Contratti della p.a. – Concessionari autostradali – Concessione di pubblico servizio – Art. 1, comma 2, lettere c) e d), d.lgs. n. 50/2016 – Applicabilità.

Una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici è quella ricavabile dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici, dove si prevede che: “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”. Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai suddetti contratti di cui all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori. Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti, come invece sostenuto da ASPI nelle memorie conclusive. Infatti, l’art. 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara, i quali possono subappaltare talune parti del contratto di concessione a terzi (indicati in sede di offerta) o possono affidarle in via diretta ad imprese a loro collegate. L’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici di cui si è detto, gravante sui titolari di concessioni affidate senza gara, non può dunque essere soddisfatto neppure per mezzo dell’affidamento diretto ad impresa collegata; infatti, solo per i concessionari operanti nei settori speciali, l’art. 7 del Codice dei contratti prevede una deroga agli obblighi di evidenza pubblica, consentendo ad essi di affidare gli appalti in via diretta ad imprese collegate (alla luce di tali riflessioni, è stata dichiarata l’illegittimità della decisione di Autostrade per l’Italia S.p.A. di revocare la procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori in oggetto a una società collegata, in quanto non rispettosa degli obblighi di affidamento esterno mediante procedura di gara che  devono ritenersi tuttora vigenti in capo ad essa, nonostante la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 177, nonché in quanto non rispettosa, più in generale, dei principi concorrenziali, se si considera che la società collegata è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad Autostrade per l’Italia S.p.A. e in concorrenza con la ricorrente).

Pres. Testori – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2022, proposto da
Consorzio Stabile Medil S.C.P.A. anche Mandataria R.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Abbamonte, Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autostrade per l’Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Gentile in Roma, via Sebino, 29;

nei confronti

Pavimental S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Massimo Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Gentile in Roma, via Sebino, 29;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili – Direzione – Vigilanza sulle concessioni autostradali, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) del provvedimento ASPI/RM/2022/0004266/EU dell’11 marzo 2022 con cui Autostrade per l’Italia S.p.A. (ASPI) ha disposto la revoca della procedura per l’appalto dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511. Codice Appalto n. 0954/A01 – CIG 7416505589, al fine di affidarne in via diretta l’esecuzione a Pavimental S.p.A.;

2) di ogni altro atto presupposto, tra cui, in parte qua e per quanto occorra, il bando e la lettera di invito, e sempre ove occorra la nota 24 dicembre 2021 n. 33686 del Ministero delle Infrastrutture e la presupposta nota ASPI 21 dicembre 2021 n. 21574, nonché la nota ASPI prot. 763 del 20 gennaio 2022, di avvio del procedimento di revoca; e, sempre per quanto occorra, anche le precedenti note ASPI 28 aprile 2017 n. 8452, inviata al Ministero, e la nota di riscontro 16 maggio 2017 n. 8583;

3) di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, tra cui l’eventuale affidamento a Pavimental S.p.A. dei lavori di cui alla gara revocata, nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente con questa stipulato.

Con espressa riserva di risarcimento dei danni subiti e subendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia S.p.A. e di Pavimental S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 14 aprile 2018 ASPI (Autostrade per l’Italia) aveva indetto una procedura di gara ristretta per l’affidamento dei “lavori di ampliamento della terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511”, per importo a base d’asta di € 317.356.622,78.

Espletata la fase di prequalifica, erano stati invitati a presentare offerta, tra gli altri, il r.t.i. – raggruppamento temporaneo di imprese tra C.M.B. Società cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi come mandataria e Itinera s.p.a. quale mandante, e il r.t.i. con Consorzio Stabile Medil s.c.p.a., quale mandataria, e Consorzio Stabile S.A.C. s.c. a r.l. e Consorzio Stabile Valori s.c. a r.l., quali mandanti.

Nella graduatoria conclusiva delle operazioni di gara il r.t.i. Medil era risultato primo graduato, ed era stato pertanto sottoposto a verifica di congruità ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In corso di espletamento della verifica di anomalia, il 27 aprile 2020, il r.t.i. Medil aveva inviato ad ASPI una nota con la quale aveva rappresentato la “possibilità di una mera riduzione della compagine del RTI” per aver la mandante Consorzio Valori espresso la volontà di recedere dal raggruppamento ai sensi dell’art. 48, comma 19, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Verificata la congruità dell’offerta, la commissione giudicatrice aveva formulato proposta di aggiudicazione a favore del r.t.i. Medil, il quale, tuttavia, con provvedimento del 27 novembre 2020, era stato poi escluso dalla procedura di gara per la mancanza, in capo alla mandante Consorzio Valori, dei requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice – a causa di plurimi provvedimenti di esclusione e revoca dell’aggiudicazione adottati da ASPI nei confronti di quest’ultima in altre precedenti occasioni – e in ragione dell’insussistenza dei “presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI Medil ai sensi dell’art 48, commi 19 e 19 ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara”.

Tale provvedimento di esclusione è stato impugnato dal Consorzio Stabile Medil dinanzi a questo Tribunale – unitamente al successivo provvedimento del 7 dicembre 2020 con il quale la procedura di gara era stata aggiudicata al secondo graduato, il r.t.i. C.M.B. – deducendo, fra l’altro, la violazione del combinato disposto del citato art. 48, commi 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter, per avere la stazione appaltante ritenuto che la modifica soggettiva del raggruppamento per perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici da parte del mandatario ovvero di uno dei mandanti, siccome verificatasi in sede di gara e non nella sola fase di esecuzione del contratto, comportasse l’esclusione del raggruppamento.

Questo Tribunale, con la sentenza della sezione seconda, 10 febbraio 2021, n. 217, ha accolto il ricorso ritenendo preferibile la tesi proposta dalla parte ricorrente nel senso che sia consentita la modifica soggettiva del raggruppamento anche in corso di gara qualora uno dei componenti incorra nella perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80; dunque ASPI avrebbe dovuto consentire la rimodulazione del raggruppamento previa apertura di un dialogo procedimentale.

Il ricorso incidentale di C.M.B., diretto invece a contestare la valutazione del RUP sulla congruità dell’offerta di Medil, è stato dichiarato da questo Tribunale inammissibile e comunque infondato.

La C.M.B. ha appellato tale sentenza.

Con ordinanza del 14 maggio 2021, n. 2583 è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza proposta dall’appellante.

Con l’ordinanza 18 ottobre 2021 n. 6959, la V sezione del Consiglio di Stato , rilevato un contrasto interpretativo nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha rimesso all’ adunanza plenaria la seguente questione – “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

Con sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022, l’adunanza plenaria ha formulato il seguente principio di diritto: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

Il giudizio è stato dunque restituito alla Sezione, la quale ha fissato udienza per la definizione del giudizio al 12 maggio 2022.

Nel frattempo è però intervenuto il provvedimento di ASPI dell’11 marzo 2022 di revoca della procedura di gara in questione.

Tale provvedimento è motivato sulla base delle seguenti circostanze sopravvenute:

– la sentenza della Corte Costituzionale n. 218 del 2021, pubblicata sulla GURI del 24 novembre 2021, con la quale era stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in via consequenziale, l’illegittimità costituzionale dei commi 2 e 3 del medesimo articolo 177;

– il conseguente venir meno delle “presunte preclusioni di legge alla esecuzione dei lavori in questione da parte di ASPI per il tramite della propria collegata Pavimental, che avevano suggerito l’indizione della procedura di gara oggetto dell’odierna revoca”;

– l’urgenza e l’improcrastinabilità dell’esecuzione dei lavori e la possibilità di darvi avvio immediatamente attraverso l’affidamento degli stessi a Pavimental, già presente in loco per altro lotto autostradale;

– l’esistenza del contenzioso in atto non ancora definito che inciderebbe sulla certezza dei tempi di realizzazione dell’appalto;

– l’aumento del costo delle materie prime che renderebbe “non più attuale né conveniente il ribasso offerto dai concorrenti”;

– la nota del Ministero delle Infrastrutture del 24 dicembre 2021, il quale, nel prendere “atto delle motivazioni legate all’esigenza di stabilire certezza nei tempi di esecuzione” ed “alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.218/2021”, ha ritenuto “non attuali le valutazioni espresse con la richiamata nota prot. 8452 del 28 aprile 2017” ovvero le valutazioni originariamente espresse circa la necessità della esternalizzazione dei lavori in questione.

Lo stesso 11 marzo 2022, ASPI ha sottoscritto il contratto di affidamento dei lavori con la propria collegata Pavimental e, in pari data, si è proceduto alla consegna degli stessi.

Con il ricorso ora in decisione il Consorzio Medil ha impugnato il detto provvedimento di revoca e ha chiesto la declaratoria di nullità del contratto stipulato da ASPI con Pavimental, deducendo:

– la violazione di legge e in particolare dell’obbligo, di derivazione comunitaria e nazionale, per i concessionari scelti senza gara di affidare gli appalti di lavori pubblici tramite procedura di evidenza pubblica, obbligo da ritenersi tuttora vigente anche in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 218 del 2021, stante la permanente necessità di imporre regole concorrenziali, seppure a valle, in una certa misura, quando sono mancate le gare a monte, come affermato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020;

– che comunque la pronuncia della Consulta sarebbe esplicitamente riferita alla disciplina dell’80%-20% e, dunque, non applicabile ai concessionari autostradali, cui si riferisce invece la diversa disciplina (60%-40%) di cui all’ultimo periodo del primo comma dell’art. 177;

– che in ogni caso vi sarebbe la reviviscenza della disposizione contenuta nel previgente art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006, che obbligava i concessionari autostradali ad affidare almeno il 60% dei lavori con procedure di evidenza pubblica;

– la violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere sotto molteplici profili, in particolare in quanto: in ordine all’assunta insostenibilità dei costi computati nelle offerte di gara, l’offerta di Medil era stata puntualmente verificata in sede di congruità con esito del tutto positivo, e la stessa offerta era stata anche ora pienamente confermata da parte del ricorrente; il contenzioso in atto era ormai in via di definizione essendo stata fissata udienza di discussione dinanzi al Consiglio di Stato al 12 maggio 2022, e non vi era ragione di anticipare la realizzazione dei lavori rispetto a quest’ultima data;

– che non ricorrerebbero le condizioni di legge (dettate dall’art. 7 del Codice dei contratti) per l’affidamento diretto ad impresa collegata.

Si sono separatamente costituite ASPI e Pavimental, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del T.A.R., trattandosi di controversia di competenza del giudice ordinario, nonché l’inammissibilità del ricorso per difetto di un interesse concreto e attuale in capo alla ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato, e argomentando nel merito in ordine all’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza emessa all’esito della camera di consiglio del 21 aprile 2022 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Nelle more, il giudizio pendente dinanzi alla V sezione del Consiglio di Stato ed avente ad oggetto l’appello, proposto dalla CMB, nei confronti della sentenza di questo Tribunale n. 217 del 2021, si è concluso con sentenza n. 3834 del 16 maggio 2022, con la quale si è dichiarata l’estinzione del giudizio per rinuncia all’appello da parte di CMB.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza dell’8 giugno 2022, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, in ordine alla questione relativa alla giurisdizione, si ricorda che l’art. 133 lett. e) n. 1 del c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva “le controversie: relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

Nella fattispecie in esame non vi può essere dubbio sul fatto che rientri nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ed in realtà anche in quella ordinaria di legittimità) il sindacato sull’esercizio del potere di autotutela posto in essere da ASPI nei confronti degli atti della procedura selettiva pubblica in questione.

Viceversa, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda del Consorzio Medil di declaratoria di inefficacia o nullità del contratto di appalto di lavori stipulato fra ASPI e Pavimental, atteso che gli artt. 121 e 122 c.p.a. attribuiscono tale potere al giudice amministrativo solo nel caso di annullamento dell’aggiudicazione di un appalto pubblico. Nel caso di specie, il contratto di cui si chiede la declaratoria di nullità è stato stipulato in seguito alla revoca in autotutela degli atti di gara e dunque si pone su un piano privatistico-negoziale non strettamente concatenato con quello pubblicistico-procedimentale, senza che peraltro possano per analogia estendersi alla fattispecie le norme di cui agli artt. 121 e ss. del c.p.a. riguardanti, appunto, la conoscenza da parte del giudice amministrativo, che annulla l’aggiudicazione, della efficacia del contratto stipulato in seguito e per effetto di essa, trattandosi di norme di stretta interpretazione poiché derogatrici dei tradizionali criteri di riparto.

D’altra parte l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10 del 2011, ha stabilito che nei casi in cui un negozio di diritto privato posto in essere da una pubblica amministrazione è preceduto da un procedimento amministrativo, l’annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (c.d. effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice munito di giurisdizione.

Dunque, fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla “sorte del contratto” che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato (v. art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto.

Tale riparto di giurisdizione non fa però venire meno l’interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio di diritto privato, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle, con la conseguente possibilità di: – azionare rimedi risarcitori; – impugnare il negozio privatistico davanti al giudice ordinario; – chiedere all’Amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo, e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che, in sede di ottemperanza, al fine di adeguare la situazione di fatto al giudicato, può reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicataria (Cons. St., ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9).

Si deve pertanto concludere che l’interesse di Medil a contestare la revoca degli atti di gara, prodromica all’affidamento diretto dei lavori a Pavimental, sussiste anche se questo giudice amministrativo non può caducare il contratto stipulato fra ASPI e Pavimental in virtù della sopra descritta separazione fra il piano negoziale e quello procedimentale.

