Pres. Virgilio, est. Potenza
Verrastro Roads Group & General Construction S.r.l. (Avv. P. Piselli) c. Pace Rocco Costruzioni Srl (Avv.ti R. De Bonis Cristalli e R. De Bonis Cristalli) e Anas Spa (Avv. Stato)

sull’irrilevanza della data di pubblicazione del bando per individuare la normativa applicabile alla gara e sulla necessità di escludere il concorrente carente di qualificazioni in catgorie diverse dalla prevalente che non indichi in gara il subappaltatore e le prestazioni da subappaltare

1. Contratti della P.A. – Gara – Normativa applicabile – Data di pubblicazione del bando – Non rileva – Ragioni – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Gara – Subappalto – Omesse dichiarazioni – Soccorso istruttorio ex art. 38 co. 2 bis D.Lgs. 163/2006 – Inapplicabilità – Ragioni

3. . Contratti della P.A. – Gara – Lavori – Qualificazione – Categorie diverse dalla prevalente – Artt. 108 e 109 del DPR n. 207/2010 s.m.i. – Divieto di eseguire direttamente lavori – Configurabilità – Conseguenze – Obbligo dichiarazione di subappalto in gara – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità

1. Il momento di indizione di una procedura selettiva va individuato nella data di adozione della delibera che manifesta la volontà di procedere all’iter selettivo bandito, per cui, in applicazione del principio “tempus regit actum”, il procedimento d’appalto resta di norma regolato dalla normativa vigente a quella data, salve ovviamente ipotesi di “ius superveniens” procedimentale. Resta pertanto irrilevante, ai fini in questione, il successivo momento di pubblicazione del provvedimento, rilevante solo ai fini della c.d. “pubblicità notizia” dell’indizione della procedura tramite il bando deliberato. Ne consegue che l’art. 38 co. 2 bis D.Lgs. 163/2006, vigente a far data dal 25.09.2014, non è applicabile alle gare indette in data antecedente ancorchè il bando sia stato pubblicato il 25.09.2014.

2. Il soccorso istruttorio previsto dall’art. 38 co. 2 bis D.Lgs. 163/2006 è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo quindi una portata documentale formale e non sostanziale. Pertanto la norma non può essere applicata per ovviare alle carenze concernenti le dichiarazioni in tema di subappalto delle prestazioni non eseguibili direttamente.

3. Gli artt. 108 e 109 del DPR n. 207/2010 s.m.i. , come integrati dall’art. 12, commi 2 e 3, D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 (e secondo i quali non possono essere eseguiti direttamente i lavori, relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel bando di gara e superiori a 150.000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo dell’appalto) configurano un divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente) per le quali il concorrente è carente, con conseguente obbligo di indicare il soggetto subappaltatore e le prestazioni da subappaltare. In tale contesto la necessità di indicare il soggetto subappaltatore in gara scaturisce dal divieto di eseguire direttamente i lavori, ed assume perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non può essere ammessa alla competizione, né può beneficiare di alcun soccorso istruttorio, costituendo specifico onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9618 del 2014, proposto da:
Verrastro Roads Group & General Construction S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, Via Giuseppe Mercalli, 13;

contro

Pace Rocco Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele De Bonis Cristalli e Rocco De Bonis Cristalli, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;

nei confronti di
– Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
– Anas Spa – Compartimento della Viabilità per la Basilicata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi in giudizio;

