Pres. Maruotti, Est. Greco
R. Rubini (Avv. R. Izzo) c/ Ministero delle Finanze (Avv. dello Stato)

sulla decorrenza del termine per l’avvio del procedimento disciplinare, qualora la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici venga meno a seguito di indulto

Pubblico impiego – Procedimenti disciplinari – Sentenza penale di condanna – Interdizione dai pubblici uffici – Autonomo potere disciplinare – Non sussiste – Indulto sopravvenuto – Reviviscenza del potere – Termine avvio procedimento – Dies a quo – Conoscenza provvedimento giudiziale

La disciplina di cui all’art. 9 della l. 19/90 -che prevede l’avvio del procedimento disciplinare entro il termine perentorio di 180 giorni dal giorno in cui la p.a. abbia avuto conoscenza della sentenza definitiva di condanna-, non viene in rilievo qualora tale sentenza abbia inflitto anche la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici. Difatti, a fronte di una determinazione giudiziale che recide in modo radicale il rapporto di servizio, non è coerente attribuire alla p.a. il potere di adottare un’autonoma misura disciplinare che, se non coincidente con la destituzione, sarebbe inutiler data. Pertanto, laddove la pena accessoria venga meno per riabilitazione o -come nella specie- a seguito di indulto, rivive il potere disciplinare, e i termini di cui al cit. art. 9 cominciano a decorrere dalla data in cui la p.a. sia venuta a conoscenza del provvedimento giudiziale che fa venir meno la destituzione ex lege.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 380 del 2001, proposto dal

signor Roberto RUBINI, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, Lungotevere Marzio, 3,

MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso “ope legis” dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

della sentenza nr. 552, pubblicata l’8 luglio 2000 e notificata il 24 ottobre 2000, con cui il T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia ha respinto il ricorso iscritto al nr. 310/93 di R.G. contro il provvedimento di cessazione per il ricorrente dal servizio per perdita del grado per rimozione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione appellata;

Vista la memoria prodotta dall’appellante in data 17 giugno 2009 a sostegno delle proprie difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2009, il Cons. Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Izzo per l’appellante e l’avv. dello Stato Fabrizio Fedeli per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il signor Roberto Rubini ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la sentenza con la quale il T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia ha respinto il ricorso da lui proposto contro il provvedimento con il quale era stata disposta la sua cessazione dal servizio continuativo della Guardia di Finanza per perdita del grado per rimozione.

A sostegno dell’appello, egli ha dedotto:

1) l’erronea interpretazione e applicazione dell’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, nr. 19, con riguardo alla decorrenza del termine di 180 giorni ivi previsto per l’inizio del procedimento disciplinare nell’ipotesi in cui, come avvenuto nella specie, l’interessato sia stato già sottoposto, a seguito di condanna penale, alla pena accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici;

2) l’erroneità della sentenza impugnata anche con riguardo al mancato rispetto dell’ulteriore termine di 90 giorni, previsto dalla stessa norma per la conclusione del procedimento disciplinare.

Resiste il Ministero delle Finanze, chiedendo la conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 30 giugno 2009, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’attenzione della Sezione l’appello proposto dal signor Rob. Rub., già in servizio presso la Guardia di Finanza, avverso la sentenza del T.A.R. del Friuli – Venezia Giulia di reiezione del ricorso da lui proposto avverso il provvedimento con il quale il Comandante Generale della Guardia di Finanza ne ha disposto la cessazione dal servizio a seguito di perdita del grado per rimozione.

Tale provvedimento segue alla sentenza penale con la quale il signor Rub. è stato condannato definitivamente a due anni e quattro mesi di reclusione, con la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici per la durata della pena principale; il relativo procedimento amministrativo è stato avviato dall’Amministrazione, per vero, solo dopo le ulteriori pronunce con le quali, in applicazione di indulto, le pene principale e accessoria irrogate al signor Rub. sono state condonate.

2. Con un primo motivo d’impugnazione, parte appellante reitera la doglianza, già articolata in primo grado, in ordine all’affermata erroneità dell’interpretazione dell’art. 9 della legge 7 febbraio 1990, nr. 19 (ancorché, invero, nel ricorso introduttivo vi fosse un inesatto richiamo alla disciplina, non applicabile al caso di specie, del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, nr. 3), sulla cui base è stato avviato e portato a compimento il procedimento disciplinare poi sfociato nella sanzione impugnata.

In particolare, l’appellante si duole del mancato avvio del predetto procedimento nel termine perentorio di 180 giorni dal giorno in cui l’Amministrazione ha avuto conoscenza della sentenza definitiva di condanna, come disposto dal citato art. 9.

La doglianza è infondata.

