Per la stretta correlazione, ed anzi, per la compenetrazione tra le concessioni demaniali e la regolamentazione degli usi degli approdi turistici, può ritenersi che il conferimento di funzioni e compiti amministrativi dallo Stato alla Regione, e per esse, agli enti locali, non è delimitato al rilascio delle concessioni demaniali, ma include anche il potere di emanare regolamenti.
Per la Regione Campania rileva, poi, la delibera della Giunta regionale 28 dicembre 2017, n. 828 che assegna espressamente ai Comuni costieri la gestione delle aree demaniali marittime con finalità  turistico – ricreative (conformemente all’art. 1, comma 38, l. reg. Campania 7 agosto 2014, n. 16): il Comune di Capri (nella fattispecie per cui è causa) non è, per l’effetto, andato oltre le competenze attribuitegli dalla legge, laddove ha disciplinato l’esercizio e l’uso di un  singolo luogo di approdo (“Scoglio delle Sirene”) da parte di coloro che normalmente se ne servono nella stagione estiva.
Ciò non toglie, tuttavia, che detta regolamentazione coinvolga anche profili di sicurezza della navigazione, rientranti nella competenza dell’Autorità  marittima ai sensi dell’art. 59 (Ordinanza di polizia marittima) del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 (Regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione marittima): ne segue che non spettava all’Amministrazione comunale valutare, peraltro in via puramente astratta, l’idoneità  tecnica dei conduttori delle imbarcazioni noleggiate nè porre tale valutazione a fondamento della propria decisione di vietare loro lo sbarco (nel caso di specie, presso lo “Scoglio delle Sirene” in Capri), proprio poichè si tratta di profilo strettamente attinente proprio alla “sicurezza della navigazione”.
 

Pubblicato il 15/07/2020
N. 04573/2020REG.PROV.COLL.
N. 00139/2020 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 139 del 2020, proposto da Y. K.!s.r.l., V. Charter s.r.l., B. W.Charter s.r.l., Associazione Charter Campania, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante, rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Soprano e Federica Esposito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;
contro
Comune di Capri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandro Biamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pistoia, 6;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 02846/2019, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano, Federica Esposito e Alessando Biamonte, ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, decreto-legge n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Le odierne appellanti sono società  che svolgono attività  di noleggio imbarcazioni con marinaio nella penisola sorrentina per escursioni turistiche.
Riferiscono che gran parte dei clienti sono soliti noleggiare le imbarcazioni nel periodo estivo per recarsi nella vicina isola di Capri ed ivi trascorrere la giornata e che l’approdo sull’isola avviene nell’unico punto di sbarco libero denominato “Scoglio delle Sirene” in località  Marina piccola.
1.1. Con delibera 3 maggio 2018 la Giunta comunale di Capri, premessa l’intenzione di disciplinare l’utilizzo dell’approdo de “Lo Scoglio delle Sirene”, anche al fine di migliorare la viabilità  lungo via prov. Marina Piccola nonchè garantire “la sicurezza dei passeggeri trasportati e dei tantissimi bagnanti che quotidianamente affollano la baia di Marina Piccola“, e considerato necessario tutelare la “vivibilità  evitando che di fatto lo “Scoglio delle Sirene” funga da porto alternativo a quello di Marina Grande“, riteneva di “dover prevedere anche per la prossima stagione turistica e per gli anni a venire una disciplina degli accosti allo “Scoglio delle Sirene” per motivi di tutela ambientale, di sicurezza dei bagnanti e di miglioramento della viabilità  veicolare lungo “Piazza Antonio de Curtis” e via provinciale Marina Piccola“.
A tal fine, dava indirizzo al Responsabile del settore Demanio di emanare, congiuntamente al Sindaco, un provvedimento di disciplina degli accosti presso il c.d. “Scoglio delle Sirene” con particolare riferimento al periodo di massima affluenza turistica (15 maggio – 15 ottobre).
1.2. Con ordinanza 11 giugno 2018 n. 96 il Sindaco e il Responsabile del Settore Demanio disponevano “fino a nuova disposizione“, nel periodo 1° giugno – 30 settembre, il divieto dalle ore 9.30 alle ore 17.00 di accosto di qualunque imbarcazione e/o natante presso l’approdo dello “Scoglio delle Sirene” con l’eccezione “dei natanti appartenenti a titolari di regolare licenza di pesca, di quelli al servizio degli stabilimenti balneari dell’isola di Capri, dei natanti di residenti nel territorio dell’isola di Capri, di natanti e tender a servizio delle grandi imbarcazioni in rada“.
Varie erano le ragioni riportate in premessa: – “il ripristino di adeguate condizioni di sicurezza ed incolumità  per la balneazione“; – “il decongestionamento della baia di Marina Piccola dalle numerosissime imbarcazioni che sostavano nella stessa, in attesa di accosto, con seri problemi di inquinamento ambientale“; – “il decongestionamento del traffico veicolare lungo la Via Provinciale Marina Piccola caratterizzata da una carreggiata molto ristretta e da carenza di spazi di sosta e manovra“; – “la limitata dimensione” del molo di approdo; – “l’assenza di qualsiasi servizio di assistenza all’accosto“; – “il difficile controllo della tipologia delle imbarcazioni in accosto soggette al pagamento del contributo di sbarco e, quindi, con possibile e conseguente evasione a tale contributo“.
1.3. In aggiunta era precisato che l’ordinanza n. 87/2017 della Capitaneria di Porto di Napoli (e gli ulteriori provvedimenti emanati dal competente Ufficio circondariale marittimo di Capri), contenente disposizioni dirette a regolamentare le attività  di noleggio esercitate con natanti da diporto, era stata sospesa in sede giurisdizionale, con conseguente potenziale pericolo per la salvaguardia ambientale del sito e per l’incolumità  delle persone dovuto ad “un incontrollato accosto all’isola di Capri da parte di natanti da diporto da noleggio condotti da personale privo del possesso di adeguati requisiti di preparazione e conoscenza del Codice della Navigazione e delle pìù elementari regole che disciplinano la navigazione“.
2. Le società  impugnavano l’ordinanza sindacale (e del Responsabile del Settore Demanio) con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Campania fondato su tre motivi:
a) violazione di legge (art. 27 d.lgs. n. 171 del 2005 e art. 3 l. n. 241 del 1990) ed eccesso di potere: l’ordinanza n. 87/2017 della Capitaneria di Porto, sospesa in sede giurisdizionale e poi ritirata in autotutela, aveva avuto applicazione per pochi mesi e non aveva mai prodotto effetti deflattivi sul traffico; d’altronde, il possesso della patente nautica richiesto ai conducenti delle imbarcazioni noleggiate era requisito sufficiente a dimostrare il possesso di idonea preparazione per effettuare le manovre di accesso;
b) violazione di legge (art. 27, comma 6, d.lgs. n. 171 del 2005, artt. 3, 41 e 97 Cost.), violazione del principio di imparzialità , eccesso di potere per erroneità  e falsità  dei presupposti, illogicità , irragionevolezza, perplessità , ingiustificata disparità  di trattamento: il pericolo per i bagnanti era insussistente per essere l’accosto consentito mediante un corridoio ben delimitato e lontano dalla zona di balneazione e, comunque, il rischio per l’incolumità  pubblica non dimostrato, essendo rimesso, peraltro, alla valutazione dagli Uffici circondariali marittimi competenti per le questioni attinenti alla navigazione degli specchi d’acqua; la misura era sproporzionata, per mancanza di prova sulla praticabilità  di soluzione alternative, nonchè affetta da disparità  di trattamento a danno delle società  di noleggio ed a vantaggio dei proprietari di grandi barche o residenti nell’isola;
c) difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del principio di imparzialità , violazione del Trattato UE: la concessione ai residenti di accostare era arbitraria ed immotivata, per essere lo “Scoglio delle Sirene” solo un approdo turistico, e non un punto di carico e scarico di merci.
2.1. Si costituiva il Comune di Capri che concludeva per il rigetto del ricorso; con sentenza sez. I, 28 maggio 2019, n. 2846, il giudice di primo grado respingeva il ricorso e compensava le spese del giudizio.
In sentenza, rilevato che, per essere l’ordinanza diretta, tra le altre cose, alla tutela dell’incolumità  dei bagnanti, messa a rischio dall’approdo indiscriminato di imbarcazioni presso lo “Scoglio delle Sirene” durante la stagione estiva, il potere esercitato dal Sindaco costituiva applicazione della previsione di cui agli artt. 50 e 54 d.lgs. n. 267/2000, la reiezione nel merito era motivata per essere:
– l’ordinanza della Capitaneria di Porto n. 87/2017, non la ragione esclusiva della regolamentazione contenuta nell’ordinanza impugnata, ma richiamata solo in quanto il suo ritiro avrebbe avuto l’effetto di un ritorno alla situazione di precedente, di affollamento del punto di approdo per l’aumento del numero dei potenziali conducenti reclutabili e quindi delle imbarcazioni a noleggio;
– corretta in sostanza la valutazione del Comune per cui il ritiro dell’ordinanza della Capitaneria avrebbe permesso si ricreassero i presupposti per un’altra stagione estiva di traffico intenso e caos nell’approdo, prendendo espressamente atto che tale situazione si era già verificata in passato, e ritenendo in maniera nè illogica nè irragionevole che ciò avrebbe determinato un rischio per la pubblica incolumità  e per l’ambiente che, quand’anche preesistente, andava circoscritto;
– ragionevole la valutazione comunale secondo la quale i corridoi e le boe poste a delimitazione dello spazio balneabile precluso alla navigazione non costituissero un presidio sufficiente all’incolumità  dei bagnanti, considerato che l’intenso traffico di imbarcazioni e le variabili condizioni atmosferiche rappresentano elementi esogeni che, a prescindere dalla perizia dei conduttori, possono causare sconfinamenti nelle zone destinate alla balneazione e minacciare la sicurezza nello specchio d’acqua, donde la necessità  di diminuire il numero di imbarcazioni presenti, senza contare inoltre l’obiettivo inquinamento ambientale turbativo della quiete dei luoghi e delle persone;
– non irragionevole nè illogica la scelta del Comune di individuare specifiche categorie di imbarcazioni ammesse all’approdo, tanto pìù che le ricorrenti non avevano indicato una misura alternativa astrattamente idonea a scongiurare o a limitare i rischi individuati nel provvedimento ponendo quale obiettivo la riduzione del numero dei natanti da diporto che approdano presso lo “Scoglio delle Sirene”;
– insussistente la disparità  di trattamento considerato che, quanto ai “residenti”, andava riconosciuto il loro interesse obiettivamente qualificato alla conservazione della facoltà  di accesso allo “Scoglio delle Sirene” per aver sull’isola la propria dimora abituale e indipendentemente dall’interesse commerciale, come quello delle ricorrenti, recessivo rispetto alla primaria esigenza di tutela dell’incolumità  e dell’ambiente, quanto ai “natanti al servizio degli stabilimenti balneari dell’isola”, per il loro interesse localizzato in ragione della propria attività  economica, quanto ai “tender provenienti dalle grandi imbarcazioni in rada”, perchè in numero intuitivamente limitato e in quanto destinati al trasporto di poche persone;
– rispondente all’esigenza di non lasciare privo di regolamentazione il traffico nella piccola area l’attitudine dell’ordinanza, in quanto priva di termine finale di vigenza, a regolamentare a tempo indeterminato il traffico nella zona in questione, fatta salva, comunque, la facoltà  dell’Autorità  marittima competente di introdurre una nuova disciplina alla luce di un’istruttoria che identifichi i flussi di traffico e mediante l’individuazione di soluzione eque e idonee a garantire l’incolumità  delle persone, la sicurezza della navigazione e la salvaguardia dell’ambiente.
3. Propongono appello le società  in epigrafe individuate; si è costituito il Comune di Capri.
Le parti hanno depositato memorie ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., cui è seguita memoria di replica del Comune di Capri.
All’udienza del 18 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato; la sentenza di primo grado va riformata con l’accoglimento del ricorso di primo grado.
2. L’appello è articolato in un unico motivo. Si contesta alla sentenza “error in iudicando – Erroneità  dei presupposti – difetto di motivazione – erroneità  e falsa applicazione dell’art. 27 d.lgs. 221 del 18/12/2015 – Errata individuazione dell’autorità  competente ad emettere provvedimenti restrittivi in materia“; al suo interno sono sviluppate diverse censure.
2.1. Con le prime due censure (A e B) le appellanti, sul presupposto che il giudice di primo grado abbia (ri)qualificato il provvedimento impugnato come ordinanza contingibile ed urgente, lamentano l’assenza delle condizioni imposte dagli articoli 50, comma 5 e 54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) per l’esercizio di tale potere sindacale: l’esigenza da fronteggiare era tutt’altro che eccezionale ed imprevedibile, ed anzi nota da anni all’amministrazione comunale, e non v’era un pericolo irreparabile ed immanente per la pubblica incolumità , tale non potendo ritenersi l’incolumità  dei bagnanti, mai realmente in pericolo come dimostrato dall’assenza di sinistri segnalati negli anni.
3. Le censure sono inammissibili in quanto del tutto nuove rispetto a quelle proposte con il ricorso di primo grado (con violazione, pertanto, del divieto di nova in appello stabilito dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.).
3.1. E’ errata, comunque, la premessa del ragionamento: il giudice di primo grado non ha (ri)qualificato il provvedimento impugnato come ordinanza contingibile ed urgente.
Di tale espressa qualificazione non v’è traccia in sentenza; sono richiamati, sì¬, gli artt. 50 e 54 del testo unico degli enti locali (“&il potere esercitato dal Sindaco di Capri con il provvedimento oggetto di causa costituisce applicazione della previsione di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000“), ma non i commi, rispettivamente, 5° e 4°, che in quegli articoli disciplinano il potere di adozione delle ordinanze contingibili ed urgenti.
Le considerazioni sulla necessità  di tutela dell’incolumità  pubblica riprendono le premesse del provvedimento impugnato, ove l’incolumità  pubblica è appunto identificata come una delle ragioni giustificative del divieto di accosto imposto alle imbarcazioni.
Lo stesso Comune di Capri, nei propri scritti difensivi, ha precisato di non aver voluto fronteggiare una situazione contingente di pericolo, quanto, piuttosto, dettare una regolamentazione tendenzialmente definitiva delle modalità  di approdo allo “Scoglio delle Sirene”, esercitando un potere di ordinanza riconosciuto al Sindaco per disciplinare situazioni ordinarie dall’art. 50, commi 3, 4 e 7 del testo unico degli enti locali.
L’art. 50, d’altra parte disciplina in via generale le “Competenze del Sindaco” (e del Presidente della provincia).
3.2. Strettamente collegata alla questione sin qui esaminata, e per questo da esaminare con priorità  è la censura di cui alla lett. F; riprendendo considerazioni già svolte nei motivi di ricorso di primo grado, le appellanti affermano che il Comune di Capri, per aver dettato regole in materia attinente alla “sicurezza della navigazione”, avrebbe invaso la sfera di competenza della Capitaneria di porto, cui sola spetta la disciplina della circolazione negli specchi acquei.
La sentenza di primo grado, pertanto, sarebbe errata nella sua ultima parte in quanto, pur avendo riconosciuto all’Autorità  marittima la facoltà  di introdurre una nuova disciplina alla luce di una pìù ampia istruttoria, non avrebbe poi escluso quella comunale, e, per questo, annullato il provvedimento impugnato.
3.3. Premesso che l’ordinanza impugnata contiene la regolamentazione ordinaria degli sbarchi presso lo “Scoglio delle Sirene”, ritiene il Collegio che il Sindaco e il Responsabile del demanio marittimo abbiano esercitato un potere rientrante nella sfera di competenza degli organi comunali, sia pure con le precisazioni che seguono.
3.3.1. Preliminarmente, alla luce della documentazione versata in atti e delle allegazioni delle parti, lo “Scoglio delle Sirene” va qualificato come “luogo di approdo” vale a dire, secondo l’indicazione dell’art. 14, comma 1- quater, l. 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), come modificato dalla l. 1°dicembre 2016, n. 230, “strutture di ormeggio presso le quali si svolgono operazioni di imbarco e sbarco di merci e passeggeri, come banchine, moli, pontili, piattaforme, boe, torri, navi o galleggianti di stoccaggio temporaneo e punti di attracco, in qualsiasi modo realizzate anche nell’ambito di specchi acquei esterni alle difese foranee“.
Esso è in area demaniale marittima, non oggetto di concessione, ma destinato al libero utilizzo.
3.3.2. Alla luce del combinato disposto degli articoli 105 (Funzioni conferite alle Regioni e agli enti locali), comma 1, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) per il quale: “Sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni non espressamente indicate negli articoli del presente capo e non attribuite alle autorità  portuali dalla legge 28 gennaio 1994, n. 84, e successive modificazioni e integrazioni” e dell’art. 42 (Funzioni dei Comuni) d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 (Intervento sostitutivo del Governo per la ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma dell’articolo 4, comma 5, della L. 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni.) che dispone l’esercizio da parte dei Comuni delle funzioni previste dall’art. 105, comma 2, lett. f) ed l) d, tra le quali, in particolare, è previsto il "rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità  diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia" è possibile affermare che in materia di demanio marittimo residuano in capo allo Stato soltanto funzioni relative ad usi specifici, afferenti a interessi di portata nazionale, quali la sicurezza della navigazione marittima e l’approvvigionamento energetico, mentre la generalità  delle funzioni in materia risulta devoluta alla competenza delle Regioni e, per esse, degli enti locali.
Si è, del resto, convincentemente affermato in giurisprudenza che per la stretta correlazione, ed anzi, per la compenetrazione tra le concessioni demaniali e la regolamentazione degli usi degli approdi turistici, può ritenersi che il conferimento di funzioni e compiti amministrativi dallo Stato alla Regione, e per esse, agli enti locali, non è delimitato al rilascio delle concessioni demaniali, ma include anche il potere di emanare regolamenti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 5638).
Per la Regione Campania rileva, poi, la delibera della Giunta regionale 28 dicembre 2017, n. 828 che assegna espressamente ai Comuni costieri la gestione delle aree demaniali marittime con finalità  turistico – ricreative (conformemente all’art. 1, comma 38, l. reg. Campania 7 agosto 2014, n. 16).
3.3.3. Il Comune di Capri non è andato oltre le competenze attribuitegli dalla legge in quanto l’ordinanza emanata attiene fondamentalmente all’esercizio e all’uso del singolo luogo di approdo da parte di coloro che normalmente se ne servono nella stagione estiva.
Ciò non toglie, tuttavia, che, come riconosciuto dalla stessa amministrazione, detta regolamentazione coinvolga anche profili di sicurezza della navigazione, rientranti nella competenza dell’Autorità  marittima ai sensi dell’art. 59 (Ordinanza di polizia marittima) del d.P.R. 15 febbraio 1952, n. 328 (Regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione marittima).
3.3.4. Ne segue, preliminarmente, che non spettava all’amministrazione comunale valutare, peraltro in via puramente astratta, l’idoneità  tecnica dei conduttori delle imbarcazioni noleggiate nè porre tale valutazione a fondamento della propria decisione di vietare loro lo sbarco presso lo “Scoglio delle Sirene”, proprio poichè si tratta di profilo strettamente attinente proprio alla “sicurezza della navigazione”.
Merita accoglimento, pertanto, anche la censura di cui alla lett. C dell’appello nella parte in cui si afferma che l’intervenuto ritiro dell’ordinanza della Capitaneria di porto di Napoli n. 87/2017, con l’obbligo del possesso del titolo di Capo Barca per i conducenti delle imbarcazioni a noleggio, non poteva essere assunta a valida ragione delle limitazioni a carico delle società  che svolgono attività  di noleggio con marinaio, essendo diverse le finalità  cui sono diretti rispettivamente i poteri sindacali e quelli dell’Autorità  marittima.
4. Con le ulteriori censure le appellanti contestano la sentenza di primo grado per aver ritenuto sussistente la situazione di pericolo per la balneazione riferita nell’ordinanza sindacale sebbene le imbarcazione che approdano allo “Scoglio delle Sirene” si servano di canali di navigazione (c.d. di accesso di circa 35 m) delimitati ed isolati dagli spazi di mare dedicati alla balneazione e, per questo, le operazioni di imbarco e sbarco avvengono in assenza di ogni possibile commistione tra attività  nautica e quella costiera, e nonostante nessun incidente sia mai stato segnalato nello specchio di mare interessato dalla manovra di approdo.
Contestano al giudice di primo grado di non aver riconosciuto l’arbitrarietà  e spoporzionalità  del divieto loro imposto rispetto al fine che si è inteso perseguire, atteso che si sarebbe potuto ovviare ai pericoli per l’ambiente e per la sicurezza mediante misure diverse da quella esageratamente afflittiva del divieto di sbarco, ovvero scaglionando l’arrivo e la partenza dei natanti in prossimità  dello “Scoglio delle Sirene” così¬ da evitare l’eccessiva presenza contemporanea di imbarcazioni ed ogni rischio per i bagnanti e i passeggeri durante la fase di imbarco e sbarco.
Infine, lamentano che il giudice di primo grado non abbia rilevato la disparità  di trattamento operata dall’ordinanza impugnata a danno del loro diritto alla libertà  di circolazione e di svolgimento dell’attività  di impresa, e senza ragionevole giustificazione in assenza di dati certi in grado di dimostrare che vietare l’approdo unicamente ai diportisti non residenti avrebbe garantito la soluzione del sovraffollamento a mare.
5. Le censure meritano condivisione.
5.1. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo precisato che il principio di proporzionalità  impone all’amministrazione, che intenda limitare per ragioni di pubblico interesse le attività  private, di adottare misure che non siano eccedenti quanto è necessario per conseguire lo scopo prefissato (cfr. Cons. Stato, III, 1 luglio 2019, n. 4509; III, 26 giugno 2019, n. 4403; V, 3 giugno 2019, n. 3727; VI, 10 dicembre 2018, n. 6951; V, 16 agosto 2018, n. 4943).
Definito lo scopo avuto di mira, il principio di proporzionalità  è rispettato se la scelta concreta dell’amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo (idoneità  del mezzo), rappresenta il minor sacrificio possibile per gli interessi dei privati (stretta necessità ) e tale comunque da poter essere sostenuto da destinatario (irragionevolezza).
È del tutto evidente, allora, che, affinchè il principio di proporzionalità  sia rispettato, e la decisione dell’amministrazione non sia nè arbitraria nè illogica, è necessario che ogni scelta sia assunta a seguito di una compiuta attività  istruttoria, così¬ da poter validamente corroborare con i dati emergenti dalla realtà  fattuale ogni innovativa riduzione del libero esercizio delle attività  private.
Il rispetto del principio di proporzionalità , in quest’ottica, si lega a doppio filo alla completezza dell’attività  istruttoria.
5.2. Nella vicenda de qua, se, come affermato dalla stessa amministrazione comunale, obiettivo primario era quello di decongestionare l’approdo dello “Scoglio delle Sirene” per finalità  di tutela ambientale, di sicurezza della balneazione, di smaltimento del traffico veicolare lungo la via Provinciale di Marina Piccola, ed anche per controllare le imbarcazioni soggette al pagamento del contributo di sbarco, il divieto di accosto così¬ come regolato non consente di realizzare, neppure in astratto, gli obiettivi prefissati.
La misura restrittiva è, per questo, del tutto inidonea, nonchè, in definitiva, arbitraria ed irragionevole.
In via di eccezione resta, infatti, permesso l’accosto allo “Scoglio delle Sirene” per diverse e numerose categorie di natanti, quali i titolari di licenza di pesca, i residenti nel territorio dell’isola di Capri, quelli al servizio degli stabilimenti balneari, finanche i natanti e tender a servizio delle grandi imbarcazioni in rada; essi, identicamente alle imbarcazioni a noleggio cui, invece, l’accosto è precluso, possono essere causa di inquinamento ambientale e ragione di pericolo per la sicurezza e l’incolumità  della balneazione; non risulta affatto che dette categorie di natanti si servano di mezzi meno inquinanti ovvero eseguano manovre diverse per l’accosto al luogo di approdo.
5.3. Il Comune di Capri, con l’ordinanza impugnata, non ha eliminato, pertanto, i pericoli che intendeva fronteggiare, nè, tantomeno, ha ridotto il rischio del verificarsi di quegli effetti dannosi derivanti, a suo dire, dal libero utilizzo dell’approdo.
Viene qui in rilievo il difetto di istruttoria lamentato dalle appellanti, e che può dirsi anch’esso fondato: il divieto di sbarco così¬ come congegnato (con le sue numerose eccezioni), non è stato preceduto da una puntuale raccolta di dati in grado di dimostrare il favorevole impatto della nuova regolamentazione, dei quali, infatti, non v’è traccia nè nella delibera giuntale che dava indirizzo al Sindaco e al Responsabile del Servizio demanio, nè, tantomeno, nelle premesse del provvedimento.
Resta, pertanto, indimostrato che con l’ordinanza impugnata sia destinato a sbarcare allo “Scoglio delle Sirene” un numero di passeggeri nettamente inferiore rispetto a quello precedente l’introduzione del divieto di accosto, onde le aspettative sulla riduzione del traffico lungo via Provinciale Marina Piccola, come pure di maggiore controllo delle imbarcazioni per l’assoggettamento al contributo allo sbarco, restano meramente enunciate, ma prive del necessario riscontro in termini anche solo meramente statistici.
5.4. Fondata, perà², è anche la disparità  di trattamento segnalata dalle appellanti con le altre categoria di natanti alle quali, in via d’eccezione, è consentito l’accosto allo “Scoglio delle Sirene”. Una volta escluso, per le ragioni in precedenza indicate, che il Comune di Capri potesse stabilire il divieto di accosto ai natanti a noleggio con marinaio sulla base della presunta assenza dei requisiti di idoneità  tecnica dei conduttori, in nulla può distinguersi la loro situazione da quella delle altre categorie di natanti ammesse, invece, allo sbarco.
Come, infatti, i titolari di licenza di pesca e i natanti appartenenti al servizio degli stabilimenti balneari dell’isola, anch’essi si servono dell’approdo per finalità  d’impresa e, dunque, reclamano tutela di un interesse prettamente commerciale, e, come, nel caso dei natanti e dei tender in uso alle grandi imbarcazioni in rada, indefinito, e potenzialmente consistente, può essere il numero dei passeggeri da questi sbarcati sull’isola.
La sentenza di primo grado, che tali profili non ha correttamente apprezzato, merita pertanto di essere integralmente riformata con l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 2846/2019, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Capri al pagamento delle spese di lite del doppio grado del giudizio, che liquida in complessivi € 9.000,00 oltre accessori e spese di legge, a favore delle appellanti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 tenutasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere

Pubblicato il 15/07/2020
N. 08073/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01463/2012 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1463 del 2012, proposto da
Istituto Figlie di San Camillo – Ospedale Madre Giuseppina Vannini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Bozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Trieste, 88, come da procura in atti;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Barone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna, 27, come da procura in atti;
Presidente Regione Lazio – Commissario Ad Acta per il Piano di Rientro Dai Disavanzi Regionali per la Spesa Sanitaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Asl 103 – Rm/C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Bentivoglio, Gabriella Mazzoli, Maria Cristina Tandoi, con domicilio eletto presso lo studio Barbara Bentivoglio in Roma, via Primo Carnera, 1, come da procura in atti ;
nei confronti
Aurelia Hospital, European Hospital non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
provvedimento n. 113 del 02.12.11 avente ad oggetto il riparto del Fondo Sanitario Regionale per l’anno 2011 finanziamento delle aziende sanitarie locali art. 2 comma 2 – sexies lett.d) del dlgs 502/92 e successive modificazioni ed integrazioni

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Presidente Regione Lazio – Commissario Ad Acta per il Piano di Rientro Dai Disavanzi Regionali per la Spesa Sanitaria e di Asl 103 – Rm/C;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 26 giugno 2020 il consigliere Achille Sinatra;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso spedito a notifica il 25 febbraio 2012 l’ospedale classificato in epigrafe ha impugnato il decreto del Presidente della Regione Lazio in qualità  di Commissario ad acta n. 113 del 2011, relativo alla ripartizione del Fondo Sanitario Regionale per l’anno 2011, nella parte in cui esso riguarda la remunerazione delle attività  a destinazione finalizzata.
2. – Con il primo motivo il ricorrente lamenta che, ai sensi dell’art. 8sexies comma 2 d.lgs. n. 5021992 le prestazioni sanitarie oggetto del decreto di ripartizione impugnato dovrebbero essere remunerate a seconda dei costi di produzione (eccetto la terapia intensiva), ma che il Commissario non avrebbe tenuto conto che tale costo dovrebbe essere rapportato ai parametri di cui all’art. 3 DM del 30 giugno 1996, ossia ai costi del personale direttamente impiegato, ai costi dei materiali consumati, a quelli di manutenzione e all’ammortamento delle apparecchiature, oltre ad una quota dei costi generali, criterio che non sarebbe rispettato; ulteriore vizio sarebbe costituito dalla mancata previsione della destinazione delle somme previste in caso di loro inutilizzazione parziale, e, inoltre, la previsione di un rigido tetto predeterminato di finanziamento delle prestazioni contrasterebbe con la natura non definitiva dell’assegnazione alla regione operata a monte dalla Conferenza Stato-Regioni.
Con il secondo mezzo il ricorrente lamenta, in modo specifico, i criteri di ponderazione posti dalla Tabella 1 allegata al decreto per il calcolo dei costi di produzione, con riferimento al peso “attività ” specifico della struttura cui farebbe da indebito moltiplicatore il ricovero per acuti, nonchè per i punteggi specifici assegnati in considerazione al peso totale della struttura.
Con il terzo motivo, ancora, l’Ospedale classificato censura la parte del decreto che si riferisce alla Quota relativa al finanziamento per il maggior costo per le attività  di terapia intensiva, di terapia intensiva neonatale e di unità  coronarica, per cui, dalla Tabella 2, non emergerebbero gli standard organizzativi, ma solo che il parametro sarebbe costituito dal numero dei posti letto, senza conoscere il costo congruo dei medesimi, nè considerando il rapporto tra numero di giornate di degenza in terapia intensiva e numero di giornate di degenza in generale.
Il quarto mezzo riguarda i costi di finanziamento per le strutture universitarie assistenziali, la cui remunerazione non è prevista per l’Ospedale ricorrente, sebbene quest’ultimo sia convenzionato con L’Università  cattolica del Sacro Cuore per la laurea di primo livello in Infermieristica, ed è invece prevista per i solo Policlinici Universitari pubblici e privati, la cui attività  non si differenzierebbe in alcuna parte da quella del ricorrente.
Il quinto motivo si appunta sulla pretesa illegittimità  della fissazione dei tetti di spesa in materia sanitaria con effetto retroattivo.
Con il sesto motivo, invece, il ricorrente censura le modalità  procedimentali con cui la Regione è addivenuta alla determinazione dei tetti di spese, che non hanno visto la consultazione delle parti sindacali, nè, tanto meno, hanno previsto la partecipazione del soggetto interessato dalla fissazione del tetto specifico, adempimento che sarebbe stato necessario in ragione della natura di atto plurimo del decreto gravato.
Il settimo motivo, poi, lamenta che le remunerazioni previste nel decreto gravato non abbiano tenuto conto degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali del personale dipendente, come implicherebbero l’art. 9 del DL n. 2032005 convertito nella L. n. 2482005 nonchè l’art. 1 commi17 e 71 della L. n. 1912009: tanto riguarderebbe i costi dei medici convenzionati incardinati nelle strutture pubbliche, e quindi dovrebbe altresì¬ essere previsto per i medici delle strutture private.
3.- La Regione Lazio si è costituita in giudizio, contrastando il ricorso con memoria.
5. – Anche il ricorrente ha depositato una memoria, con la quale ha illustrato i motivi di ricorso, nella quale ha preso atto -invero assai correttamente- che la giurisprudenza in materia di remunerazione delle prestazioni sanitarie e dei relativi tetti di spesa ha visto il consolidarsi di determinati arresti non favorevoli agli interessi delle strutture ricorrenti, ed ha illustrato solo i motivi su cui non si sarebbe formata giurisprudenza consolidata. Ha poi chiesto disporsi verificazione sui seguenti quesiti: “Di accertare con una relazione di chiarimenti o ogni altro atto istruttorio se l’Amministrazione ha ricevuto dallo Stato il riparto definitivo delle risorse e o la abbia utilizzato anche per la remunerazione delle funzioni di cui si discute”; Di accertare con una relazione di chiarimenti o ogni altro atto istruttorio se l’Amministrazione ha proceduto al rendiconto finale e con quale modalità  ha remunerato i costi reali sostenuti dalle singole strutture, seppure nei limiti della somma massima assegnata per ogni funzione”; “Di acquisire una relazione di chiarimenti o ogni altro atto istruttorio volto ad acquisire gli atti propedeutici e/o istruttori alla tabella 2”.
6. – In occasione dell’udienza straordinaria di smaltimento del 26 giugno 2020 il ricorso è stato posto in decisione.
7. – Ritiene il Collegio che non debba darsi luogo alle verificazioni istruttorie per accertamenti di fatto richieste dal ricorrente, in quanto il gravame è maturo per la decisione in punto di diritto.
8. – Il ricorso deve essere respinto.
Non possono essere condivisi i primi tre motivi, con i quali, rispettivamente, l’Ospedale ricorrente assume l’illegittimità  in generale di una ripartizione delle risorse che non tenga conto dei costi di produzione, che sarebbero errati i criteri di determinazione dei budget.
Come già affermato condivisibilmente in numerosi precedenti, deve osservare innanzitutto il Collegio che già l’art. 1 comma 180 della legge n. 311 del 2004 disponeva, per quanto qui interessa: “I Ministri della salute e dell’economia e delle finanze e la singola regione stipulano apposito accordo che individui gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza e degli adempimenti di cui alla intesa prevista dal comma 173. La sottoscrizione dell’accordo è condizione necessaria per la riattribuzione alla regione interessata del maggiore finanziamento anche in maniera parziale e graduale, subordinatamente alla verifica della effettiva attuazione del programma”.
Inoltre, il comma quinto dell’art. 8 d.lgs. n. 5021992, là dove si esprime nel senso di un “corrispettivo predeterminato a fronte della prestazione resa” non depone affatto per una necessaria correlazione tra prestazione e remunerazione, in quanto -sotto il profilo sistematico- la prescritta “predeterminazione” bene può conto delle esigenze contemplate dal su richiamato art. 1 comma 180 della legge n. 3112004.
In definitiva, «in materia di sanità  pubblica spetta alle Regioni provvedere, con atti autoritativi e vincolanti di programmazione, alla fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario regionale e distribuire le risorse disponibili, per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, nonchè stabilire i preventivi annuali delle prestazioni, assicurando l’equilibrio complessivo del sistema sanitario dal punto di vista organizzativo e finanziario; il carattere impellente delle esigenze di riequilibrio della spesa sanitaria impone allo Stato, in una situazione di scarsità  di risorse pubbliche, interventi correttivi immediati, con sacrifici posti a vario titolo su tutti coloro che sono presenti nello specifico settore di attività  e quindi anche sulle strutture convenzionate, queste ultime libere di valutare la convenienza a continuare ad operare in regime di accreditamento accettando il tariffario imposto, o porsi fuori del servizio sanitario nazionale operando privatamente, a favore dei soli utenti solventi; conseguentemente, il sistema di determinazione tariffaria delle prestazioni sanitarie concesse dal S.S.R., se ed in quanto eccedenti il limite massimo prefissato, è espressione del potere autoritativo di fissazione dei tetti di spesa e di controllo pubblicistico della spesa sanitaria in funzione di tutela della finanza pubblica affidato alle Regioni e trova giustificazione concorrente nella possibilità  che le aziende erogatrici fruiscano di economie di scala, nonchè effettuino opportune programmazioni della rispettiva attività  per cui, ove venisse consentito lo sforamento dei tetti complessivi di spesa fissati dalla Regione, il potere di programmazione regionale ne risulterebbe vanificato» (da ultimo C.d.S., III, 3 marzo 2017, n. 994).
Ne segue che sono infondati i motivi che si appellano alla mancata corrispondenza tra le prestazioni che saranno rese (e dunque con i relativi costi, che vengono necessariamente ricompresi nel computo del prezzo della prestazione) e il budget concesso.
9. – Neppure il quarto mezzo, relativo alla mancata remunerazioni delle prestazioni assistenziali va accolto, in quanto, come affermato in relazione allo specifico decreto gravato da TAR Lazio, sez. III quater, n. 118752019, l’art. 7, comma 2 dell’art. 5171999 statuisce, in particolare che: “la regione riconosce i maggiori costi indotti sulle attività  assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca, detratta una quota correlata ai minori costi derivanti dall’apporto di personale universitario”; ma l’attività  didattica rilevante (che induce maggiori costi sull’attività  assistenziale da remunerare pertanto in base al finanziamento a funzione) è quella effettuata con l’impiego del personale universitario e non quella svolta mediante personale della struttura sanitaria come previsto dall’art. 6, comma 3 del d.lgs. n. 502/1992, che è la norma in base alla quale parte ricorrente ha sottoscritto i Protocolli d’Intesa con l’Università , sottoscrizione che ella invoca a sostegno della propria titolarità  al finanziamento in questione; inoltre, la norma ora citata si occupa di formazione professionale esperibile, oltre che in sede ospedaliera in “altre strutture del Servizio sanitario nazionale e istituzioni private accreditate” e specifica che “la titolarità  dei corsi di insegnamento previsti dall’ordinamento didattico universitario è affidata di norma a personale del ruolo sanitario dipendente dalle strutture presso le quali si svolge la formazione stessa”, al contrario dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 517/99, che invece specifica che “la Regione riconosce i maggiori costi indotti sulle attività  assistenziali dalle funzioni di didattica e di ricerca, detratta una quota correlata ai minori costi derivanti dall’apporto di personale universitario”. Per il resto il provvedimento esaminato individua le funzioni assistenziali da remunerare ex art. 8 sexies, comma 2 del d.lgs. n. 502/1992 e tra queste prevede alla Tabella 7 il finanziamento dei maggiori costi dovuti alla presenza delle facoltà  di medicina, prevedendo l’individuazione dei Policlinici universitari statali e non statali e delle Aziende Ospedaliere “sedi dell’intero triennio delle facoltà  di medicina”, secondo i Protocolli d’Intesa conclusi tra la Regione e l’Università , e non tra strutture private, come è l’interessata e Università , cioè tra soggetti diversi da quelli previsti dalla norma, come opposto dalla ricorrente. In sostanza si stanno trattando due fattispecie diverse con differenti ricadute in termini di finanziamento a funzione: da un lato della formazione professionale esperibile in sede ospedaliera e “in altre strutture del SSN e istituzioni private accreditate” come è il ricorrente, in base all’art. 6, comma 3 del d.lgs. n. 502/1992 e dall’altro delle funzioni di didattica e di ricerca svolte dai Policlinici universitari ed i cui maggiori costi indotti sulle attività  assistenziali vanno riconosciuti dalla Regione ai sensi dell’art. 7, comma 2 del d.lgs. n. 517/1999; e sotto questo profilo è la stessa norma ora citata, che, con il rinvio alle aziende ospedaliere previste dall’art. 2, commi 1 e 2 e cioè a quelle ospedaliero – universitarie, a dettare la differenza rispetto alle altre “strutture del SSN e istituzioni private accreditate”, come è il ricorrente, che dunque non appaiono perciò destinatarie della stessa modalità  di finanziamento. In conclusione, l’attività  documentata dal ricorrente non può configurare in alcun caso quella che la Regione ha inteso finanziare in ossequio alla normativa sopra richiamata, e non esiste alcuna altra norma che obblighi in tal senso la Programmazione Regionale (come invece per le aziende ospedaliere con reparti clinicizzati) nell’ambito della definizione della remunerazione a funzione di cui all’art. 8 sexies del D.Lgs 502/1992.
10. – Non può essere condiviso il quinto mezzo, che si appunta sulla pretesa irretroattività  delle previsioni impugnate, in quanto, come ripetuto anche dal Giudice d’appello (si veda Cons. Stato, sezione III, 22 gennaio 2018 n. 373), “La fissazione dei tetti di spesa anche in una fase avanzata dell’anno al quale si riferiscono è legittima, secondo quanto ha chiarito pìù volte la giurisprudenza di questo Consiglio prima nella sentenza n. 8 del 2 maggio 2006 dell’Adunanza plenaria e, poi, nelle sentenze n. 3 e n. 4 del 12 aprile 2012 della stessa Adunanza plenaria”.
Inoltre, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2006, afferma espressamente che si possano determinare tetti di spesa con effetti retroattivi, considerato che “in un sistema nel quale è fisiologica la sopravvenienza dell’atto determinativo della spesa, solo in epoca successiva all’inizio di erogazione del servizio, gli interessati potranno aver riguardo – fino a quando non risulti adottato un provvedimento – all’entità  delle somme contemplate per le prestazioni dei professionisti o delle strutture sanitarie dell’anno precedente, diminuite, ovviamente, della riduzione della spesa sanitaria effettuata dalle norme finanziarie dell’anno in corso”.
E la sentenza n. 4 del 2012 ha espressamente statuito che “l’esercizio, con effetto ex tunc, del potere di programmazione si svolga in guisa da bilanciare l’esigenza del contenimento della spesa con la pretesa degli assistiti a prestazioni sanitarie adeguate e, soprattutto, con l’interesse degli operatori privati ad agire con un logica imprenditoriale sulla base di un quadro, nei limiti del possibile, certo e chiaro circa le prestazioni remunerabili e le regole applicabili (Cons. Stato, sez. V, 11 agosto 2010, n. 5632)”.
È stato inoltre rilevato che “la retroattività  in corso d’anno dei tetti di spesa è legittima e intrinseca al sistema sanitario pubblico, in cui è fisiologico che il budget da ripartire sia calcolato ad anno già in corso alla stregua dei risultati di finanza pubblica e dei tagli di conseguenza eventualmente necessari” (Cons. St., sez. III, 29 novembre 2018, n.6802)
“Deve altresì¬ aggiungersi che i principi regolatori della negoziazione con le strutture erogatrici vengono fissati a livello regionale di anno in anno, mediante appositi provvedimenti che esauriscono la loro efficacia nell’annualità  di riferimento, connotandosi di una transitorietà  incompatibile con la genesi, in capo agli operatori del settore, di un ragionevole affidamento sulla protrazione, anche per gli anni successivi, dei relativi effetti: ciò che, del resto, sarebbe confliggente con l’esigenza di esercizio efficiente del potere di programmazione, il quale esige il costante adattamento alle esigenze di fabbisogno ed ai limiti finanziari intrinsecamente mutevoli nel tempo, anche in forza delle sopravvenute disposizioni nazionali intese a fissare (ed aggiornare) gli obiettivi in termini di risparmio di spesa.
Peraltro, proprio la caratteristica di transitorietà , connaturata al potere di programmazione, preclude la formazione in capo alle strutture erogatrici, nelle more del suo esercizio, di un serio affidamento in ordine alla prosecuzione del regime previgente, al pari del fatto che l’entrata in vigore delle nuove regole di programmazione, lungi dall’intervenire, con effetti sovvertitori, su un assetto regolatorio già consolidato ed operativo, si limita a colmare un vuoto normativo, solo provvisoriamente disciplinato dalla proroga dei criteri di remunerazione dettati per le annualità  precedenti” (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2020, n.3044).
11. -Vanno infine disattese le censure contenute nel motivo che riguarda le modalità  procedimentali che hanno condotto alla fissazione delle remunerazioni contestate.
Non pare potervi essere spazio per una diretta contrattazione del budget, cui tenderebbe la invocata partecipazione procedimentale, poichè, come affermato da Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2018 n. 396, ad esempio, “in tema di fissazione dei tetti di spesa, nessuna irragionevolezza od illogicità  può ascriversi alla previsione di un parametro quantitativo difforme rispetto al regime relativo all’anno precedente, in ragione del dichiarato e motivato intento di contenimento della spesa pubblica sanitaria e del suo esplicarsi non casuale ma mirato, in quanto rivolto nella direzione della riduzione di quelle prestazioni che, sulla base dei parametri tecnico-discrezionali individuati in sede programmatoria, appaiano quantitativamente eccedenti" (così¬ parere n. 1085/2015) – quantomeno sulla considerazione che l’azione amministrativa regionale, per come costantemente si evince dal tenore dei decreti gravati, è interamente informata dal piano di rientro della Regione Lazio i cui interventi attuativi vanno pacificamente considerati vincolanti ai sensi dell’art. 1 comma 796, lettera b) della legge 27 dicembre 2006, n. 296».
Da tanto discende “che i vincoli posti dal legislatore statale alla Regione Lazio col piano di rientro, vengono ad assumere una funzione assorbente nella ripartizione delle risorse, e nel cui ambito ciò che residua ai fini della legittimità  della azione amministrativa sono la ragionevolezza interna e la par condicio nel concreto svolgimento di questa azione. Principi che risultano rispettati, avuto riguardo alla differente disciplina della posizione da un lato degli ospedali pubblici e dall’altro degli ospedali classificati”.
E’ altresì¬ infondata, pertanto, la doglianza ruotante attorno al dato della mancata contrattazione preventiva dei tetti di spesa fra Regione ed organizzazioni di categoria, nonchè le corrispondenti censure dei motivi aggiunti; essendo evidente, per quanto detto in precedenza, come non residui oramai spazio alcuno per tale contrattazione.
11. – Il ricorso va dunque respinto.
Le spese, anche per il tenore complessivo delle difese del ricorrente (che in memoria si è, correttamente, detta consapevole dei negativi orientamenti maturati dopo la proposizione del gravame) possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2020, in videoconferenza da remoto come previsto dall’art. 84 del decreto legge n. 18 del 2020 convertito nella legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore
Francesca Goggiamani, Referendario

Se all’epoca della proposizione del ricorso di primo grado, e anche all’atto della sua definizione (come per i fatti per cui è lite), l’aggiudicazione definitiva di una gara non sia ancora intervenuta, deve escludersi che il ricorso di primo grado possa essere indirizzato avverso un provvedimento non ancora adottato, “in via implausibilmente preventiva”.
Nè soccorre lo strumento dell’impugnazione c.d. “al buio”, tipologia di tutela pacificamente ammissibile per l’integrazione dell’apparato censorio mediante la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione dell’atto in tal modo gravato perchè mancante il presupposto che legittima il rimedio, costituito dalla mera sconoscenza degli estremi formali o del contenuto di un provvedimento amministrativo: contingenza processuale del tutto diversa ove una determinazione amministrativa, alla data del proposto, ricorso non sia stata ancora assunta.
L’asserita impugnativa di un atto non emanato è quindi inesistente, in quanto radicalmente priva di oggetto: se, infatti, ai sensi dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., il giudice amministrativo non può “in nessun caso pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, a maggior ragione questi poteri non possono essere fatti oggetto di una contestazione giudiziale “preventiva”.

Pubblicato il 15/07/2020
N. 04572/2020REG.PROV.COLL.
N. 01063/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1063 del 2020, proposto da Turismo F. C. di C. F. Vincenzina & C. s.a.s. – TFC s.a.s., in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con TSA s.r.l., e TSA s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Aldo Ceci, con domicilio digitale come da PEC a Registri di Giustizia;
contro
Comune di Alatri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Michetti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Provincia di Frosinone, non costituita in giudizio;
nei confronti
R. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angela De Michele, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
I. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 753/2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima), resa tra le parti.
 