per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Basilicata – Potenza: Sezione I, n. 00783/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale della galleria artificiale Santa Lucia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Pace Rocco Costruzioni Srl e dell’Anas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Pierluigi Piselli e l’Avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con il ricorso in trattazione l’appellante ha impugnato la sentenza in epigrafe specificata, con la quale il TAR della Basilicata ha accolto ricorso, proposto dall’odierna controinteressata (impresa Pace Rocco costruzioni, classificatasi seconda nella graduatoria) contro l’aggiudicazione definitiva alla ricorrente (con conseguente affidamento) di appalto per lavori di risanamento strutturale di una galleria stradale, procedura indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso di cui al combinato disposto degli artt. 82, comma 1, lett. a), e 122 comma 9, D.Lg.vo n. 163/2006, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, con l’esclusione automatica delle offerte, se maggiori di 9, con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Il ricorso era esteso al punto VI del bando di gara, recante la competenza del TAR Lazio in caso di controversia. Tali atti (ad eccezione della cennata clausola del bando) sono stati annullati dal TAR, che ha ritenuto fondato il primo vizio dedotto dall’ impresa Pace, costituito dalla violazione degli artt. 108 e 109 del DPR n. 207/2010, come integrato dall’art. 12, commi 2 e 3, D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 (cfr pure gli artt. 1 e 3, comma 1, D.M. 24.4.2014), in base ai quali non possono essere eseguiti direttamente i lavori, relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel bando di gara e superiori a 150.000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo dell’appalto. In particolare il giudice di prime cure ha osservato che:
“il concorrente, non in possesso delle predette Categorie, può partecipare alla gara, dichiarando di voler subappaltare tali lavorazione oppure costituendo un’ATI di tipo verticale; l’aggiudicataria Verrastro, non essendo qualificata nella Categoria OS8 (diversa da quella prevalente che era la OS23 IIIª classifica) non poteva pertanto partecipare alla procedura con la conseguenza che la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto – con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria OS8 – oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti.
– “Né la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale
2.- Nel merito la Sezione, preliminarmente, ritiene di evidenziare come i fatti oggetto del giudizio, come sopra riportati e risultanti dalla sentenza gravata, non siano stati contestati dalle parti costituite, per cui la vigente preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo deve considerarsi idonea alla loro prova.
3.- L’appello avversa la decisione con motivi che risultano infondati.
3.1.- Non sussiste la violazione del comma 2 bis introdotto all’art. 38 del codice degli appalti dall’art. 39 della legge n.114/2014, il quale, secondo l’appellante, imponeva all’amministrazione il soccorso istruttorio verso la ditta Verrastro disposto dall’amministrazione (mediante integrazione della documentazione in tema di subappalto) e contestato dalla ditta Pace. Secondo la tesi in esame, detta disposizione, che sancisce la propria applicabilità alle procedure indette dal 25.9.2014, sarebbe nella specie applicabile, a differenza da quanto ritenuto dal TAR, alla procedura in esame (pur indetta il 19.6.2014), poiché per data di “indizione” della procedura dovrebbe intendersi quella di pubblicazione del bando (nella specie coincidente con la data del 25.9.2014 indicata dalla legge per l’applicabilità della nuova disposizione). Il motivo è infondato, in entrambi i profili che esso investe.
Il Collegio ritiene anzitutto che il momento di indizione di una procedura selettiva vada individuato nella data di adozione della delibera che manifesta la volontà di procedere all’iter selettivo bandito, per cui, in applicazione del principio “tempus regit actum”, il procedimento d’appalto resta di norma regolato dalla normativa vigente a quella data, salve ovviamente ipotesi di “ius superveniens” procedimentale. Resta pertanto irrilevante, ai fini in questione, il successivo momento di pubblicazione del provvedimento, rilevante solo ai fini della c.d. “pubblicità notizia” dell’indizione della procedura tramite il bando deliberato.
Inoltre, per quanto riguardo il secondo aspetto sollevato dalla censura, va osservato che il soccorso istruttorio introdotto dalla norma invocata (comma 2 bis) è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo quindi una portata documentale formale e non sostanziale. Ed invero (come meglio precisato al punto successivo) l’irregolarità dell’offerta Verrastro era costituita non un mero difetto di documentazione, bensì dalla carenza di un vero e proprio requisito di partecipazione posto dalla normativa.
3.2.- Quest’ultima costituisce la questione centrale della controversia, riproposta dal secondo ordine di rilievi; si tratta di stabilire se la mancata indicazione da parte della Verrastro delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere legittimamente sanata. Sul punto l’appellante argomenta che l’irregolarità poteva e doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare. La tesi non può trovare ingresso per un duplice ordine di ragioni, strettamente connesse fra loro.
Come già accennato, la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto.
Ma oltre a ciò, ed esaminando complessivamente la motivazione adottata dal TAR, questi osserva che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto – con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria – oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. In altri termini, il primo giudice ha affermato (ed il Collegio condivide questo orientamento) che la indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015), doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.
Ciò precisato, emergono due corollari che ostano alla tesi della società Verrastro:
a)- l’invocato principio del “favor partecipationis”, non può trovare applicazione sino al superamento del principio di parità di condizioni tra le ditte offerenti;
b)- del tutto inconferente è la prospettazione dell’errore materiale, che risiederebbe nel non aver indicato alcunché nel compilare il modulo, predisposto dall’ANAS per la domanda di partecipazione (laddove alla lett. y), chiede “che ai sensi dell’art. 118, comma 2, sub 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, indica esplicitamente quali lavori o parti di opere intende subappaltare o concedere a cottimo oppure deve subappaltare o concedere a cottimo).
4.- Deduce inoltre il gravame, ma anche qui senza fondamento, l’erroneità della sentenza ove si sarebbe sostituita all’amministrazione nell’affidamento dell’appalto alla ditta ricorrente, in quanto a seguito della esclusione dell’appellante si è proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia. Si tratta infatti di una conseguenza del tutto obbligatoria derivando dalla legittima esclusione dell’appellante dalla procedura in questione e dal meccanismo previsto per il calcolo delle offerte anomale.
5.- Si argomenta poi che la sentenza avrebbe disposto l’affidamento dell’appalto in favore dell’impresa appellata, con ciò sostituendosi all’amministrazione in una funzione di sua spettanza. Invero la decisione ha semplicemente indicato le conseguenze giuridiche dell’accoglimento del ricorso di primo grado (all’annullamento dell’aggiudicazione alla ditta Verrastro e l’affidamento dell’appalto alla ditta Pace), anche in forza del necessario ricalcolo delle offerte anomale in base al meccanismo previsto dalla normativa di gara.
6.- Erronea sarebbe infine anche la condanna alle spese, in quanto il ricorso dell’impresa Pace era in realtà da respingere. La stretta correlazione tra l’esito finale ed effettivo del ricorso ed il regime delle spese esime il Collegio da ogni ulteriore osservazione.
7.- Le questioni testé vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
8.- Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
9.- Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.
Condanna parte appellante al pagamento, in favore di ciascuna delle parti costituite (impresa Rocco ed ANAS), delle spese del presente grado di giudizio, che liquida complessivamente in Euro tremila/00 (3.000,00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/09/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/9/2015 n.4315 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo, Est. Giovagnoli
ANAC, Presidenza del Consiglio dei Ministri, e altri (Avv. dello Stato) vs. Lepsa s.r.l. (Avv.ti D. Ielo e M. Di Giandomenico)

sull’applicabilità anche al settore dei beni culturali della disciplina transitoria prevista dal Regolamento sui titoli di studio che debbono possedere i direttori tecnici nominati ante D.P.R. 34/2000

Contratti della P.A. – Beni culturali – Lavori – Direttori tecnici – Qualificazione – Requisiti –Art. 87 D.P.R. 207/2010 – Nomine ante D.P.R. n. 34/2000 – Disciplina transitoria ex art. 357 co. 23 D.P.R. n. 207/2010 –Applicabilità – Ragioni