2. In ordine all’interesse al ricorso, oltre a quanto appena detto, si aggiunge che nella fattispecie in esame non può dubitarsi del fatto che il Consorzio Medil sia titolare di una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, e ciò per effetto della sua partecipazione alla procedura oggetto di revoca (dalla quale era stato escluso da primo graduato) e del conseguimento di una sentenza di primo grado dalla cui esecuzione sarebbe dovuta conseguire la sua riammissione alla gara e l’aggiudicazione dell’appalto, e ciò anche sulla base del principio di diritto successivamente enunciato dall’adunanza plenaria.

3.1.Venendo dunque al merito del ricorso e alle ragioni della revoca della procedura di gara in questione, si osserva innanzitutto che il primo comma (invero nella sua interezza) dell’art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte per l’irragionevolezza degli stringenti obblighi di esternalizzazione mediante procedure ad evidenza pubblica ivi previsti a carico dei concessionari scelti senza gara, obblighi che permanevano fino al raggiungimento della soglia dell’80% dei contratti relativi alla concessione e che riguardavano non solo i lavori, come in passato (art. 253 comma 25 d.lgs. n. 163/2006 e art. 11 comma 5 lett. c) L. n. 498 del 1992), ma anche i servizi e le forniture, e che potevano riguardare anche attività che avrebbero potuto essere eseguite in proprio dal concessionario avvalendosi della propria organizzazione aziendale e dei propri mezzi. Tutto ciò con conseguente compromissione dell’autodeterminazione del concessionario in ordine alla scelta sul se eseguire esso stesso o esternalizzare, in tutto o in parte, le prestazioni oggetto della concessione, dunque con travisamento della sua stessa attività imprenditoriale, ridotta in questo modo all’attività burocratica propria di una mera stazione appaltante.

Da tale sentenza non si può però far derivare il totale venir meno degli obblighi di esternalizzazione in capo ai concessionari scelti senza gara. Deve infatti essere considerato che i concessionari autostradali in particolare sono titolari di concessioni ultraquarantennali per la gestione della maggior parte della rete autostradale italiana e che tali concessioni sono state appunto affidate senza gara. Di qui l’esigenza avvertita dal legislatore e dall’interprete (tanto più ora che si è in presenza di un vuoto normativo), di recuperare a valle la competitività nel mercato che è mancata a monte, come condivisibilmente sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 823 del 2020 ampiamente citato dal ricorrente.

D’altro canto, come correttamente osservato dalla parte ricorrente, una regola di base dell’ordinamento dei contratti pubblici è quella ricavabile dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici, dove si prevede che: “2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all’aggiudicazione dei seguenti contratti: . . . c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati da concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Dunque, assodato che i concessionari autostradali sono sia concessionari di costruzione e gestione di opere pubbliche, sia concessionari di un servizio pubblico, almeno relativamente ai suddetti contratti di cui all’art. 1, comma 2, lettere c) e d), che costituiscono chiara e immediata manifestazione del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico connessi alla realizzazione delle opere o del servizio, non sembra possa dubitarsi del fatto che per essi l’esternalizzazione resti obbligatoria e avvenga necessariamente per mezzo di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto l’affidamento di appalti di lavori.

Tale obbligo non può invece ritenersi soddisfatto mediante il ricorso al subappalto di cui agli artt. 174 e 105 del Codice dei contratti, come invece sostenuto da ASPI nelle memorie conclusive. Infatti, l’art. 174 va riferito ai soli concessionari scelti con gara, i quali possono subappaltare talune parti del contratto di concessione a terzi (indicati in sede di offerta) o possono affidarle in via diretta ad imprese a loro collegate.

L’obbligo di esternalizzazione dei lavori pubblici di cui si è detto, gravante sui titolari di concessioni affidate senza gara, non può dunque essere soddisfatto neppure per mezzo dell’affidamento diretto ad impresa collegata; infatti, solo per i concessionari operanti nei settori speciali, l’art. 7 del Codice dei contratti prevede una deroga agli obblighi di evidenza pubblica, consentendo ad essi di affidare gli appalti in via diretta ad imprese collegate.

Alla luce di tali riflessioni, la decisione di ASPI di revocare la procedura ad evidenza pubblica per affidare in via diretta i lavori in oggetto alla società collegata Pavimental, non appare rispettosa degli obblighi di affidamento esterno mediante procedura di gara che – quantomeno con riferimento ai lavori in questione, finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica destinata a restare in titolarità del demanio – devono ritenersi tuttora vigenti in capo ad ASPI nonostante la declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 177. Né tale scelta di ASPI appare rispettosa, più in generale, dei principi concorrenziali, se si considera che Pavimental è un operatore economico che agisce liberamente sul mercato, in posizione di terzietà rispetto ad ASPI e in concorrenza con il Consorzio Medil odierno ricorrente.

La delibera di revoca impugnata deve dunque ritenersi viziata per violazione di legge, ovvero in quanto l’appalto che si è inteso affidare in via diretta a Pavimental doveva tuttora ritenersi rientrante fra quelli ad esternalizzazione necessaria in base dall’art. 1, comma 2, lettere c) e d), del codice dei contratti pubblici.

Per tale decisiva ragione la delibera impugnata deve essere annullata.

3.2. Sotto il distinto profilo del denunciato eccesso di potere, la revoca degli atti di gara non è comunque giustificata da particolari ragioni di urgenza e di certezza dei tempi nella realizzazione dei lavori, tenuto conto che l’affidamento dei lavori a Pavimental è intervenuto l’11 marzo 2022 e il 12 maggio 2022 era stata fissata l’udienza dinanzi al Consiglio di Stato per la definizione del giudizio (la sentenza è stata poi pubblicata il 18 maggio); dunque il contenzioso era in fase di imminente conclusione. Peraltro, l’adunanza plenaria del 25 gennaio 2022 aveva confermato il principio di diritto su cui era fondata la sentenza di primo grado di questo Tribunale, con la conseguenza che, già prima della contestata revoca, l’esito del giudizio di appello era più che prevedibile, non restando altro da fare se non applicare tale principio con la riammissione del r.t.i. Medil alla gara e l’aggiudicazione allo stesso dell’appalto; invero il ricorso incidentale di CMB era stato già implicitamente valutato come infondato dalla Sezione del Consiglio di Stato al momento della rimessione della questione principale alla Plenaria. Ed ancora, il r.t.i. CMB, come risulta dalla nota inviata da ASPI al Ministero delle Infrastrutture, del 21 dicembre 2021, già prima di tale data si era rifiutato di sottoscrivere il contratto manifestando quel disinteresse per l’aggiudicazione dell’appalto poi esplicitamente dichiarato il 12 maggio 2022 con la rinuncia al giudizio di appello, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado di questo Tribunale. Quindi già a fine gennaio 2022 tutte le circostanze convergevano verso la formalizzazione dell’aggiudicazione dell’appalto in questione al r.t.i. Medil, che poteva già allora apparire come la soluzione obbligata, se non quella più giusta, logica e immediata. Viceversa l’alternativa, all’11 marzo 2022, sarebbe potuta essere l’attesa per due mesi dell’esito del giudizio, anche per non pregiudicare i diritti difensivi del r.t.i. Medil, ma non la precipitosa e irragionevole revoca della gara dalla quale peraltro non poteva che scaturire altro contenzioso.

3.3. Né appare convincente l’adombrata sopraggiunta insostenibilità delle offerte di gara, in ragione di un aumento dei prezzi solo genericamente asserito, considerato che l’offerta presentata dal r.t.i. Medil è stata già sottoposta a puntuale verifica di congruità con esito pienamente positivo, e che comunque lo stesso ha confermato i prezzi offerti e la sua piena la disponibilità ad ogni ulteriore verifica.

4. Anche per tali ulteriori ragioni il ricorso deve dunque essere accolto con l’annullamento della delibera di revoca della procedura di gara in questione e con conseguente obbligo della stazione appaltante di riammettere il ricorrente alla gara, di formalizzare l’aggiudicazione nei suoi confronti e di procedere al compimento degli atti conseguenti.

5. Le spese di lite possono essere integralmente compensate fra le parti considerata la novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento di ASPI dell’11 marzo 2022 di revoca della procedura di gara in oggetto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

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Igiene e sanità – Covid-19 – Obbligo vaccinale – Personale sanitario – Violazione – Effetti – Art. 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44 – Sospensione dell’esercizio della professione – Questione di legittimità costituzionale rilevante e non manifestamente infondata – Rimessione alla Corte costituzionale.

In relazione alla sospensione della retribuzione per violazione dell’obbligo vaccinale, deve essere rimessa alla Corte costituzionale, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Pres. Giordano – Est. Perilli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2219 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Silvia Pini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Simona Falconieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Avolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– dell’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale prot. n. -OMISSIS- del 9 settembre 2021, adottato dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, comunicato in data 23 settembre 2021, con conseguente sospensione della ricorrente dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2;

– della nota prot. n. -OMISSIS- del 14 settembre 2021, con la quale la ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli–Sacco ha sospeso la dipendente dal servizio;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso, anche non conosciuto;

per quanto riguarda l’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, depositata in data 29 marzo 2022:

– della missiva prot. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, ritirata in data 8 febbraio 2022, con cui la ASST Fatebenefratelli–Sacco ha comunicato alla ricorrente, ai sensi del novellato articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, l’immediata sospensione dal servizio senza retribuzione ed altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano e dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco;

Vista l’istanza cautelare notificata il 28 marzo 2022 e depositata il 29 marzo 2022;

Visto l’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

1. Dall’1 aprile del 2010 la ricorrente svolge l’attività lavorativa di -OMISSIS- alle dipendenze dell’ASST – Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco (d’ora in avanti solo l’ASST), con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato, per la quale percepisce lo stipendio tabellare base di 1.591,27 euro mensili (documento n. 4 dell’indice di parte ricorrente).

Con atto del 9 settembre 2021, comunicato in data 23 settembre 2021, l’ATS – Agenzia di tutela della salute della Città metropolitana di Milano (d’ora in avanti solo l’ATS) ha accertato che la ricorrente non ha ottemperato all’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario dall’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

In data 14 settembre 2021 l’ASST ha comunicato alla ricorrente <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>, ai sensi dell’articolo 4, comma 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis.

1.1. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha domandato l’annullamento sia dell’atto con il quale l’ATS ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale che della comunicazione con la quale l’ASST l’ha sospesa dall’attività lavorativa, per i seguenti motivi:

a) per violazione del procedimento di cui all’articolo 4, commi 5 e 6, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, nella formulazione vigente ratione temporis, per mancata comunicazione degli inviti a produrre la documentazione comprovante l’omissione o il differimento della vaccinazione, la cui ricezione le avrebbe consentito di ottenere il differimento della vaccinazione e di evitare tutti i pregiudizi conseguenti alla immediata sospensione dall’attività lavorativa (primo motivo di ricorso);

b) per contrasto dell’obbligo vaccinale di cui all’articolo 4, comma 1, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, con gli articoli 3, 13, 32 e 36 della Costituzione e con i principi di uguaglianza e ragionevolezza.

In particolare, la ricorrente ha censurato le carenze informative sull’efficacia dei vaccini nella prevenzione del contagio da SARS-CoV-2, sulla durata dell’immunizzazione e sugli effetti avversi conseguenti alla loro somministrazione nonché l’assenza dell’istituzione di una funzione di farmacovigilanza attiva (secondo motivo di ricorso);

c) per violazione del divieto di discriminazione sui luoghi di lavoro – di cui agli articoli 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, 3 e 36 della Costituzione – dei lavoratori del settore sanitario che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari, abbiano ritenuto di non sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria (terzo motivo di ricorso);

d) per violazione degli articoli 3 e 5 della legge 22 dicembre 2017 n. 219, i quali sanciscono rispettivamente il diritto di essere informati in modo completo, aggiornato e comprensibile dei benefici e dei rischi conseguenti ai trattamenti sanitari ed il diritto di rifiutarli (quarto motivo di ricorso);

e) per la contrarietà dell’imposizione di un trattamento sperimentale, del quale non sono noti né l’efficacia né gli effetti avversi, con gli articoli 2 e 4 del regolamento 507/2006/CE, con gli articoli 3, 35 e 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, con i principi etici per la ricerca biomedica che coinvolge esseri umani, contenuti nella Dichiarazione di Helsinki, con i principi di precauzione e di proporzionalità e con l’articolo 32 della Costituzione (quinto motivo di ricorso).

1.2. Hanno resistito al ricorso l’ASST Fatebenefratelli-Sacco e l’ATS della Città metropolitana di Milano ed hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia avente ad oggetto l’annullamento del provvedimento di sospensione del dipendente di un ente sanitario dall’attività lavorativa attiene al rapporto di lavoro contrattualizzato ed è devoluta, ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, alla giurisdizione del giudice ordinario.

L’ATS della Città metropolitana di Milano ha altresì eccepito che:

a) in base al criterio del petitum sostanziale, la presente controversia, la quale involge la tutela di <<diritti soggettivi assoluti e di rango primario>>, come il diritto <<a non essere discriminato>> sul lavoro e il diritto <<a non essere sottoposto ad un determinato trattamento sanitario>>, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario;

b) la norma attribuisce all’azienda sanitaria locale un potere affatto vincolato che non è idoneo <<a far degradare i diritti soggettivi, dei quali si lamenta la violazione, ad interessi legittimi>>, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice ordinario.