Infatti, come già affermato da questo Consiglio di Stato, la disciplina di cui agli artt. 9 e 10 della legge nr. 19 del 1990 (e, pertanto, i termini ivi previsti) non viene in rilievo con riguardo all’ipotesi in cui, come nel caso di specie, la sentenza penale di condanna abbia inflitto anche la pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici, in virtù della fondamentale considerazione che, a fronte di una determinazione giudiziale che recide in modo radicale il rapporto di servizio, non è coerente che all’Amministrazione venga dato il potere di adottare una autonoma misura disciplinare che, se non coincidente con la destituzione, sarebbe “inutiliter data”; di conseguenza, deve ritenersi che – laddove la pena accessoria venga meno (per riabilitazione, ovvero a seguito di indulto come nella presente fattispecie) – rivive il potere disciplinare, e i termini di cui al citato art. 9 cominciano a decorrere dalla data in cui l’Amministrazione viene a conoscenza del provvedimento giudiziale che fa venir meno la destituzione “ex lege” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 giugno 2003, nr. 3675).

In tal senso ha correttamente argomentato anche il giudice di prime cure, affermando il legittimo avvio del procedimento disciplinare nei confronti dell’odierno appellante a seguito dell’applicazione dell’indulto e del conseguente venir meno della pena accessoria che aveva interrotto il suo rapporto di servizio.

3. Con ulteriore censura, l’appellante lamenta che il primo giudice non avrebbe tenuto conto, al di là degli inesatti richiami normativi contenuti nel ricorso, dell’ulteriore profilo di illegittimità – comunque ravvisabile – consistente nel mancato rispetto del diverso termine di novanta giorni previsto dallo stesso art. 9 della legge nr. 19 del 1990 per la conclusione del procedimento disciplinare.

Il motivo è inammissibile, essendo stato articolato per la prima volta nel presente grado di appello.

Ed invero, dalla lettura del ricorso di primo grado è agevole evincere che le uniche doglianze in tale sede articolate dal signor Rub. afferivano al mancato rispetto del termine di legge per l’avvio del procedimento, mentre nessun rilievo veniva svolto in ordine al diverso termine previsto per la sua conclusione: tale dato emerge con chiarezza, e non è inficiato dagli impropri richiami normativi contenuti nel ricorso (improprietà che – lo si ribadisce – riguardavano sempre e comunque, ed esclusivamente, il termine di inizio del procedimento, cui le censure erano riferite).

4. Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

5. Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge in parte l’appello nr. 380 del 2001 e in parte lo dichiara inammissibile.

Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Armando Pozzi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/9/2009 n.5526 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni, Est. D’Agostino
G. Olivieri (Avv.ti L. Cocchi, G. Pafundi) c/ Società Zoppi, Asti Servizi Pubblici s.p.a. (Avv.ti C. Guccione, F. C. Mancini, M. Sanino), Comune di Laigueglia (n.c.)

sulla irrilevanza, ai fini della decorrenza del termine per impugnare la dichiarazione di p.u. di una proposta di project financing, della pubblicazione all’albo pretorio, e sulla illegittima richiesta della p.a. di presentare l’asseverazione del p.e.f. in epoca successiva a quella indicata, a pena d’esclusione, dall’avviso pubblico

1. Giustizia amministrativa – Project financing – Proposta – Dichiarazione p.u. – Impugnazione – Termine – Dies a quo – Comunicazione individuale – Pubblicazione all’albo pretorio – Irrilevanza – Ragioni.

2. Contratti della p.a. – Project financing – Avviso pubblico – Asseverazione piano economico finanziario – Omessa presentazione tempestiva – Esclusione – Richiesta integrazione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

1. Il termine per impugnare la delibera comunale recante la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di project financing, decorre per i soggetti contemplati nell’atto dalla sua comunicazione e notifica individuale, non rilevando a tal fine la previa pubblicazione all’albo pretorio ex art. 124, d.lgs. 267/00. Difatti, premesso che per gli atti in cui sia richiesta la notifica individuale -come nella specie- è applicabile la regola generale della piena conoscenza di cui all’art. 21 l. 1034/71, il termine per impugnare non decorre sino a che non si dimostri la notifica o la comunicazione diretta all’interessato, essendo la pubblicazione prevista dal citato at. 124, una forma tipica di conoscenza non piena, rilevante per la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti del comune da parte di soggetti non direttamente contemplati dall’atto.