In tema di requisiti di idoneità dei direttori tecnici previsti dall’art. 87 D.P.R. n. 207/2010 e necessari per il conseguimento di determinate qualificazioni, la deroga prevista all’art. 357 comma 23 del medesimo Regolamento è volta a garantire per tutte le categorie di lavori, anche aventi ad oggetto beni culturali, la continuità imprenditoriale di imprese che da tempo operano sul mercato con la medesima direzione tecnica e di impedire che vengano estromessi dallo stesso mercato direttori tecnici già qualificati in base alle previgenti norme e che, se non operasse la deroga, sarebbero distolti dalle funzioni precedentemente svolte, senza possibilità di integrare la propria formazione.
Ne consegue che anche nel settore dei beni culturali opera la deroga normativa e quindi i direttori tecnici nominati ante D.P.R. n. 34/2000 possono concorrere per la qualificazione dell’impresa anche se privi dei requisiti introdotti ex art. 87 D.P.R. n. 207/2010, anche nelle ipotesi di lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4510 del 2014, proposto da:
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ora Autorità nazionale anticorruzione), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Lepsa s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Ielo, Mariangela Di Giandomenico, con domicilio eletto presso l’avv. Mariangela Di Giandomenico in Roma, Via Salaria N.259;

Celsi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Ielo, Mariangela Di Giandomenico, con domicilio eletto presso Mariangela Di Giandomenico in Roma, Via Salaria N.259; Socore s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mariangela Di Giandomenico, Domenico Ielo, con domicilio eletto presso Mariangela Di Giandomenico in Roma, Via Salaria N.259; Euro-Soa Spa (Società Organismi di Attestazione);