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alatri;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di R. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, che, tra altro, stabilisce ai commi 5 e 6, rispettivamente, che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità  di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso“, e che “Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge“;
Visto l’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità  dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonchè disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19), che dispone al comma 1, tra altro, che “A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità  idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità  del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici [&] In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 9 antimeridiane del giorno dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza [&]”;
Relatore nell’udienza del 18 giugno 2020 il Cons. Anna Bottiglieri e udito per le parti, ai sensi del citato art. 4, comma 1, del d.-l. n. 28 del 2020, l’avvocato De Michele;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
Il Comune di Alatri bandiva gara, da espletarsi a mezzo della Centrale unica di committenza della Provincia di Frosinone, per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per quattro anni pìù due rinnovabili.
Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra Turismo F. C. di C. F. Vincenzina & C. s.a.s. – TFC s.a.s. (mandataria) e TSA s.r.l. (mandante) partecipava alla procedura, classificandosi al primo posto; superava la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta e veniva proposto per l’aggiudicazione, venendo poi escluso con provvedimento n. 950/2019, sulla scorta di un parere legale di I. s.r.l., per incompletezza e non veridicità  delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, in ordine a precedenti risoluzioni contrattuali ed esclusioni subite da TFC nell’ambito di gare pubbliche.
Il concorrente impugnava l’esclusione e gli atti connessi innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, che, nella resistenza del Comune di Alatri, della Provincia di Frosinone e della seconda classificata R. s.r.l., respingeva il gravame con sentenza della prima sezione n. 753/2019, compensando le spese del giudizio.
Per giungere a tale conclusione il primo giudice:
– respingeva il primo motivo, rilevando che il provvedimento, stante il suo carattere vincolato, non doveva essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento;
– respingeva il secondo motivo, escludendo la sussistenza dei vizi denunziati a carico dell’affidamento alla I. s.r.l. dell’attività  di “consulenza nello svolgimento delle procedure di gara” e dello svolgimento dello specifico incarico consulenziale confluito nel parere legale pro-veritate posto a base dell’impugnata esclusione;
– respingeva il terzo motivo, ritenendo che il provvedimento espulsivo, plurimotivato, era sorretto da idonee motivazioni, con particolare riferimento a quelle relative alle pregresse risoluzioni contrattuali, integranti gravi illeciti professionali.
Le interessate hanno gravato la predetta sentenza, deducendo: 1) Errores in judicando in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado; violazione di legge (artt. 7, 10 e 21-novies legge n. 241/90 – art. 29, comma 1, d.lgs n. 50/2016); violazione delle linee guida Anac n. 6, dell’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE e del principio del contraddittorio; 2) Errores in procedendo e in judicando in relazione al secondo motivo del ricorso di primo grado; violazione di legge (art. 97 Cost. – art. 17, comma 1, lett. d), e art. 42, comma 2, d.lgs n. 50/2016 – art. 6-bis l. n. 241/90); violazione delle linee guida Anac n. 12; violazione del principio di imparzialità ; sviamento del vincolo del fine e della causa tipica; 3) Errores in judicando in relazione al terzo motivo del ricorso di primo grado; violazione di legge (artt. 37 e 80, comma 5, del d.lgs n. 50/2016); insufficiente motivazione, contraddittorietà , violazione dei principi di buona fede e correttezza, violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, violazione del principio di proporzionalità , sviamento del vincolo del fine e della causa tipica. Hanno concluso per la riforma della stessa, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento dell’esclusione, con ogni consequenziale statuizione in ordine all’inefficacia dell’eventuale aggiudicazione alla controinteressata e dell’eventuale sottoscrizione del contratto intervenute nelle more del giudizio.
Il Comune di Alatri e R. si sono costituite in giudizio, eccependo questioni di rito e di merito e domandando la reiezione dell’appello. In particolare, entrambe le parti resistenti hanno sostenuto, tra altro, l’improcedibilità  dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, stante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla R., intervenuta nelle more del giudizio con atto n. 32 del 3 febbraio 2020, trasmesso via PEC alla parte appellante il successivo 4 febbraio e rimasta inoppugnata nel termine decadenziale di legge, scaduto il 4 marzo 2020.
La parte appellante ha confutato l’eccezione di improcedibilità  con varie argomentazioni. Segnatamente: ha segnalato che il suo ricorso di primo grado era espressamente diretto anche avverso l’eventuale determina di aggiudicazione definitiva del servizio alla seconda graduata R., cui l’impugnativa originaria è stata conseguentemente notificata; ha sostenuto che la domanda di annullamento della sua esclusione si riflette automaticamente sull’aggiudicazione formalizzata dopo la notifica dell’atto d’appello, anche perchè assunta in dichiarata ottemperanza della impugnata sentenza di primo grado, e tenuto conto dell’autonoma impugnativa, per conflitto d’interessi, del parere legale presupposto dell’esclusione, comportante, pel caso di accoglimento, l’annullamento dell’intera sequenza procedimentale viziata; ha affermato di non aver ricevuto la PEC 4 febbraio 2020 recante la comunicazione di aggiudicazione, e di non aver comunque potuto prendere conoscenza dell’atto, in quanto il proprio apparato informatico ha subito in quel periodo un malfunzionamento; ha sostenuto di aver conosciuto l’aggiudicazione e i suoi estremi solo il 12 marzo 2020, in occasione della trasmissione da parte della Provincia di Frosinone della comunicazione dell’efficacia dell’aggiudicazione, di aver prontamente esperito accesso agli atti rimasto inevaso, e di aver comunque cautelativamente impugnato l’aggiudicazione stessa innanzi al competente Tar Latina con ricorso notificato il 26 maggio 2020 (n.r.g. 262/2020); ha affermato che detto ricorso è tempestivo, tenuto conto della effettiva piena conoscenza dell’atto, nonchè della interruzione dei termini processuali disposta dall’art. 3 del d.-l. n. 11/2020, dall’art. 84 del d.-l. n. 18/2020 e dall’art. 36 del d.-l. n. 23/2020.
Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
La causa è stata indi trattenuta in decisione il 18 giugno 2020, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, e dell’art. 4, comma 1, del d.-l. n. 28 del 2020, meglio indicati in epigrafe.
DIRITTO
1. Le parti resistenti spiegano eccezione di improcedibilità  dell’odierno appello per sopravvenuta carenza di interesse, fondata sul rilievo che la parte appellante, che contesta con esso la legittimità  del provvedimento che l’ha esclusa dalla gara di cui in fatto, non ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, disposta nelle more dell’appello con atto datato 3 febbraio 2020.
2. Per definire l’eccezione, alla stregua delle difese opposte dall’appellante, riepilogate in fatto, occorre valutare:
a) se l’aggiudicazione definitiva, ancorchè successiva, possa ritenersi gravata già con il ricorso di primo grado, in considerazione dell’ampia formula impugnatoria ivi contenuta;
b) se, in ogni caso, l’impugnazione dell’esclusione si rifletta automaticamente sull’aggiudicazione definitiva formalizzata dopo la notifica dell’atto d’appello;
c) se l’improcedibilità  sia impedita dalla censura di conflitto di interessi proposta avverso il parere legale richiamato nell’esclusione, perchè idonea, se accolta, a travolgere l’intera sequenza procedimentale;
d) se la causa di improcedibilità  sia infine superata dal ricorso di primo grado contro l’aggiudicazione definitiva notificato il 26 maggio 2020.
3. Le questioni sub a), b) e c) vanno risolte a sfavore dell’appellante.
3.1. Quanto alla prima questione, rileva che all’epoca della proposizione del ricorso di primo grado, e anche all’atto della sua definizione (la sentenza appellata è datata 31 dicembre 2019), l’aggiudicazione definitiva della gara de qua, disposta come detto il 3 febbraio 2020, non era ancora intervenuta.
Sicchè deve escludersi che il ricorso di primo grado potesse essere indirizzato avverso un provvedimento non ancora adottato, “in via implausibilmente preventiva” (così¬, Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5420).
Vale aggiungere che non soccorre neanche lo strumento dell’impugnazione c.d. “al buio” evocato nell’epigrafe del ricorso di primo grado, laddove, nell’epigrafe, si riferisce, oltre che al provvedimento di esclusione dalla procedura, anche alla “eventuale determina di aggiudicazione definitiva del servizio  non conosciuta quanto agli estremi ma qui da considerarsi parimente impugnata“.
E’ vero infatti che la detta tipologia di tutela è pacificamente ammessa dalla giurisprudenza amministrativa, che ritiene conseguentemente ammissibile l’integrazione dell’apparato censorio mediante la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione dell’atto in tal modo gravato. Tuttavia nella fattispecie manca il presupposto che legittima il rimedio, costituito dalla mera sconoscenza degli estremi formali o del contenuto di un provvedimento amministrativo, mentre nel caso in esame si tratta di una determinazione che alla data del proposto ricorso non era stata assunta. L’asserita impugnativa è quindi inesistente, in quanto radicalmente priva di oggetto: se, infatti, ai sensi dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., il giudice amministrativo non può “in nessun caso  pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati“, a maggior ragione questi poteri non possono essere fatti oggetto di una contestazione giudiziale “preventiva”.
Infine, non può non osservarsi come la formula impugnatoria utilizzata dall’appellante in primo grado – salvo per quanto attiene alla chiara domanda demolitoria rivolta avverso l’esclusione e agli atti a essa strettamente connessi – non corrisponda al reale contenuto del ricorso anche sotto un ulteriore profilo, ricomprendendo non solo l’aggiudicazione non ancora intervenuta, ma anche gli atti di indizione della gara, avverso cui non risulta peraltro formulata alcuna censura.
3.2. Quanto alle questioni sub b) e c), basti richiamare il costante indirizzo giurisprudenziale, da cui nella fattispecie non vi è ragione di discostarsi, che afferma che, in ragione dell’inoppugnabilità  del provvedimento finale, attributivo della utilitas all’aggiudicatario, il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione è comunque tenuto a impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio, pena l’improcedibilità  del proposto gravame (ex plurimis, Cons. Stato, V, n. 5420/2019, cit.; 22 luglio 2019, n. 5170; 16 luglio 2018, n. 4304; 28 luglio 2015, n. 3708; 4 giugno 2015, n. 2759; 9 marzo 2015, n. 1185; V, 17 maggio 2012, n. 2826; III, 20 maggio 2020, n. 3200; 18 aprile 2019, n. 2534).
La regola non soffre eccezioni in riferimento alla già avvenuta impugnazione dell’esclusione, in quanto il suo eventuale annullamento giudiziale, stante l’effetto cd. “viziante” e non “caducante” dei vizi accertati a carico di tale provvedimento, lascia sopravvivere l’aggiudicazione non impugnata, e quindi non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2039; 1° febbraio 2019, n. 815; 25 maggio 2017, n. 2458; III, n. 3200/2020, cit.).
Nulla muta considerando che l’appellante ha a suo tempo impugnato anche il parere legale richiamato nel provvedimento di esclusione, in quanto, per le stesse ragioni dianzi rassegnate, l’eventuale vizio di questo, a prescindere dalla specifica tipologia di irregolarità  denunziata, travolgerebbe il solo provvedimento espulsivo, e non anche la successiva aggiudicazione.
4. Anche la questione sub d) – che rientra appieno nella cognizione affidata al Collegio, afferendo alle condizioni dell’azione proposta in questa sede – merita una soluzione negativa.
L’appellante sostiene che la causa di improcedibilità  non sussiste, stante l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva proposta nelle more del giudizio di appello, con il ricorso di primo grado che, sebbene notificato solo il 26 maggio 2020 (l’aggiudicazione è datata 3 febbraio 2020), sarebbe tempestivo, anche considerando l’interruzione dei relativi termini processuali in virt๠della legislazione emergenziale conseguente al “Covid-19” in quanto: la comunicazione inerente la determina di aggiudicazione non è mai pervenuta all’indirizzo PEC della mandataria appellante; in ogni caso la medesima non ne ha potuto prendere conoscenza, a causa del malfunzionamento del suo strumentario informatico; le interessate hanno indi appreso dell’aggiudicazione e dei suoi estremi solo il 12 marzo 2020, in occasione della trasmissione da parte della Provincia di Frosinone della comunicazione della sua efficacia, e hanno anche esperito infruttuosamente istanza di accesso.
La tesi non può essere accolta.
Per il Codice del processo amministrativo, art. 120, comma 5, l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture deve essere proposta nel termine di trenta giorni decorrente “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, [&] ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto“.
La Sezione ha chiarito che il citato art. 120, comma 5, richiama la previsione normativa di cui all’art. 79 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, previgente Codice dei contratti pubblici, che è evidentemente ancora attuale nel sistema del vigente Codice della materia di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, atteso che il nuovo contenuto dell’art. 76, comma 5, è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, e conferma l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti d’appalto, trovando così¬ applicazione la consolidata giurisprudenza che afferma che i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrono dalla sua piena conoscenza, quale atto conclusivo della procedura selettiva, che può dirsi effettivamente acquisita solo a seguito della comunicazione, ex art. 76 del Codice dei contratti, del provvedimento adottato dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257, che cita V, 23 luglio 2018, n. 4442 e 23 novembre 2016, n. 4916).
Resta da aggiungere che, per l’art. 76, comma 6, del vigente Codice dei contratti pubblici (così¬ come del resto per l’art. 79, comma 5-bis, del Codice previgente), la comunicazione in parola è fatta anche mediante posta elettronica certificata, e che la ricevuta di consegna di una PEC è idonea a determinare la presunzione di conoscenza dell’atto così¬ veicolato in capo al ricevente (tra tante, Cass. civ., I, 6 giugno 2018, n. 14675).
Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie, si osserva che, come risulta dalla ricevuta di consegna versata al fascicolo di causa, la stazione appaltante, in riscontro all’istanza di accesso del 1°/3 febbraio 2020, ha comunicato alla mandataria appellante, mediante PEC del 4 febbraio 2020, di aver aggiudicato la gara per cui è causa con l’allegato atto del 3 febbraio 2020.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione della gara è quindi infruttuosamente spirato il 4 marzo 2020 (data precedente al regime straordinario di interruzione dei termini processuali invocato dall’appellante), con conseguente inoppugnabilità  dell’atto.
Il deposito della ridetta ricevuta di consegna della PEC del 4 febbraio 2020 rende poi insostenibile che la comunicazione inerente la determina di aggiudicazione non sia pervenuta all’indirizzo di posta elettronica della mandataria appellante, nè al riguardo può rilevare il generico “disconoscimento” del documento effettuato nella memoria depositata il 6 maggio 2020, non essendo sufficiente evidenziare che si tratta di una copia, in quanto la ricevuta stessa è costituita da una mera stampa.
La mancata impugnazione dell’aggiudicazione nel ridetto termine non può ritenersi giustificata neanche dal malfunzionamento dello strumentario informatico della mandataria appellante, che avrebbe, in tesi, determinato l’impossibilità  di conoscere la predetta comunicazione di aggiudicazione, con conseguente necessità  di considerare, ai fini della decorrenza del termine ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., un diverso – e posteriore – momento di conoscenza dell’atto, da identificarsi nel 12 marzo 2020, data in cui l’appellante è stata notiziata della efficacia del provvedimento.
In particolare, l’appellante ha depositato il 26 maggio 2020 una certificazione del “10 maggio 2017” (data presumibilmente affetta da errore materiale quanto all’indicazione dell’anno), relativa a “lavori eseguiti” da un terzo presso la mandataria appellante in esito a una richiesta del 3 febbraio 2020, che illustra che il malfunzionamento in parola è stato causato dall’attacco di un “criptovirus”, che ha riguardato “diversi pc”, con la conseguenza che “nei giorni successivi nel tentativo di decriptare i dati aziendali l’azienda è rimasta sprovvista di diverse macchine e soprattutto è & rimasta impossibilitata a ricevere email visto che l’attacco è avvenuto proprio dal sistema email certificata” e che “il corretto funzionamento dei pc e del server di posta certificata” è stato rispristinato il 10 febbraio 2020 “procedendo al ripristino di copie di backup precedenti all’attacco purtroppo non è stato possibile recuperare i dati che sono ad oggi ancora criptati”.
Ma si deve al riguardo rilevare, in uno alle difese della stazione appaltante, che il malfunzionamento così¬ descritto non riguarda certamente il server del gestore utilizzato, tant’è che questi ha regolarmente rilasciato la già citata ricevuta di consegna, ed è limitato con ogni chiarezza ad alcuni apparati informatici, così¬ da far escludere la sussistenza di un impedimento assoluto dell’interessata ad accedere alla casella PEC da altri apparati non attaccati dal virus.
Inoltre, va rammentato che l’obbligo di diligenza da parte dell’impresa dotata di una casella PEC si estende “all’utilizzo dei dispositivi di vigilanza e di controllo, dotati di misure anti intrusione” (Cass. Civ., VI, 7 luglio 2016, n. 13917).
Sicchè, in definitiva, l’asserita mancata conoscenza dell’aggiudicazione per il predetto motivo è imputabile esclusivamente all’interessata.
Non possono, infine, trovare applicazione neanche i principi, di recente compiutamente riassunti da Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1540, in ordine all’incremento cui è soggetto il termine di impugnazione de quo pel caso della presentazione nelle more di una istanza di accesso agli atti rimasta inevasa.
Rileva, al di là di ogni altra questione al riguardo, che l’appellante, come da atti versati al fascicolo di causa, ha formulato due istanze di accesso: la prima, già sopra menzionata, del 1°/3 febbraio 2020, è stata riscontrata mediante la trasmissione della ridetta comunicazione di aggiudicazione spedita il 4 febbraio 2020; la seconda è datata 13 marzo 2020, ovvero quando il termine per impugnare l’aggiudicazione (4 marzo 2020) era già scaduto.
5. Per tutto quanto precede, in accoglimento della conforme eccezione delle parti resistenti, l’appello deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese di giudizio del grado possono essere compensate, in considerazione della particolarità  della vicenda controversa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Compensa tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del 18 giugno 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.-l. n. 18 del 2020, convertito dalla l. n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere

"La sempre crescente rilevanza del fattore-tempo, dell’affidamento e della buona fede soggettiva in materia di repressione degli abusi edilizi"
di  Davide Tumminelli 
 

Sommario: 1) Premessa; 2) L’affidamento nell’ambito del governo del territorio; 3) La giurisprudenza in materia di affidamento nei casi di abusivismo edilizio; 4) L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 17 ottobre 2017, n. 9 e i successivi sviluppi; 5) Conclusioni.
 
 

Il tema del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’azione posta in essere da una Pubblica Amministrazione, nel corso degli anni, ha visto notevolmente accrescere la propria importanza. Il concetto di “affidamento protetto”, nato con una connotazione prevalentemente civilistica, era ritenuto storicamente non applicabile ai rapporti tra privato e P.A., dato il ruolo preminente degli interessi generali da essa perseguiti e la presenza di principi propri che ne regolano l’azione, tanto che si riteneva che la legittima aspettativa del privato fosse sempre destinata a soccombere nel confronto con l’interesse primario di natura pubblica.
Il pieno riconoscimento dell’efficacia di tale posizione soggettiva nei riguardi della P.A. è avvenuto, successivamente, soprattutto grazie a una sempre crescente attenzione dottrinale[1] e all’influenza della giurisdizione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[2].
Oggi, la tutela di chi confida in una certa situazione, ritenuta stabile e vincolante, è pacificamente ritenuta meritevole di tutela nel diritto amministrativo. Questo solitamente avviene, perà², a patto che l’affidamento sia corroborato da tre elementi imprescindibili: in primo luogo il terzo deve conseguire, dalla situazione giuridica, un apparente vantaggio chiaro ed univoco attraverso un comportamento attivo; il privato deve poi, difendere un’utilità  ottenuta in buona fede, questo perchè l’ordinamento non potrebbe accordare tutela ad una situazione giuridica vantaggiosa conseguita attraverso comportamenti fraudolenti, ingannevoli o comunque connotati da un atteggiamento colpevole; infine è necessario che l’affidamento si sia consolidato nel tempo e che l’utilità  sia stata conservata per un periodo talmente lungo da convincere il beneficiario della sua intangibilità [3].
 Ãˆ chiaro che un istituto di tale rilevanza ha stravolto l’inquadramento di diverse situazioni giuridiche, rimodellando prepotentemente la disciplina su diversi piani: da quello risarcitorio/indennitario, a quello giudiziario, sostanziale e sanzionatorio. Tutti fortemente toccati dall’ingresso del legittimo affidamento nel quadro giuridico amministrativo.
Uno degli ambiti che risente maggiormente dell’affidamento e della rilevanza del decorrere del tempo è, sicuramente, quello del governo del territorio. Ciò perchè molte vicende urbanistiche, edilizie e paesaggistiche, si protraggono per moltissimi anni. Anni in cui possono verificarsi diversi accadimenti che influiscono sugli oggetti e sui soggetti protagonisti dei rapporti giuridici. Questo avviene, sensibilmente, anche in materia di abusivismo e nell’ambito della repressione di questo fenomeno. Stabilire dunque la concreta rilevanza della protezione concessa all’affidamento sulla base di una posizione di buona fede soggettiva, risulta di notevole importanza sia per chi il diritto lo subisce che per chi si trova a doverlo applicare.
 