2. In tema di project financing, in presenza di una clausola dell’avviso pubblico che prevedere l’esclusione in caso di mancata produzione, entro il termine di scadenza previsto per la presentazione delle proposte, dell’asseverazione del piano economico finanziario di cui all’art. 37bis l. 109/94, è illegittima la richiesta della p.a. di successiva integrazione o regolarizzazione della documentazione lacunosa. Ed invero, la possibilità di regolarizzazione postuma è ammissibile solo con riguardo a elementi che non partecipino del requisito dell’essenzialità o per i quali un precetto non precluda la presentazione oltre un certo termine di invito. D’altra parte, diversamente opinando, si consentirebbe una inammissibile disapplicazione di provvedimenti autoritativi da parte della p.a. prima e del g.a. poi. Accanto a tali considerazioni di ordine generale, occorre rilevare che l’asseverazione del piano economico finanziario da parte di uno dei soggetti di cui al citato art. 37bis, costituisce requisito essenziale per la corretta valutazione del progetto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 6144 del 2008, proposto dal

geometra Giuseppe Olivieri quale titolare dell’impresa Geom. Giuseppe Olivieri con sede in Campo Ligure, in persona del titolare, geometra Giuseppe Olivieri, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Giulio Cesare, 14 interno 4;

le società Zoppi s.r.l., con sede in Preiero, in persona dell’amministratore unico Giovanni Zoppi, e Asti Servizi Pubblici s.p.a., con sede in Asti, in persona del dottor Walter Panero, rappresentate e difese dagli avvocati Claudio Guccione, Francesca Consolata Mancini e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, piazza della Croce Rossa 2/B;

del comune di Laigueglia, non costituito in giudizio;

della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Liguria, seconda sezione,, 29 maggio 2008 n. 1160, che ha annullato la deliberazione della giunta comunale di Laigueglia 21 dicembre 2006 n. 208, contenente dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza di prigetto per la costruzione di parcheggi interrati in piazza San Matteo e in via Andrea Doria.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto il controricorso delle società Zoppi e Asti Servizi Pubblici;

vista la propria ordinanza 26 agosto 2008 n. 4544, con la quale è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il dott. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti i difensori indicati nel verbale d’udienza;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il comune di Laigueglia, con avviso pubblico del 28 aprile 2006, informava della presenza, nel programma triennale 2006/2008, di interventi realizzabili con capitali privati ai sensi di quanto previsto dall’articolo 37-bis, comma 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Su tali interventi, concernenti la realizzazione di parcheggi interrati in via Andrea Doria e in Piazza San Marco si apriva la valutazione ai fini della finanza di progetto, alla quale partecipavano l’impresa appellante e la costituenda Ati tra Zoppi s.r.l. e Asti servizi pubblici s.p.a..

Quella fase si concludeva con deliberazione n. 208 del 21 dicembre 2006, con la quale veniva dichiarata di pubblico interesse la proposta dell’impresa appellante.

La statuizione veniva impugnata dall’altra concorrente avanti al tribunale amministrativo regionale per la Liguria che, con la sentenza indicata in epigrafe, accoglieva il ricorso.

Avverso la sentenza è stato proposto appello articolato in due mezzi, il primo dei quali contesta la tempestività del ricorso di primo grado e il secondo deduce che non esistevano i presupposti per dichiarare l’esclusione della proposta dell’impresa di costruzioni del geometra Giuseppe Olivieri.

La ricorrente di primo grado si è costituita e ha ribadito le ragioni che sorreggono la decisione impugnata.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con il primo motivo di impugnazione si deduce l’erroneità della pronuncia del Tar che ha ritenuto tempestivo il ricorso proposto molti mesi dopo che la deliberazione del Comune di Laigueglia, recante riconoscimento di pubblico interesse del progetto dell’appellante, era stata pubblicata all’albo pretorio, così che le conclusioni raggiunte in primo grado violano gli’articoli 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 124 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Il tribunale amministrativo ha, infatti, ritenuto che i termini per l’impugnazione decorrono da quando all’a.t.i. ricorrente è stato formalmente comunicato l’esito della procedura: nel caso di specie ciò è avvenuto il 12 marzo 2008 così che, rispetto a quella data, il ricorso è tempestivo.

La tesi seguita dal Tar è coerente all’impianto normativo e ai principi che sovraintendono la specifica materia.

Questa Sezione, con decisione 24 marzo 2006, n. 1534 ha così osservato: “La giurisprudenza di questo Consiglio è ferma nel sostenere che per i soggetti contemplati dall’atto, il termine per l’impugnazione decorre dall’effettiva conoscenza, che si perfeziona con la comunicazione o con la notificazione individuale. Conformemente all’assunto, il primo giudice ha ritenuto che la pubblicazione … non producesse alcun effetto ai fini della decorrenza del termine ed ha dichiarato, conseguentemente, tempestivo il ricorso ancorché notificato … successivamente … alla scadenza del termine computato dall’… ultimo giorno di affissione … all’albo del comune ai sensi dell’art. 124, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Per gli atti in cui sia richiesta la notifica individuale, come lo sono quelli di esclusione e di dell’aggiudicazione dalle gare è infatti applicabile la regola generale della piena conoscenza contenuta nell’art. 21, l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Il termine per impugnare pertanto non decorre sino a che non si dimostri la notifica o la comunicazione diretta dell’atto all’interessato (C.d.S., VI, n. 2825 del 2004), essendo la pubblicazione prevista dall’art. 124, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, una forma tipica di conoscenza non piena, rilevante per la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti dei comuni da parte di soggetti non direttamente contemplati dall’atto (C.d.S., V, n. 6331 del 2003).”