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 02170/2014, resa tra le parti, concernente diniego di rilascio di attestazione s.o.a. per le categorie OG2 e OS25.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lepsa s.r.l., di Celsi s.r.l. e di Socore s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Tortora e l’avvocato Elefante, per delega dell’avvocato Ielo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, la società Lepsa s.r.l. ha impugnato, insieme agli atti presupposti, il provvedimento in data 19 aprile 2013, con il quale l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (d’ora in avanti anche solo Autorità o AVCP) ha negato il rilascio dell’attestazione per le categorie OG2 e OS25.
2. Il diniego dell’Autorità si è fondato sulla considerazione che “non è stata riscontrata la presenza dell’idonea direzione tecnica, di cui all’art. 248, comma 5, d.P.R. n. 207/2010, in applicazione di quanto disposto dal comunicato dell’AVCP n. 74/2012 che esclude l’estensione alle predette categorie della deroga prevista dall’art. 357, comma 23, d.P.R. n. 207/2010”.
3. Il T.a.r. ha accolto il ricorso ritenendo non adeguatamente motivata l’interpretazione con cui l’AVCP , mutando orientamento rispetto a quanto precedentemente ritenuto, ha escluso l’applicabilità della deroga di cui all’art. 357, comma 23, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») (di seguito anche solo Regolamento) anche alla qualificazione relativa ai beni culturali.4. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
5. Hanno proposto appello anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze: queste Amministrazioni hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva rispetto al ricorso di primo grado e chiesto, pertanto, l’estromissione dal presente giudizio.
6. Si sono costituite in giudizio per resistere all’appello la società Lepsa, la società Socore e la società Celsi.
7. All’odierna udienza di discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Occorre, anzitutto, esaminare il motivo di appello con il quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze eccepiscono il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto al ricorso di primo grado e chiedono, pertanto, di essere estromesse dal presente giudizio.
9. L’eccezione è fondata.
I menzionati Ministeri e la Presidenza del Consiglio sono estranei alla lite introdotta con il ricorso di primo grado. Si tratta di Amministrazioni che non hanno adottato i provvedimenti impugnati e che non possono ritenersi controinteressate (neanche in senso solo sostanziale) rispetto al ricorso introduttivo. L’interesse che tali Amministrazioni possono avere al mantenimento dei provvedimenti impugnati dall’AVCP non è, infatti, diverso da quello (generico ed indifferenziato) che potrebbe avere qualsiasi altra Amministrazione che si trovi ad appaltare lavori relativi a beni culturali per le categorie OG2 e OS25.
Tali Amministrazioni non erano, quindi, legittimate passive rispetto al ricorso di primo grado che ad esse è stato inutilmente ed erroneamente notificato. Nel giudizio di primo grado avrebbero, pertanto, dovuto essere estromesse dal giudizio per difetto di legittimazione.
10. Tali conclusioni valgono anche per il Ministero per i Beni e le Attività Culturali (MBAC), nonostante tale Amministrazione abbia nella presente controversia un ruolo peculiare, in quanto si tratta dell’Amministrazione che ha reso il parere (in data 9 gennaio 2012) basandosi sul quale l’AVCP ha mutato il proprio precedentemente orientamento adottando gli atti impugnati.
Il parere reso dal MBAC non ha natura provvedimentale e fra l’altro è stato reso in un contesto extraprocedimentale, ovvero nell’ambito di un “tavolo tecnico” istituito prima dell’adozione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio. Tale parere, del resto, non è stato neanche impugnato con il ricorso introduttivo. Anche il MBAC, dunque, è privo di legittimazione passiva.
11. Venendo al merito del giudizio, l’appello dell’AVCP si rivela infondato.
12. Il giudizio verte su una questione di diritto che attiene all’interpretazione di un complesso e disordinato quadro normativo.
La questione interpretativa consiste, più nel dettaglio, nello stabilire se la norma transitoria di cui all’art. 357, comma 23, del d.P.R. n. 207/2010 (secondo cui i soggetti che alla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 34/2000 svolgevano le funzioni di direttore tecnico possono conservare l’incarico presso la stessa impresa anche se privi dei requisiti introdotti dall’art. 87 del medesimo d.P.R. n. 207/2010) si applichi anche alla qualificazione relativa ai beni culturali.
Il dubbio si pone a causa di un difetto di coordinamento normativo tra alcune disposizioni contenute nel d.P.R. n. 207/2010.
13. Giova premettere che l’art. 79 d.P.R. n. 207/2010 individua tra i requisiti di ordine speciale necessari per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione abilitante l’indonea direzione tecnica.
Le disposizioni che disciplinano tale requisito e che vengono in rilievo nel presente giudizio sono quelle contenute negli articoli 87, 248, comma 5, e 357, comma 23, del Regolamento.
E’ utile riportare testualmente le tre disposizioni che si occupano dei requisiti richiesti.
L’art. 87, comma 2, nel disciplinare i requisiti che devono essere posseduti dai direttori tecnici, prevede in via generale: “I soggetti ai quali viene affidato l’incarico di direttore tecnico sono dotati, per la qualificazione in categorie con classifica di importo pari o superiore alla IV, di laurea in ingegneria, in architettura, o altra equipollente, o di laurea breve o di diploma universitario in ingegneria o in architettura o equipollente, di diploma di perito industriale edile o di geometra; per le classifiche inferiori è ammesso anche il possesso di titolo di studio tecnico equivalente al diploma di geometra e di perito industriale edile, ovvero il possesso del requisito professionale identificato nella esperienza acquisita nel settore delle costruzioni quale direttore del cantiere per un periodo non inferiore a cinque anni da comprovare con idonei certificati di esecuzione dei lavori attestanti tale condizione”.
L’art. 248, comma 5, del d.P.R. n. 207/2010, riferendosi specificamente ai lavori in materia di beni culturali, prevede: “Fermo restando quanto disposto dall’articolo 87, commi 1 e da 3 a 7, la direzione tecnica per i lavori di cui al presente titolo è affidata, relativamente alla categoria OG 2, a soggetti in possesso di laurea in conservazione di beni culturali o in architettura, relativamente alle categorie OS 2-A e OS 2-B, ai restauratori dei beni culturali in possesso dei requisiti di cui agli articoli 29 e 182 del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e, relativamente alla categoria OS 25, a soggetti in possesso dei titoli previsti dal decreto ministeriale di cui all’articolo 95, comma 2, del codice”.
Va rilevato che l’art. 87, in realtà, non possiede un settimo comma (essendo composto di soli sei commi) e i commi 1, 3, 4, 5 e 6 si occupano di descrivere la qualifica della direzione tecnica (comma 1), delle incompatibilità (comma 3), del collegamento con la qualificazione (comma 4), delle conseguenze della mancata sostituzione (comma 5), dell’obbligo di comunicazione della variazione della direzione tecnica (comma 6).
L’art. 357, comma 23, del Regolamento n. 207/2010 prevede a sua volta che: “In relazione all’articolo 87, in deroga a quanto previsto al comma 2, i soggetti che alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, svolgevano la funzione di direttore tecnico, possono conservare l’incarico presso la stessa impresa”. Detta previsione, quindi, consente ai soggetti che ricoprivano l’incarico di direttore tecnico alla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 34/2000, di mantenere l’incarico presso la stessa impresa, nonostante gli stessi non siano in possesso del titolo di studio richiesto del comma 2 dell’art. 87.
14. Secondo l’Autorità, stante l’espresso riferimento al comma 2 dell’art. 87 e, mancando il riferimento all’art. 248, comma 5, in materia di beni culturali, sulla base di una interpretazione letterale della norma derogatoria, la stessa si applicherebbe alle sole categorie di lavorazioni in relazione alle quali l’idonea direzione tecnica è comprovata con il possesso dei titoli di studio previsti dall’at. 87, comma 2, con esclusione, quindi, delle lavorazioni inerenti i beni del patrimonio culturale.