A risentire della concessione di protezione al legittimo affidamento, nelle vicende legate al governo del territorio, è stato primariamente l’obbligo di motivazione della P.A. Le scelte urbanistiche, in quanto altamente discrezionali, generalmente non necessitano di motivazione ulteriore rispetto a quella intrinseca, che è possibile ricavare dall’esame dei criteri di ordine tecnico seguiti per la redazione degli atti di pianificazione. Ciononostante, una parte della giurisprudenza, spronata anche da quanto sostenuto da autorevole dottrina[4], ha individuato, nel corso degli anni, una serie di casi specifici nei quali sussiste un obbligo di motivazione rafforzato in capo all’Amministrazione. Tra questi è presente proprio quello della sussistenza di un affidamento qualificato del privato: cioè la situazione nella quale la P.A. ha posto in essere una serie di atti o comportamenti, dai quali si è generato un affidamento tale che il privato abbia adottato un comportamento coerente con quello ritenuto doveroso sulla base della generata fiducia[5].
La giurisprudenza amministrativa nello specifico ha chiarito che l’esercitabilità  dei propri diritti rimane legata, per un certo periodo, al mancato esercizio del potere da parte dell’autorità , la quale conserva la piena discrezionalità  nella revisione della regolamentazione urbanistica del proprio territorio, potendo perಠincontrare, in determinati casi, quale limite, l’obbligo di motivare le proprie statuizioni. Sull’entità  del lasso temporale e sugli elementi da ricercare in capo ai soggetti di tali vicende giuridiche si è a lungo dibattuto e i giudici hanno mostrato una forte oscillazione, causando una certa incertezza non ancora del tutto superata.
Nell’ambito edilizio la protezione dell’affidamento è stata pìù volte invocata, incontrando perಠun limite evidente di legge derivante dall’affermata natura necessaria e vincolata dell’azione repressiva in tema di abusivismo, emergente soprattutto, nell’art. 15 della legge n. 10/1977, poi confluito negli artt. 31 e seguenti del d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. dell’Edilizia).
Proprio nel T.U. dell’Edilizia è possibile notare che il legislatore non abbia individuato alcun elemento oggettivo o soggettivo sulla base del quale i provvedimenti amministrativi relativi a un caso accertato di abusivismo possano realizzare, in capo al destinatario del provvedimento, una posizione giuridica valutabile in termini di legittimo (o meglio, incolpevole) affidamento.
Eppure, nelle aule giudiziarie, alcuni casilimite relativi alla quantità  di tempo trascorso dall’abuso e alla situazione soggettiva del proprietario che, a volte, risulta totalmente ignaro dell’illegittimità  posta in essere da un soggetto diverso in un tempo estremamente lontano, hanno fatto sorgere pìù di un dubbio sulla possibilità  che possa essere individuata, in questi specifici casi, una situazione giuridica tutelabile sulla base di un affidamento qualificato[6].
 

Relativamente all’esistenza di una situazione giuridica qualificata fondata su un affidamento del privato toccato dall’azione dell’Amministrazione, (in questi casi solitamente si è di fronte a un ordine di demolizione emesso dopo diverso tempo, da un Comune, sulla base dell’accertamento di un abuso edilizio), la giurisprudenza si è espressa in modo differente.
La tesi maggioritaria, sposata pìù volte dal Consiglio di Stato[7], afferma con fermezza che l’attività  di vigilanza della P.A. nei confronti degli abusi edilizi è da qualificarsi come attività  strettamente vincolata e non soggetta ad alcun termine di prescrizione o decadenza. Secondo questo orientamento, quindi, l’Amministrazione può legittimamente intervenire, sia sul piano di ripristino che su quello sanzionatorio, anche a notevole distanza dall’epoca della commissione dell’abuso, non tenendo conto delle vicende intercorse durante il determinato lasso di tempo e senza aver nemmeno un obbligo di motivazione rinforzata. Viene quindi negata, in questa impostazione, l’esistenza di un qualsiasi affidamento incolpevole tutelabile. Questa netta presa di posizione deriva dalla considerazione secondo cui la natura contra legem della condotta che porta alla sanzione, permane nell’ordinamento senza che il tempo la sminuisca. L’interesse pubblico al ripristino della legalità  compromessa dalla condotta abusiva, seppur datata e posta in essere da un soggetto non pìù proprietario del bene, viene considerato, dai sostenitori di questa impostazione, preminente e non bilanciabile con alcun interesse pubblico o privato. Chi rimane fedele a questa tesi fa riferimento alla pìù datata e stretta concezione dell’affidamento protetto, che come è stato affermato in precedenza, deve obbligatoriamente essere legittimo.
A questo orientamento se ne contrappone perಠun altro, fino a pochissimo tempo fa nettamente minoritario, rintracciabile nella giurisprudenza di diversi T.A.R.[8], comparso anche in alcune decisioni del Consiglio di Stato[9]. Secondo questa giurisprudenza, il decorrere del tempo diviene un elemento rilevante in ordine alla legittimità  del provvedimento sanzionatorio (generalmente, come detto, un ordine di demolizione), quando è individuabile, in capo al soggetto privato sanzionato, una posizione di buona fede. La posizione dev’essere protetta in questo caso, sulla base della diversità  del soggetto sanzionato rispetto al responsabile dell’abuso e sul fatto che nel suo comportamento non sia rintracciabile l’intento volto a eludere la comminatoria del provvedimento sanzionatorio[10]. In questo caso, proprio la buona fede, renderebbe l’affidamento, seppur legato a un oggettivo comportamento contra legem, tutelabile in capo a quel determinato soggetto ignaro e incolpevole e che ha confidato sulla legittimità  del bene anche in virt๠di un considerevole lasso di tempo trascorso. Da questo assunto la giurisprudenza fa sorgere un onere imprescindibile per l’Amministrazione: essa deve sempre fornire un’adeguata motivazione, che se mancante farebbe venir meno la legittimità  stessa del provvedimento. Secondo tale impostazione, dunque, il solo accertamento dell’abusivismo di un’opera edilizia non sarebbe sufficiente a giustificare il provvedimento sanzionatorio. La posizione del privato richiederebbe in casi simili che, anche sulla base dell’entità  e della tipologia dell’abuso, debba obbligatoriamente essere individuato un interesse pubblico ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità  violata quando è stata posta in essere la condotta illegittima tale da giustificare la soccombenza del contrapposto interesse del privato.
In questo quadro si collocano anche due indirizzi riscontrabili nella giurisprudenza di alcuni T.A.R. favorevoli a ritenere l’interesse all’intervento sanzionatorio dell’amministrazione recessivo rispetto all’interesse del privato nei casi di abusi di lieve entità  consistenti in mere variazioni[11], ovvero nei casi di situazioni assolutamente eccezionali nelle quali fosse evidente la sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità  violata[12]. In questi casi è stato osservato che la sanzione dell’abuso si concretizza nell’ottenimento di un beneficio effimero per l’interesse generale dell’amministrazione, a scapito di un grosso sacrificio, economico e procedurale, del privato.
Tali contrapposizioni giurisprudenziali e la forte incertezza che ne è derivata hanno fatto sottolineare a molti studiosi e giuristi la necessità  di un intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Nel 2017, accogliendo tali auspici, si è giunti alla sentenza n. 9 che ha sciolto diversi dubbi interpretativi e applicativi delle varie fattispecie coinvolte.
 

Fino all’importante sentenza del 2017, la pìù recente decisione in cui la Plenaria del Consiglio di Stato si era espressa sulla rilevanza e sugli effetti del decorrere del tempo su un ordine di demolizione emesso da una P.A., risultava essere la pronuncia n. 12 del 1983. Questa sentenza aveva chiarito che, sebbene l’abusività  dell’opera costituisse un elemento di per sè idoneo a giustificare l’ordine di demolizione (senza necessità  di alcuna ulteriore valutazione), tale principio incontra un limite nel caso in cui, a fronte dell’abuso del privato, la P.A. fosse stata inerte per un arco temporale considerevolmente lungo. La portata di questa sentenza è stata perಠridimensionata dalla giurisprudenza che ha sempre escluso che il mero decorso del tempo fosse sufficiente a ingenerare un affidamento meritevole di tutela nel privato, pur ammettendo, in sporadiche decisioni già citate, la possibilità  di concedere una minima protezione all’affidamento, nel caso in cui il soggetto proprietario, al momento della sanzione, si trovasse in una posizione di buona fede soggettiva incolpevole.
Nel 2017 la Plenaria del Consiglio di Stato è tornata dunque a esprimersi sulla questione della protezione dell’affidamento leso in seguito all’intervento tardivo dell’Amministrazione nei casi di abusivismo edilizio, cercando di intervenire con funzione nomofilattica relativamente ai due diversi orientamenti formatisi nella materia in esame e le cui argomentazioni sono state esposte in precedenza.
In questa sentenza il Consiglio di Stato ha chiarito innanzitutto l’esistenza di due casi simili verificabili, ma nettamente distinti giuridicamente. Nel caso concreto della sentenza n. 9 del 2017, prima dell’adozione dell’ordine di demolizione, l’amministrazione non aveva in nessun modo agito sul bene. Non si era verificata nessuna delle ipotesi citate dal Consiglio di Stato che avrebbero potuto portare i giudici amministrativi a concedere tutela all’affidamento privato: non si era verificato un annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo, ovvero del provvedimento di sanatoria rilasciato in assenza dei necessari presupposti. Nel caso in cui questo fosse avvenuto, l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 avrebbe imposto che l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria fosse motivato sotto il profilo della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, considerando gli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole. Premesso ciò, il Consiglio di Stato sottolinea che in tale caso la mera inerzia continuata della P.A. nell’esercizio del potere repressivo, non solo non può sanare l’abuso, ma non può nemmeno determinare un affidamento in capo ad un soggetto privo di qualsivoglia atto amministrativo favorevole, idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. È escluso, dunque, che si possano estendere a un fenomeno evidentemente contra ius (l’abuso edilizio) tutte le prerogative che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, sono state previste per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. Proprio per tali considerazioni, riferite al caso di specie, il Consiglio di Stato ha considerato sufficiente la motivazione dell’ordine di demolizione incentrata solo sull’abusività  dell’opera, senza ritenere che l’amministrazione avesse dovuto soddisfare ulteriori oneri motivazionali.
Nella stessa pronuncia perà², i giudici di Palazzo Spada, non hanno escluso del tutto la possibilità  che il privato proprietario di un abuso e raggiunto da un ordine di demolizione possa essere protetto dall’ordinamento.  È stato osservano che: “il soggetto che versa in una situazione antigiuridica come quella dell’abuso, può in alcuni casi ottenere particolari tutele, in special modo quando la sua posizione di affidamento presenti un carattere incolpevole”[13]. Facendo intendere che la mancanza di colpa debba per forza essere avvalorata da un comportamento attivo della P.A.[14], senza perಠsoffermarsi sulla determinazione delle caratteristiche di questo intervento necessario.
Diversi T.A.R si sono allora interrogati sull’essenza di tale “affidamento incolpevole” e ne hanno provato a tracciare i contorni. Secondo il T.A.R. Campania, l’incolpevole affidamento rileva, per esempio, nei casi in cui il privato, resa nota la situazione edilizia alla P.A., fosse stato indotto da quest’ultima a ritenere legittimo il suo operato mediante un’azione concludente avente carattere esterno. Sarebbe questo il caso, per esempio, di una qualsivoglia azione sul bene o su una pertinenza di questo, che ottenga l’assenso della P.A., qualora il proprietario del bene dimostri che l’Amministrazione, durante la partecipazione procedimentale inerente al determinato procedimento edilizio, non possa non essersi resa conto dell’abuso e comunque non abbia agito in funzione repressiva e sanzionatoria.[15].
In questo quadro giurisprudenziale il Consiglio di Stato è tornato a esprimersi sul tema. La sezione VI si è confrontata, nella sent. n. 3372 del 4 giugno 2018, con uno dei casi che può essere considerato rientrante nell’affidamento incolpevole assistito da buona fede soggettiva a cui pareva riferirsi la Plenaria nella sent. n. 9 del 2017. La sentenza del 2018 trattava l’abusività  (contestata dalla P.A. nel 2016) di un locale, oggi adibito a garage, realizzato nel 1973 da un soggetto diverso dall’attuale proprietario. Il Consiglio di Stato, facendo esplicito richiamo all’Adunanza Plenaria 9/2017, ha stabilito l’esistenza in questo caso di un affidamento incolpevole. Tale affidamento risulta costituito, congiuntamente, dall’elemento tempo trascorso dall’abuso e dalla conoscenza dell’esistenza della costruzione edilizia abusiva da parte della P.A. fin dal 1978, provabile con il rilascio di un titolo edilizio legato a quella determinata costruzione. Tutto ciò, secondo la sez. VI del Consiglio di Stato, configura in capo al privato una posizione valutabile in termini di affidamento incolpevole e, pertanto, costituisce parametro apprezzabile di valutazione da parte della P.A. prima dell’emissione della misura ripristinatoria.
In altre parole, il decorrere del tempo e la buona fede del soggetto non sanano il locale abusivo, ma l’Amministrazione in casi simili è obbligata a fornire un’adeguata motivazione sull’interesse pubblico esistente e attuale al ripristino dei luoghi. Se tale motivazione manca o risulta carente, l’ordine di demolizione diventa illegittimo e annullabile dal giudice[16].
 

Sulla base dell’analisi fin qui svolta, occorre sottolineare che le vicende giurisdizionali e i relativi sviluppi giurisprudenziali non possono essere valutati negativamente sotto il profilo del contrasto al deprecabile fenomeno dell’abusivismo edilizio. Anzi, l’affermazione dell’esistenza di un onere motivazionale in capo all’amministrazione relativamente ai casi-limite evidenziati, può attivare un virtuoso meccanismo, in cui la doverosa attività  di controllo da parte della P.A. in ambito urbanistico-edilizio, avvenga durante tutto l’iter di controllo e il successivo ed eventuale procedimento sanzionatorio, nel massimo rispetto della totalità  degli interessi in gioco, non richiedendo un estremo sacrificio dei privati che si trovino nella suddetta posizione qualificata di buona fede soggettiva e incolpevole.
Va inoltre sottolineato che, con le ultime pronunce sopra evidenziate del Consiglio di Stato, non è stata assolutamente contestata la doverosità  degli interventi di contrasto ai fenomeni di abusivismo. Questi, senza ombra di dubbio, sono fenomeni ab origine illeciti. Nonostante ciò, va comunque potenziato l’apparato motivazionale nei rari ed eccezionali casi in cui un ordine di demolizione è emesso in riferimento ad un’opera abusiva realizzata in epoca risalente e da soggetto diverso dall’attuale proprietario, che non abbia mai assunto un atteggiamento elusivo dell’onere di ripristino e che abbia fatto affidamento su un comportamento concludente della P.A. che lasciasse intendere la legittimità  del bene.
Il Consiglio di Stato, nella sua veste di organo al vertice della giustizia amministrativa, non ha fatto altro che prendere atto dell’evidente e intricata condizione svantaggiosa in cui versano diversi cittadini che hanno confidato nella stabilità  di ciò che, per anni, è apparso intangibile, tenendo conto della conoscenza (o conoscibilità ) della costruzione da parte della P.A.
Tutto ciò ha permesso l’affermazione e la protezione di una posizione giuridica qualificata, contrassegnata da tre distinti elementi fondamentali: l’affidamento, il lasso di tempo considerevolmente lungo trascorso dalla condotta illegittima e la posizione di buona fede del proprietario. Parrebbe, quindi, pìù appropriato parlare in queste determinate fattispecie di un affidamento strettamente attinente alla buona fede soggettiva del soggetto che subisce la sanzione, che di un affidamento legittimo, dato che, come visto, l’onere motivazionale non afferisce al riscontro di un qualsivoglia elemento che sana l’abuso, ma una condizione incidente sulla capacità  sanzionatoria della P.A., la quale deve essere esercitata rispettando i limiti posti dalla giurisprudenza su citata.
 Ciò emerge chiaramente da alcune recenti pronunce dei giudici amministrativi, che hanno ribadito, riferendosi all’Adunanza Plenaria del 2017, che “è illegittimo, per difetto di motivazione, l’ordine di demolizione di un manufatto abusivo, adottato a distanza di un lungo lasso di tempo dalla realizzazione della costruzione, quando il Comune non ha esplicitato le ragioni relative alla sussistenza dell’interesse pubblico, concreto e attuale, al ripristino dello stato dei luoghi, e non ha comparato tali ragioni con l’interesse oppositivo del privato a conservare l’integrità  del bene, in virt๠dell’incolpevole affidamento sulla regolarità  dell’opera ingenerato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività  di controllo dalla stessa effettuata in merito alla regolarità  edilizia ed urbanistica del manufatto, avvenuta con il permesso alla ristrutturazione attraverso la ridistribuzione degli spazi disponibili”[17].
Nonostante le novità  evidenziate, le posizioni giurisprudenziali restano perಠalquanto conservatrici e, non di rado, nelle varie pronunce si registrano prese di posizione tendenti a minimizzare l’approccio garantistico nei confronti dei privati[18]. Soltanto le future pronunce in tema ci diranno se la fattispecie sarà  condivisa nei contorni esplicitati, se il novero di situazioni protette sarà  ampliato, ovvero se le menzionate resistenze della giurisprudenza meno incline ad ammettere l’estensione di protezione a interessi privati in ambiti connotati da situazioni illecite che l’ordinamento contrasta, vanificheranno la portata innovativa della sent. dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2017.
 