1.3. Con decreto cautelare n. 1403 del 17 dicembre 2021 il Presidente del Tribunale, ravvisata la possibile fondatezza della violazione procedimentale eccepita con il primo motivo di ricorso, ha sospeso l’efficacia degli atti impugnati, ai fini del reintegro in servizio della ricorrente e della sua destinazione allo svolgimento di prestazioni o mansioni che non implicano contatti interpersonali e non comportano il rischio di diffusione del contagio.

1.4. Con ordinanza n. 127 del 28 gennaio 2022 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare della ricorrente per carenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, in quanto la stessa, pur avendo nelle more ricevuto dall’ATS i relativi inviti, non ha prodotto la documentazione necessaria ad ottenere l’esenzione dalla vaccinazione o il suo differimento né ha provato di essersi vaccinata.

1.5. Nelle more, l’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, è stato modificato ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, per cui l’ASST Fatebenefratelli-Sacco, con nota prot. n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, comunicata in data 8 febbraio 2022, ha disposto l’immediata sospensione della ricorrente dal servizio senza corresponsione della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati.

1.6. Con istanza notificata in data 28 marzo 2022, da qualificarsi come atto per motivi aggiunti, la ricorrente ha invocato la concessione di idonee misure cautelari per evitare il grave pregiudizio e il danno irreparabile alla soddisfazione delle sue essenziali esigenze di vita, derivante dalla sospensione dal servizio con integrale privazione del trattamento retributivo, anche in forma di riconoscimento di un assegno di natura assistenziale.

La ricorrente ha pertanto chiesto al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, come riformulato dal decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui non contempla l’attribuzione di un assegno alimentare al dipendente sospeso dal servizio, per l’intera durata del periodo di sospensione, per violazione degli articoli 3 e 32, comma secondo, della Costituzione.

In particolare, la ricorrente ha contestato la disparità di trattamento dei dipendenti del comparto sanitario, sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale, rispetto ai dipendenti del medesimo comparto sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale, ai quali vengono invece corrisposte delle indennità e degli emolumenti, ed anche rispetto agli altri dipendenti pubblici e privati, ai quali viene comunque corrisposto, sempre nelle ipotesi di sospensione cautelare dal servizio, un assegno di natura assistenziale.

1.7. Con memoria depositata il 15 aprile 2022, l’ASST Fatebenefratelli-Sacco ha invocato la declaratoria di inammissibilità dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022, per mancata impugnazione della deliberazione n. 119 del 27 gennaio 2022, con la quale il Direttore generale ha disposto la sospensione della ricorrente dal servizio e dalla retribuzione.

1.8. Alla camera di consiglio del 21 aprile 2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con separata ordinanza.

2. L’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021 n. 76, ha introdotto, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, l’obbligo temporaneo di sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, salvo le eccezioni dell’omissione o del differimento della vaccinazione, in caso di accertato pericolo per la salute (commi 1 e 2).

La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021:

a) ha previsto, quale conseguenza dell’atto di accertamento adottato dall’azienda sanitaria locale, <<la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2>> (comma 7);

b) ha imposto al datore di lavoro di ricollocare il lavoratore che, a causa di gravi rischi per la propria salute, sia stato definitivamente o temporaneamente esonerato dall’obbligo vaccinale in mansioni, anche diverse da quelle esercitate e prive di rischi per la diffusione del contagio, senza decurtazione della retribuzione (comma 10);

c) ha imposto al datore di lavoro – a condizione che ciò sia possibile – di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico (comma 8);

d) ha previsto, solo in caso di impossibilità di assegnare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale allo svolgimento di mansioni diverse, la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione (comma 8) e comunque sino al 31 dicembre 2021.

2.1. L’articolo 4 è stato radicalmente modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, il quale:

a) ha qualificato la natura dell’atto di accertamento come <<dichiarativa>> e <<non disciplinare>> e ne ha attribuito la competenza agli ordini professionali (comma 4);

b) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la sospensione dall’esercizio della professione sanitaria, il riferimento al divieto di svolgere solo quelle <<prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2>>;

c) ha espunto dal testo legislativo il dovere condizionato del datore di lavoro di ricollocare il lavoratore inosservante dell’obbligo vaccinale, nei limiti delle effettive possibilità di riallocazione offerte dall’organizzazione del servizio, in mansioni diverse ed eventualmente inferiori rispetto a quelle esercitate, purché non implicanti rischi di diffusione del contagio, con conservazione integrale del corrispondente trattamento economico;

d) ha esteso sino al 15 giugno 2022 la non debenza della retribuzione e di altri compensi od emolumenti, comunque denominati, per tutto il periodo di sospensione, a tutti i lavoratori sospesi dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale (comma 5).

2.2. L’articolo 4 è stato ulteriormente modificato ad opera dell’articolo 8 del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24, il quale:

a) ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 l’obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (comma 1);

b) ha introdotto la possibilità, per il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale e che sia guarito dall’infezione da SARS-CoV-2, di ottenere, dietro presentazione di specifica istanza e documentazione, la cessazione temporanea della sospensione dal servizio sino alla scadenza del termine di differimento della vaccinazione.

2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della modificazione apportata all’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con gli articoli 2 e 3 della Costituzione, in relazione allo specifico profilo della mancata previsione, a fronte del prolungamento dell’obbligo vaccinale per il personale sanitario sino al 31 dicembre 2022, di adeguate misure di sostegno volte a soddisfare i bisogni primari dell’individuo.

La privazione di ogni forma di sostentamento economico durante il periodo di sospensione dal servizio ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato peggioramento delle condizioni di vita dei lavoratori dipendenti, sia per via della proroga ex lege dell’obbligo di sottoporsi a vaccinazione, sia per via dell’abrogazione dell’obbligo condizionato del datore di lavoro di adibire il dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale a mansioni diverse, anche inferiori e comunque prive di rischi di contagio, con attribuzione del relativo trattamento economico.

3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, sia rilevante nel presente giudizio, in quanto dalla decisione della Corte costituzionale dipende l’esito dell’atto per motivi aggiunti depositato in data 29 marzo 2022, con il quale la ricorrente ha censurato la ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali della sospensione dal servizio per effetto dell’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, senza corresponsione di un assegno alimentare per tutto il periodo di durata della sospensione.

3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9 febbraio 2011 n. 41; 22 luglio 2010 n. 270).

3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale della giurisdizione del giudice remittente.

L’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco e dall’ATS della Città metropolitana di Milano, è destituita di fondamento.

3.3. Ai sensi dell’articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2 – tra le quali sono ricomprese le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale – sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, anche ove si faccia questione di atti amministrativi presupposti.

Il rapporto di lavoro subordinato che la ricorrente ha instaurato alle dipendenze dall’Azienda socio-sanitaria territoriale Fatebenefratelli-Sacco rientra certamente nel perimetro del rapporto di lavoro contrattualizzato e tuttavia il petitum sostanziale della presente controversia non attiene né al potere direttivo ed organizzativo né al potere disciplinare del soggetto pubblico datore di lavoro.

La ricorrente non ha infatti invocato l’applicazione analogica delle norme che attribuiscono un assegno di natura assistenziale ai dipendenti del comparto sanitario e, in generale, a tutti i dipendenti, pubblici e privati, che siano sospesi cautelativamente dal servizio in pendenza di un procedimento disciplinare o penale ma ha inteso contestare l’effetto automatico conseguente all’esercizio del potere vincolato di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, previsto dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale, che è quello di privare il dipendente della retribuzione e di ogni altro compenso od emolumento, comunque denominato, per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio.

3.4. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla disposizione all’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione al giudice ordinario neppure in base al criterio di riparto previsto dall’articolo 103, comma primo, della Costituzione.

La ricorrente ha inteso contestare gli effetti legali dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e, in particolare, l’immediata sospensione dal servizio senza la previsione di una retribuzione, ancorché ridotta, e senza l’attribuzione di adeguate misure di sostegno per tutto il periodo di vigenza dell’obbligo vaccinale.

L’articolo 4, comma 4, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, e successive modificazioni attribuisce agli Ordini professionali un potere vincolato di accertamento del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, a fronte del quale, secondo l’impostazione dell’ATS Città metropolitana di Milano, si porrebbero i diritti soggettivi alla tutela della salute e del lavoro.

Ai sensi dell’articolo 7, comma 4, del codice del processo amministrativo, <<Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi…>>.

Ai fini del riparto di giurisdizione, la norma non opera alcuna distinzione tra potere vincolato e potere discrezionale.

Pertanto, anche a fronte di un’attività amministrativa priva di margini di valutazione discrezionale, quale quella descritta nei commi 3 e 4 dell’articolo 4, si staglia una situazione soggettiva di interesse legittimo del privato, almeno tutte le volte in cui la finalità primaria perseguita dalla norma sia quella di tutelare in via diretta l’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 24 maggio 2007, n. 8).

Con l’introduzione dell’obbligo vaccinale temporaneo per il personale sanitario, il comma 1 dell’articolo 4 intende perseguire, in una grave situazione emergenziale epidemiologica su scala globale, il fine primario <<di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza>>, di sicura la rilevanza per la salute pubblica e per la sicurezza collettiva, per cui la posizione soggettiva del privato deve essere qualificata come interesse legittimo, con conseguente attribuzione della presente controversia, secondo l’ordinario criterio di riparto, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

L’esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si staglia la situazione soggettiva dell’interesse legittimo, è pertanto sufficiente, ai sensi dell’articolo 7, commi 1 e 4, del codice del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove vengano in rilievo la tutela di interessi fondamentali, quali la tutela della dignità dell’individuo, della salute individuale e del lavoro.

3.5. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni dell’azione proposta nel giudizio a quo.

La ricorrente, nella qualità di destinataria dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale e dell’effetto legale, ad esso conseguente, della sospensione dal servizio senza retribuzione, compensi od emolumenti, ha proposto un’azione di annullamento dell’atto di sospensione dall’attività lavorativa, nella parte in cui non prevede la corresponsione di adeguate misure assistenziali.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’ASST Fatebenefratelli-Sacco, dal tenore complessivo dell’istanza cautelare notificata in data 28 marzo 2022 – che il Collegio deve qualificare come atto per motivi aggiunti – si evince chiaramente la domanda di giustizia sostanziale proposta dalla ricorrente, indipendentemente dall’utilizzo delle formule con le quali si chiede l’annullamento in parte qua degli atti oggetto delle specifiche censure in essa contenute.

Tra questi atti è ricompresa anche la deliberazione dell’ASST del -OMISSIS-, il cui contenuto è stato integralmente riportato nella missiva n. -OMISSIS- del 27 gennaio 2022, della quale la ricorrente ha invocato la sospensione degli effetti, nella parte in cui non prevede che durante il periodo di sospensione non venga corrisposto <<un assegno alimentare>>.

I motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022 e la domanda cautelare con essi spiegata devono perciò ritenersi ammissibili.

4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità costituzionale, occorre evidenziare che l’attuale formulazione dell’articolo 4, comma 5, dovrebbe indurre il Collegio a rigettare i motivi aggiunti depositati in data 29 marzo 2022.

L’ASST Fatebenefratelli-Sacco, una volta ricevuta la comunicazione dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, adottato dall’Ordine professionale nei confronti della ricorrente, non avrebbe comunque potuto disporre in suo favore l’attribuzione di una misura di sostegno economico per il periodo di sospensione della ricorrente dall’attività lavorativa: l’articolo 4, comma 5, non attribuisce infatti alcuna discrezionalità al datore di lavoro e dispone, quale effetto automatico ed immediato dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio senza corresponsione di qualsivoglia trattamento economico per tutta la durata della sospensione.

Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare l’illegittimità dell’articolo 4, comma 5, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il Collegio dovrebbe accogliere i motivi aggiunti del 29 marzo 2022 ed annullare in parte qua l’atto con essi impugnato.

La ricorrente ha infatti dimostrato di percepire esclusivamente il reddito da lavoro dipendente, di avere un figlio a carico (documento n. 5 dell’indice di parte ricorrente), di non percepire la retribuzione dal mese di gennaio del 2022 e di non poterla verosimilmente percepire sino alla data di scadenza dell’efficacia dell’obbligo vaccinale, in quanto non intende adempiere ad esso.

La ricorrente non ha inoltre allegato di aver contratto l’infezione da SARS-CoV-2 e di essere guarita dalla stessa, per cui non può – allo stato – neppure esercitare la facoltà di richiedere la cessazione temporanea della sospensione dallo svolgimento dell’attività professionale e dunque dalla sospensione dal servizio per il periodo di differimento della vaccinazione.

La mancata corresponsione di qualsivoglia sostegno economico, comunque denominato, sino al 31 dicembre 2022, rischierebbe pertanto di privare la ricorrente dei necessari mezzi di sostentamento per un periodo temporale eccessivamente dilatato, verosimilmente destinato ad essere ulteriormente prorogato, ove la pandemia non dovesse regredire.

4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16 luglio 2014 n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità della questione, atteso che, ai sensi dell’articolo 55, comma 11, del codice del processo amministrativo, la concessione della misura cautelare determina l’instaurazione della fase del merito del giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.

4.2. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni deve dunque ritenersi rilevante nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.

5. Il Collegio reputa di non poter percorrere la via dell’interpretazione conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale.

L’obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile apposto all’attività esegetica, costituito dalla formulazione letterale della disposizione.

Col prevedere che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di privare il lavoratore dipendente non solo della retribuzione, per assenza dell’attuazione concreta del sinallagma contrattuale, ma di qualsiasi sostegno economico, sia esso di natura previdenziale, assistenziale o solidaristica.