Si tratta di una conclusione cui l’Autorità è giunta mutando il proprio precedente orientamento.
Infatti, in sede di prima applicazione del nuovo Regolamento del 2010, l’Autorità, con il Manuale per la dimostrazione dei requisiti di qualificazione pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 182 del 6 agosto 2011, adottando una interpretazione logico-sistematica delle norme vigenti, aveva ritenuto che la deroga in questione potesse estendersi, in via analogica, anche alla qualificazione relativa ai lavori aventi ad oggetto beni del patrimonio culturale. Ciò in un’ottica di continuità con la normativa precedente (art. 26, comma 7, del d.P.R. n. 34/2000) che consentiva la deroga in questione senza distinzione in ordine alle categorie di lavorazioni.
Successivamente l’Autorità, all’esito di un tavolo tecnico istituito per risolvere alcune problematiche insorte in sede di applicazione delle nuove disposizioni in materia di qualificazione, seguendo l’avviso espresso in un parere del Ministero per i Beni e le Attività Culturali reso con la nota del 9 gennaio 2012, ha ritenuto che la non applicabilità dell’art. 87, comma 2, alla categorie relative ai beni culturali rendesse inapplicabile alle stesse anche la deroga ampliativa, riferita al citato comma 2 dell’art. 87, contenuta nell’art. 357, comma 23.
15. Tale interpretazione non è, tuttavia, condivisa dal Collegio.
16. In primo luogo, occorre osservare come tale esegesi darebbe vita ad un’irragionevole disparità di trattamento fra le imprese che operano nelle categorie relative agli interventi sui beni culturali (escluse dal regime transitorio meno rigoroso di cui all’art. 357, comma 23, del Regolamento) e tutte le altre imprese (che di quel regime transitorio possono invece avvalersi).
Tale disparità di trattamento non può trovare giustificazione, a differenza di quanto sostiene l’AVCP, richiamando il valore prioritario dell’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale sancito dall’art. 9 della Costituzione.
Pur senza disconoscere il rilievo primario e costituzionale del patrimonio culturale, non si può non rilevare, tuttavia, come esistano molte altre categorie di lavorazioni (che invece beneficiano della deroga) che incidono su interessi e beni che possono vantare, quanto meno, la stessa primazia e la stessa rilevanza che la Costituzione assegna al patrimonio culturale (si pensi, solo per fare qualche esempio, all’ordine pubblico, alla difesa nazionale, alla salute e, più in generale, a tutte le lavorazioni che interferiscono con la tutela dei diritti fondamentali della persona umana).
L’argomento fondato sul diverso rango degli interessi protetti non è, quindi, dirimente, perché porterebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui solo per il patrimonio culturale si pongono speciali esigenze di tutela, quasi che ogni altro bene o interesse avesse necessariamente un minore rango o una minore importanza.
Fra l’altro la tesi sostenuta dall’AVCP (e, prima di essa, dall’Ufficio legislativo del Ministero per i Beni e le Attività Culturali) sembra dare per scontata una premessa che, invece, non è affatto pacifica: ovvero che i direttori tecnici che possono avvalersi della deroga (quelli privi del titolo di studio ma qualificati sulla base dei certificati dei lavori eseguiti ed iscritti all’albo ANC) siano per ciò solo meno qualificati e, quindi, meno in grado di proteggere i beni su cui incidono i lavori affidati alla loro direzione.
17. In un’ottica sostanzialistica va, al contrario, valorizzata la ratio della deroga contenuta nell’art. 357, comma 23, che è quella di garantire la continuità imprenditoriale di imprese che da tempo operano sul mercato con la medesima direzione tecnica e di impedire che vengano “estromessi” dallo stesso mercato direttori tecnici già qualificati in base alle previgenti norme e che, se non operasse la deroga, sarebbero distolti dalle funzioni precedentemente svolte, senza possibilità di integrare la propria formazione.
E’ evidente che tale ratio vale per tutte le categorie di lavori, a prescindere che si tratti di beni culturali o di altro.
18. Neppure appare significativa la circostanza che la disposizione che contiene la deroga (il più volte citato art. 357, comma 23) faccia espresso riferimento solo alla norma generale di cui all’art. 87, comma 2, e non anche alla previsione che l’art. 248, comma 5, dedica specificamente ai lavori su beni culturali.
Il rapporto tra l’art. 87, comma 2, che disciplina in generale il requisito dell’idonea direzione tecnica, e l’art. 248, comma 5, che disciplina l’idoneità della direzione tecnica per le categorie di lavori che riguardano i beni culturali, è riconducibile, più che al rapporto di specialità in senso stretto, a quello di specificazione o esplicazione.
L’art. 248, comma 5, in altri termini, non è, a rigore, una norma speciale rispetto a quella contenuta nell’art. 87, comma 2, ma, al contrario, è una norma che ne specifica e ne esplica i contenuti adeguandoli alla peculiarità delle lavorazioni su beni culturali.
La norma di cui all’art. 248, comma 5, invero, più che derogare al requisito del titolo di studio richiesto in generale dall’art. 87, comma 2, vale a specificare il tipo di titolo di studio che occorre per assicurare l’idonea direzione tecnica dei lavori che riguardano il patrimonio culturale.
La norma, quindi, non ha la funzione di derogare, ma di specificare o chiarire il titolo di studio richiesto (ad esempio, per i lavori rientranti nella categoria OG2 si richiede, anziché la laura in ingegneria, in architettura o altra equipollente, la laurea in conservazione dei beni culturali).
Del resto, mentre la norma speciale tutela interessi diversi da quelli tutelati dalla norma generale (ed ha per questo una sua ratio speciale e diversa), la norma di specificazione ha la medesima finalità protettiva e si ispira alla medesima ratio su cui si fonda la norma generale.
La riscontrata diversità tra specialità normativa e specificazione normativa assume particolare rilievo nel caso oggetto del presente giudizio.
In presenza di un rapporto di specialità, può valere la considerazione secondo cui la deroga espressamente prevista per la norma generale non si estende automaticamente alla norma generale. Al contrario, in presenza di un rapporto di specificazione nel senso appena chiarito, è preferibile proprio l’opposto ragionamento: la deroga esplicitamente riferita alla norma generale si estende, anche in mancanza di un testuale richiamo, anche alla norma che si colloca in rapporto di specificazione, stante la identità di ratio che in questo caso sussiste.
19. Va ancora osservato che pure l’argomento testuale (che rappresenta l’unico vero supporto alla tesi sostenuta nei provvedimento impugnati) non risulta, a sua volta, univoco.
Se è vero, infatti, che l’art. 357, comma 23, richiama solo l’art. 87, è altrettanto vero, tuttavia, che l’art. 248, comma 5, nel disciplinare la idoneità tecnica della direzione dei lavori sul patrimonio culturale, fa espressamente salvo il “comma 7” dell’art. 87.
Si è già visto che nell’attuale versione dell’art. 87, il comma 7 non esiste più in quanto il suo contenuto è stato trasposto nell’art.357, comma 23, che consente, come si è più volte detto, alle imprese di affidare la direzione tecnica a soggetti privi di idonei titoli di studio, ma già qualificati come direttori tecnici dal d.P.R. 34 del 2000.
Si può allora ritenere che il rinvio che l’art. 248 fa al comma 7 dell’art. 87 non sia “fisso” (perché altrimenti sarebbe un rinvio ormai inutile), ma “mobile” e che, quindi, quel rinvio abbia ad oggetto non tanto la singola norma (in senso statico) ma la fonte (in senso dinamico) della disciplina transitoria, fonte oggi da rinvenirsi nell’art. 357, comma 23.
20. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello proposto dall’AVCP deve, pertanto, essere respinto.
La novità della questione esaminata e le incertezze interpretative generate dalla complessità normativa giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando:
– dichiara il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e
– respinge l’appello proposto dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Carlo Mosca, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/09/2015