 

1. L’annullamento, da parte del giudice amministrativo, degli atti relativi alla carriera dei magistrati, non esautora il Consiglio Superiore della Magistratura dall’esercizio delle funzioni attribuite dalla Costituzione e dalla legge: in particolare (nel caso di specie) di conferire gli incarichi direttivi degli uffici giudiziari, comportando invece l’obbligo di riprovvedere, tenendo conto degli specifici motivi che hanno determinato l’annullamento, restando pertanto piena (ed esclusiva) la discrezionalità  delle valutazioni di merito sulla prevalenza di un candidato rispetto agli altri.
 
2. Circa l’efficacia nel tempo di un disposto annullamento, in grado di appello, di un provvedimento di assegnazione di funzioni apicali, temporalità  modulabile dal giudice amministrativo – ribadito che factum infectum fieri nequit e tenuta presente che l’efficacia retroattiva dell’annullamento non può rimuovere tutti gli effetti ormai già prodotti dall’atto annullato e considerato che (come nel caso in esame) il (quasi) contestuale collocamento a riposo per limiti di età  dell’appellato gli è di ostacolo al partecipare utilmente al rinnovando giudizio comparativo circa l’accertato e dirimente vizio di motivazione e, dunque, lo priva asimmetricamente di ciance riguardo all’effetto ripristinatorio della sentenza – equitativamente valgono i principi generali di cui l’art. 2126 Cod. civ. è una espressione: perciò restano salvi gli effetti medio tempore prodotti dagli impugnati atti, tra cui quelli sul trattamento economico percepito e la quantificazione dei provvedimenti accessori o consequenziali, a muovere dal trattamento di fine servizio.
 
3. Il CSM, organo costituzionale cui solo spettano le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati (art. 105 Cost.) per garanzia dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, è titolare di un’ampia discrezionalità , il cui contenuto resta estraneo al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo salvo che per irragionevolezza, omissione o travisamento dei fatti, arbitrarietà  o difetto di motivazione. Il giudice amministrativo non può infatti valutare l’opportunità  o la convenienza del provvedimento dell’organo di governo autonomo della magistratura, non essendo ammissibile, pena la stessa violazione del principio di separazione dei poteri, che il sindacato giurisdizionale si sostanzi in una sostituzione della volontà  del giudice a quella dell’amministrazione, ciò dando luogo ad un sindacato di merito.
 
4. Fermo l’ampio margine di apprezzamento discrezionale di cui i relativi provvedimenti sono espressione e fermo che i giudizi di prevalenza formulati dal CSM in tema di incarichi direttivi devono essere adeguatamente motivati, dovendo emergere dagli atti l’analisi completa dei dati curriculari individuati al fine di collegare la pienezza della conoscenza dei profili dei candidati ad una valutazione attendibile riguardo al giudizio di prevalenza, il sindacato del giudice amministrativo deve conseguentemente restare parametrico della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter sfociare in una diretta “non condivisibilità ” della valutazione stessa. In definitiva, i provvedimenti di nomina dei magistrati ad incarichi direttivi adottati dal CSM possono essere sindacati ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà , in quanto la posizione costituzionale dell’organo di autogoverno non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività  amministrativa, così¬ che il giudizio di legittimità  su tali atti può implicare apprezzamenti che non si arrestano alla sola verifica della loro conformità  a legge, ma si estendono anche alla verifica della sussistenza di quei vizi in cui si declina l’eccesso di potere, secondo i relativi profili sintomatici dell’illogicità , dell’irragionevolezza o travisamento dei fatti, nonchè della carenza di motivazione o istruttoria.
 
5. Il giudice amministrativo incorre nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale allorchè nei confronti dei provvedimenti del CSM in materia di incarichi direttivi (o semidirettivi) operi direttamente una valutazione di merito del contenuto della delibera, anzichè svolgere un sindacato di legittimità  di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell’eccesso di potere attraverso le figure sintomatiche della motivazione insufficiente, del difetto di istruttoria, del travisamento di fatto ben potendo, al contrario, il giudice amministrativo annullare una deliberazione del CSM per vizio di eccesso di potere, desunto dall’insufficienza o dalla contraddittorietà  logica della motivazione in base alla quale è stato esplicitato il giudizio comparativo nel caso concreto.
 

 
 