Il Collegio ritiene perciò che la chiara formulazione della disposizione gli precluda in assoluto la possibilità di adottare interpretazioni estensive della stessa, le quali si porrebbero tutte in contrasto con la sua formulazione letterale.

Il Collegio ritiene di non poter ricorrere neppure allo strumento dell’applicazione analogica delle norme che attribuiscono al dipendente pubblico del comparto sanitario, cautelativamente sospeso dal servizio, un assegno alimentare in attesa della definizione del procedimento disciplinare o penale a suo carico (articolo 82 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 ed articoli 67 e 68 del contratto collettivo nazionale dei lavoratori del comparto sanità).

L’articolo 4, comma 4, esclude infatti espressamente la natura disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento della violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure sanitarie.

La natura dichiarativa e non disciplinare dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale preclude dunque di assimilare la nuova fattispecie di sospensione temporanea dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale ad una sanzione disciplinare.

Non ricorre, a dire il vero, neppure l’identità della ratio legis delle due fattispecie: la ratio della fattispecie, non sanzionatoria, della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, in attesa della definizione del procedimento penale o disciplinare a suo carico, è infatti quella di attribuire la corresponsione di un assegno di natura alimentare sino al momento dell’accertamento della eventuale responsabilità, in applicazione della presunzione di non colpevolezza di cui all’articolo 27, comma secondo, della Costituzione, esigenza che non è dato ravvisare nella fattispecie di sospensione dal servizio per inadempimento dell’obbligo vaccinale.

6. La questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, non si presenta neppure come manifestamente infondata.

6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma secondo, della Costituzione, e dunque della razionalità della totale privazione di ogni forma di sostegno economico per il dipendente che, non potendo documentare un serio rischio per la propria salute, tale da escludere, definitivamente o temporaneamente, la sussistenza dell’obbligo vaccinale, abbia esercitato il diritto all’autodeterminazione nella scelta dei trattamenti sanitari obbligatori, tra i quali rientrano pacificamente anche i trattamenti somministrati a scopo di prevenzione, come i vaccini.

6.2. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della disposizione dell’articolo 4, comma 5, con il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3 della Costituzione, sotto il profilo dell’adeguatezza della preclusione automatica e totale di qualsivoglia sostegno economico al dipendente sospeso dal servizio rispetto al fine di interesse pubblico ad essa sotteso, che è quello di evitare il diffondersi del contagio da SARS-CoV-2 negli ambienti sanitari e di garantire la massima sicurezza dei pazienti nell’accesso alle cure.

La nuova disciplina normativa introdotta dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha infatti eliminato quel meccanismo di gradualità temperata che consentiva al datore di lavoro di ricollocare il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale, nei limiti dell’organizzazione del servizio, a mansioni diverse, anche inferiori, per le quali gli corrispondeva la retribuzione.

Sicché il dipendente che, nell’esercizio della sua libertà di autodeterminazione, non intendeva sottoporsi a vaccinazione, prima di essere sospeso dal servizio senza retribuzione, poteva fare affidamento sull’eventuale corresponsione della retribuzione conseguente al demansionamento.

L’attuale disciplina normativa pone invece il dipendente inadempiente all’obbligo vaccinale dinanzi ad una scelta obbligata tra l’adempimento dell’obbligo vaccinale e la sospensione dal servizio senza attribuzione di alcun trattamento economico.

Essa si rivela pertanto sproporzionata rispetto alla realizzazione del fine di tutela della salute pubblica mediante l’erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, in quanto l’esito del bilanciamento dei rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore nell’esercizio dell’ampia discrezionalità politica, conduce ad un risultato implausibile.

Con la recente introduzione di misure di sostegno sociale l’ordinamento mostra infatti di orientarsi sempre più verso forme di protezione volte ad assicurare le prestazioni imprescindibili per alleviare situazioni di estremo bisogno, in particolare, alimentare.

Per ricondurre a razionalità il sistema, la finalità di garantire il nucleo irriducibile di questi diritti fondamentali richiede dunque di essere assicurata anche nella situazione considerata dalla norma sospettata di illegittimità costituzionale.

Deve infatti ritenersi eccedente il necessario limite di ragionevolezza una regolamentazione che, seppure introdotta in una situazione emergenziale, trascuri il valore della dignità umana, specie ove si consideri che la sospensione da qualunque forma di ausilio economico del dipendente non trova causa nel venir meno di requisiti di ordine morale.

6.3. L’effetto automaticamente ed integralmente preclusivo di ogni trattamento economico non pare inoltre giustificato da sopravvenute esigenze di tutela dell’interesse antagonista e rischia pertanto di creare un’irragionevole disparità di trattamento con tutte le altre fattispecie di sospensione dal servizio di natura preventiva, quali appunto quelle della sospensione cautelare del dipendente disposta in corso di un procedimento disciplinare o penale, in cui, sia pure in assenza del sinallagma contrattuale, viene invece percepita una quota della retribuzione, a titolo assistenziale.

Né può ragionevolmente sostenersi che la mancata corresponsione di una misura di sostegno per tutto il periodo di durata della sospensione dal servizio sia un sacrificio tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.

Il periodo di sospensione dal servizio, inizialmente fissato entro il termine massimo del 31 dicembre 2021, è stato infatti prorogato dapprima (ad opera del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3) sino al 15 giugno 2022 e successivamente (ad opera del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24) sino al 31 dicembre 2022.

Al dipendente che, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione nella somministrazione di un trattamento sanitario, scelga di non adempiere all’obbligo vaccinale viene dunque richiesto un sacrificio, la cui durata non è in grado né di prevedere né di governare, atteso che le misure precauzionali adottate dal legislatore non si prestano ad essere inquadrate entro una cornice temporale certa e definita, a causa dello sviluppo oggettivamente incerto e ricorrente dell’andamento della pandemia.

La non prevedibilità della durata e dell’evoluzione della situazione epidemiologica preclude infatti ai dipendenti che non intendano sottoporsi alla somministrazione del vaccino per la prevenzione del virus SARS-CoV-2 di calcolare con un sufficiente grado di approssimazione l’entità del sacrificio richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli effetti pregiudizievoli.

Il Collegio ritiene pertanto che la temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea a giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti e che la soppressione di ogni forma di sostegno economico per un periodo di tempo consistente e potenzialmente indeterminato rischia di determinare effetti pregiudizievoli ed irreversibili per la soddisfazione delle essenziali esigenze di vita del dipendente che non abbia adempiuto all’obbligo vaccinale.

La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta alla percezione di una forma minima di sostegno temporaneo alla mancanza di reddito sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per conseguire l’obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il più mite strumento della temporanea ricollocazione del lavoratore a mansioni diverse, anche inferiori, da svolgere in condizioni di sicurezza e compatibilmente con l’organizzazione del servizio (già contemplato dall’articolo 4, comma 8, nella versione vigente sino al 26 novembre 2021), o, nell’ipotesi in cui tale soluzione fosse incompatibile con l’organizzazione del servizio, mediante la previsione di un adeguato sostegno economico, con finalità analoghe ai vigenti istituti di sussidio, quali l’assegno sociale o il reddito di cittadinanza.

Con ciò il Tribunale non intende chiedere alla Corte un intervento additivo, ma soltanto evidenziare come la scelta legislativa confligga con il principio di necessarietà che, tra più mezzi astrattamente idonei al raggiungimento dell’obiettivo prefissato, impone di individuare quello che, a parità di efficacia, incida meno negativamente nella sfera del singolo.

Quando infatti il legislatore interviene, coeteris paribus, in senso peggiorativo di una disciplina settoriale ha l’onere di predisporre le adeguate misure compensative per evitare il sacrificio totale, ancorché temporaneo, degli interessi fondamentali coinvolti, il quale può essere comminato quale extrema ratio e dunque solo ove non sia possibile individuare soluzioni alternative di pari efficacia e meno gravose.

6.4. L’articolo 4, comma 5, sembra difettare anche di una intrinseca coerenza logica.

Il legislatore, nell’esercizio della discrezionalità politica, può certamente aggravare gli effetti dell’accertamento della violazione di un obbligo, anche sino ad arrivare alla privazione totale del trattamento economico da corrispondere al dipendente sospeso dal servizio, ma deve comunque individuare degli specifici presupposti fattuali o giuridici, idonei a giustificare detto aggravamento.

Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia dell’accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente invariato.

Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità dell’effetto legale della totale privazione della corresponsione di ogni trattamento economico al lavoratore sospeso dal servizio rispetto alla natura dichiaratamente non sanzionatoria dell’atto di accertamento dal quale deriva.

7. Il Collegio dubita della compatibilità dell’articolo 4, comma 5, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Come già accennato, esiste nel nostro ordinamento un principio generale, ricavabile dal patto di solidarietà sociale che è posto alla base della civile convivenza, per cui la dignità di ciascun individuo deve essere preservata assicurandogli i mezzi necessari per vivere (Corte costituzionale, 20 luglio 2021 n. 137, in tema di revoca delle prestazioni assistenziali in favore di condannati per gravi reati; 20 luglio 2020 n. 152, in tema di incremento delle pensioni di invalidità; 21 giugno 2021 n. 126, in tema di reddito di cittadinanza), il quale sembra non essere stato rispettato dall’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76 e successive modificazioni.

Tale principio basilare si ricollega direttamente alla tutela della dignità dell’individuo, a prescindere dalla causa della condizione di indigenza e dell’imputabilità della stessa ad un suo comportamento, lecito od illecito che sia.

In materia di diritti fondamentali non sono infatti tollerabili automatismi di sorta, per cui la privazione automatica ed assoluta di ogni forma di sostegno economico per l’intera durata del periodo di sospensione dal servizio, senza possibilità di prevedere adeguate misure di sostegno economico, sembra al Collegio irragionevole e sproporzionata anche in riferimento al principio di tutela della dignità dell’individuo, di cui all’articolo 2 della Costituzione.

Tale automatismo si rivela ancor più irragionevole nel caso del dipendente sospeso dal servizio che versi in condizioni di indigenza e che, come la ricorrente, è impossibilitato a procurarsi altrimenti il reddito necessario per attendere alle ordinarie esigenze di vita, per via della conservazione dello status di dipendente pubblico e della conservazione del posto di lavoro, previste quali effetti dell’atto di accertamento, ancorché favorevoli per il lavoratore.

8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente giudizio e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come sostituito dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che << Per il periodo di sospensione non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

9. Ai sensi dell’articolo 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953 n. 87, deve essere pertanto disposta l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.

Deve essere altresì disposta la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 5, del decreto legge 1 aprile 2021 n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021 n. 76, per come modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legge 26 novembre 2021 n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022 n. 3, e successive modificazioni, nella parte in cui dispone che <<Per il periodo di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato>>, per contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di cui all’articolo 3 della Costituzione, anche in riferimento alla violazione dell’articolo 2 della Costituzione.

Dispone la sospensione del presente giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla questione di legittimità costituzionale.

Dispone altresì l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, alle parti del presente giudizio ed al Presidente del Consiglio dei Ministri.

Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente ordinanza al Presidente della Camera dei Deputati ed al Presidente del Senato della Repubblica.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003 n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018 n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla remissione alla Corte costituzionale della questione relativa alla sospensione della retribuzione dei sanitari per violazione dell’obbligo vaccinale. proviene da Giustamm.

1. – Processo – Processo amministrativo – Processo amministrativo telematico – Ricorso – Deposito – Indirizzo PEC specificatamente abilitato
2. Processo – Processo amministrativo – Processo amministrativo telematico – Ricorso – Deposito – Indirizzo PEC non abilitato – Non è idoneo a determinare la pendenza del giudizio.

1. – Nel processo amministrativo, il deposito del ricorso in modalità digitale deve avvenire necessariamente all’indirizzo PEC specificamente abilitato a ricevere i ricorsi, come previsto dall’art. 9, commi 2 e 11, del d.P.C.S. 28 luglio 2021, sul Processo amministrativo telematico (PAT).
2. Il deposito del ricorso eseguito mediante spedizione ad un diverso indirizzo PEC, ancorché del medesimo ufficio giudiziario, non è idoneo a determinare la pendenza del giudizio, impedendo la tempestiva presa in carico del ricorso da parte dell’ufficio giudiziario stesso.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 569 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso da sé medesimo, con domicilio eletto presso lo studio -OMISSIS- in Palermo, -OMISSIS-;

contro

Comune di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Palesano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissione Elettorale Circondariale c/o Comune di Palermo, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente competizioni elettorali del Comune di Palermo del 12 giugno 2022 – esclusione lista movimento civico “-OMISSIS-“

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica speciale elettorale del giorno 16 giugno 2022 il pres. Rosanna De Nictolis e udito l’appellante in difesa di sé medesimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS- (d’ora innanzi GC), nella sua qualità di candidato sindaco di Palermo nelle elezioni amministrative celebratesi il 12 giugno 2022, con atto notificato alle altre parti processuali a mezzo PEC in data 11.6.2022 dopo le ore 18, e trasmesso in pari data e orario anteriore a mezzo PEC al Cgars, appella la sentenza del Tar Sicilia – Palermo, -OMISSIS- (resa nel ricorso r.g. n. -OMISSIS-) che ha dichiarato inammissibile, sotto due profili, il ricorso di primo grado presentato avverso il provvedimento di esclusione della lista movimento civico “-OMISSIS-” dalle elezioni comunali del 12 giugno 2022.