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/9/2015 n.4290 proviene da Giustamm.

Pres. L. Domenico; Est., P. Russo

Sull’illegittimità della sospensione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione definitiva all’esercizio dell’impianto.

Rifiuti – Mancata Autorizzazione – Danno da ritardo – presupposto elemento soggettivo del dolo o della colpa

In caso di responsabilità per danno da ritardo, secondo l’orientamento condiviso dal Collegi (cfr., per tutte, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 13.5.2015, n. 2410), il danno ingiusto derivante dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, la cui risarcibilità è prevista in via generale dall’art. 3 bis, comma 1, della L. 7.8.1990 n. 241 al quale si riferisce l’art. 30, comma 4, c.p.a., presuppone la sussistenza in capo all’Amministrazione pubblica dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
 

 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5354 del 2014, proposto da:
Ecologia Iavazzi S.r.l., in persona del sig. Francesco Iavazzi, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Adinolfi, con domicilio eletto in Napoli, presso l’avv. Stefano Caserta, alla via del Parco Margherita n. 34;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Marzocchella, con domicilio eletto in Napoli, presso l’Avvocatura regionale, alla via S. Lucia n. 81; 
Agenzia Regionale per la Protezione Ambientale della Campania (A.R.P.A.C.), in persona del direttore generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cristina Uccello e Carla D’Alterio, con domicilio eletto in Napoli presso la sede legale della stessa Agenzia, alla via Vicinale S. M. del Pianto, centro polifunzionale, torre 1; 
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento prot. n. 0711449 del 24.10.2014 con cui la Regione Campania – Direzione generale per l’ambiente e l’ecosistema – Unità Operativa Dirigenziale di Caserta ha disposto la sospensione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione definitiva all’esercizio dell’impianto di stoccaggio e recupero rifiuti, progettato dalla società ricorrente, fino agli esiti della campagna di monitoraggio delle acque sotterranee, ivi specificata; e per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni ingiusti asseritamente subiti a causa dell’attività amministrativa in contestazione, stimati in € 7.661 giornalieri.