Pubblicato il 15/07/2020
N. 04584/2020REG.PROV.COLL.
N. 08579/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8579 del 2019, proposto da D. Piercamillo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Falso, con domicilio eletto presso il suo studio in Latina, viale G. Marconi, n. 12;
contro
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e Consiglio Superiore della Magistratura – CSM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono elettivamente domiciliati;
nei confronti
C. Domenico, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 24 luglio 2019, n. 9940, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia e del Consiglio Superiore della Magistratura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 – tenuta con le modalità  di cui all’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale – il Cons. Valerio Perotti e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.Il Consiglio Superiore della Magistratura (d’ora in avanti anche solo CSM) nella seduta del 21 febbraio 2018, esaminando le proposte formulate dalla competente Commissione consiliare (proposta A, a favore del dott. Domenico C., e proposta B, in favore del dott. Piercamillo D.) per il conferimento dell’ufficio direttivo superiore di Presidente aggiunto della Corte di cassazione, approvava la proposta A e deliberava la nomina del dott. Domenico C., magistrato ordinario di settima valutazione di professionalità , a Presidente Aggiunto della Corte di cassazione, previo conferimento delle funzioni direttive superiori di legittimità .
2. Il dott. Pierluigi D. impugnava detta delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, lamentandone l’illegittimità  alla stregua di due articolati motivi.
Con il primo motivo, rubricato “Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione all’art. 12, commi 11 e 12, del D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 160 e delle disposizioni contenute nel TU sulla dirigenza giudiziaria, per eccesso di potere, difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei fatti”, egli sosteneva innanzitutto che il provvedimento impugnato non aveva ricostruito correttamente la sua carriera, avendo omesso l’adeguata considerazione di circostanze rilevanti o comunque riferendole in maniera errata. In particolare, quanto al parametro del merito, a suo avviso non era stato attribuito il giusto rilievo alla continuità  dell’attività  giurisdizionale da lui svolta e non erano stati pienamente considerati gli eccellenti risultati che aveva conseguito nel corso della carriera, i quali manifestavano indiscutibilmente la particolare idoneità  a ricoprire l’ufficio in questione; inoltre, in violazione dell’art. 21, lett. b), del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, non era stata attribuita la dovuta rilevanza alla sua assegnazione alle Sezioni Unite penali della Corte di cassazione fin dal 14 febbraio 2012.
Secondo il ricorrente era pertanto mancata un’oggettiva analisi dei risultati da lui conseguiti e di quelli raggiunti dal controinteressato dott. C., così¬ come era stata inadeguata la complessiva analisi del merito, valutazione che risultava sganciata dai dati concreti risultanti dalle diverse relazioni del Consiglio giudiziario e dei capi degli uffici giudiziari, pur presenti agli atti.
Le delineati omissioni e lacune integravano – a suo avviso – la violazione dell’art. 26 del Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, che impone un’analisi completa e puntuale dei profili dei candidati posti in comparazione per l’attribuzione di incarichi direttivi.
Ulteriori carenze istruttorie e motivazionali avevano riguardato l’analisi e la valutazione dei requisiti attitudinali, essendo mancata la giusta considerazione degli eccellenti risultati qualitativi e quantitativi da lui conseguiti nei diversi uffici ricoperti, della sua attività  scientifica, della partecipazione a numerosi corsi – organizzati dal CSM prima e dalla Scuola superiore della magistratura poi – anche in qualità  di relatore, oltre a diversi incarichi di docenza ed alla partecipazione ad incontri internazionali.
Infine, sempre secondo la prospettazione del ricorrente, il provvedimento impugnato non risultava adeguatamente motivato circa la ritenuta maggior completezza e varietà  del profilo del candidato prescelto, quella valutazione non essendo suffragata da obiettivi dati di fatto; identica carenza motivazionale inficiava la apodittica valorizzazione delle esperienze professionali maturate dal controinteressato in posizione di fuori ruolo.
Con il secondo motivo, lamentando “Violazione di legge in relazione all’art. 192, comma 4, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e dell’art. 24, comma 3, TU sulla dirigenza giudiziaria”, il ricorrente evidenziava che in ogni caso, anche a voler ritenere equivalenti i profili dei due candidati, l’incarico gli sarebbe dovuto essere attribuito in base al criterio dell’anzianità .
3. Con successivi motivi aggiunti il ricorrente impugnava il d.P.R. in data 21 febbraio 2018 (pubblicato in G.U del 30 aprile 2018) di recepimento della delibera del CSM, avverso il quale il ricorrente appuntava motivi costituenti riproposizione o sviluppo di quelli già articolati col ricorso principale.
4. Il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura resistevano al ricorso, chiedendone il rigetto insieme ai motivi aggiunti; il Ministero della giustizia eccepiva preliminarmente anche la propria carenza di legittimazione passiva.
5. Con la sentenza segnata in epigrafe il tribunale adito ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti osservando che, ancorchè la rilevanza degli indicatori specifici imponga una particolare accuratezza istruttoria, tale da rendere necessari, per un verso, l’effettiva considerazione dei requisiti attitudinali degli aspiranti, con esclusione di qualsiasi automatismo, e, per altro verso, il rafforzamento dell’onere motivazionale, ciò non implica una forma analitica di argomentazione, “comportando la nuova disciplina consiliare soltanto un particolare onere di completezza argomentativa, che, anche con l’utilizzo di formule sintetiche, faccia emergere gli snodi fondanti dell’operato giudizio di prevalenza“.
Nel caso di specie, secondo il tribunale, entrambe le prescrizioni stabilite dal testo unico sulla dirigenza giudiziaria (completezza dell’esame degli indicatori attitudinali e corrispondente parametrazione dell’onere motivazionale) erano state rispettate, avendo il provvedimento impugnato dato puntualmente conto, tra l’altro, quanto al ricorrente, sia del possesso del requisito attitudinale specifico di cui all’art. 21, comma 1, lett. b, del Testo unico, sia dei significativi risultati conseguiti nell’esercizio delle funzioni precedentemente svolte.
Pertanto “in assenza di richiami a dati numerici o statistici, il giudizio di preferenza in favore del controinteressato non è affatto apodittico, richiamando la delibera, oltre ai vari incarichi da questi ricoperti, anche i risultati conseguiti nello svolgimento dei medesimi, diffusamente descritti nella prima parte della delibera, dedicata alla descrizione della figura del magistrato proposto, e sinteticamente richiamati nella seconda parte del provvedimento, relativa alle ragioni di comparazione con i diversi aspiranti“.
6. Il dott. D. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità  e l’ingiustizia per:
1) Erronea valutazione dei presupposti fondanti la motivazione. Error in iudicando. Erronea valutazione delle risultanze documentali istruttorie. Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione all’art. 12, commi 11 e 12, del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 e delle disposizioni contenute nel T.U. sulla dirigenza giudiziaria, per eccesso di potere, difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erronea valutazione dei fatti. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà  della motivazione ed incongruente valutazione del parametro specifico dettato dall’art. 21 lett. b) del T.U. sulla dirigenza giudiziaria.
2) Error in udicando. Violazione e falsa applicazione degli art. 12 d.lgs. n. 160/2006, 11 e 21 del T.U. sulla dirigenza giudiziaria.
3) Error in iudicando ed errore nei presupposti fondanti la decisione con riferimento alle pubblicazioni scientifiche.
4) Violazione di legge in relazione all’art. 192, comma 4, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 e dell’art. 24, comma 3, T.U. sulla dirigenza.
L’appellante ha poi ribadito l’attualità  e la persistenza del proprio interesse alla decisione del gravame.
7. Il Ministero della giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura hanno resistito al gravame, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.
8. Le parti hanno illustrato e precisato con apposite memorie le proprie tesi difensive ed all’udienza del 28 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione, senza discussione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020.
DIRITTO
9. E’ opportuno rammentare, quanto al sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti del CSM di conferimento degli uffici direttivi (e semidirettivi giudiziari), che è principio consolidato che il CSM, organo costituzionale cui solo spettano le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati (art. 105 Cost.) per garanzia dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, è titolare di un’ampia discrezionalità , il cui contenuto resta estraneo al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo salvo che per irragionevolezza, omissione o travisamento dei fatti, arbitrarietà  o difetto di motivazione (ex multis, Cons. Stato, V, 9 gennaio 2020, n. 192; 3 gennaio 2019, n. 71; 11 dicembre 2017, n. 5828; V, 16 ottobre 2017, n. 4786; IV, 6 dicembre 2016, n. 5122; IV, 11 settembre 2009, n. 5479; IV, 31 luglio 2009, n. 4839; IV, 14 luglio 2008, n. 3513; V, 18 dicembre 2017, n. 5933).
Il giudice amministrativo non può infatti valutare l’opportunità  o la convenienza del provvedimento dell’organo di governo autonomo della magistratura, non essendo ammissibile, pena la stessa violazione del principio di separazione dei poteri, che il sindacato giurisdizionale si sostanzi in una sostituzione della volontà  del giudice a quella dell’amministrazione, ciò dando luogo ad un sindacato di merito (ex multis, Cons. Stato, V, 5 giugno 2018, n. 3383).
9.1. Fermo l’ampio margine di apprezzamento discrezionale di cui questi provvedimenti sono espressione e fermo che i giudizi di prevalenza formulati dal CSM in tema di incarichi direttivi devono essere adeguatamente motivati, dovendo emergere dagli atti l’analisi completa dei dati curriculari individuati al fine di collegare la pienezza della conoscenza dei profili dei candidati ad una valutazione e perciò attendibile riguardo al giudizio di prevalenza (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2020, n. 1450; 9 gennaio 2020, n. 195; IV, 11 febbraio 2016, n.607), il sindacato del giudice amministrativo deve conseguentemente restare parametrico della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter sfociare in una diretta “non condivisibilità ” della valutazione stessa.
E’ stato così¬ sottolineato che il giudice amministrativo incorre nel vizio di eccesso di potere giurisdizionale allorchè nei confronti dei provvedimenti del CSM in materia di incarichi direttivi (o semidirettivi) operi direttamente una valutazione di merito del contenuto della delibera, anzichè svolgere un sindacato di legittimità  di secondo grado, anche a mezzo del canone parametrico dell’eccesso di potere attraverso le figure sintomatiche della motivazione insufficiente, del difetto di istruttoria, del travisamento di fatto (Cass. SS.UU., 5 ottobre 2015, n. 19787; Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4977; 6 settembre 2017, n. 4220); ben potendo, al contrario, il giudice amministrativo annullare una deliberazione del CSM per vizio di eccesso di potere, desunto dall’insufficienza o dalla contraddittorietà  logica della motivazione in base alla quale è stato esplicitato il giudizio comparativo nel caso concreto (Cass. SS.UU., 8 marzo 2012, n. 3622).
In definitiva è stato evidenziato che i provvedimenti di nomina dei magistrati ad incarichi direttivi adottati dal CSM possono essere sindacati ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà , in quanto la posizione costituzionale dell’organo di autogoverno non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività  amministrativa, così¬ che il giudizio di legittimità  su tali atti può implicare apprezzamenti che non si arrestano alla sola verifica della loro conformità  a legge, ma si estendono anche alla verifica della sussistenza di quei vizi in cui si declina l’eccesso di potere, secondo i relativi profili sintomatici dell’illogicità , dell’irragionevolezza o travisamento dei fatti, nonchè della carenza di motivazione o istruttoria (Cons. Stato, IV, 11 febbraio 2016, n. 597; 14 maggio 2015, n. 2425).
Quanto in particolare all’obbligo di motivazione (il cui vulnus integra una violazione di legge, ex art. 3 l. n. 241 del 1990) circa le attitudini ed il merito, va considerato che la motivazione deve dar conto delle ragioni, ove sussistenti, che concretano l’accertamento della miglior capacità  professionale tra i concorrenti e che perciò razionalmente conducono a preferire uno di essi rispetto agli altri.
9.2. Tali consolidati principi devono avere applicazione anche nel caso in esame, in cui l’importanza del posto a concorso, gli eccellenti profili dei candidati in competizione e la indiscutibile rilevanza dei loro curricula pretendono l’attenta, accurata e completa ricognizione di tutti gli aspetti della rispettiva carriera, anche attraverso la opportuna comparazione, ed impongono un particolare obbligo di motivazione, puntuale ed analitico, tale da far emergere in modo quanto pìù preciso ed esauriente le ragioni della prevalenza di un candidato sull’altro.
Ciò costituisce del resto attuazione del principio cardine cui deve essere ispirarsi l’organizzazione ed il funzionamento della pubblica amministrazione, stabilendo l’art. 97 Cost. che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità  dell’amministrazione”, al fine di assicurare l’estraneità  a ipotetici interessi particolari: il che si traduce, nel caso di conferimento di un incarico di vertice nella necessità  di un obbligo particolare di motivazione, nel senso che si deve dare conto di quali siano i profili attitudinali e di merito di cui il candidato abbia esclusivo o maggior possesso rispetto agli altri candidati, ed in che modo tali profili siano idonei ad attribuire allo stesso prevalenza in quanto lo rendono pìù idoneo avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare.
10. Ciò premesso, passando all’esame del gravame si osserva quanto segue.
10.1. Con il primo motivo l’appellante ha sostenuto che la sentenza impugnata non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi vigenti in materia di valutazione degli indicatori specifici per il conferimento degli uffici direttivi giudicanti di legittimità  (di cui, in particolare, all’art. 21 del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria, adottato dal CSM nella seduta del 28 luglio 2015), finalizzati a valorizzare la specificità  delle funzioni di legittimità  e quindi a dare rilievo alle specifiche esperienze che in quella realtà  possano essere maturate.
La sentenza ha ritenuto infondato il ricorso e i motivi aggiunti in quanto il possesso degli indicatori specifici – individuati dal nuovo Testo unico – non costituisce di per sè un requisito di legittimazione per l’accesso alle funzioni direttive giudicanti di legittimità , nè determina l’automatica ed incondizionata prevalenza del magistrato che li possiede (rispetto agli altri candidati).
L’appellante ha perಠevidenziato che le censure sollevate in primo grado riguardavano un profilo diverso da quello esaminato dal tribunale e in particolare un vizio di motivazione (con connesso eccesso di potere) per la mancata considerazione (in suo danno – ai fini della valutazione comparativa tra i candidati in scrutinio) di una nutrita serie (dettagliatamente individuata) di elementi rilevanti quali indicatori generici delle attitudini e del merito; così¬ che la motivazione della sentenza impugnata si risolverebbe risolta in una mera petizione di principio, senza neppure chiarire in quale punto della delibera del CSM sarebbero state indicate le ragioni concrete e specifiche della maggiore attitudine generale ovvero del particolare merito del candidato prescelto.