Le osservazioni qui riportate sono pienamente condivise dal Collegio: esse cospirano univocamente alla reiezione del primo motivo.

Va parimenti respinta la seconda censura.

Quest’ultima si appunta sulla asserita non conformità della clausola che prevedeva l’esclusione per mancata presentazione, entro il termine di scadenza previsto per le proposte di finanza di progetto, dell’asseverazione del piano economico finanziario.

L’avviso pubblico prevedeva che il proponente, a comprova dei requisiti essenziali per ottenere l’investitura di promotore, dovesse presentare, tra l’altro, il piano economico finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui all’articolo 37 bis della legge n. 109 del 1994.

Nel medesimo contesto si precisava che i promotori dovessero presentare la proposta entro il 30 giugno 2006 e che l’irregolare o incompleta presentazione della documentazione richiesta avrebbe comportato l’esclusione dal procedimento.

E’ pacifico tra le parti che l’impresa appellante non presentò l’asseverazione entro il 30 giugno 2006 e che la documentazione relativa fu completata solo in esito a richiesta integrativa disposta dalla Commissione tecnica di valutazione nella successiva metà di settembre di quell’anno.

La possibilità di integrare o meno la documentazione lacunosa depositata nei termini assegnati dall’avviso o dal bando di gara è ammissibile solo ove gli elementi in questione non partecipino del requisito dell’essenzialità o per i quali un precetto del bando di gara non precluda la presentazione oltre un certo termine a pena di esclusione.

Giova, in proposito, richiamare i principi elaborati dalla giurisprudenza nel delimitare l’esercizio del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alle prescrizioni della gara.

La Sezione aderisce alla tesi secondo la quale la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione (C.d.S., IV n. 2254 del 2007; Cons. giust. amm., n. 802 del 2006; C.d.S.. IV, n. 4560 del 2005).

Ciò è accaduto anche nel caso di specie, dove non si poteva configurare alcun margine di ambiguità che rendesse ammissibile la richiesta di integrazione intesa come riflesso della responsabilità dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, n. 1068 del 2006) e non come ingiustificato strumento diretto a promuovere indistintamente una più ampia partecipazione alle gare in una logica collaborativa fra l’amministrazione e le imprese interessate che appare travalicare i limiti imposti dall’antagonista principio di formalità vigente in materia di procedimenti concorsuali.

Oltretutto in tal modo si finirebbe per addivenire ad una inammissibile disapplicazione di provvedimenti autoritativi, al di fuori di qualsiasi previsione normativa espressa, da parte della p.a. prima e del giudice amministrativo poi (Cons. giust. amm., n. 727 del 2006).

Oltre a queste indicazioni di carattere generale, va rammentato che il sistema di realizzazione di opere pubbliche costituito dalla finanza di progetto comporta espressamente la valutazione della vantaggiosità dell’offerta, a sua volta ricavabile dal piano economico-finanziario. In tale tipo di valutazione viene in rilievo anzitutto il principio di equilibrio come accade anche nelle concessioni di lavori pubblici, ed espresso essenzialmente, nel meccanismo in parola, dalla capacità di (auto)finanziamento (C.d.S IV n. 2979 del 2008).

A tali valutazioni, ben sottolineate dalla giurisprudenza (C.d.S., V, n. 3916 del 2002) non solo, secondo il Collegio, non risulta estranea, ma è logicamente conferente ogni valutazione (considerata di interesse pubblico) sulla effettiva e concreta redditività dell’operazione a fronte di prezzi che si collochino al di sopra di medie di mercato e siano quindi in grado di negativamente influenzare le entrate previste dal piano.

Tali elementi, invero, costituiscono componenti oggettive proprio di quell’equilibrio della gestione che spetta all’amministrazione di valutare e che a sua volta costituisce componente della vantaggiosità della proposta che la norma impone di esaminare e che non a caso indica il “valore economico e finanziario del piano”.

Perché quest’ultimo operi nei sensi qui descritti è tuttavia necessario che lo stesso, secondo quanto previste dal più volte citato articolo 37 bis della legge n. 109 del 1994, sia “asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Si tratta di requisito essenziale per la corretta valutazione del progetto perché pur integrando e giammai sostituendo le valutazioni dell’amministrazione (C.d.S., V, n. 6727 del 2006), l’asseverazione costituisce l’utile presupposto per un primo esame del progetto.

Ne consegue come non fosse consentita l’integrazione della documentazione in epoca successiva a quella indicata nell’avviso pubblico stesso.