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e dell’A.R.P.A.C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO
1. Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 31 ottobre 2014 e depositato il 4 novembre 2014, la Ecologia Iavazzi S.r.l. ha premesso che, in esito alle determinazioni della conferenza di servizi del 10.12.2013, con decreto dirigenziale n. 42 del 20.1.2014, la Regione Campania approvava il suo progetto per un impianto di rifiuti pericolosi e non pericolosi, ubicato in Marcianise, zona ASI, località Ceraso, su un’area di mq. 7.245 circa, e l’autorizzava alla gestione dello stesso, ai sensi dell’art. 208 del D. Lgs. n. 152 del 2006. Nel provvedimento si stabiliva il termine massimo di tre mesi per l’ultimazione dei lavori e si precisava che, solo a seguito dei controlli circa la conformità delle opere eseguite, da espletarsi a cura della Provincia di Caserta, sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione definitiva a svolgere l’attività fino al 20.1.2024. L’instante ha esposto che, pur avendo la Provincia, a seguito di sopralluogo, attestato in data 12.3.2014 la corretta esecuzione dei lavori, tuttavia la competente Unità Operativa Dirigenziale di Caserta della Direzione Generale per l’ambiente e l’ecosistema della Regione Campania non emetteva l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto.
In particolare, con l’impugnato provvedimento prot. n. 0711449 del 24.10.2014, il dirigente l’UOD di Caserta premetteva quanto segue:
– con decreto dirigenziale n. 113 del 5.7.2013 è stato approvato, con prescrizioni, il piano di caratterizzazione presentato dalla ricorrente per l’area di cui è proprietaria sita in Marcianise;
– con nota del 3.7.2014 la stessa UOD richiedeva all’ARPAC di validare la campagna di monitoraggio svolta sul sito in questione;
– con nota del 20.10.2014, quest’ultima trasmetteva relazione con cui validava al 50% la campagna relativa ai campioni di acque sotterranee, “avendo riscontrato nel piezometro a valle (PZ1) oltre al superamento della CSC per il parametro tetracloroeti
Sulla base di quanto rilevato, con l’atto in discussione, il dirigente l’UOD di Caserta invitava la società ricorrente “ad estendere i parametri oggetto del monitoraggio mensile, oltre al tetracloroetilene, a tutti i composti organo clorurati (alifatici clorurati cancerogeni e non cancerogeni, alifatici alogenati cancerogeni, così come richiesto dall’ARPAC” e contestualmente sospendeva il procedimento di rilascio dell’autorizzazione definitiva all’esercizio dell’impianto di stoccaggio e recupero rifiuti fino agli esiti della suindicata campagna di monitoraggio delle acque.
Avverso tali determinazioni la Ecologia Iavazzi S.r.l. ha proposto il gravame in epigrafe, affidando la domanda di annullamento ad un unico motivo così articolato: incompetenza – eccesso di potere per sviamento – violazione del principio del contrarius actus – contraddittorietà con precedenti atti – perplessità – violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi – violazione delle risultanze della conferenza di servizi del 10.12.2013.
Oltre alla domanda impugnatoria l’istante ha chiesto anche la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni ingiusti asseritamente subiti a causa dell’attività amministrativa in contestazione.
2. Si sono costituite in resistenza la Regione Campania e l’A.R.P.A.C., depositando documenti e memorie difensive con cui hanno concluso per il rigetto delle domande attoree.
3. In esito alla camera di consiglio del 4 dicembre 2014, con ordinanza n. 2054, la Sezione ha accolto la domanda cautelare.
4. In data 5 febbraio 2015 la ricorrente ha depositato istanza risarcitoria ex art. 30 c.p.a., notificata alle controparti il 30 gennaio 2015, con cui ha stimato i danni subiti in € 7.661 giornalieri, sulla base della perizia allegata (a firma del dr. P. Schiavo).
5. Con successive memorie la Regione ha dapprima rappresentato di aver avviato, in data 26 gennaio 2015, il procedimento di annullamento in autotutela del gravato provvedimento, e poi ha prodotto, in data 9 marzo 2015, il decreto n. 25 del 23 febbraio 2015, con cui il dirigente l’UOD di Caserta ha rilasciato l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto.
La ricorrente ha insistito nella richiesta di accoglimento dell’azione risarcitoria mentre le parti resistenti hanno concluso chiedendo la reiezione della residua domanda attorea.
6. Alla pubblica udienza dell’11 giugno 2015, sentiti i difensori delle parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Ad avviso del Collegio la domanda impugnatoria è improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, atteso che il gravato atto del 24 ottobre 2014, con cui l’Unità Operativa Dirigenziale di Caserta della Direzione Generale per l’ambiente e l’ecosistema della Regione Campania aveva sospeso il procedimento volto a conseguire l’autorizzazione definitiva all’esercizio dell’impianto di stoccaggio e recupero rifiuti, progettato dalla società ricorrente, risulta superato dal decreto n. 25 del 23 febbraio 2015 con cui la stessa autorità amministrativa ha rilasciato la richiesta autorizzazione ex art. 208 del D. Lgs. 152/2006.
8. Residua l’esame nel merito della domanda risarcitoria contestualmente azionata dalla ricorrente, la quale presuppone, comunque, la delibazione circa la legittimità dell’azione amministrativa oggetto di contestazione.
8.1. Osserva il Collegio che l’atto originariamente impugnato, come dedotto dalla ricorrente, si palesa effettivamente viziato.
In primo luogo, perché con lo stesso l’Unità Operativa Dirigenziale di Caserta aveva illegittimamente sospeso sine die ogni determinazione sull’istanza del privato, adottando una atipica misura soprassessoria, con cui differiva a tempo indeterminato la conclusione del procedimento, subordinandone la definizione agli esiti dell’attività di monitoraggio delle acque, di cui si è detto sopra, in violazione dei principi di tipicità e di continuità della funzione amministrativa (cfr. T.A.R. Campania, Sezione II, 14 novembre 2006).
In secondo luogo, in quanto la stessa autorità amministrativa aveva disatteso quanto stabilito nel decreto dirigenziale n. 42 del 20.1.2014 con cui la Direzione Generale per l’ambiente e l’ecosistema della Regione Campania, in esito alle determinazioni della conferenza di servizi del 10.12.2013, aveva approvato il progetto ed autorizzato la ricorrente alla gestione dello stesso, ai sensi dell’art. 208 del D. Lgs. n. 152 del 2006, precisando il termine massimo di tre mesi per l’ultimazione dei lavori e stabilendo che, solo a seguito dei controlli circa la conformità delle opere eseguite, da espletarsi a cura della Provincia di Caserta, sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione definitiva a svolgere l’attività fino al 20.1.2024. Orbene, pur essendosi verificata quest’ultima condizione – avendo la Provincia, a seguito di sopralluogo, attestato in data 12.3.2014 la corretta esecuzione dei lavori – tuttavia l’UOD di Caserta della medesima Direzione Generale per l’ambiente e l’ecosistema della Regione Campania non emetteva l’autorizzazione all’esercizio dell’impianto, adducendo, a fondamento del disposto arresto procedimentale, la mancata validazione della campagna di monitoraggio delle acque sotterranee da parte dell’ARPAC.
In realtà, così operando, l’autorità emanante ha impropriamente sovrapposto le due distinte procedure in atto riguardanti lo stesso sito, atteso che la prosecuzione delle attività di messa in sicurezza e monitoraggio, in attuazione del piano di caratterizzazione presentato dalla ricorrente ed approvato, con prescrizioni, con decreto dirigenziale n. 113 del 5.7.2013, ai sensi dell’art. 242 del codice dell’ambiente, non precludeva la conclusione del diverso procedimento di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio del nuovo impianto.
Ciò risulta chiarito nella già citata autorizzazione alla gestione dell’impianto (decreto n. 42 del 20.1.2014), ove, da un lato, si subordinava il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio alla sola verifica della conformità delle opere (cfr. punti 5.5 e 5.6), dall’altro, si reputava compatibile con l’inizio della nuova attività l’attuazione delle prescrizioni contenute nel piano di caratterizzazione, secondo le quali (cfr. punto 8.1) “lo scarico delle acque in uscita dall’impianto di trattamento con filtro a carboni attivi dovrà essere convogliato nel sistema fognario […]” e “il monitoraggio del parametro tetracloroetilene dovrà avvenire con cadenza mensile per il primo anno, sia dal piezometro ubicato a monte idrogeologico che dal piezometro a valle idrogeologica. Da quest’ultimo si dovrà prevedere il campionamento e l’analisi di un campione di acqua sotterranea prima e dopo dell’impianto di trattamento. Dopo il primo anno di monitoraggio si potrà prevedere una diversa periodicità dello stesso […]”.
La soluzione prospettata, volta ad attuare un equilibrato contemperamento degli interessi, risulta in linea con le previsioni normative contenute nel D. Lgs. n. 152 del 2006, che all’art. 242, comma 10, dispone testualmente quanto segue: “Nel caso di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale di siti con attività in esercizio, la regione, fatto salvo l’obbligo di garantire la tutela della salute pubblica e dell’ambiente, in sede di approvazione del progetto assicura che i suddetti interventi siano articolati in modo tale da risultare compatibili con la prosecuzione della attività”. Rileva anche osservare che nel caso di specie, come accertato in sede di conferenza di servizi (nella seduta del 2.7.2013), le cause dell’inquinamento registrato sono da imputare ad “attività esterne” allo stabilimento preesistente e, a maggior ragione, non sono influenzate dalla entrata in funzione del nuovo impianto, realizzato nel rispetto della vigente normativa ed in osservanza degli accorgimenti tecnici individuati nel decreto n. 42/2014.
Ne discende che un blocco sine die dell’attività della ricorrente non risulterebbe conforme neppure ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, non essendo consentito all’amministrazione imporre al privato un così rilevante sacrificio non giustificato e adeguato rispetto alle esigenze di tutela dell’interesse pubblico pur in un settore così sensibile quale quello della prevenzione e salvaguardia dell’ambiente e della salute pubblica.
8.2. Pur dovendosi censurare l’illegittimità della misura inizialmente opposta dall’amministrazione, la domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti dalla ricorrente si palesa comunque infondata.
Invero – in disparte ogni considerazione circa la prova dell’elemento oggettivo – il Collegio ritiene che, nella specie, non si configura l’elemento soggettivo idoneo ad integrare la responsabilità civile dell’autorità emanante. Per giurisprudenza pacifica, ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica Amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria, insieme alla prova del danno subito, anche la sussistenza dell’elemento soggettivo nella forma del dolo ovvero della colpa. Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo quando la violazione risulti commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato. Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile, come ad esempio nel caso della sussistenza di contrasti giudiziari, di incertezza del quadro normativo di riferimento o di particolare complessità della situazione di fatto (cfr., fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 23; Consiglio di Stato sez. V, 31 luglio 2012 n. 4337). In definitiva, la presenza di vizi di legittimità di un provvedimento della pubblica amministrazione – fatti salvi i peculiari principi applicabili alla responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici in materia di pubblici appalti (cfr., per tutte, Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, C314/09) – non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa agli effetti della genesi dell’obbligo risarcitorio nei confronti del destinatario dell’atto.
Ciò vale anche in caso di responsabilità per danno da ritardo, in quanto, secondo l’orientamento condiviso dal Collegi (cfr., per tutte, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 13.5.2015, n. 2410), il danno ingiusto derivante dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, la cui risarcibilità è prevista in via generale dall’art. 3 bis, comma 1, della L. 7.8.1990 n. 241 al quale si riferisce l’art. 30, comma 4, c.p.a., presuppone la sussistenza in capo all’Amministrazione pubblica dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.
8.3. Venendo al caso di specie, non può essere trascurata la complessità del quadro normativo di riferimento nonchè la peculiarità della fattispecie concreta, laddove si consideri che sullo stesso sito, oggetto della procedura volta al rilascio dell’autorizzazione ex art. 208 del D. Lgs. 252/2006, erano ancora in corso le parallele misure in sicurezza di emergenza in relazione alla contaminazione riscontrata. Nè è contestata in punto di fatto l’esattezza dei rilievi compiuti dall’ARPAC (trasmessi all’UOD di Caserta con nota del 20.10.2014), dai quali indubbiamente si evince un andamento poco rassicurante dei risultati del monitoraggio delle acque, “avendo riscontrato nel piezometro a valle (PZ1) oltre al superamento della CSC per il parametro tetracloroetilene anche il superamento della relativa CSC per il parametro 1,1-dicloroetilene”, trattandosi di sostanze gravemente nocive per la salute.
Deve poi soggiungersi che la disciplina di riferimento delle delicate funzioni amministrative in argomento, come desumibile dalle già citate previsioni del codice dell’ambiente, si connota, oltre che per l’elevato tasso di discrezionalità tecnica delle relative valutazioni, per l’esigenza di una tutela anticipata e rafforzata dell’ambiente, in attuazione dei principi di precauzione e prevenzione, attraverso l’adozione d i tutte le misure idonee a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione ed impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito.
Tuttavia, come si è chiarito sopra, il rilascio del titolo autorizzatorio poteva essere contemperato con la doverosa attività di messa in sicurezza dell’area mediante l’apposizione di congrue prescrizioni atte ad assicurarne l’efficace prosecuzione fino alla completa bonifica del sito, così come poi disposto dalla stessa UOD di Caserta con il decreto dirigenziale n. 25 del 23.2.2015 (cfr., in particolare, i punti 5 e 6 del dispositivo).
In definitiva, tenuto conto della co Ne discende che un blocco sine die dell’attività della ricorrente non risulterebbe conforme neppure ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, non essendo consentito all’amministrazione imporre al privato un così rilevante sacrificio non giustificato e adeguato rispetto alle esigenze di tutela dell’interesse pubblico pur in un settore così sensibile quale quello della prevenzione e salvaguardia dell’ambiente e della salute pubblica
.
La domanda risarcitoria va, quindi, respinta.
9. La peculiarità della vicenda appena esaminata giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio, fatto salvo il solo contributo unificato anticipato dalla Ecologia Iavazzi S.r.l., che va posto a carico della Regione Campania sulla base del criterio della soccombenza virtuale nella domanda impugnatoria proposta col ricorso introduttivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
– dichiara improcedibile la domanda impugnatoria per sopravvenuto difetto d’interesse;
– respinge l’azione di risarcimento dei danni;
– compensa le spese di giudizio;
– ordina alla Regione Campania di rimborsare alla ricorrente il contributo unificato;
– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Primo Referendario