2. Con il ricorso di primo grado esponeva:

– di essersi recato, in data 18 maggio 2022, presso l’Ufficio ricezione atti della Commissione elettorale circondariale di Palermo, per depositare, in relazione alla suddetta lista, tutte le candidature già autenticate e la lista dei sottoscrittori sebbene mancante della autentica delle firme;

– che tale mancanza non potrebbe inficiare il procedimento di autenticazione delle firme dei cittadini che accettano la candidatura.

3. Nel giudizio di primo grado, con decreto presidenziale 7 giugno 2022 n. 933 il ricorrente veniva onerato di depositare presso la segreteria della Sezione la prova del perfezionamento della notifica del ricorso (ricevuta di consegna della PEC indirizzata al Comune di Palermo) nonché copia del verbale delle operazioni di presentazione della lista presso la Segreteria generale del Comune e/o ricevuta (dalla stessa rilasciata) del deposito della relativa documentazione.

Il ricorrente non ottemperava al suddetto incombente istruttorio.

4. Il Tar ha dichiarato il ricorso inammissibile per vizio di notificazione e per tardività, con condanna alle spese nella misura di euro mille.

4.1. Sotto il primo profilo, il Tar ha rilevato che ai sensi dell’art. 129, c. 3, lett. a), c.p.a.: “Il ricorso di cui al comma 1, nel termine ivi previsto, deve essere, a pena di decadenza, notificato, direttamente dal ricorrente o dal suo difensore, esclusivamente mediante consegna diretta, posta elettronica certificata o fax, all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, alla Prefettura e, ove possibile, agli eventuali controinteressati; in ogni caso, l’ufficio che ha emanato l’atto impugnato rende pubblico il ricorso mediante affissione di una sua copia integrale in appositi spazi all’uopo destinati sempre accessibili al pubblico e tale pubblicazione ha valore di notifica per pubblici proclami per tutti i controinteressati; la notificazione si ha per avvenuta il giorno stesso della predetta affissione”.

Il deposito “presso la segreteria del tribunale adito” è funzionale unicamente a creare il contatto tra i ricorrenti e questo giudice, ma non è, invece, idoneo ad instaurare il rapporto processuale, che – con riguardo al “giudizio avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali” – presuppone almeno tre soggetti: ricorrente, giudice e amministrazione intimata. La costituzione di tale rapporto trilatero richiede, infatti, la previa notifica del ricorso, per lo meno, all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato ed alla Prefettura territorialmente competente.

4.2. Sotto il secondo profilo, il Tar ha rilevato che il termine per la presentazione delle liste scadeva alle ore 12.00 del 18 maggio 2022. A tale data, l’ufficio di ricezione concludeva le relative “attività di accreditamento” senza che nessuno dei promotori della denominata lista in oggetto “-OMISSIS-”, depositasse i plichi contenenti la documentazione necessaria.

Ne consegue che la lista in questione non può dirsi in alcun modo “presentata” nel termine anzidetto.

5. L’originario ricorrente ha trasmesso al Cgars un appello sottoscritto in proprio, inviato da indirizzo PEC (inserito in Reginde) del dottor -OMISSIS- (d’ora innanzi dott. NC). Il ricorso risulta inviato all’indirizzo PEC del CGARS cgarspa-segrprotocolloamm@ga-cert.it e spedito sabato 11 giugno ore 9.09.

Trattasi di indirizzo PEC non abilitato alla ricezione dei ricorsi telematici.

Risultano poi effettuati nella giornata del 13.6.2022 vari tentativi di deposito del ricorso mediante invio all’indirizzo PEC abilitato alla ricezione dei ricorsi, non andati a buon fine per mancata allegazione del modulo deposito atti.

In siffatta situazione fattuale, il Presidente del Cgars, come risulta da d.p. n. 40/2022, ha dato disposizione che la Segreteria inserisse d’ufficio il ricorso nella procedura del PAT, il che è stato fatto il giorno 14.6.2022.

Con il medesimo d.p. n. 40/2022 il ricorso è stato assegnato a udienza, collegio e relatore.

6. L’appello senza muovere specifiche censure alla sentenza appellata, insiste nella tesi secondo cui la mancata autentica di firme non poteva essere causa di esclusione della lista, essendo sufficiente la dichiarazione sostitutiva.

7. Si è costituito il Comune di Palermo e ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di ius postulandi dell’appellante, che non può difendersi personalmente nel giudizio di appello.

7.1. Alla pubblica udienza del 16.6.2022 la causa è passata in decisione. Presenti la parte sostanziale e il dott. NC, il quale ultimo ha chiesto di discutere la causa in rappresentanza del signor GC, il Collegio ha chiesto al dott. NC di dare la prova di essere iscritto all’albo degli avvocati patrocinanti davanti alle giurisdizioni superiori, prova che il dott. NC ha dichiarato di non essere in grado di fornire. Il Collegio ha pertanto negato al dott. NC la possibilità di discutere oralmente la causa, e ha ammesso alla discussione orale la parte sostanziale, per ragioni di economia processuale, nonostante il difetto di ius postulandi della medesima.

8. Il Collegio per completezza esamina d’ufficio la questione della tempestività dell’appello. Per ragioni di economia processuale legate alla celerità del rito elettorale la questione non è stata sottoposta al contraddittorio delle parti, e non sarà pertanto la ragione determinante l’esito della decisione.

8.1. L’atto di appello non rispetta le regole del PAT in quanto:

a) il ricorso non risulta redatto in formato digitale con firma digitale (art. 9 c. 1 d.P.C.S. 28.7.2021);

b) il ricorso non risulta depositato in formato digitale mediante spedizione all’indirizzo PEC a ciò deputato (art. 9 c. 2 e c. 11 d.P.C.S. 28.7.2021); invero, il ricorso risulta spedito all’indirizzo PEC cgarspa-segrprotocolloamm@ga-cert.it, anziché all’indirizzo PEC cgarspat-deposito@PEC.ga-cert.it.

8.2. Quanto al primo profilo, il collegio osserva che ai sensi dell’art. 136, c. 2-bis, c.p.a., “[…] tutti gli atti e i provvedimenti del giudice, dei suoi ausiliari, del personale degli uffici giudiziari e delle parti sono sottoscritti con firma digitale”) e che ai sensi dell’art. 9, c. 1, d.P.C.S. 28.7.2021 gli atti processuali “sono redatti in formato di documento informatico sottoscritto con firma digitale conforme ai requisiti di cui all’articolo 24 del CAD”.

Tuttavia, secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (21.4.2022 n. 6) la predisposizione del ricorso in formato non digitale, ancorché non conforme alle predette disposizioni, non incorre in espressa comminatoria legale di nullità (ex art. 156, c. 1 c.p.c.): ne consegue la sola oggettiva esigenza della regolarizzazione, anche laddove sia avvenuta la costituzione in giudizio della parte cui l’atto era indirizzato, con conseguente applicabilità del regime di cui all’art. 44, c. 2, c.p.a., che prevede la fissazione, da parte del giudice, di un termine perentorio entro il quale la parte deve provvedere alla regolarizzazione dell’atto, nelle forme di legge.

Pertanto, questo Collegio dovrebbe ordinare la regolarizzazione dell’appello. Essendo tuttavia l’appello irricevibile e inammissibile sotto altri profili, per ragioni di economia processuale non ne viene ordinata la regolarizzazione.

8.3. Quanto al secondo profilo, ossia deposito del ricorso mediante invio a indirizzo PEC erroneo, diverso da quello deputato a ricevere i ricorsi, il Collegio non ritiene estensibili a tale vizio i principi espressi dalla citata Plenaria in tema di mera irregolarità sanabile quanto al ricorso privo di firma digitale. Infatti il principio di diritto espresso dalla plenaria, secondo cui “vi è mera irregolarità sanabile, con conseguente applicabilità del regime di cui all’art. 44, comma 2, cod. proc. amm., nel caso di un ricorso notificato privo di firma digitale” riguarda specificamente il caso di un ricorso privo di firma digitale, ma correttamente depositato con modalità telematiche nell’ambito del PAT.

L’art. 136, c. 2, c.p.a. stabilisce che “[i] difensori, le parti nei casi in cui stiano in giudizio personalmente e gli ausiliari del giudice depositano tutti gli atti e i documenti con modalità telematiche”, salvi casi eccezionali, comunque da autorizzarsi da parte del giudice, e che qui non ricorrono.

L’art. 13, c. 1-ter, disp. att. c.p.a. dispone a sua volta che “[s]alvi i casi in cui è diversamente disposto, tutti gli adempimenti previsti dal codice e dalle norme di attuazione inerenti ai ricorsi depositati in primo o secondo grado dal 1° gennaio 2017 sono eseguiti con modalità telematiche, secondo quanto disciplinato nel decreto di cui al comma 1”.

A sua volta il “decreto di cui al comma 1” del citato art. 13, vale a dire il d.P.C.S. 28.7.2021, all’art. 9 dell’allegato 1, nei c. 2 e 1 così dispone:

“[s]alvo quanto previsto nei commi 8 e 9, il deposito degli atti processuali e dei documenti allegati avviene esclusivamente per via telematica” (c. 2);

“[g]li indirizzi PEC degli uffici giudiziari utilizzabili per il deposito di cui al presente articolo sono pubblicati sul portale internet della Giustizia amministrativa” (c. 11).

Le “vie di fuga” dal PAT sono così delineate dai c. 8 e 9 del citato art. 9:

“8. Nel corso del giudizio, il giudice può, per specifiche e motivate ragioni tecniche, ordinare o autorizzare il deposito di copia cartacea o su supporto informatico ovvero su diverso supporto di singoli atti e documenti. In questo caso viene fatta menzione del deposito in copia cartacea nell’indice del fascicolo. Con le stesse modalità si procede nei casi di produzione autorizzata di documenti ai sensi dell’articolo 55, commi 7 e 8, del CPA nonché nei casi di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 15 luglio 1988, n. 574, e nei casi di dispensa dal deposito telematico di cui all’articolo 136, comma 2, del CPA.

9. Nei casi di oggettiva impossibilità di funzionamento del SIGA, attestata dal responsabile del SIGA secondo quanto previsto dall’articolo 7, comma 3, e, negli altri casi di cui al comma 8, gli atti e documenti depositati in formato cartaceo sono acquisiti dalla segreteria dell’ufficio giudiziario, che, salva la ricorrenza di ragioni tecniche ostative o di contrarie disposizioni del presidente nei casi di cui all’articolo 136, comma 2, del CPA, provvede ad effettuarne copia informatica ed inserirla nel fascicolo informatico, apponendo la firma digitale, ai sensi dell’articolo 22 del CAD”.

Se ne desume che essendo il processo amministrativo un processo telematico, gli atti sono non solo formati, ma anche depositati, in modalità pressoché “esclusivamente” digitale, salve le eccezioni di cui ai c. 8 e 9 dell’art. 9 in commento, eccezioni che qui non ricorrono, legate al malfunzionamento del SIGA ovvero, a processo già incardinato, a specifiche e motivate ragioni tecniche.

Il deposito in modalità digitale deve avvenire necessariamente all’indirizzo PEC specificamente abilitato a ricevere i ricorsi.

Un deposito mediante spedizione a un diverso indirizzo PEC, ancorché del medesimo ufficio giudiziario, non è idonea a determinare la pendenza del ricorso. Né consente al giudice di ordinare la regolarizzazione.

Invero, solo a fronte di un ricorso correttamente depositato, che prenda un numero di r.g. e risulti perciò pendente, il giudice può esserne investito e può ordinarne la regolarizzazione.

Se il ricorso non viene depositato correttamente, non prendendo un numero di registro generale, non può essere considerato un ricorso pendente davanti all’ufficio giudiziario, di cui possa essere investito il collegio giudicante.

Le eventuali attività di “soccorso” e “cortesia” da parte dell’ufficio giudiziario (segreteria e presidente) finalizzate vuoi a informare la parte della necessità di effettuare un nuovo deposito secondo le regole del PAT, vuoi a inserire direttamente il ricorso irritualmente depositato nella procedura del PAT, attengono, appunto, alla sfera della mera “cortesia”:

(i) che non è giuridicamente dovuta;

(ii) la cui omissione non determina alcuna responsabilità da parte dell’ufficio giudiziario;

(iii) che è, soprattutto, inidonea a produrre effetti giuridici di rimessione in termini che altererebbero inammissibilmente il principio di parità delle parti processuali e le regole del contraddittorio.

Ne consegue che:

a) un ricorso depositato irritualmente, non può considerarsi pendente presso l’ufficio giudiziario fintanto che non gli sia attribuito un numero di registro generale e sia inserito nel PAT (salvi i casi eccezionali in cui è consentito operare in deroga al PAT);

b) la “regolarizzazione” del deposito irrituale non comporta rimessione in termini, e la data di deposito del ricorso deve intendersi, a tutti gli effetti, quella del deposito secondo le regole del PAT.

Per l’effetto, nel caso di specie, la data di deposito del presente ricorso è quella del 14.6.2022 e non quella dell’11.6.2022.

8.4. Il ricorso dovrebbe pertanto essere dichiarato irricevibile, perché depositato oltre il termine perentorio di due giorni decorrenti dalla pubblicazione della sentenza di primo grado, fissato dall’art. 129 c.p.a.

Essendovi tuttavia altre ragioni di inammissibilità, la questione di irricevibilità viene assorbita.

9. Il Collegio osserva che se anche si volesse ritenere che il deposito telematico del ricorso a un indirizzo PEC errato del medesimo ufficio giudiziario, in violazione dell’art. 9, c. 11 d.P.C.S. 28.7.2021 sia da qualificare come mera irregolarità sanabile, ciò non di meno nel caso di specie il ricorso sarebbe inammissibile sotto ulteriori profili.

9.1. Anzitutto, in tale alternativa prospettazione, si dovrebbe ritenere rilevante, al fine della tempestività del deposito del ricorso, il deposito irrituale.

Tuttavia, ai fini degli adempimenti dell’ufficio giudiziario, resterebbe rilevante la data del deposito regolarizzato e non quella del deposito irrituale.

Invero, la spedizione a un erroneo indirizzo PEC, vale a dire a una PEC di segreteria diversa da quella deputata al deposito dei ricorsi, impedisce da parte dell’ufficio giudiziario la tempestiva presa in carico del ricorso. Agli effetti che la legge ricollega al deposito del ricorso al fine degli adempimenti dell’ufficio, deve darsi rilevanza alla data in cui il deposito è pervenuto a conoscenza dell’ufficio ricorsi. Infatti, solo l’ufficio ricorsi è deputato al ricevimento e presa in carico di atti anche fuori dall’orario di apertura al pubblico dell’ufficio. In conclusione, se la parte trasmette un atto ad un diverso ufficio/indirizzo, al di fuori degli orari di apertura al pubblico, al fine degli adempimenti di segreteria il deposito si considera effettuato il primo giorno utile di apertura al pubblico.

Pertanto, al fine della calendarizzazione della data di udienza entro tre giorni dal deposito del ricorso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 129 c.p.a., il presente ricorso dovrebbe ritenersi depositato lunedì 13 giugno (primo giorno di apertura al pubblico dopo il deposito irrituale del ricorso) e non sabato 11 giugno.

10. L’appello è inammissibile sotto vari profili.

10.1. Anzitutto, l’appello risulta sottoscritto dalla parte personalmente. Come eccepito dal Comune appellato, la difesa personale della parte nel giudizio elettorale è ammessa solo nel giudizio di primo grado e non anche in grado di appello, come si desume dall’art. 94 c. 6 c.p.a., a tenore del quale ai giudizi di impugnazione non si applica l’art. 23, c. 1, c.p.a., che a sua volta consente la difesa personale nei giudizi elettorali. Ne consegue che l’appello è inammissibile per difetto di ius postulandi. Solo per ragioni di economia processuale il Collegio ha consentito all’appellante, dopo averlo reso edotto della eccezione sollevata dal Comune, di discute la causa personalmente, pur non avendo lo stesso alcun titolo a discutere la causa davanti al Cgars.

10.2. Sebbene ricorso risulti presentato su carta intestata di “ufficio legale dottor NC” e l’intento espresso dalla parte sostanziale sembri quello di farsi rappresentare e difendere in giudizio dal dottor NC (nell’atto di appello, sottoscritto dalla parte sostanziale, si legge “elettivamente domiciliato presso l’ufficio legale dottor NC (…) al quale conferisco, di pari, e contestualmente, ogni e più ampio potere di accesso agli atti di richiedere copie e formulare domande anche in nome e mio conto”; inoltre il dottor NC ha accompagnato la parte sostanziale in udienza pubblica e ha chiesto di discutere la causa in rappresentanza del cliente), non vi è traccia in atti di una procura alle liti rilasciata dal sig. GC al dott. NC, e quest’ultimo non sottoscrive (né potrebbe sottoscrivere, per ragioni che saranno chiare più avanti) il ricorso di appello, in contrasto con la regola secondo cui il ricorso deve recare la sottoscrizione del difensore, e va sottoscritto dalla parte sostanziale solo se la stessa sta in giudizio personalmente perché a ciò autorizzata.

11. In ogni caso il dott. NC non è abilitato al patrocinio davanti al Cgars perché, stando al codice fiscale indicato nel ricorso, non risulta iscritto all’albo degli avvocati patrocinanti davanti alle giurisdizioni superiori, e nemmeno all’albo degli avvocati; risulta invece iscritto al collegio dei geometri e dei geometri laureati di Palermo. E’ questa la ragione, messa a verbale, per cui il Collegio in udienza ha invitato il dott. NC a non discutere la causa.

11.1. Né il dott. NC potrebbe, come dallo stesso sostenuto oralmente, partecipare al processo e alla discussione come cittadino elettore, in quanto non ha assunto la qualità di parte processuale in un atto processuale scritto e non può assumerla sulla base di mere affermazioni labiali espresse in udienza. Il codice del processo amministrativo non consente atti di appello orali né atti di intervento in causa orali. Il novero degli atti orali nel processo amministrativo è un numero chiuso, e si riduce, nella sostanza, alla discussione orale delle parti (e loro difensori) che siano costituiti formalmente per iscritto.

12. L’appello è altresì inammissibile per genericità, perché non muove nessuna critica puntuale alla sentenza gravata, non prendendo posizione puntuale sulla ritenuta (dal Tar) inammissibilità del ricorso di primo grado per vizio di notifica e per tardività. Le argomentazioni spese dal Tar per ritenere inammissibile il ricorso di primo grado restano non scalfite, e sono condivise dal Collegio.

13. Se anche fossero superabili i numerosi profili processuali di inammissibilità dell’appello, il Collegio osserva, quanto al merito, che la questione sostanziale sollevata con il ricorso di primo grado e di appello è manifestamente infondata. Le liste devono recare sottoscrizioni autenticate da pubblici ufficiali a ciò autorizzati e nessuna norma consente, in alternativa, una dichiarazione sostitutiva, per elementari quanto ovvie esigenze di autenticità delle firme di coloro che appaiono i sottoscrittori. La legge non consente che sia lo stesso candidato sindaco a potersi fare garante della autenticità delle firme dei sottoscrittori della lista, contrariamente a quanto sostiene parte appellante. Né si ravvisano profili di irrazionalità, difetto di proporzionalità, disparità di trattamento, della legislazione elettorale. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la legge non crea una disparità di trattamento in danno delle liste civiche e a vantaggio dei partiti organizzati, in quanto l’autentica delle firme è un adempimento semplice, che non determina aggravi irragionevoli, e che nel bilanciamento dei vari interessi pubblici e privati, costituisce garanzia della serietà e autenticità della volontà dei sottoscrittori delle liste, e della competizione elettorale. Non si ravvisa pertanto nessun profilo di incostituzionalità della legge.

14. Le spese di lite sono compensate.

15. In relazione a quanto osservato nei parr. 10 e 11 sul ruolo del dottor NC, che appare come titolare di “ufficio legale” e difensore dell’appellante, pur non risultando iscritto all’ordine degli avvocati, la presente decisione, insieme a copia degli atti del giudizio, va trasmessa, per quanto di competenza, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, al Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Palermo, al Consiglio Nazionale Forense, al Collegio dei geometri e geometri laureati di Palermo, al Consiglio nazionale dei geometri e geometri laureati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Dispone che a cura della Segreteria della Sezione copia della presente decisione e degli atti del giudizio siano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palermo, al Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Palermo, al Consiglio Nazionale Forense, al Collegio dei geometri e geometri laureati di Palermo, al Consiglio nazionale dei geometri e geometri laureati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante -OMISSIS- e il dott. -OMISSIS-.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Sulle modalità di deposito del ricorso nel processo amministrativo telematico. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Requisiti di capacità economico-finanziaria – Requisiti di capacità tecnico-professionale – Richiesta di un fatturato minimo – Contratto di avvalimento – Avvalimento di garanzia – Richiesta di specifici beni patrimoniali o indici materiali – Non necessaria.

La richiesta di un fatturato minimo al fine dell’integrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per la partecipazione alla gara attiene alla solidità economica e alla capacità professionale dell’impresa partecipante alla selezione e non a quello della dotazione di risorse aziendali per l’esatta esecuzione del contratto da aggiudicare. In tal caso, ricorre quindi l’avvalimento di garanzia il quale non richiede l’indicazione, nel relativo contratto, di specifici beni patrimoniali o indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, la messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione. In tale fattispecie è infatti sufficiente che emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare e mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità, e tanto si evince dal contratto.

Pres. Testori – Est. Cacciari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 645 del 2022, proposto da
Paolo Ardisson S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Vaglio e Rossella Dardano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Ministero della Giustizia in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri 4;

nei confronti

impresa Pastore S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; impresa Ladisa S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Enrica Della Bruna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del Decreto di aggiudicazione 269 del 6 maggio 2022 relativamente al lotto 1/18 CIG 9061356386 e al lotto 3/20 CIG 9061379680 (Toscana), aggiudicati all’operatore economico Pastore e Ladisa S.r.l. (Procedura negoziata, finalizzata all’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra – vitto (c.d sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle Regioni Toscana e Umbria);

– del Decreto n. 286 del 17 maggio 2022 pubblicato sul sito del Ministero “servizio sopravvitto detenuti – Provveditorato Toscana e Umbria – periodo 1.02.2020 – 31.07.2022 – esecuzione anticipata, mediante il quale viene decretata l’esecuzione anticipata ex articolo 32, comma 8, del D.lgs. 50/2016 della concessione del servizio di generi extra vitto per detenuti ed internati, da eseguirsi negli istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle Regioni Toscana e Umbria con decorrenza dal 1.06.2022 al 1.11.2022;

– del Provvedimento di esecuzione anticipata al 1.06.2022 in relazione al lotto 3/20 prot. n. M_DG.DAPPR19.20/05/2022.0024465.U, comunicato alla ricorrente in data 20.05.2022, mediante il quale si rende nota l’esecuzione anticipata a favore di Ladisa s.r.l. del servizio di cui al lotto 3/20 attualmente svolto dalla Società Paolo Ardisson;

– del Provvedimento di esecuzione anticipata al 1.06.2022 in relazione al lotto 1/18 prot. n. M_DG.DAPPR19.18/05/2022.0024078.U, comunicato alla ricorrente in data 20.05.2022, mediante il quale si rende nota l’esecuzione anticipata a favore di Pastore s.r.l. del servizio di cui al lotto 1/18 attualmente svolto dalla Società Paolo Ardisson;

– dei verbali della commissione di gara per la parte relativa alla valutazione dei requisiti dichiarati dalla società Ladisa, alla valutazione dell’offerta della società Ladisa e della relativa proposta di aggiudicazione;

– di ogni altro atto o provvedimento ai predetti presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, anche sconosciuti alla ricorrente ma lesivi dei propri diritti e interessi giuridicamente rilevanti;

nonché per la rideterminazione dell’aggiudicazione

– quale conseguenza dell’esclusione dalla procedura di gara della Società Ladisa S.r.l. all’esito del presente ricorso, con aggiudicazione dei lotti 1/18 e 3/20 all’operatore Paolo Ardisson S.r.l.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il Ministero della Giustizia-Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria-Provveditorato regionale per la Toscana in Umbria ha indetto una procedura negoziata ai sensi degli articoli 36, 63 e 164 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, da svolgersi per lotti separati mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, finalizzata ad affidare la concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. “Sopravvitto”) per detenuti ed internati. L’impresa Paolo Ardisson S.r.l. ha partecipato per i lotti 1/18 e 3/20, relativi ad istituti siti nella regione Toscana, e si è classificata al secondo posto in entrambi. Il primo lotto, previa valutazione dell’anomalia dell’offerta, è stato aggiudicato all’impresa Pastore S.r.l. e il secondo, nel quale non è stata svolta verifica di anomalia perchè hanno partecipato meno di cinque operatori, alla Ladisa S.r.l. La Ardisson ha allora impugnato gli atti di gara con riferimento ai lotti citati mediante il presente ricorso, notificato e depositato il 21 maggio 2022.

Con primo motivo di doglianza lamenta che l’impresa Ladisa S.r.l. ha dichiarato, ai fini dell’integrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti per partecipare alla gara, servizi e forniture non contemplati a tal fine dalla lex specialis. Quelle dichiarate dalla controinteressata non sono infatti forniture di prodotti alimentari e non alimentari a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali o istituti scolastici; il suo fatturato risulta invece composto dalla sommatoria di forniture effettuate, nell’ambito di appalti di ristorazione collettiva dalla stessa gestiti in raggruppamento temporaneo di imprese, alle ditte facenti parte di quest’ultimo. A dire della ricorrente la fornitura di beni ad uno dei soggetti del raggruppamento e non direttamente alla stazione appaltante esulerebbe dalle previsioni della legge di gara la quale, poi, non comprenderebbe il servizio di ristorazione collettiva ai fini che qui interessano. Inoltre la fornitura ad uno dei soggetti del raggruppamento temporaneo delle derrate alimentari per il servizio di ristorazione collettiva, al pari dell’acquisto e dell’autofornitura, costituirebbe un costo di produzione e non un elemento del fatturato e rappresenterebbe una prestazione resa ad altro operatore economico in rapporti commerciali di diritto privato. L’impresa Ladisa S.r.l. avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla procedura.

Con secondo motivo rileva che la stessa Ladisa S.r.l., ad integrazione dei propri requisiti, ha depositato un contratto di avvalimento la società 3Mc s.p.a. con riferimento al requisito del fatturato minimo annuo specifico. Tale contratto, deduce la ricorrente, non conterrebbe la specificazione puntuale dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, come invece prevedeva la lettera di invito, e sarebbe anche indeterminata la prestazione economica per l’avvalimento. Inoltre l’impresa ausiliaria avrebbe referenze merceologiche relative alla detergenza industriale servizi ospedalieri che non avrebbero nulla in comune con le referenze oggetto di commercio nel settore del Sopravvitto secondo il modello 72. Per queste ragioni il fatturato dell’ausiliaria della controinteressata non potrebbe essere considerato specifico rispetto all’oggetto della gara.

Con riferimento al lotto 1/18 l’esclusione della Ladisa S.r.l. per carenza dei requisiti di partecipazione comporterebbe l’ammissione di altri soli quattro operatori e precisamente Pietro Guarnieri e Figli, Pastore S.r.l., Ardisson S.r.l., Landucci Claudio Sas, Sirio S.r.l. e applicando il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta risulterebbero anomale quelle dei primi due concorrenti, con conseguente aggiudicazione ad essa ricorrente.

Con riferimento al lotto 3/20 l’esclusione della Ladisa S.r.l. comporterebbe ex se l’aggiudicazione ad essa ricorrente in quanto secondo miglior offerente.

Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e l’impresa Ladisa S.r.l. replicando alle deduzioni della ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso; la controinteressata inoltre eccepisce inammissibilità del ricorso perché rivolto avverso le aggiudicazioni a due distinti operatori economici di due diversi lotti della procedura.

La causa è stata trattata nella camera di consiglio dell’8 giugno 2022 ed è passata in decisione, essendosi il Collegio riservato la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

2. Il ricorso è infondato e pertanto si prescinde dall’eccezione preliminare formulata dalla difesa della controinteressata.

2.1 Quanto al primo motivo, la circostanza che le forniture dichiarate dalla controinteressata ai fini della partecipazione alla gara di cui si discute siano state rese ai componenti del raggruppamento temporaneo di imprese di cui era mandataria non ne inficia la qualificazione, poiché appare in grado di dimostrare comunque la sua capacità di rendere le prestazioni nei termini e quantità richieste dal contratto da aggiudicare, tanto più che le forniture in questione sono state effettuate presso le sedi dei committenti. La richiesta di un fatturato minimo per la partecipazione alla procedura è stata posta dalla stazione appaltante al fine di verificare la solidità dei concorrenti sotto il profilo economico-finanziario e la loro capacità tecnica, e le forniture effettuate alle proprie mandanti per l’esecuzione di un appalto aggiudicato a un raggruppamento temporaneo di imprese è circostanza che fornisce tale dimostrazione, tanto più la lettera invito non qualifica il destinatario delle prestazioni effettuate dal concorrente ai fini suddetti.

E’ infine decisiva la considerazione che in casi dubbi deve essere privilegiata l’interpretazione che favorisce la massima partecipazione alle procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici (C.d.S. V, 17 febbraio 2022 n. 1186).

La disposizione della legge di gara richiedeva che il fatturato minimo annuo dichiarato per la partecipazione riguardasse generi alimentari e generi di consumo non alimentari i quali potessero ritenersi assimilabili, e non identici, alle tipologie di cui ai modelli 72 e l’attività dichiarata dalla controinteressata può essere qualificata in tali termini, poiché rientra nel medesimo settore imprenditoriale di quello relativo all’oggetto del contratto da aggiudicare. L’attività di ristorazione collettiva comprende infatti l’approvvigionamento di prodotti alimentari nonché la pulizia della dispensa e degli impianti, che costituiscono le prestazioni della concessione in gara. In proposito è stato stabilito che nell’ambito delle gare pubbliche, laddove il bando espressamente prevede al fine della partecipazione il requisito di un fatturato specifico per lo svolgimento pregresso di “servizi analoghi”, ebbene questa nozione non deve essere confusa con quella di “servizi identici” e deve trattarsi piuttosto di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (C.d.S. V, 3 novembre 2021 n. 7341).

E’ poi inconferente la censura secondo cui le derrate nella ristorazione sarebbero un costo e non un fatturato, posto che il fatturato dichiarato dalla controinteressata ha ad oggetto fatture di vendita emesse nei confronti di altri soggetti.

2.2 Quanto al secondo motivo, il Collegio ritiene che la richiesta di un fatturato minimo al fine dell’integrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per la partecipazione alla gara attiene alla solidità economica e alla capacità professionale dell’impresa partecipante alla selezione e non a quello della dotazione di risorse aziendali per l’esatta esecuzione del contratto da aggiudicare. Nella fattispecie ricorre quindi l’avvalimento di garanzia il quale non richiede l’indicazione, nel relativo contratto, di specifici beni patrimoniali o indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, la messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione. In tale fattispecie è infatti sufficiente che emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare e mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità, e tanto si evince dal contratto (C.d.S. V, 22 dicembre 2016 n. 5423). Non è rinvenibile la lacunosità del contenuto negoziale denunciata dalla ricorrente poiché nel contratto si stabilisce che “i requisiti messi a disposizione della Ladisa da parte della ausiliaria 3Mc, sono i seguenti: con riferimento agli ultimi tre esercizi contabili disponibili (2018-2019-2020), un fatturato minimo annuo specifico (IVA esclusa), per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari, pari ad € 4.350.839,00”e si prevede anche che “la società 3Mc nella qualità sopra costituita, quale impresa ausiliaria, assume con la sottoscrizione della presente scrittura privata, la responsabilità solidale, con Ladisa, nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del presente contratto”.

Ma il contratto di avvalimento è anche più analitico nella disciplina degli obblighi dell’ausiliaria. In esso si legge infatti quanto segue: “Ai fini della garanzia della corretta esecuzione contrattuale, 3Mc, in qualità di ausiliaria, si obbliga a mettere a disposizione di LADISA e della Stazione Appaltante la propria esperienza professionale nel settore della gara, di cui il fatturato costituisce indice indicativo. Parimenti, in relazione ai requisiti sopra dettagliati, 3Mc si obbliga a mettere a disposizione anche le risorse e i mezzi atti a garantire l’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali da parte dell’impresa avvalente quali: a. KNOW HOW ED ESPERIENZA GESTIONALE messa a disposizione dell’esperienza e della professionalità specifiche maturate dalla 3Mc nel settore oggetto dell’appalto; b. ORGANIZZAZIONE AZIENDALE E PERSONALE: messa a disposizione delle risorse necessarie alla buona esecuzione del servizio in appalto per tutta la durata dello stesso e delle eventuali proroghe: In particolare, la società 3Mc, metterà a disposizione di LADISA le seguenti unità di personale: – Ufficio Controllo Qualità: n. 1 risorsa; – Ufficio Amministrativo: n. 2 risorse; – N. 1 responsabile di magazzino; – Ufficio Logistica: n.1 risorsa; – Settore trasporto: n. 1 autista. – Sistema di Qualità Aziendale con le procedure operative e i metodi di controllo, compresa l’eventuale formazione del personale dell’ausiliata. d. MEZZI ED ATTREZZATURE: messa a disposizione della LADISA delle attrezzature per la corretta esecuzione del servizio tra cui: – N. 5 Transpallet elettrici; Saranno messe a disposizione tutte le risorse sopra indicate necessarie alla buona esecuzione del contratto ininterrottamente e per tutta la durata dell’appalto. Il personale sopra indicato potrà essere inviato presso l’impresa avvalente per tutto il periodo necessario all’espletamento del servizio. In ogni caso, il personale sarà in costante collegamento con la società avvalente LADISA attraverso la posta elettronica, apparecchi cellulari, etc. in modo da prestare la propria esperienza e consulenza specifiche sia quotidianamente e all’occorrenza, anche tramite visite presso la sede operativa della LADISA.”

Il corrispettivo contrattuale, contrariamente a quanto deduce la ricorrente, è in parte determinato con riferimento al profilo specifico della messa a disposizione dei requisiti, e in parte rimesso alla successiva determinazione ad opera delle parti in esito alla verifica delle prestazioni ulteriori poste in essere dall’ausiliaria. Si prevede infatti che “in caso di aggiudicazione, Ladisa corrisponderà a 3Mc, quale corrispettivo per il solo avvalimento dei requisiti, un importo pari al 0,10% dell’importo contrattuale” ed altresì che “per le eventuali ulteriori prestazioni fornite le Parti concorderanno, con separato accordo, i relativi compensi”. D’altra parte è noto che solo a posteriori, in esito agli sviluppi esecutivi, è possibile stabilire il compenso in relazione alle prestazioni effettivamente rese, non enucleabili a priori.

Va infine rilevato che l’impresa ausiliaria della ricorrente produce anche generi non alimentari presenti nel modello 72 quali detergenti, detersivi, tovaglioli e bagnoschiuma. Sul punto della natura del fatturato messo a disposizione da parte dell’ausiliaria, la stazione appaltante ha chiesto specifiche delucidazioni ricevendone ad opera di Ladisa il chiarimento secondo cui il fatturato conseguito dalla 3MC S.p.A., oggetto di avvalimento, riguarda “generi di consumo non alimentari assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari”. In mancanza di più puntuali previsioni della lex specialis appare sufficiente che il fatturato dell’ausiliaria sia stato realizzato con riferimento a prodotti che rientrano nel raggio d’azione delle previsioni del contratto in gara.

3. Per tali ragioni il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza e la ricorrente è quindi condannata al loro pagamento, nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge se e in quanto dovuti, a favore di ciascuna parte resistente costituita; nulla spese per la resistente non costituita.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se e in quanto dovuti, a favore di ciascuna parte resistente costituita; nulla spese per la resistente non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

L'articolo Sull’avvalimento di garanzia in caso di richiesta di un fatturato minimo per la partecipazione alla gara. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Motivi di esclusione – Art. 80, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 – Onere della prova – Articoli di giornale – Non è soddisfatto.

Non prova in alcun modo l’esistenza di carichi penali nei confronti del legale rappresentante dell’ausiliaria e neppure il rinvio a giudizio, la produzione di meri articoli di giornale che parlano di richiesta di rinvio a giudizio, senza che si abbiano indicazioni sull’esito di tale richiesta. Non risultando quindi provato che alla data di scadenza delle offerte sussistessero elementi da dichiarare ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, né che essi siano emersi successivamente, non deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante.

Pres. Testori – Est. Giani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 621 del 2022, proposto da
Sirio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Sito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Toscana e Umbria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Enrica Della Bruna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della nota prot. 21776.U del 6/5/22 del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria, recante comunicazione del decreto di aggiudicazione 269 del 6/5/22 della stessa Amministrazione, del lotto 4/21 CIG 9061385B72 della procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della con-cessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria;

– del decreto del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria nr. 269 del 6/5/22, successivamente conosciuto, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione del lotto 4/21 CIG 9061385B72 della procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria;

se ed in quanto necessario in via presupposta

– della lettera di invito alla procedura negoziata ex artt. 36, 63 e 164 del d.lgs. 50/2016 del Ministero della Giustizia Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la Toscana e l’Umbria nr. 269 del 6/5/22, da svolgersi mediante la piattaforma telematica di “acquistinretepa”, per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle regioni Toscana e Umbria. Periodo contrattuale della concessione: 6 (sei) mesi. Totale Lotti funzionali: n. 5 (cin-que). Aggiudicazione con il criterio del Minor Prezzo, ai sensi dell’art. 36, comma 9-bis CPV 75231230-5 (Servizi carcerari) LOTTO n. 1/18 – CIG: 9061356386 – LOTTO n. 2/19 –CIG: 9061366BC4 – LOTTO n. 3/20 – CIG: 9061379680 – LOTTO n. 4/21– CIG: 9061385B72 – LOTTO n. 5/22– CIG: 9061390F91;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente con riserva di proporre motivi aggiunti all’atto dell’esibizione o conoscenza.

Nonché per il risarcimento del danno

subito dalla ricorrente a seguito dell’illegittima aggiudicazione, in via preferenziale in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c.

e per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, ai sensi degli art. 121 e ss. c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale Toscana e Umbria e di Ladisa S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 il dott. Riccardo Giani e sentiti i difensori comparsi, come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1 – Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone, in fatto, quanto segue:

– essa ha partecipato, in qualità di precedente appaltatore del servizio di sopravvitto per il lotto 4/21, alla procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. sopravvitto) per detenuti ed internati, da eseguirsi negli Istituti penitenziari per adulti situati nell’ambito delle Regioni Toscana e Umbria, relativa alle seguenti sedi di servizio: Casa Circondariale Siena, Casa di Reclusione San Gimignano, Casa di Reclusione Volterra;

– si è classificata al secondo posto della graduatoria delle due offerte validamente presentate, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 3,100%;

– la gara è stata aggiudicata alla Ladisa s.r.l., prima classificata, con un valore unico medio ponderato di ribasso pari al 7,000%;

– la ricorrente ha esercitato l’accesso agli atti di gara e dalla documentazione acquisita ha evidenziato la carenza dei “Requisiti di capacità economica e finanziaria: -Fatturato minimo annuo specifico” richiesti nel punto 4.2.3 della lettera di invito, nonché di quelli di cui al successivo punto 4.2.4, rubricato “Requisiti in ordine alla capacità professionale e tecnica: -Forniture e Servizi analoghi” sia in capo all’aggiudicataria, che alla sua ausiliaria 3Mc s.p.a., oltre che gravi lacune del contratto di avvalimento stipulato tra le due imprese.

2 – La ricorrente impugna quindi l’aggiudicazione e gli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

– con il primo motivo evidenzia come l’aggiudicataria, nella tabella A della dichiarazione del possesso dei requisiti, abbia dichiarato di possedere il requisito di capacità economico-finanziaria, di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito, indicando però fatturati che sono estranei all’oggetto di gara; non si tratta infatti di forniture a comunità ed enti tipo carceri, caserme, ospedali, istituti scolastici, come richiesto, quanto piuttosto di fornitura di materie prime ad altri operatori economici (facenti parte del medesimo RTI) per un successivo processo di trasformazione nell’ambito del servizio di “ristorazione”; evidenzia altresì che il valore di fatturato di prodotti alimentari e non alimentari indicato per le prestazioni rese dall’aggiudicataria in favore dell’Asl Bari è dello stesso importo dei valori indicati in altra gara per il servizio di vitto presso il Provveditorato Regionale del Lazio dell’Amministrazione Penitenziaria, in cui però l’importo stesso viene qualificato come riferito solo a forniture alimentari (e non anche non alimentari come nella presente gara), ciò integrando l’applicazione della causa esclusiva di cui all’art. art. 80, comma 5, lett. c-bis) del Codice Appalti;

– con il secondo motivo evidenzia che l’aggiudicataria, ad integrazione dei propri requisiti, ha prodotto agli atti di gara un contratto di avvalimento con la società 3Mc s.p.a., relativamente al requisito di cui al punto 4.2.3, cioè alla capacità economico-finanziaria, che è da qualificare come avvalimento tecnico operativo e non di garanzia; si evidenzia la lacunosità del contratto, con riferimento agli impegni assunti dell’ausiliaria e anche in punto di corrispettivo;

– con il terzo motivo evidenzia che il legale rappresentante dell’ausiliaria 3Mc s.p.a. avrebbe omesso di dichiarare nel proprio DGUE il rinvio a giudizio nell’ambito di un procedimento penale per l’anomalo rincaro del costo delle mascherine nel periodo emergenziale covid 19, allegando a comprova alcuni articoli di stampa; ciò sarebbe stato necessario per l’opportuna valutazione da parte della Stazione appaltante, di cui all’art. 80 co. 5 lett. f) bis d.lgs. 50/16.

3 – Con decreto n. 313 del 2022 veniva respinta la domanda di misure cautelari provvisorie.

4 – Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria- Provveditorato per la Toscana e l’Umbria e la controinteressata.

5 – Alla camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione, sentiti i difensori comparsi e con avviso agli stessi di possibile definizione nel merito della controversia, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

6 – Il primo motivo di censura è infondato, alla luce delle considerazioni di seguito esposte.

Parte ricorrente afferma, in punto di fatto, quanto segue: “La dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità economica e tecnico professionale si compone di due tabelle A e B. Nella prima di esse Ladisa s.r.l. ritiene di poter provare il possesso del requisito richiesto dal punto 4.2.3 della lettera di invito a mezzo di un riepilogo di fatturati maturati nel triennio di riferimento, indicando quali committenti il Ministero della Difesa e il Ministero dell’Interno”. Sulla base di tale premessa fattuale la ricorrente ritiene che l’aggiudicataria non abbia adeguatamente comprovato, attraverso la tabella A, il requisito della capacità economica e finanziaria di cui al punto 4.2.3 della lettera d’invito, poiché nella richiamata tabella A sono invero indicati dati di fatturato estraneo alla procedura selettiva in esame, trattandosi di fornitura di derrate alimentari e prodotti di consumo non alimentari effettuate dalla controinteressata ad altre imprese facenti parte del medesimo RTI ai fini dell’esecuzione del servizio di ristorazione, attività quindi ben diversa dal sopravvitto di cui alla procedura selettiva per cui è causa (“Si tratta di attività ontologicamente, produttivamente e concettualmente diversa da quella posta a gara nella procedura per cui è causa, legata alla fornitura a consumatori finali di prodotti alimentari e non alimentari distribuiti a domanda da parte di uno spaccio interno al singolo detenuto”). Osserva tuttavia il Collegio come, invero, dalla lettura degli stessi documenti versati in giudizio dalla ricorrente emerga la infondatezza in fatto della censura in esame. Il documento all. 14 di parte ricorrente rappresenta la dichiarazione della Ladisa s.r.l. relativa al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale della controinteressata; esso riporta sub 1 la dichiarazione della concorrente relativa ai requisiti di capacità economico-finanziaria di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito; quindi riporta sub 2 la dichiarazione relativa al requisito tecnico-professionale, quest’ultimo articolato nelle dichiarazioni di cui alle seguenti tabelle A e B. Emerge quindi con chiarezza che le tabelle A e B sono entrambe riferite alla dichiarazione del requisito tecnico-professionale di cui al punto 4.2.4 della Lettera d’invito, mentre i dati di fatturato relativi al requisito economico-finanziario non sono contenuti nella tabella A di cui al punto 2 della dichiarazione (come sostiene parte ricorrente) bensì nel precedente punto 1 della medesima dichiarazione. Risultando errato il presupposto di fatto, risulta errata e fuori fuoco tutta l’argomentazione giuridica volta a dimostrare la inidoneità dei dati di cui alla tabella A a costituire elementi spendibili con riferimento alla dimostrazione del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 4.2.3.

Sempre nell’ambito del primo motivo parte ricorrente afferma poi, andando ad esaminare i dati di fatturato riportati nell’ambito della tabella B, che “il valore di fatturato di prodotti alimentari e non alimentari indicato per le prestazioni rese in favore dell’Asl Bari dall’aggiudicataria è pari ai valori indicati in altra gara per il servizio di vitto presso il Provveditorato Regionale del Lazio dell’Amministrazione Penitenziaria, in cui viene qualificato, però, solo come fatturato per forniture alimentari”, traendone la conseguenza che dovrebbe trovare applicazione la fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) d.lgs. n. 50 del 2016 (che prevede l’espulsione in ipotesi in cui “l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”). Anche in questo caso l’elemento fattuale da cui parte ricorrente muove le proprie considerazioni non appare corretto; invero l’all. 30, relativo alla partecipazione della Ladisia s.r.l. alla gara per servizio di vitto del Provveditorato Regionale del Lazio, riporta dati di fatturato della ASL Bari del medesimo importo di quelli in causa e riferiti, anche in quel caso, a “fornitura derrate alimentari e prodotti di consumo non alimentari”; le stesse indicazioni sono riportate nell’allegato 28, relativo alla partecipazione alla gara per il vitto del provveditorato di Bari; solo nell’allegato 29, relativo alla gara per vitto del provveditorato di Bologna, i dati sono riferiti solo a “fornitura di derrate alimentari”. In ogni caso il Collegio ritiene non sussistenti i presupposti per l’applicazione della fattispecie espulsiva di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis cit., essendo tutt’altro che dimostrata la falsità e trattandosi in ogni caso di dato non decisivo ai fini del possesso del requisito di cui al punto 4.2.4, posseduto in sovrabbondanza.

7 – Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Parte ricorrente, pur rilevando che la controinteressata ha utilizzato lo strumento dell’avvalimento per integrare il requisito della capacità economico-finanziaria, e non quindi quello della capacità tecnico-professionale, qualifica l’avvalimento stesso come di natura tecnico-amministrativa e non di garanzia e lo ritiene illegittimo per lacunosità del contenuto del relativo contratto.

Ritiene in senso contrario il Collegio che la richiesta di fatturato minimo di cui al punto 4.2.3 della Lettera d’invito, in quanto relativa al possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, attenga alla solidità economica dell’impresa partecipante alla selezione e non già al profilo della dotazione di risorse aziendali e di esperienza per l’esatta esecuzione del contratto; tutto ciò porta a qualificare l’avvalimento come strumento di garanzia piuttosto che come avente portata operativa, volta cioè a conseguire i mezzi tecnici per far fronte agli impegni contrattuali; il che ha necessarie implicazioni anche in ordine alla specificazione del contenuto degli impegni assunti dall’ausiliaria in sede negoziale. A conferma di quanto esposto si richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha individuato, da un lato, l’avvalimento di garanzia, evidenziando che esso ha riguardo alla capacità economica e finanziaria e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto; dall’altro lato, l’avvalimento tecnico-operativo, che riguarda le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi (Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 257; sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; sez. VI, 3 agosto 2018, n. 4798; sez. III, 7 luglio 2015, n. 3390;).

Più specificamente sul profilo da ultimo evocato, non pare che sia rinvenibile la lacunosità del contenuto negoziale denunciata dalla ricorrente. Nel contratto si stabilisce che “i requisiti messi a disposizione della Ladisa da parte della ausiliaria 3Mc, sono i seguenti: con riferimento agli ultimi tre esercizi contabili disponibili (2018-2019-2020), un fatturato minimo annuo specifico (IVA esclusa), per generi di consumo non alimentari, assimilabili alle tipologie rinvenibili nei modelli 72 e tipologie similari, pari ad € 4.350.839,00”e si prevede anche che “la società 3Mc nella qualità sopra costituita, quale impresa ausiliaria, assume con la sottoscrizione della presente scrittura privata, la responsabilità solidale, con Ladisa, nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del presente contratto”. Ma il contratto di avvalimento è anche più analitico nella disciplina degli obblighi dell’ausiliaria. In esso si legge infatti quanto segue: “Ai fini della garanzia della corretta esecuzione contrattuale, 3Mc, in qualità di ausiliaria, si obbliga a mettere a disposizione di LADISA e della Stazione Appaltante la propria esperienza professionale nel settore della gara, di cui il fatturato costituisce indice indicativo. Parimenti, in relazione ai requisiti sopra dettagliati, 3Mc si obbliga a mettere a disposizione anche le risorse e i mezzi atti a garantire l’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali da parte dell’impresa avvalente quali: a. KNOW HOW ED ESPERIENZA GESTIONALE messa a disposizione dell’esperienza e della professionalità specifiche maturate dalla 3Mc nel settore oggetto dell’appalto; b. ORGANIZZAZIONE AZIENDALE E PERSONALE: messa a disposizione delle risorse necessarie alla buona esecuzione del servizio in appalto per tutta la durata dello stesso e delle eventuali proroghe: In particolare, la società 3Mc, metterà a disposizione di LADISA le seguenti unità di personale: – Ufficio Controllo Qualità: n. 1 risorsa; – Ufficio Amministrativo: n. 2 risorse; – N. 1 responsabile di magazzino; – Ufficio Logistica: n.1 risorsa; – Settore trasporto: n. 1 autista. – Sistema di Qualità Aziendale con le procedure operative e i metodi di controllo, compresa l’eventuale formazione del personale dell’ausiliata. d. MEZZI ED ATTREZZATURE: messa a disposizione della LADISA delle attrezzature per la corretta esecuzione del servizio tra cui: – N. 5 Transpallet elettrici; Saranno messe a disposizione tutte le risorse sopra indicate necessarie alla buona esecuzione del contratto ininterrottamente e per tutta la durata dell’appalto. Il personale sopra indicato potrà essere inviato presso l’impresa avvalente per tutto il periodo necessario all’espletamento del servizio. In ogni caso, il personale sarà in costante collegamento con la società avvalente LADISA attraverso la posta elettronica, apparecchi cellulari, etc. in modo da prestare la propria esperienza e consulenza specifiche sia quotidianamente e all’occorrenza, anche tramite visite presso la sede operativa della LADISA.”

Né convince la tesi di parte ricorrente sulla invalidità del contratto di avvalimento per indeterminatezza del corrispettivo. Al contrario il corrispettivo è in parte determinato, con riferimento al profilo specifico della messa a disposizione dei requisiti, e in parte rimesso alla successiva determinazione ad opera delle parti, in esito alla verifica delle prestazioni ulteriori specificamente poste in essere dall’ausiliaria. Si prevede infatti che “in caso di aggiudicazione, Ladisa corrisponderà a 3Mc, quale corrispettivo per il solo avvalimento dei requisiti, un importo pari al 0,10% dell’importo contrattuale” ed altresì che “per le eventuali ulteriori prestazioni fornite le Parti concorderanno, con separato accordo, i relativi compensi”. D’altra parte è noto che solo a posteriori, in esito agli sviluppi esecutivi, è possibile stabilire il compenso in relazione alle prestazioni effettivamente rese, non enucleabili a priori.

Sul punto della natura del fatturato messo a disposizione da parte dell’ausiliaria, la stazione appaltante ha chiesto specifiche delucidazioni, ricevendone ad opera di Ladisa il chiarimento secondo cui “il fatturato conseguito dalla 3MC S.p.A., oggetto di avvalimento, è relativo alle seguenti tipologie di prodotti, rinvenibili nei modelli 72: Carta Casalinghi/Vari Igiene Personale Pulizia”. In mancanza di più puntuali previsioni della lex specialis appare sufficiente che il fatturato dell’ausiliaria sia stato realizzato con riferimento a prodotti che rientrano nel raggio d’azione delle previsioni dell’oggetto della gara in esame.

8 – E’ infine infondato il terzo motivo.

Rileva il Collegio che parte ricorrente non prova in alcun modo l’esistenza di carichi penali nei confronti del legale rappresentante dell’ausiliaria e neppure di un rinvio a giudizio, producendo solo articoli di giornale che parlano di richiesta di rinvio a giudizio, senza che si abbiano indicazioni sull’esito di tale richiesta. Non risulta quindi provato che alla data di scadenza delle offerte sussistessero elementi da dichiarare ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, né che essi siano emersi successivamente.

9 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico di parte ricorrente, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, liquidate, per ciascuna parte, in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

L'articolo Sull’onere della prova in materia di carichi penali e/o rinvii a giudizio nell’ottica delle cause di esclusione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016. proviene da Giustamm.