L’appello va pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, respinge l’appello. Condanna l’appellante alle spese di lite che comprensive di diritti e onorari liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila), a favore solidale delle società Zoppi e Asti Servizi Pubblici.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei signori:

Raffaele Carboni, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Gabriele Carlotti, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/9/2009 n.5503 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Greco
Comune Di Porto San Giorgio (Avv. Gattamelata) c/ Ciferri (Avv. Ranuzzi)

sulla cessazione dell’occupazione senza titolo a seguito di un atto formale di acquisizione

Espropriazione – Occupazione senza titolo – Illecito amministrativo – Permanenza – Atto formale di acquisizione – Cessazione – Ragioni

L’illecito posto in essere dall’amministrazione, nell’ipotesi di occupazione “sine titulo”, permane fino al sopravvenire di un eventuale atto formale di acquisizione e fino a quel momento non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno sofferto dall’originario proprietario dell’aerea.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello nr. 4570 del 2003, proposto dal

COMUNE DI PORTO SAN GIORGIO, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via di Monte Fiore, 22,

la signora AMELIA CIFERRI, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Ortenzi, con domicilio eletto presso l’avv. Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola, 5,

della sentenza del Tar Marche nr. 22/2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dall’Amministrazione appellante (in data 18 giugno 2009) e dall’appellata (in data 19 giugno 2009) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2009, il Cons. Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Gattamelata per l’Amministrazione appellante e l’avv. Ortenzi per l’appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Porto San Giorgio ha impugnato, chiedendone l’annullamento o la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. delle Marche, in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla signora Amelia Ciferri, lo ha condannato a risarcire il danno cagionato dall’abusiva occupazione di terreni di proprietà della ricorrente, irreversibilmente asserviti a destinazione pubblica in assenza di un formale decreto di esproprio.

A sostegno dell’appello ha dedotto:

1) “error in iudicando”: violazione e falsa applicazione dei principi in tema di prescrizione, ed in particolare violazione degli artt. 2043 e 2497 c.c.; eccesso di potere per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia;

2) “error in iudicando”: falsa applicazione dell’art. 5-bis, comma VII-bis, del decreto legge 11 luglio 1992, nr. 333, convertito nella legge 8 agosto 1992, nr. 359, modificato dalla legge 23 dicembre 1996, nr. 662; mancata applicazione dell’art. 16 della legge 22 ottobre 1971, nr. 865; violazione dei principi generali in tema di istruttoria; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e travisamento dei fatti.

Si è costituita la signora Amelia Ciferri, la quale ha “in limine” eccepito l’improcedibilità dell’appello, e nel merito ne ha comunque affermato l’infondatezza, concludendo per l’integrale conferma della sentenza impugnata.

All’udienza del 30 giugno 2009, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va esaminata l’eccezione di improcedibilità dell’impugnazione sollevata dalla parte appellata, signora Amelia Ciferri; in particolare, detta improcedibilità discenderebbe dall’avere l’Amministrazione, prima del presente gravame, notificato a controparte un altro atto di appello, poi non depositato nei termini di legge.

L’eccezione è infondata.

Infatti, costituisce principio giurisprudenziale pacifico che ai sensi dell’art. 358 c.p.c. (disposizione applicabile anche al processo amministrativo) la consumazione del potere di impugnazione presuppone necessariamente l’intervenuta declaratoria di inammissibilità del primo gravame, essendo l’impugnazione riproponibile nel rispetto dei termini in mancanza di detta declaratoria; ne deriva che il mancato rispetto del termine di deposito del ricorso comporta la irritualità dell’appello, ma non ne impedisce la reiterazione nel rispetto del termine di legge nelle more della declaratoria di irritualità (cfr. Cass. civ., sez. II, 15 settembre 2008, nr. 23591; Cass. civ., sez. III, 29 marzo 2008, nr. 101; Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, nr. 6531).

Nel caso di specie, il secondo appello è stato pacificamente proposto e depositato nei termini di legge, e per altro verso il primo atto di impugnazione – ancorché notificato – non è mai stato depositato, sicché giammai avrebbe potuto esserne dichiarata l’inammissibilità: pertanto, si applicano “a fortiori” i principi appena richiamati.

2. Nel merito, l’appello è solo parzialmente fondato, nei termini e per le ragioni di seguito esposti.

3. La signora Amelia Ciferri è proprietaria di suoli nel territorio del Comune di Porto San Giorgio, a suo tempo oggetto di occupazione d’urgenza per la realizzazione di strade collinari adducenti al palazzetto dello sport; in relazione a tale procedura, malgrado la dichiarazione di pubblica utilità fosse scaduta fin dal 9 luglio 1990 e i lavori si fossero conclusi già in data 15 giugno 1987 con irreversibile trasformazione dell’immobile, non è stato mai emesso un formale decreto di esproprio.

In primo grado, la signora Ciferri ha chiesto il risarcimento del danno per l’illecita occupazione del proprio suolo: domanda che il T.A.R. delle Marche ha accolto per quanto di ragione, indicando quale criterio di quantificazione del danno da risarcire quello previsto dall’art. 5-bis, comma VII-bis, del decreto legge 11 luglio 1992, nr. 333, convertito nella legge 8 agosto 1992, che per le occupazioni illegittime di suoli avvenute anteriormente al 30 settembre 1996 richiama i criteri di cui al comma I del medesimo articolo.

In concreto, il primo giudice ha ritenuto che alla signora Ciferri spettasse una somma pari alla media tra il valore venale dei terreni acquisiti alla data della loro irreversibile trasformazione e il valore del reddito dominicale degli stessi rivalutato a tale data, maggiorata del 10 %, oltre agli interessi e alla rivalutazione monetaria.

4. Con il primo motivo d’impugnazione, l’Amministrazione ripropone l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento già formulata in primo grado, sul presupposto che il termine quinquennale di prescrizione di tale diritto avrebbe iniziato a decorrere dal 9 luglio 1990, ossia dalla data di scadenza della dichiarazione di pubblica utilità (essendosi verificata l’irreversibile trasformazione del suolo anteriormente a detta scadenza), e che dopo un unico atto interruttivo posto in essere nel 1991 nessun esercizio del diritto “de quo” vi è stato fino al 1996, con conseguente estinzione della pretesa risarcitoria.

Il motivo è infondato, ancorché per ragioni diverse da quelle addotte dal primo giudice a sostegno della reiezione dell’eccezione di prescrizione.

Ed invero, nella sentenza impugnata la prescrizione del diritto azionato è stata esclusa in applicazione delle “proroghe legislative” introdotte dagli artt. 14 del decreto legge 29 dicembre 1987, nr. 534, e 22 della legge 20 maggio 1991, nr. 158: al riguardo, parte appellante si dilunga nella dimostrazione della inapplicabilità di tali disposizioni, “ratione temporis”, alla procedura per cui è causa.

Tuttavia, il Collegio reputa che la questione sia del tutto inconferente ai fini della risposta al quesito relativo all’essere o meno maturata la prescrizione del diritto al risarcimento per l’occupazione “de qua”.

Ed invero, tanto la sentenza impugnata quanto l’appello muovono dall’assunto che il “dies a quo” del termine prescrizionale vada ancorato al momento dell’irreversibile trasformazione del suolo oggetto di occupazione, sull’evidente presupposto che in tale momento si sia verificata l’acquisizione dell’immobile da parte dell’Amministrazione, secondo il modello della c.d. “accessione invertita”.

Tale modello non è però più validamente invocabile oggi che la giurisprudenza amministrativa e il legislatore, anche sotto la spinta di istanze comunitarie, hanno chiarito che la pubblica amministrazione non è mai legittimata ad acquisire a titolo originario la proprietà di un’area di proprietà altrui in assenza di un formale atto ablatorio: quest’ultimo, in carenza di decreto di esproprio tempestivamente adottato, può essere costituito dal decreto di acqusizione oggi previsto dall’art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, nr. 327.

Ne consegue che, in ipotesi di occupazione “sine titulo”, l’illecito posto in essere dall’amministrazione permane fino al sopravvenire di un eventuale atto formale di acquisizione, e che fino a tale momento non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno sofferto dall’originario proprietario dell’area (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2008, nr. 5984; id. 4 febbraio 2008, nr. 303; id. 21 maggio 2007, nr. 2582).

Pertanto, atteso che (per la pacifica giurisprudenza della Sezione, ancor più da seguire dopo l’ordinanza n. 9001 del 2009 delle Sezioni Unite) i principi testé enunciati vanno applicati anche alle occupazioni verificatesi in epoca anteriore al citato d.P.R. nr. 327 del 2001, e poiché nel caso di specie è incontestato che nessun formale atto ablatorio è stato posto in essere dall’Amministrazione, non può parlarsi di decorso del termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

5. Col secondo motivo d’appello, l’Amministrazione censura i criteri individuati dal primo giudice per la quantificazione del danno risarcibile, lamentando in particolare l’erroneità del richiamo al criterio di cui all’art. 5-bis, comma VII-bis, del decreto legge nr. 333 del 1992, relativo alle aree edificabili, specie in relazione a quelle che erano state le risultanze di un’attività istruttoria espletata in corso di giudizio in ordine al regime urbanistico dei suoli oggetto di occupazione.

Il motivo è fondato.

Ed invero, dall’esame della documentazione acquisita nel corso del giudizio di primo grado (cfr. ordinanza istruttoria nr. 248 del 25 marzo 2002), emerge che all’epoca dell’illegittima occupazione i suoli in proprietà della signora Ciferri, sulla base del P.R.G. del Comune di Porto San Giorgio approvato nel 1975, erano destinati a “strada comunale”, e quindi non avevano vocazione edificatoria: ciò rende evidente, al di là del silenzio sul punto serbato dalla sentenza impugnata, la insussistenza nella specie dei requisiti per l’applicabilità del ridetto art. 5-bis d.l. nr. 333 del 1992.

Il dato fattuale evidenziato dall’Amministrazione non è contestato da parte appellata, che ad esso però contrappone innanzi tutto il rilievo che il vincolo espropriativo connesso alla destinazione suindicata è scaduto per decorrenza del termine quinquennale di durata, e in secondo luogo la necessità di tener conto, ai fini dell’individuazione del “regime” dell’area, del contesto urbanistico circostante, che nella specie è caratterizzato da diffuse e consistenti edificazioni.

Alla prima osservazione può replicarsi che l’intervenuta scadenza del vincolo espropriativo, come è noto, produce l’effetto di rendere il suolo non specificamente pianificato: la circostanza è ammessa dalla stessa appellata, la quale però argomenta dalla natura temporanea di tale regime “ex lege”, destinato a valere solo nelle more della formazione di un nuovo strumento urbanistico, per sostenere che l’inedificabilità temporanea a esso connessa sarebbe – se ben si comprende – superabile attraverso una qualificazione della vocazione del suolo che tenga conto delle sue caratteristiche oggettive.

Il rilievo così formulato non può essere condiviso, in quanto il regime delle aree non pianificate (già previsto dall’art. 4, ultimo comma, della legge n.10 del 1977, trasfuso nel testo unico sull’edilizia), ancorché previsto dal legislatore come transitorio, è certamente tale da escludere una destinazione edificatoria, circostanza della quale non può non tenersi conto nello stimare il valore di mercato di un suolo che a tale regime risulti soggetto; col che si replica anche alla seconda osservazione di parte appellata, dal momento che nella fattispecie non v’è questione di una possibile “riqualificazione” della destinazione del suolo “de quo”, dovendosi unicamente stimarne il valore di mercato alla data dell’occupazione ai fini della quantificazione del danno risarcibile.

Le considerazioni che precedono (e che tengono conto dei dati di fatto esposti dalle parti e desumibili dalla documentazione acquisita) inducono a ritenere corretto l’avviso dell’Amministrazione appellante, secondo cui nel caso che occupa il valore dell’area occupata va determinato escludendo il carattere edificatorio dell’area e secondo il criterio di cui all’art. 16 della legge 22 ottobre 1971, nr. 865, ossia tenendo conto dei valori agricoli medi della Regione Marche: in questo senso va rettificata la pronuncia impugnata con riguardo ai criteri per la quantificazione del danno, ferme restando le ulteriori statuizioni in essa contenute.

6. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, s’impone una pronuncia di parziale accoglimento dell’appello, limitatamente alle determinazioni relative alla quantificazione del danno da risarcire.

7. La parziale soccombenza reciproca costituisce giusto motivo per l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, accoglie l’appello nr. 4570 del 2003, limitatamente alla quantificazione del danno da risarcire e nei sensi di cui in motivazione, e lo respinge per il resto.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente FF

Armando Pozzi, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/9/2009 n.5523 proviene da Giustamm.

Pres. Carboni, Est. D’Agostino
ATI Soc. Coop. sociale Sirio (Avv. G. Di Pardo) c/ Comunità Montana
della Maieletta “Zona P” (Avv. A. Bosco)

nell’ambito di una gara per l’affidamento di servizi sanitari e sociali compresi nell’allegato II B l’omessa dichiarazione sui disabili, l’irregolarità della polizza fideiussoria e la mancata dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06, da parte del concorrente aggiudicatario, non rilevano ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione

Contratti della P.A. – Gara – Servizi sanitari e sociali – All. II B – Operatività esclusiva artt. 65, 68 e 225 – Conseguenze – Omessa dichiarazione sui disabili – Irregolarità della polizza fideiussoria – Omessa dichiarazione sui requisiti generali – Irrilevanza – Ragioni

Ai sensi dell’art. 20 del D.Lgs. 163/06 l’aggiudicazione degli appalti aventi ad aggetto i servizi sanitari e sociali (categoria 25 dell’allegato II B) è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati); pertanto, nell’ambito di una gara per l’affidamento di servizi sanitari e sociali, la mancata dichiarazione preventiva da parte del concorrente aggiudicatario in relazione all’articolo 17 L. n. 68/99 (prescrizioni di salvaguardi dei disabili), l’irregolarità della polizza fideiussoria e l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici (ex art. 38 D.Lgs. 166/06), trattandosi di incombenti non dovuti stante la particolare natura della gara, non rilevano ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 5762 del 2008, proposto dalla

Società cooperativa sociale Sirio, con sede in Campobasso, in persona della dottoressa Maria Leone, in proprio e nella qualità dell’associazione temporanea di imprese con la società cooperativa sociale C.C.S. – Cooperativa Servizi Sanitari, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato;

la Comunità Montana della Maielletta “Zona P”, con sede in Pennapiedimonte, costituitasi in giudizio in persona del presidente della giunta, signor Giuseppe Pizzi, difesa dall’avvocato Antonella Bosco, con domicilio eletto in Roma, via Susa, 1; presso l’avvocato Ida Di Domenica;

nei confronti di

–del consorzio di Solidarietà Con.Sol., con sede in Chieti, cost-tuitosi in giudizio in persona della signora Teodora Di Santo, in proprio e quale capogruppo dell’associazione temporanea di imprese con le cooperative sociali Futura e Sorriso Amico e il consorzio Città Solidale, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Pina Benedetti, con domicilio eletto in Roma, via della Giuliana, 66; presso l’avvocato Annamaria Lovelli;