Il motivo è fondato.
10.1.1. L’appellante ha innanzitutto contestato, quanto al parametro del merito, che l’impugnata delibera del CSM non avrebbe dato rilievo alla continuità  dell’attività  giurisdizionale svolta, nè avrebbe considerato gli eccellenti risultati conseguiti nel corso della carriera, che avrebbero manifestato indiscutibilmente la sua particolare idoneità  a ricoprire l’incarico in questione.
Ha poi aggiunto che la delibera del CSM sarebbe stata carente anche in ordine all’analisi dei requisiti attitudinali, avendo omesso di considerare, con riferimento agli indicatori generali posseduti, gli eccellenti risultati qualitativi e quantitativi che egli aveva conseguito nei vari uffici ricoperti, la sua attività  scientifica, la partecipazione a numerosi corsi, organizzati dal CSM prima e dalla Scuola superiore della magistratura poi, anche in qualità  di relatore, i diversi incarichi di docenza e la partecipazione a numerosi incontri internazionali.
Ha ancora evidenziato che la delibera del CSM sarebbe stata apodittica quanto all’affermazione della superiore completezza e varietà  del profilo del candidato prescento.
10.1.2. Nella predetta delibera del 21 febbraio 2018, riguardo alla posizione dell’appellante, si afferma che “Nel profilo professionale del dott. D. si ritrovano espressi ai massimi livelli i pìù pregnanti indicatori attitudinali.
Con riguardo agli indicatori generali, vale ribadire che il proposto ha maturato plurime esperienze giudiziarie, brillantemente svolte sia nel settore requirente (presso la Procura della Repubblica di Milano e, in applicazione, presso la Procura Generale della Corte di Appello di Milano) che in quello giudicante (in secondo grado ed in sede di legittimità ).
Con riferimento agli indicatori specifici, assume rilievo il fatto che il dott. D. è approdato sin dal 28 giugno 2005 alla Corte di Cassazione, ove ha continuato a dare prova di tutte le sue eccezionali doti professionali che hanno sempre connotato il suo percorso professionale. Le competenze acquisite nelle funzioni di legittimità  gli sono valse la nomina di componente delle Sezioni Unite penali fin dal 2012, dove anche in questo caso – come in tutti gli uffici in cui ha prestato servizio – si è lasciato apprezzare quale relatore in diversi e complessi procedimenti trattati dalle Sezioni Unite.
Si è distinto, inoltre, per l’approfondita conoscenza dell’ordinamento giudiziario, delle circolari del C.S.M., specialmente di quelle in materia tabellare (affinata con l’esperienza di componente del Consiglio Giudiziario di Milano), e di ogni aspetto concernente l’organizzazione degli uffici giudiziari, come attestato da tutti i pareri che hanno scandito la sua brillante carriera.
Le attitudini organizzative del dott. D. si sono sempre espresse nell’esercizio dell’attività  giudiziaria, nell’ambito della quale si è particolarmente distinto per l’eccellente capacità  organizzativa dimostrata nella gestione del lavoro altrui, collaborando sempre attivamente con i dirigenti degli uffici in cui ha prestato sevizio, promuovendo, ove possibile e nei limiti delle risorse disponibili, modelli organizzativi nuovi per l’incremento dell’efficienza dell’ufficio stesso.
Le competenze acquisite negli uffici di merito si sono espresse ai massimi livelli anche in sede di legittimità  in occasione della direzione dei collegi della Corte di Cassazione, assunta stabilmente fin dal 2010, diversi anni prima, quindi, di prende possesso dell’incarico di Presidente di Sezione della Corte di Cassazione.
Nella direzione dei collegi ha dimostrato non solo impegno e spirito di sacrificio a fronte dell’elevatissimo numero di processi annualmente trattati, ma anche grande equilibrio, approfondita conoscenza degli atti, capacità  direzione dell’udienza non comuni e capacità  di soluzione di questioni complesse sia di natura processuale che organizzativa, come attestato dai dirigenti nei rapporti informativi in atti.
Il dott. D. gode, inoltre, di indiscusso prestigio all’interno della Corte di Cassazione, nonchè della stima incondizionata di colleghi, del personale amministrativo e del foro, così¬ come ne ha goduto in tutti gli uffici giudiziari in cui ha prestato servizio“.
10.1.3. I primi rilievi che palesano un vizio di motivazione riguardano il profilo professionale dell’appellante. In effetti, al di là delle ripetute attestazioni di stima e di riconoscimento dell’eccellenza del servizio prestato in magistratura, dalla lettura del provvedimento impugnato in prime cure non è dato individuare una puntuale indicazione degli indicatori attitudinali e di merito riferibili alla figura dell’appellante, benchè ciò costituisse un presupposto indispensabile – in primis sotto il profilo logico – per potersi motivatamente procedere ad un corretto giudizio comparativo tra i diversi candidati.
Solo in tal modo avrebbe infatti potuto essere garantita la puntuale verifica del corretto e completo apprezzamento dei presupposti giuridico-fattuali su cui si fonda la valutazione del CSM, la coerenza tra gli elementi valutati e le conclusioni, nonchè la logicità  stessa della valutazione, elementi tutti, che come si è avuto modo di rilevare in precedenza, devono caratterizzare anche l’azione dell’organo di governo autonomo della magistratura nell’esercizio del potere discrezionale di conferimento degli incarichi direttivi, tanto pìù quando si tratta dei massimi uffici (e senza che ciò possa essere considerato un vulnus all’ampio potere discrezionale di cui l’organo è titolare proprio per assicurare e garantire l’indipendenza della magistratura stessa).
L’esigenza di un puntuale ed analitico riscontro vale anzitutto per esigenze di ordine logico e di non contraddizione, laddove la ricordata deliberazione del CSM ha giustificato la scelta della prevalenza del dott. C. proprio “in ragione delle sue notevoli capacità  organizzative, che appaiono pìù complete e di maggiore respiro rispetto a quelle conseguite dal dott. D., per la qualità  del suo lavoro giudiziario, per il prestigio delle sue pubblicazioni, per l’esperienza di collaborazione con un giudice costituzionale, per l’intensità  della sua attività  nel campo didattico e della formazione in genere“, conclusioni queste ultime suscettibili di risolversi in una mera petizione di principio, in quanto non suffragate da un puntuale e preciso giudizio comparativo.
Il difetto di un’effettiva e completa rilevazione comparata circa il profilo personale si riverbera poi, all’atto della successiva valutazione comparativa, in un trascinamento ed ampliamento del vizio della motivazione. Il che emerge nella precisa portata se si fa riferimento ai criteri generali che in autovincolo il CSM si era a suo tempo (2015) dato ai riguardi della dirigenza giudiziaria.
In realtà , infatti, come si è accennato, le doglianze del dott. D. fanno testuale riferimento a nominati parametri del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P14858-2015 del 28 luglio 2015 del CSM), sicchè qui occorre identificare, riguardo alla valutazione comparativa, l’esatta portata di quei parametri in relazione al loro organico contesto, che a tale fine va ricostruito, e con riguardo all’alto ufficio che era a concorso, concentrando l’attenzione sugli elementi che assumono valore dirimente in relazione all’ufficio medesimo.
Così¬, inquadrando la questione nel sistema, che si presume coerente, del Testo Unico, da un lato va considerato che alla luce dell’art. 26, comma primo, i complessivi profili professionali dei due candidati vanno messi a confronto mediante la concreta disamina degli indicatori specifici dell’art. 21 (stabiliti per gli uffici direttivi giudicanti di legittimità , tale essendo comunque quello in concorso e null’altro dicendone il Capo I, Sezione II), e tra questi in primo luogo quello della lett. a) («l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità , etc.»); da un altro va considerato che, avendo riguardo alla particolare posizione a concorso di presidente aggiunto della Corte di cassazione (funzione direttiva superiore giudicante di legittimità : cfr. art. 10, comma 15, d.lgs. 5 aprile 2006, n.160), la valutazione comparativa va comunque – e soprattutto, vista l’importanza e l’unicità  dell’ufficio – finalizzata a preporvi «il candidato pìù idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare» (art. 25).
Alla luce dunque delle previsioni in tema di valutazione comparativa degli artt. 25 (finalità ) e 26 (valutazione comparativa delle attitudini) del Testo Unico, e nel particolare silenzio dell’art. 34 per la funzione direttiva superiore giudicante di legittimità , le esperienze recenti e congruenti con l’ufficio domandato (cioè, per le ragioni dette: la ricordata «permanenza nelle funzioni di legittimità ») emergevano come elemento di preminente considerazione. Del resto, per entrambi muovevano da ben tredici anni prima, vale a dire per un assai consistente arco della vita professionale.
Centrale era perciò il riferimento dell’art. 25 alle «esigenze funzionali da soddisfare», nella funzione propria della Corte di cassazione, vale a dire la funzione di nomofilachia (art. 65 dell’Ordinamento giudiziario, che demanda della Corte di cassazione di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» nonchè «l’unità  del diritto obbiettivo nazionale»), di cui la figura del presidente aggiunto può essere preminente attore, potendogli competere di presiedere le Sezioni Unite civili o penali (ivi andando a partecipare alla funzione nomofilattica rinforzata dell’art. art. 374, terzo comma, Cod. proc. civ. o dell’art. 618 Cod. proc. pen.). In tema di attribuzione di funzioni direttive presso la Suprema Corte, recente giurisprudenza ha del resto sottolineato che “in relazione alla sua posizione di vertice nel sistema delle impugnazioni della giurisdizione ordinaria, la nomofilachia è compito precipuo dell’intera Corte di Cassazione [&] nel quadro dell’articolato rilievo costituzionale che, in virt๠dell’art. 111 Cost., tale funzione riveste” (Cons. Stato, V, 6 settembre 2017, n. 4220; cfr. anche 24 ottobre 2018, n. 6038; e, in ottemperanza, 14 febbraio 2018, n. 955).
Similmente dicasi, per un presidente titolare di sezione, per le restanti funzioni della Corte di cassazione a Sezioni Unite civili, cui senz’altro partecipano i presidenti titolari di sezione, vale a dire per le questioni in tema di giurisdizione (art. 360, n. 1 e 362 Cod. proc. civ.) e alle impugnazioni delle decisioni della sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura (art. 24 d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109).
Alla luce delle dette previsioni del Testo Unico, nella valutazione comparativa nè la posizione curricolare del dott. D., nè quella del dott. C., presidenti di sezione della Corte di cassazione rispettivamente dal 30 maggio 2016 e dal 18 maggio 2016, alla data dell’impugnata delibera di Plenum del 21 febbraio 2018 raggiungevano un biennio di esercizio della funzione presidenziale: vale a dire, un periodo di consolidata maturazione di esperienza direttiva nelle funzioni di legittimità .
Nondimeno, si trattava di esperienze nomofilattiche entrambe ben significative e di elevato livello, tanto pìù se associate a quelle prima a lungo svolte nella funzione di consigliere della Corte di cassazione. Su tutto ciò occorre incentrarsi in ragione della ricordata caratterizzazione dell’ufficio ad quem.
Tra le due esperienze, per la valutazione comparativa delle attitudini, il profilo giurisdizionale del dott. D. con la partecipazione alle Sezioni Unite penali (dunque: alla ricordata funzione nomofilattica rinforzata) sin dal febbraio 2012 (rilevante come ulteriore indicatore specifico dell’attitudine direttiva in questione ai sensi del da lui invocato art. 21, lett. b), del Testo unico) conferiva al suo curriculum un profilo di intensità  rinforzata riguardo alla nomofilachia, che si aggiungeva alla maggiore durata complessiva dell’effettivo svolgimento delle funzioni di consigliere della Corte di cassazione.
Il dott. C. invero era stato, immediatamente prima di quell’esperienza ministeriale, consigliere della Corte di cassazione dall’aprile 2005 e poi presidente di sezione dal 18 maggio 2016: vale a dire, con nomine temporalmente pressochè coincidenti con quelle del pìù anziano in carriera (di due anni) dott. D.; ma era stato in fuori ruolo, dal 27 maggio 2013 al 4 maggio 2015, capo dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia, incarico anche questo infrabiennale, di nomina ministeriale intuitu personae, esterno alla giurisdizione, certo di assai elevato livello nell’esperienza giuridica e responsabilità , perಠ– per quanto interessa l’ufficio qui ad quem – non assimilabile alla giurisdizione nè soprattutto alla funzione nomofilattica (anzi, a ben vedere, concettualmente ad essa asimmetrico, posto che l’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia opera essenzialmente nella posizione delle leggi e non già per la loro esatta lettura: cfr. art. 7 d.P.R. 25 luglio 2001, n. 315).
Ne viene, in ragione della congruenza – in rispetto ai principi costituzionali di ragionevolezza e buona amministrazione: artt. 3 e 97 Cost. – che merito e attitudini debbono avere riguardo alle funzioni dell’ufficio a concorso, che ciò che rileva soprattutto era l’esperienza nelle funzioni di legittimità  e nomofilachia: dove l’esperienza del dott. D. era maggiore perchè egli era stato assegnato alle Sezioni Unite penali già da consigliere nel 2012, e la sua esperienza nomofilattica aveva avuto una durata complessiva superiore di due anni (quelli del detto biennio 2013-15) a quella del dott. C. (all’epoca nel detto incarico ministeriale). Tale «esperienza ordinamentale al di fuori dell’attività  giudiziaria» del dott. C., pur di suo importante e rilevante per il combinato disposto degli artt. 26, comma 4, e 13, comma 1, quale «ulteriore elemento costitutivo del giudizio attitudinale», per prestigiosa e significativa che sia recede, proprio per la sua ulteriorità , rispetto alla prioritaria valutazione dell’incidenza e della durata dell’esperienza nomofilattica, a causa della congruenza di questa, ex art. 25, con l’ufficio in concorso. In concreto, questi elementi di maggior incidenza e durata nella nomofilachia del dott. D. andavano rapportati alla previsione dell’art. 25 circa l’individuazione del «candidato pìù idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare».
Tuttavia non risulta dagli atti nè giustificazione nè motivazione dell’opposta scelta, compiuta in concreto dal C.S.M. in tacita deroga al Testo Unico, pur eccezionalmente possibile vista la natura di questo. Invero, per consolidata giurisprudenza, le previsioni del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria compongono non un atto regolamentare ma un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità  del C.S.M. a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione, o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge: sicchè un discostamento dalle sue previsioni, per la pari ordinazione dell’atto e il carattere astratto del primo, va di volta in volta giustificato e seriamente motivato (v. da ultimo Cons. Stato, V, 14 maggio 2020, n. 3047; V, 19 maggio 2020, n. 3171; V, 21 maggio 2020, n. 3213). Vi è dunque un chiaro difetto di motivazione.
10.1.4. Quanto testà© rilevato appare già dirimente. Ma oltre tutto ciò, va anche considerato che per le ragioni prima esposte l’obbligo di motivazione imposto dalla legge – da considerarsi particolare nel caso di specie per la natura preminente dell’incarico – non risulta adeguatamente soddisfatto nemmeno se si ha riguardo alla comparazione dei profili personali per l’intero arco delle vite professionali: ciò in quanto ai fini del conferimento già solo degli ordinari incarichi direttivi e semi-direttivi occorre un motivato raffronto dinamico tra le diverse esperienze professionali dei candidati in competizione, raffronto che, tanto pìù per l’eccellenza dei candidati in scrutinio e dell’ufficio da conferire nel caso di specie – non può ridursi alla mera elencazione statica, per quanto dettagliata, degli elementi astrattamente idonei ad integrare gli indicatori attitudinali e del merito.