– la società cooperativa sociale Futura, con sede in Atessa, non costituita in giudizio in proprio;

– la cooperativa sociale Sorriso Amico, con sede in Casoli, non costituita in giudizio in proprio;

– il consorzio Città Solidale, con sede in Lanciano, no0n costituito in giudizio in proprio;

– il consorzio di cooperative sociali S.G.S. Servizi Globali Socio Sanitari, con sede in Pescara, non costituito in giudizio in proprio;

– la società cooperativa sociale CAD, con sede in Forlì, non costituita in giudizio;

– la società cooperativa sociale Sangro – Aventino, con sede in Roccascalegna, non costituita in giudizio;

– la società cooperativa sociale Prisma, con sede in Ortona, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza 3 giugno 2008 n. 537 del tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, prima sezione interna della sezione staccata di Pescara.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto il controricorso della comunità montana della Maielletta zona P;

visto il controricorso swk consorzio Con.Sol.;

vista la propria ordinanza 26 agosto 2008, con la quale è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

vista la memoria difensiva presentata dall’appellante;

visti tutti gli atti della causa;

visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 giugno 2009 il consigliere Filoreto D’Agostino e uditi per le parti i difensori indicati nel verbale d’udienza;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Comunità montana della Maielletta “Zona P” con determinazioni n. 102 del 17 settembre 2007 e 103 del 19 settembre 2007 indiceva gara per l’affidamento dell’appalto dei servizi sociali associati nell’ambito territoriale sociale n. 27.

La procedura ad evidenza pubblica, alla quale partecipavano sette concorrenti di cui alcune costituende associazioni temporanee di imprese (a.t.i.), si concludeva con l’aggiudicazione prima provvisoria e poi definitiva al Consorzio di solidarietà Consol, cooperativa sociale capogruppo di a.t.i. costituita con Cooperativa sociale futura, Cooperativa sociale sorriso amico, Consorzio città solidale.

Avverso tali atti e l’intera procedura proponevano gravame avanti il tribunale amministrativo per l’Abruzzo – sezione staccata di Pescara la Cooperativa sociale Sirio e la Cooperativa sociale C.S.S.

Il ricorso veniva respinto con la sentenza in epigrafe, che è stata impugnata con il presente appello.

Quest’ultimo riproduce con accenni critici le doglianze proposte in prime cure, che attengono:

alla mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili);

all’irregolarità della polizza fideiussoria;

all’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Si sono costituiti il raggruppamento aggiudicatario e l’Amministrazione della comunità montana, contestando ogni fondamento alle avverse deduzioni.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Si richiamano, innanzi tutto, i contenuti delle doglianze proposte dagli appellanti.

Esse riguardano:

la mancanza di dichiarazione preventiva di cui all’articolo 17 della legge n. 68 del 1999 (in ordine alla posizione dell’impresa rispetto alle prescrizioni di salvaguardia del lavoro dei disabili);

l’asserita irregolarità della polizza fideiussoria;

l’omessa dichiarazione dei procuratori generali e direttori tecnici di quanto richiesto dall’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Per ritenere non fondate le su indicate censure è necessario e sufficiente considerare la peculiare natura del bando, destinato ad affidare la gestione di servizi sociali associati.

Al riguardo si richiama quanto prescrive il primo comma dell’articolo 20 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che così recita: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”

Tra i servizi elencati nell’allegato IIB sono espressamente previsti alla categoria 25 i servizi sanitari e sociali.

Ne consegue che nessuno degli incombenti dei quali gli appellanti assumono la violazione o l’elusione era comunque dovuto in ragione della peculiare natura della gara.

Né tanto meno incombeva sull’aggiudicatario l’obbligo di dichiarazione ai sensi dell’articolo 17 della legge 123 marzo 1999, n. 68, avendo quest’ultimo meno di quindici dipendenti (giusta il combinato disposto degli articoli 3 e 17 della citata legge n. 68 del 1999).

La sentenza impugnata non ha invero indicato in modo esaustivo la ragione unica e fondamentale che impediva l’ingresso alle censure qui richiamate, ma ha colto nella sostanza le ragioni ostative all’accoglimento.

Si impone pertanto di confermare, seppure con diversa motivazione, la pronuncia del tribunale amministrativo regionale.

La sostanziale novità della questione costituisce giusto motivo per compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2009 con l’intervento dei signori:

Raffaele Carboni, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Gabriele Carlotti, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/9/2009 n.5505 proviene da Giustamm.