Avrebbe invece dovuto tenersi conto del fondamentale criterio per cui – trattandosi di valutazione comparativa – quanto maggiore è il rilievo istituzionale dell’incarico messo a concorso, tanto pìù pregnante, puntuale, approfondita e precisa dev’essere la motivazione a supporto del provvedimento di nomina.
10. 2. Con il secondo motivo di appello l’interessato ha evidenziato l’erroneità  della sentenza impugnata per aver avallato – riconoscendo la correttezza, sotto il profilo della legittimità , del giudizio comparativo compiuto dal CSM – la sostanziale valutazione di sottordinazione dell’indicatore specifico dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità  (svolte dall’appellante) rispetto allo svolgimento dell’incarico di vice direttore dell’Ufficio del Massimario (ricoperto per un certo periodo di tempo dal dott. C.).
Tale questione, sotto il profilo del vizio di motivazione, era stata introdotta anche nel precedente motivo di appello, laddove era stata dedotta l’impossibilità  di comprendere le ragioni per le quali l’incarico di vice direttore del Massimario era prevalente rispetto all’indicatore specifico previsto dall’art. 21, comma I lett. b) del Testo unico.
Sotto altro concorrente profilo l’appellante ha contestato anche l’impropria equiparazione delle funzioni di merito di magistrato di appello presso l’ufficio del Massimario e del Ruolo, svolte dal dott. C. per quasi cinque anni, con quelle di legittimità , che sarebbero state svolte “solo part time in applicazione a sezioni penali «a scartamento ridotto» dal settembre 2001, unitamente alla diversa attività  di Vice Direttore del ramo penale del detto Ufficio del massimario e del ruolo“.
Ancora, sempre secondo la prospettazione dell’appellante, la sentenza impugnata non avrebbe attribuito alcuna rilevanza al mancato possesso, da parte del dott. C., del requisito della partecipazione alle Sezioni unite, in violazione dei principi di cui al già richiamato art. 21, comma 1 lett. b), del Testo unico.
Nè sarebbe stara considerata l’esperienza ordinamentale che aveva maturato presso il Consiglio giudiziario di Milano, pur integrando la stessa un indicatore generale espressamente previsto dall’art. 11 del Testo umico; altrettanto erroneamente ed immotivatamente il tribunale avrebbe ritenuto attinenti allo svolgimento delle funzioni giudiziarie – ai fini dell’attribuzione dell’incarico di cui trattasi – le esperienze maturate dal controinteressato nello svolgimento di incarichi esterni, al punto da renderle prevalenti rispetto all’ininterrotta svolgimento della funzione giurisdizionale da parte dell’appellante.
Anche questo motivo, per quanto dirimenti siano già le ragioni sopra svolte in relazione alla funzione di legittimità  e nomofilachia, merita favorevole considerazione.
10.2.1. Va infatti confermato il principio (da ultimo, Cons. Stato, V, 16 ottobre 2017, n. 4786, richiamato sia nella sentenza impugnata che da parte appellante) secondo cui, sebbene il possesso degli indicatori specifici non costituisca un requisito di legittimazione per l’accesso alle funzioni giudicanti direttive, nè comporti l’automatica e incondizionata prevalenza del magistrato che li possiede rispetto a quello che non li possiede, la presenza degli stessi assume uno “speciale rilievo” nel giudizio comparativo tra i diversi aspiranti, il che implica che la valutazione del CSM non possa mai prescinderne, nel senso che la decisione di preferire, nella valutazione complessiva, un candidato che ne sia privo (o sia in possesso di indicatori specifici meno significativi) richiede un particolare sforzo motivazionale, volto ad evidenziare, attraverso un puntuale esame del profilo curriculare, la maggiore “attitudine generale” o il particolare “merito” del candidato prescelto.
10.2.2. Nel caso di specie, avendo l’organo di governo autonomo ritenuto di poter “controbilanciare” il possesso, da parte del dott. D., dell’indicatore specifico dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità  (ed in particolare la sua partecipazione anche alle Sezioni unite) con l’applicazione del dott. C. all’Ufficio del Massimario, la relativa delibera avrebbe dovuto indicare, in modo puntuale, le ragioni che in concreto avevo condotto a ritenere pìù rilevanti le specifiche funzioni svolte dal secondo in relazione all’incarico da assegnare.
Ciò fermo restando quanto già sopra rilevato circa il primario rilievo delle funzioni di legittimità  (e particolarmente se svolte al livello delle Sezioni Unite), nel cui ambito non rientra l’Ufficio del Massimario, ufficio che rispetto a quelle ha comunque solo una funzione strumentale di studio e informazione, dunque accessoria. Il che dà conto dell’incongruenza, alla luce del Testo Unico, dell’indebita equiparazione tra questo e quelle, operata dal CSM: e addirittura invertendo nelle conclusioni l’importanza del rapporto tra il livello pìù elevato della nomofilachia (le Sezioni Unite) e quella, pur importante e assai utile, attività  strumentale di documentazione.
In estrema sintesi, anche a tutto per ipotesi concedere, il CSM non avrebbe potuto astenersi dall’enunciare ed indicare in modo preciso quali fossero le ragioni (in punto di fatto e di diritto) che l’avevano condotto a così¬ innovative conclusioni.
Ciò tanto pìù ove di consideri che il dott. C. era stato applicato all’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione (dal 15 marzo 2001 al 6 aprile 2005) solo in qualità  di consigliere di Corte d’appello e, dunque, ad un livello di professionalità  inferiore a quello dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali di legittimità , cui invece si riferisce l’indicatore specifico in questione.
Sicchè l’inversione del rapporto che si è rilevata giunge al paradosso di ritenere professionalmente pìù pregnante, ai fini dell’assegnazione del posto di presidente aggiunto, l’aver partecipato all’attività  del Massimario da consigliere d’appello piuttosto che l’aver partecipato alle Sezioni Unite penali.
Al riguardo va ricordato che l’art. 10 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150) distingue tre categorie di incarichi direttivi: 1) direttivi giudicanti di legittimità  (presidente di sezione della Corte di cassazione) e direttivi requirenti di legittimità  (avvocato generale della Procura generale presso la Corte di cassazione); 2) direttivi superiori giudicanti di legittimità  (presidente aggiunto della Corte di cassazione e presidente del Tribunale superiore delle acque) direttivi superiori requirenti di legittimità  (Procuratore generale aggiunto presso la Corte di cassazione); 3) direttivi apicali giudicanti di legittimità  (Primo Presidente della Corte di cassazione) direttivi apicali requirenti di legittimità  (Procuratore generale presso la Corte di cassazione).
A sua volta, il vigente Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (ratione temporis applicabile anche alla vicenda qui controversa) individua all’art. 21, quali specifici indicatori di attitudine direttiva per il conferimento degli incarichi direttivi giudicanti di legittimità : a) l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità  almeno protratto per sei anni complessivi anche se non continuativi; b) la partecipazione alle Sezioni unite; c) l’esperienza maturata all’ufficio spoglio;
d) le esperienze e le competenze organizzative maturate nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, anche con riferimento alla presidenza dei collegi.
10.2.3. Ciò precisato, si rileva che la valutazione comparativa tra il dott. C. ed il dott. D. risulta svolta nei seguenti termini:
“La sua figura, in particolare, si lascia preferire rispetto a quella del candidato qui in comparazione soprattutto sul piano organizzativo e su quello delle competenze ordinamentali, conseguite anche nel corso delle esperienze fuori ruolo presso il Consiglio Superiore e il Ministero della Giustizia, oltre che nello svolgimento dell’incarico di vice direttore del Massimario e di Presidente di sezione della Corte.
La prevalenza del dott. C., infatti, trova ulteriore ragion d’essere nell’esperienza maturata presso il Massimario della Suprema Corte, con responsabilità  crescenti di coordinatore del settore penale e Vice direttore per il settore penale. Questi incarichi sono stati contemporanei alla partecipazione alle udienze quale Consigliere della VI Sezione penale e consistevano nella responsabilità  del servizio penale, coordinando e verificando la selezioni delle sentenze da massimare e la predisposizioni di relazioni di contrasto, di novità  legislative e delle relazioni sui ricorsi trattati dalle Sezioni Unite penali“.
“La valutazione integrata e complessiva di questi elementi“, conclude il Consiglio Superiore della Magistratura, “dimostra che il dott. CRACANO ha una pìù ampia e completa conoscenza dei meccanismi che regolano la Corte di legittimità , conducendo a preferire il profilo del dott.
C. rispetto a quello del dott. D.“.
Risulta pertanto che, in violazione del pregnante e specifico onere motivazionale di cui si è detto, nessun effettivo o adeguato rilievo – al di là del richiamo formale di detta circostanza – è stato in realtà  attribuito, in rapporto comparativo alle funzioni dell’Ufficio del Massimario, all’indicatore specifico dello svolgimento delle funzioni giurisdizionali di legittimità  ed – in particolare – della partecipazione alle Sezioni Unite della Corte di cassazione (tanto pìù in qualità  di relatore di “diversi e complessi procedimenti“), laddove – sempre a tutto concedere – il CSM avrebbe invece dovuto chiarire per quali effettive ragioni lo svolgimento dell’attività  – in sè, di carattere eminentemente intellettuale e scientifico – di coordinamento e verifica della selezione delle sentenze da massimare e “la predisposizioni di relazioni di contrasto, di novità  legislative e delle relazioni sui ricorsi trattati dalle Sezioni Unite penali” avrebbe comportato “una pìù ampia e completa conoscenza dei meccanismi che regolano la Corte di legittimità “, strumentale e decisiva ai fini dell’attribuzione delle particolari funzioni di Presidente aggiunto della Corte di cassazione.
D’altro canto il Testo unico sulla dirigenza giudiziaria stabilisce tra gli indicatori attitudinali una gerarchia a favore di quelli specifici, relativi all’ufficio direttivo da ricoprire che il CSM non può immotivatamente sovvertire in occasione del giudizio comparativo per il conferimento del relativo incarico (Cons. Stato, V, 29 ottobre 2018, n. 6137).
Tale onere motivazionale ancor pìù era evidente ove si consideri l’ulteriore passaggio della delibera impugnata (par. 4, pag. 16), secondo cui “la preferenza espressa per il dott. Domenico C., in primo luogo, si fonda sul notevole periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità , da cui si desume che egli ha piena conoscenza delle esigenze organizzative della Corte. In particolare, l’interessato, è stato destinato dal 15.03.2001, con funzioni di magistrato di appello, all’ufficio del Massimario e del Ruolo e, con decreto del Primo Presidente del settembre 2001, è stato assegnato a svolgere funzioni di legittimità  come consigliere presso la Sesta sezione penale. All’interno del Massimario, come già evidenziato, ha svolto funzioni dirigenziali ed in particolare quelle di Vice Direttore. Nominato Consigliere, ha svolto dal 7 aprile 2005 le relative funzioni presso la Sesta sezione penale, sino al collocamento collocazione fuori ruolo (destinato al Ministero della giustizia in qualità  di Capo dell’ufficio legislativo) nel maggio 2013. Rientrato in ruolo, in data 4 maggio 2015 è stato assegnato con funzioni di consigliere alla Sesta Sezione penale. Nominato Presidente di sezione il 18 maggio 2016, è stato assegnato con tali funzioni alla Sesta sezione penale e co-assegnato prima alla Terza Sezione penale (dal 2 settembre al 31 dicembre 2016) e successivamente alla Prima Sezione penale (dal 3 febbraio 2017 a tutt’oggi)“.
Come sopra dettagliatamente detto, risulta infatti dagli atti che per entrambi i candidati C. e D. il periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità  decorreva dal 2005, laddove fin dal 2012 il solo dott. D. era divenuto componente delle Sezioni Unite penali; peraltro, per effetto di un periodo di collocamento fuori ruolo, il dott. C. aveva in realtà  svolto le funzioni di legittimità  per un periodo pìù breve rispetto all’odierno appellante di circa un biennio.
Nemmeno, sotto ulteriore ma concorrente profilo, come già detto poteva rilevare, ai fini dell’attribuzione di un titolo di preferenza nell’assegnazione dell’incarico, lo svolgimento di pur rilevanti incarichi istituzionali fuori ruolo (quali, nel caso del dott. C., quello di capo dell’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia dal 27 maggio 2013 al 4 maggio 2015), dovendosi concludere, alla luce del combinato disposto dei commi 10 ed 11 dell’art. 12 del d.lgs. n. 160 del 2006, che le eventuali esperienze lavorative svolte al di fuori del servizio in magistratura non rilevino ai fini del giudizio per l’attribuzione delle funzioni direttive superiori di legittimità  (tali esperienze dovendosi ricondurre all’inciso “ogni altro elemento, acquisito anche al di fuori del servizio in magistratura, che evidenzi l’attitudine direttiva“, testualmente valevole solo per le funzioni semi-direttive e direttive di primo e secondo grado).
10.3. La fondatezza, nei sensi delineati, dei primi due motivi di appello assorbe le questioni dedotte con gli altri motivi di gravame, attinenti – il terzo – le presunte contraddizioni della sentenza impugnata circa la rilevanza delle pubblicazioni scientifiche dei candidati ai fini dell’incarico in questione e – il quarto – la rilevanza del criterio (residuale) dell’anzianità  nel ruolo.
11. Conclusivamente alla luce delle osservazioni svolte, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, devono essere accolti il ricorso e i motivi aggiunti proposti in primo grado ed annullati gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Deve riaffermarsi il principio generale, pìù volte ribadito dalla giurisprudenza sopra ricordato, che l’annullamento degli atti non esautora il Consiglio Superiore della Magistratura dall’esercizio delle funzioni attribuite dalla Costituzione e dalla legge, in particolare, nel caso di specie di conferire gli incarichi direttivi degli uffici giudiziari, comportando invece l’obbligo di riprovvedere, tenendo conto degli specifici motivi che hanno determinato l’annullamento, restando pertanto piena (ed esclusiva) la discrezionalità  delle valutazioni di merito sulla prevalenza di un candidato rispetto agli altri.
Circa l’efficacia nel tempo del presente annullamento, modulabile dal giudice amministrativo (cfr. ad es. Cons. Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1488; VI, 10 maggio 2011, n. 2755; VI, 13 giugno 2013, n. 3302, per cui factum infectum fieri nequit e l’efficacia retroattiva dell’annullamento non può rimuovere tutti gli effetti ormai già prodotti dall’atto annullato; VI, 3 ottobre 2017, n. 4595; 3 dicembre 2018, n. 6858), considerato che il qui quasi contestuale – 10 giugno 2020 – collocamento a riposo per limiti di età  dell’appellato gli è di ostacolo al partecipare utilmente al rinnovando giudizio comparativo circa l’accertato e dirimente vizio di motivazione e, dunque, lo priva asimmetricamente di chances riguardo all’effetto ripristinatorio della sentenza, equitativamente valgono i principi generali di cui l’art. 2126 Cod. civ. è una espressione: perciò restano salvi gli effetti medio tempore prodotti dagli impugnati atti, tra cui quelli sul trattamento economico percepito e la quantificazione dei provvedimenti accessori o consequenziali, a muovere dal trattamento di fine servizio.
La particolarità  delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso ed i motivi aggiunti proposti in primo grado e annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere, estensore
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere.