Pres., est. F. Giamportone
C. De Cola (Avv. imprerlino) c. Ministero delle Finanze (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

sulla necessità, in caso di impugnazione di un pubblico concorso, di dover impugnare la graduatoria finale e non solo atti aendoprocedimentali

Concorso – Esclusione – Impugnativa atto endoprocedimentale – Successiva impugnativa del provvedimento conclusivo della procedura concorsuale – Necessità – Ragioni – Fattispecie

Una volta impugnata l’esclusione da un concorso, occorre anche una autonoma impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento; infatti, l’impugnabilità degli atti endoprocedimentali, immediatamente lesivi, non comporta un esonero dal dovere di impugnare anche l’atto finale, con la precisazione che affinché si abbia tale necessaria impugnazione dell’atto finale del procedimento non è sufficiente indicarlo nell’epigrafe del ricorso, senza però poi proporre alcuna censura com’è imposto dal carattere impugnatorio del gravame (1) (Nella fattispecie il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso dal momento che il ricorrente ha impugnato un atto endoprocedimentale, nella specie il provvedimento con il quale è stato giudicato non idoneo agli accertamenti attitudinali di cui al concorso per titoli ed esami per l’ammissione di n. 280 allievi marescialli alla scuola ispettori e sovrintendenti della Guardia di Finanza, ma non l’atto conclusivo del concorso stesso, ovvero la graduatoria finale).

— *** —

(1) Cfr. C.S., Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519 e 29 luglio 2003 n. 4320; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 17 marzo 2008 n. 1359; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 1 dicembre 2004 n. 5642; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 2 febbraio 2006 n. 761; T.A.R, Lazio-Latina, 8 settembre 2004 n. 779

sulla necessità, in caso di impugnazione di un pubblico concorso, di dover impugnare la graduatoria finale e non solo atti aendoprocedimentali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione Sesta

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6974/2002 R.G. proposto da

Claudio De Cola, rappresentato e difeso dall’avv. Concetta Saetta, ed elettivamente domiciliato in Napoli, via S. Carlo n. 26, presso lo studio legale Imperlino,

CONTRO

il Ministero delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege,

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensione)
1) del provvedimento 25.6.2000, con cui il ricorrente è stato giudicato non idoneo agli accertamenti attitudinali di cui al concorso per titoli ed esami per l’ammissione di n. 280 allievi marescialli alla scuola ispettori e sovrintendenti della Guardia di Finanza;
2) di ogni atto connesso, preordinato e conseguente.

Vsto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio, per il Ministero intimato, dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli ed i documenti dalla stessa prodotti
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Presidente Filippo Giamportone;
Udito alla pubblica udienza del 25 giugno 2008 il difensore del ricorrente, assente la difesa del Ministero resistente, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

FATTO

Con ricorso notificato il 28 giugno 2002 e depositato il 2 del mese successivo il sig. De Cola Claudio ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con cui è stato giudicato non idoneo agli accertamenti attitudinali di cui al concorso per titoli ed esami per l’ammissione di n. 280 allievi marescialli alla scuola ispettori e sovrintendenti della Guardia di Finanza.
Il ricorso è stato affidato alla seguente, articolata censura:
– Violazione di legge, del bando di concorso, delle direttive in materia e degli artt. 3 e ss. della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, mancata ponderazione della s
In conclusione, l’interessato ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, col favore delle spese.
Per resistere all’impugnativa si è costituita in giudizio, per il Ministero intimato, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, la quale ha depositato relazione dell’Amministrazione ed atti del procedimento.
Con ordinanze collegiali nn. 4898/2002 e 5440/2002 sono stati disposti incombenti istruttori, regolarmente eseguiti.
Con successiva ordinanza collegiale n. 276/2003 la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati è stata respinta.
Alla pubblica udienza del 25 giugno 2008 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è improcedibile per omessa impugnativa della graduatoria definitiva, redatta nelle more della definizione del presente giudizio.
Ed invero, secondo i principi applicabili ai concorsi pubblici non può ammettersi che una volta impugnata l’esclusione dal concorso per qualsiasi ragione, non occorra una autonoma impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento (Cfr. C.S., Sez. V, 23 marzo 2004 n. 1519 e 29 luglio 2003 n. 4320; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. VI, 17 marzo 2008 n. 1359; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 1 dicembre 2004 n. 5642; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I, 2 febbraio 2006 n. 761; T.A.R, Lazio-Latina, 8 settembre 2004 n. 779).
In particolare, la possibilità di impugnare immediatamente gli atti endoprocedimentali immediatamente lesivi non comporta un esonero dal dovere di impugnare anche l’atto finale, con la precisazione che affinché si abbia tale necessaria impugnazione dell’atto finale del procedimento non è sufficiente indicarlo nell’epigrafe del ricorso, senza però poi proporre alcuna censura com’è imposto dal carattere impugnatorio del gravame.
Né poi la circostanza che l’atto finale possa essere affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto endoprocedimentale esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi propri del processo impugnatorio, per cui in mancanza, ed è quel che è accaduto nel caso in esame, l’atto viziato da invalidità derivata si consolida e non è più impugnabile.
In sostanza, l’atto finale, non essendo in rapporto di mera presupposizione o consequenzialità immediata, diretta e necessaria con l’atto endoprocedimentale non è investito da effetto caducante dall’eventuale accoglimento dell’impugnazione relativa a quest’ultimo atto.
Infatti, l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto endoprocedimentale implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi sia del destinatario dell’atto presupposto che di terzi soggetti che hanno partecipato al concorso.
In definitiva, una volta affermato il principio dell’obbligatorietà dell’impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento concorsuale, esso comporta la carenza sopravvenuta d’interesse alla pronuncia sul provvedimento di esclusione dal concorso per inidoneità fisica, giacché la stessa non potrebbe incidere su un atto divenuto oramai inoppugnabile.
Il ricorso va perciò dichiarato improcedibile
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto anche conto della risalenza del ricorso e della natura particolare della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presenta sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli il 25 giugno 2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Filippo Giamportone, Presidente, estensore;
– Ida Raiola, Primo Referendario;
– Sergio Zeuli, Primo Referendario.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 15/7/2008 n.8816 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Giovannini Est.
Consorzio Centro Termale “Il Baistrocchi” (Avv. M. Palladini)
contro il Comune di Salsomaggiore Terme, il Sindaco del
Comune di Salsomaggiore Quale Ufficiale di Governo
e l’Azienda U.S.L. di Parma (tutti non costituiti) ed il Ministero
della Salute (Avvocatura dello Stato)

sulle attività consentite all’interno di un centro termale, sulla distinzione tra “prestazioni sanitarie” e trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico-fisico della persona e sui necessari titoli autorizzatori

1. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi – Attività c.d. “wellness” – Non rientrano tra le prestazioni sanitarie – Illegittimità in parte della diffida

2. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale – Possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985 – Sufficienza – Illegittimità della diffida
3. Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Diffida sindacale ad un Centro termale volta a far cessare “qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico” – Deliberazione della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 638 del 2004, allegato A1, punto 5 – Prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno – Adesione all’opzione esterna – Deve essere completa – Prelievo effettuato in centro termale privo di minima dotazione strumentale e successivo invio dei campioni al laboratorio esterno – Non è consentito – Legittimità in parte della diffida

1. È illegittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi laddove tali prestazioni, qualificate come sanitarie, consistano in trattamenti quali i massaggi: con pietre laviche (c.d.massaggi “hot stones”), con pomata jodica, lombo – sacrali, i cromo massaggi ed il linfodrenaggio. Tali trattamenti non integrano delle vere e proprie “prestazioni sanitarie” poiché non fanno parte delle terapie riabilitative (che necessariamente devono essere prestate da soggetti specificamente qualificati professionalmente quali masso fisioterapisti e terapisti della riabilitazione) ma rientrano piuttosto tra i trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico-fisico della persona per cui non è necessaria alcuna specifica autorizzazione o qualifica. Difatti ai sensi della L. 24/10/2000 n. 323 -avente ad oggetto il riordino del settore termale-, all’interno degli stabilimenti termali possono essere erogati “prestazioni e trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi cutanei presenti…” a condizione che detti trattamenti siano erogati in appositi locali, distinti da quelli in cui vengono effettuate le cure termali. E’evidente che la normativa in parola è finalizzata ad incentivare e sostenere la principale attività terapeutica svolta negli stabilimenti termali consentendo a tali strutture di offrire non solo a coloro che si sottopongono alle relative cure, ma anche ad altri clienti, la possibilità di sottoporsi a prestazioni diverse da quelle sanitarie termali, quali sono certamente sia quelle rientranti nell’attività di estetista, sia quei trattamenti – meglio noti come “wellness” – che sono diretti – in via esclusiva o quanto meno principale – al rilassamento e al ripristino ed al mantenimento dello stato di benessere psicofisico della persona. Al riguardo risulta dirimente l’art. 2, comma 1, lett. b) della stessa L. n. 323 del 2000 che esattamente e puntualmente definisce il trattamento terapeutico termale includendo in esso esclusivamente le cure “…che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d).”. In modo complementare, l’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1, disciplinante l’attività di estetista, comprende in essa “…tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti”. Nel caso di specie risulta accertato che, in conformità con quanto consentito dalla citata normativa, all’interno del Centro Termale venivano effettuate, oltre alle principali attività terapeutiche termali, anche altre secondarie attività non sanitarie rientranti o tra quelle esercitabili nella professione di estetista o tra quelle comunque dirette principalmente a conseguire e mantenere il benessere psico – fisico della persona la cui effettuazione non richiede, allo stato della legislazione vigente, il possesso di uno specifico titolo professionale. Da tali considerazioni discende l’illegittimità, “in parte qua” dell’ordinanza sindacale impugnata.
2. È illegittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale. Difatti ai sensi della vigente normativa statale e regionale, nonché del Regolamento del Comune di Salsomaggiore Terme disciplinante l’attività di estetista, non era necessario che il Centro Termale si dotasse di apposita autorizzazione per l’esercizio delle attività di estetista, stante la ritenuta sufficienza, in proposito, del possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985. Nella specie il Comune si è dotato nel 1997, in applicazione della L.R. n. 32 del 1992, di apposito regolamento, nel quale, all’art. 20 si prevede espressamente che, nel caso di esercizio delle attività di estetista all’interno di strutture sanitarie “…quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della Legge 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”. Ne discende l’illegittimità in parte qua della diffida sindacale impugnata

3) È legittima la diffida sindacale ad un Centro termale nella parte in cui è volta a far cessare “qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico”. Difatti la deliberazione della Giunta Regionale Emilia Romagna n. 638 del 2004, nell’allegato A1, al punto 5 prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno. La “ratio” della disposizione regionale è diretta ad esonerare dall’obbligo della prescritta autorizzazione, solo le strutture termali che abbiano aderito completamente all’opzione “esterna” e che, pertanto, si avvalgano di un centro analisi esterno in cui i pazienti si rechino per sottoporsi al prelievo ematico. Tale situazione non ricorreva però nella specie, in quanto, come accertato dai Carabinieri in sede di ispezione, la prima parte dell’operazione, vale a dire il prelievo ematico, veniva effettuato presso la stessa struttura termale, con successivo trasporto delle provette al laboratorio esterno, senza che lo stabilimento fosse a quel momento dotato della pur minima dotazione strumentale (frigorifero, centrifugatore) necessaria per svolgere tale operazione. Ne consegue la legittimità in parte qua della diffida impugnata

N. 00353/2008 REG.SEN.
N. 00234/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 234 del 2006, proposto da:
Consorzio Centro Termale “Il Baistrocchi”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Palladini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, vicolo dei Mulini 6;

contro

– Comune di Salsomaggiore Terme, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Rutigliano, con domicilio
eletto presso il medesimo, in Parma, borgo S.Brigida 1;
– Sindaco Comune di Salsomaggiore Quale Ufficiale di Governo, n.c.;

– Azienda U.S.L. di Parma, n.c.;

– Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, presso i cui Uffici in Bologna, via Guido Reni n. 4, è domiciliato “ex lege”;
–

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento in data 25/8/2006, con il quale il Sindaco del Comune di Salsomaggiore Terme ha diffidato il Consorzio ricorrente a cessare: a) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; b) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa; c) qualsiasi attività connessa al “punto prelievi” ed inoltre, ove occorra, d) della comunicazione in data 21/8/2006 del Comune di Salsomaggiore Terme relativa all’acquisizione della nota in data 14/8/2006 dei Carabinieri Nucleo N.A.S. di Parma
relativa all’ispezione effettuata presso il Consorzio ricorrente; e) dello stesso verbale di ispezione igienico – sanitaria dei N.A.S.; del successivo verbale dei Carabinieri del N.A.S. di Parma del 23/8/2006 e della nota degli stessi N.A.S. aventi pari data; f) della nota del Servizio Sanitario Regionale Emilia – Romagna in data 23/8/2006 menzionata nella diffida del Sindaco impugnata;
E per ottenere, altresì, pronuncia che accerti il diritto del Consorzio ricorrente ad essere risarcito del danno dallo stesso subito a causa degli atti e provvedimenti impugnati.
E con successivi motivi aggiunti di ricorso per l’annullamento dei seguenti ulteriori atti del procedimento: g), h) note Comando Carabinieri N.A.S. di Parma in data 14/8/2006 e in data 23/8/2006; i) nota del Servizio Sanitario Reg. Emilia – Romagna in data 23/8/2006.

Visto il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti con i relativi rispettivi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive presentate dal Consorzio ricorrente e dal Comune di Salsomaggiore Terme.
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 20/05/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, notificato e depositato nei termini, il Consorzio Centro termale “Il Baistrocchi” chiede l’annullamento del provvedimento con il quale il Sindaco del Comune di Salsomaggiore Terme ha diffidato il suddetto centro termale a cessare: a) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; b) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa; c) qualsiasi attività connessa al “punto prelievi”.
Il ricorrente impugna, inoltre, gli altri atti del procedimento e, in particolare, i verbali di ispezione igienico sanitaria redatti dai Carabinieri Nucleo NAS di Parma e la nota del Servizio Sanitario Regionale in data 23/8/2006 citata nell’atto di diffida del Sindaco.
Il Consorzio svolge inoltre ulteriore e subordinata azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno ingiustamente subito per effetto degli atti impugnati.
Con ulteriori motivi aggiunti, il ricorrente impugna ulteriori atti del procedimento conosciuti al momento del deposito degli stessi da parte dell’Amministrazione Comunale resistente.
Ritiene il ricorrente che gli atti impugnati siano illegittimi per i seguenti motivi in diritto.
Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, nonché per falso presupposto di fatto e di diritto ed illogicità della motivazione;
Erroneamente i Carabinieri del N.A.S. di Parma prima e l’Amministrazione comunale di Salsomaggiore Terme poi hanno ritenuto che le prestazioni eseguite nel centro relativamente al settore benessere della persona e consistenti in massaggi con “pomata iodica” o con “pietre laviche”, massaggi “cranio sacrali”, cromomassaggio” e “linfodrenaggio” facessero parte dei trattamenti terapeutici riabilitativi e che, in quanto tali, dovessero essere somministrati o svolti da persone provviste di titolo professionale o abilitativo all’esercizio di professioni o arti sanitarie.
Tali trattamenti rientrano, invece, nella diversa tipologia di prestazioni non sanitarie finalizzate al “mantenimento ed il ripristino dello stato di benessere psicofisico della persona”, che la stessa L. n. 323 del 2000, di riordino del settore termale, consente di effettuare anche negli stabilimenti termali, purché in appositi e distinti locali.
I suddetti trattamenti, pertanto, non rientrano affatto nelle cure termali e ciò si evince dalla definizione di tali cure contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. b) della citata legge, che qualifica tali esclusivamente “le cure che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d)”.
Di contro, le suddette prestazioni rientrano a pieno in quelle che definiscono l’attività di estetista, come risultano esplicitate dall’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1.
Violazione degli artt. 1 e 12, comma 2 della L. n. 1 del 1990;
E’ illegittimo anche il secondo punto della diffida, concernente la presunta illiceità di prestazioni estetiche effettuate all’interno del Centro Termale, in quanto, come si è visto, la L. n. 323 del 2000 consente che tale tipologia di prestazioni sia effettuata all’interno degli stabilimenti termali.
Inoltre, il Comune si è dotato di un proprio regolamento concernente l’attività di estetista, consentendo espressamente, all’art.20, comma 3, in virtù della vocazione termale e terapeutica del territorio, la connessione tra attività estetica e sanitaria. Più specificamente la norma prevede che “quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della L. 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”.
La normativa comunale porta pertanto ad escludere la necessità che il Centro Termale debba dotarsi della specifica autorizzazione amministrativa di cui all’art. 1 del citato regolamento, ponendosi la norma di cui all’art. 20 comma 3 lett. a) quale deroga espressa purché sussistano le predette condizioni della marginalità dell’attività di estetista e dello svolgimento della stessa da parte di personale specifico.
Nel caso del Centro Termale “il Baistrocchi” tali condizioni sussistono, in quanto gli stessi controlli effettuati dai N.A.S. hanno rivelato sia che la principale attività svolta nel centro è quella sanitaria di erogazione delle cure termali e quella di recupero e rieducazione funzionale sia la presenza nello stabilimento di personale qualificato professionalmente all’esercizio dell’attività di estetista.
Violazione dell’all. n. 5 “Elenco delle prestazioni di assistenza termale” di cui all’art. 2, comma 1, lett. g) del D.M. Sanità 15/4/1994e degli all. A1 e A5 della deliberazione G.R. Emilia – Romagna n. 638 del 29/4/1997; Violazione L.R. n. 34 del 1998 e della deliberazione G.R. n. 327 del 23/2/2004; Eccesso di potere per carenza di istruttoria nonché per carenza ed illogicità della motivazione;
Anche il rilievo concernente la presunta esistenza di un punto prelievi è illegittimo.
Il centro eroga anche cure e prestazioni termali relative al ciclo di cura dei postumi di flebopatie di tipo cronico, in cui sono previsti e ne costituiscono parte essenziale anche alcuni esami ematochimici.
Nel caso del Centro ricorrente, quindi, il prelievo dei campioni sanguigni è finalizzato unicamente e specificamente al perfezionamento di tale ciclo terapeutico e tale operazione non costituisce certamente l’insediamento del c.d. “punto prelievi” segnalato dai N.A.S..
Nella regolamentazione attualmente vigente il punto prelievi ha struttura e finalità ben diverse rispetto alla mera operazione strumentale svolta all’interno del reparto termale del Centro ed inoltre è la stessa deliberazione regionale n. 638 del 1997 a prevedere, all’allegato A1, art. 5, in relazione appunto alle vasculopatie perferiche, che le aziende termali si possano avvalere di un laboratorio di analisi interno o convenzionato.
Dato che il Baistrocchi ha optato per l’opzione relativa al convenzionamento, nessuna autorizzazione doveva chiedere per l’effettuazione della sola operazione materiale del prelievo sanguigno.
Violazione artt. 1, 3, 7, 8, 9 e 10 L. n. 241 del 1990; Eccesso di poter per difetto di istruttoria, per contraddittorietà ed illogicità manifesta; violazione dei principi in materia di affidamento del cittadino;
Dopo avere ricevuto i verbali relativi alle ispezioni dei Carabinieri del N.A.S., il Comune ha dapprima richiesto chiarimenti al Consorzio, assegnandogli 7 giorni per il deposito di eventuali memorie e/o chiarimenti e rinviando allo spirare di detto termine l’invio dell’avviso di inizio di procedimento. In data 25/8/2006, tuttavia – e senza attendere né i chiarimenti dell’interessato né la scadenza del termine – il Comune ha adottato il gravato provvedimento di diffida.
Al riguardo si rileva che il Comune non ha messo il Centro Termale in condizione non solo di contraddire, ma nemmeno di interloquire con il Comune e nel contempo né ha leso il legittimo affidamento nell’azione amministrativa avviata con la richiesta di chiarimenti.
Va quindi censurato il difetto di motivazione da cui è affetto il provvedimento impugnato, non potendo qualificarsi come tale la semplice menzione di tre comunicazioni dei N.A.S. il cui contenuto è ancora sconosciuto al ricorrente.
Richiesta risarcimento danno;
L’entità del danno può essere già delineata e quantificata nella mancata erogazione, dal 26/8/2006, di circa 100 trattamenti estetici, per un importo pari a circa €. 2.900,00 giornaliere.
Inoltre, il ricorrente ha dovuto restituire l’importo dei trattamenti estetici già pagati da alcuni clienti che ne hanno chiesto l’immediato rimborso per l’importo di €. 3.500,00.
Infine, alo scopo di limitare l’indubbio danno commerciale e di immagine, il Centro ha ritenuto di omaggiare tutti i clienti rimborsati e ancora da rimborsare di un week end del prezzo di €. 162,00 ciascuno per complessivi €. 6.318,00.
Con successivi motivi aggiunti di ricorso, il Centro Termale “Il Baistrocchi”, a seguito del deposito di documentazione da parte del Comune, ha dedotto la seguente ulteriore censura:
Eccesso di potere per carenza istruttoria in relazione ai presupposti di fatto e per contraddittorietà e perplessità tra atti dello stesso procedimento ed illogicità;
A differenza delle due precedenti, la nota in data 23/8/2006 inviata dai Carabinieri del N.A.S. di Parma al Comune di Salsomaggiore Terme contiene ulteriori profili di illegittimità meritevoli di autonoma censura. Infatti la comunicazione, laddove contesta che nel Centro, dopo la prima ispezione, continui “…ad operare personale sprovvisto di titoli professionali per l’esecuzione di attività terapeutiche e che, inolttre “…sia ancora attivo il centro estetico nonostante sprovvisto di autorizzazione” e infine, che risulti “ancora attivo il centro prelievo che, oltre a non essere autorizzato, non riunisce i requisiti previsti dalla normativa in vigore”, non risulta tenere in alcun conto le dichiarazioni rese dal Direttore Generale del Consorzio dott. Tocci.
Quest’ultimo aveva infatti dichiarato e fornito copia dell’elenco delle prenotazioni di quella mattina in cui si è svolta la prima ispezione, che le prestazioni di tipo sanitario venissero svolte esclusivamente da collaboratori titolati quali: terapisti della riabilitazione e masso fisioterapisti. Riguardo alle prestazioni di massaggio – benessere, il dott. Tocci chiariva, esibendo il listino prezzi del Centro per l’anno 2006, che le stesse erano effettuate in apposita sezione denominata trattamenti di benessere termale e non in quella che riporta le prestazioni di cura”.
Tali dichiarazioni erano meritevoli di una valutazione istruttoria più approfondita sia da parte dei Carabinieri sia da parte dell’Amministrazione Comunale, in relazione all’evidente contraddittorietà tra il verbale e la comunicazione relativi alla prima ispezione rispetto agli stessi atti della seconda ispezione.
Ciò avrebbe sicuramente consentito di evitare che le diversificate attività svolte all’interno del Centro Termale fossero tutte erroneamente annoverate tra le “prestazioni sanitarie”.
– Con successive memorie e, in ultimo, con memoria depositata in data 8/5/2008, il ricorrente, oltre ad illustrare gli ulteriori sviluppi della vicenda, ulteriormente delimita e precisa sia la principale azione impugnatoria sia la subordinata pretesa risa
Il Comune di Salsomaggiore Terme, costituitosi in giudizio, ritenendo il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti entrambi infondati, ne chiede la reiezione.
Si è inoltre costituito in giudizio il Ministero della Salute, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 20 maggio 2008, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

Con il presente ricorso e con successivi motivi aggiunti, il Consorzio Centro Termale “il Baistrocchi”, avente sede in Salsomaggiore Terme, chiede l’annullamento del provvedimento in data 28/5/2006, con il quale il Sindaco del suddetto Comune ha diffidato il Centro a cessare: 1) l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; 2) l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della prescritta autorizzazione amministrativa comunale; 3) qualsiasi attività connessa al punto prelievo ematico;
Il ricorrente impugna, inoltre, gli altri atti del riferito procedimento e, in particolare, i verbali di n. 2 ispezioni compiute dal Comando Carabinieri N.A.S. di Parma presso lo stabilimento termale, le successive note con le quali lo stesso Comando ha trasmesso i verbali delle ispezioni al Comune e, infine, la nota del Servizio Sanitario Regione Emilia Romagna in data 23/8/2006 parimenti destinata al Comune.
Con il ricorso principale è stata proposta anche azione di risarcimento dei danni che il Consorzio ritiene di avere ingiustamente subito a causa degli atti impugnati.
Con il primo mezzo d’impugnazione, il ricorrente ritiene illegittimo il provvedimento principalmente impugnato nella parte contenente la diffida a cessare “l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli autorizzativi”.
Il Collegio ritiene che la censura meriti accoglimento.
Dai verbali relativi alle ispezioni effettuate dai Carabinieri del N.A.S. di Parma il 14 ed il 23 agosto 2006 presso il Centro Termale “il Baistrocchi” emerge con nettezza che i militari hanno qualificato quali “prestazioni sanitarie” svolte all’interno dello stabilimento, alcuni trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico fisico della persona effettuati da appositi operatori che non possono essere ad esse equiparati.
Come risulta dal listino prezzi del Centro Termale per l’anno 2006, trattamenti quali i massaggi: con pietre laviche (c.d.massaggi “hot stones”), con pomata jodica, lombo – sacrali, i cromo massaggi ed il linfodrenaggio non fanno parte delle terapie riabilitative che necessariamente devono essere prestate da soggetti specificamente qualificati professionalmente quali masso fisioterapisti e terapisti della riabilitazione, essendo infatti gli stessi offerti agli ospiti del Centro quale distinto “trattamento di benessere termale” diretto unicamente o principalmente ad ottenere o migliorare il rilassamento ed il benessere psico – fisico della persona.
Successivamente il Comune, non svolgendo in proposito alcuna autonoma attività istruttoria o, più rettamente, non dando la possibilità al Consorzio di dare riscontro, entro il termine assegnato, alla richiesta di chiarimenti in un primo tempo inviata dalla stessa amministrazione locale, adottava l’ordinanza impugnata.
Dagli atti relativi alla seconda ispezione (v. doc. n. 4 dep. dal ricorrente) risulta inoltre che il dott. Tocci, Direttore Generale del Centro, oltre a contestare il fatto che i trattamenti rilevati dai verbalizzanti avessero carattere sanitario, ha fatto presente ai verbalizzanti che le effettive prestazioni sanitarie di tipo riabilitativo in corso di svolgimento il giorno dell’ispezione erano tutte somministrate da personale in possesso del relativo titolo professionale.
Al riguardo il Collegio deve osservare che, ai sensi della L. 24/10/2000 n. 323 -avente ad oggetto il riordino del settore termale-, all’interno degli stabilimenti termali possono essere erogati “prestazioni e trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi cutanei presenti…” a condizione che detti trattamenti siano erogati in appositi locali, distinti da quelli in cui vengono effettuate le cure termali.
E’evidente che la normativa in parola è finalizzata ad incentivare e sostenere la principale attività terapeutica svolta negli stabilimenti termali consentendo a tali strutture di offrire non solo a coloro che si sottopongono alle relative cure, ma anche ad altri clienti, la possibilità di sottoporsi a prestazioni diverse da quelle sanitarie termali, quali sono certamente sia quelle rientranti nell’attività di estetista, sia quei trattamenti – meglio noti come “wellness” – e ai quali si è già fatto cenno, che sono diretti – in via esclusiva o quanto meno principale – al rilassamento e al ripristino ed al mantenimento dello stato di benessere psicofisico della persona.
Al riguardo risulta dirimente l’art. 2, comma 1, lett. b) della stessa L. n. 323 del 2000 che esattamente e puntualmente definisce il trattamento terapeutico termale includendo in esso esclusivamente le cure “…che utilizzano acque termali o loro derivati, aventi riconosciuta efficacia terapeutica per la tutela globale della salute nelle fasi della prevenzione, della terapia e della riabilitazione delle patologie indicate dal decreto di cui all’art. 4, comma 1, erogate negli stabilimenti termali definiti ai sensi della lettera d).”.
In modo complementare, l’art. 1 della L. 4/1/1990 n. 1, disciplinante l’attività di estetista, comprende in essa “…tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti”.
Nel caso di specie risulta pertanto accertato che, in conformità con quanto consentito dalla citata normativa, all’interno del Centro Termale “il Baistrocchi” venivano effettuate, oltre alle principali attività terapeutiche termali, anche altre secondarie attività non sanitarie rientranti o tra quelle esercitabili nella professione di estetista o tra quelle comunque dirette principalmente a conseguire e mantenere il benessere psico – fisico della persona la cui effettuazione non richiede, allo stato della legislazione vigente, il possesso di uno specifico titolo professionale.
Da tali considerazioni discende l’illegittimità, “in parte qua” dell’ordinanza sindacale impugnata per violazione degli artt. 1 e 3 L. n. 323 del 2000, nonché per eccesso di potere sotto il profilo della mancanza della necessaria autonoma attività istruttoria a fronte del contenuto in parte contraddittorio degli atti ispettivi comunicati dal Comando Carabinieri N.A.S. di Parma.
Risulta inoltre fondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, con il quale il ricorrente sostiene che, ai sensi della vigente normativa statale e regionale, nonché del Regolamento del Comune di Salsomaggiore Terme disciplinante l’attività di estetista, non era necessario che il Centro Termale si dotasse di apposita autorizzazione per l’esercizio delle attività di estetista, stante la ritenuta sufficienza, in proposito, del possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della L. n. 10 del 1985.
Il Collegio osserva che tali argomentazioni sono condivisibili, in quanto il Comune si è dotato nel 1997, in applicazione della L.R. n. 32 del 1992, di apposito regolamento, nel quale, all’art. 20 si prevede espressamente che, nel caso di esercizio delle attività di estetista all’interno di strutture sanitarie “…quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della Legge 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”.
Dal già citato art. 3, comma 2, L. n. 323 del 2000 e dal non equivoco tenore della riportata disposizione regolamentare comunale, discende l’illegittimità della diffida sindacale nella parte in cui, pur in presenza di secondaria attività di estetista svolta all’interno di appositi e distinti locali dello stabilimento termale, è stata ugualmente inibita la prosecuzione di detta consentita attività.
Né in proposito può condividersi la tesi difensiva del Comune, facente leva sul carattere preminente da attribuire alla parte della norma contenente l’obbligo di preventiva individuazione delle funzioni estetiche rispetto alla parte che pone l’accento, invece, sulla necessaria marginalità di tali prestazioni nel contesto di quelle terapeutiche principalmente effettuate una struttura sanitaria.
Anche a volere tenere in disparte la pur dirimente considerazione in merito al fatto che l’individuazione delle attività rientranti nella professione di estetista si può agevolmente cogliere dalla definizione della stessa datane dalla specifica normativa in materia: L. n. 1 del 1990, la tesi del Comune non tiene in alcuna considerazione che la “struttura sanitaria” che nella specie eroga anche trattamenti estetici è un centro termale e che, quindi, in caso di eventuali dubbi sull’interpretazione da dare alla citata disposizione comunale, questa deve essere necessariamente orientata nella stessa direzione della L. n. 323 del 2000 sul riordino del settore termale e, pertanto, come si è visto, nel senso di favorire il più possibile l’esercizio di tali attività all’interno degli stabilimenti termali, purché le stesse abbiano carattere marginale rispetto a quelle principali terapeutiche.
Va respinto, invece, il terzo motivo di ricorso, con cui il Centro termale si duole dell’asserita indebita inibizione della prosecuzione dell’attività di prelevamento ematico ai pazienti della struttura.
Ritiene il ricorrente che detta marginale attività svolta dalle infermiere dello stabilimento termale esclusivamente a completamento del ciclo di cure relativo ai pazienti affetti da “flebopatie croniche”, consistendo unicamente nella mera operazione di prelievo ematico dai pazienti e nella successiva consegna dei campioni sanguigni ad apposito centro analisi esterno, non necessitasse di un’ulteriore specifica autorizzazione sanitaria oltre a quella “base” rilasciata al centro termale ai sensi della L.R. n. 10 del 1985.
Tale convinzione del ricorrente trae origine da quanto disposto, sulla questione, dalla deliberazione della Giunta Regionale Emilia – Romagna n. 638 del 2004, ove, nell’allegato A1, al punto 5 si prevede che le aziende termali, in riferimento a determinati cicli di cure, possano o dotarsi di un proprio laboratorio analisi o avvalersi di un laboratorio convenzionato esterno.
Ritiene il Consorzio che avvalendosi appunto di un laboratorio esterno per le analisi, non fosse necessaria la specifica autorizzazione prescritta evidentemente per le strutture dotate di un proprio laboratorio.
Le suesposte argomentazioni non possono essere condivise, dal momento che la “ratio” della disposizione regionale è diretta ad esonerare dall’obbligo della prescritta autorizzazione, solo le strutture termali che abbiano aderito completamente all’opzione “esterna” e che, pertanto, si avvalgano di un centro analisi esterno in cui i pazienti si rechino per sottoporsi al prelievo ematico.
Tale situazione non ricorre però per “il Baistrocchi”, in quanto, come hanno accertato i Carabinieri in sede di ispezione, la prima parte dell’operazione, vale a dire il prelievo ematico, è effettuato presso la stessa struttura termale, con successivo trasporto delle provette al laboratorio esterno, senza che lo stabilimento fosse a quel momento dotato della pur minima dotazione strumentale (frigorifero, centrifugatore) necessaria per svolgere tale operazione.
In definitiva, l’azione impugnatoria svolta dal ricorrente deve essere parzialmente accolta e, per l’effetto, va annullata “in partibus quibus” l’ordinanza sindacale impugnata.
Infine, ritiene il Collegio che anche la subordinata pretesa risarcitoria azionata dal ricorrente debba trovare accoglimento, sussistendone i relativi presupposti oggettivi e soggettivi.
Il provvedimento impugnato è risultato infatti illegittimo nelle parti in cui inibiva la prosecuzione di consentite attività non sanitarie e in cui ulteriormente richiedeva un ulteriore titolo autorizzatorio per l’attività di estetista svolta dai dipendenti del centro termale che in realtà era ricompreso in quello generale sanitario già da tempo posseduto.
In riferimento al profilo soggettivo della questione, il Collegio ritiene che l’Amministrazione Comunale abbia tenuto, nell’occasione, un comportamento quanto meno qualificabile come colposo, sia non tenendo nel dovuto conto o addirittura ignorando la vigente normativa di rango nazionale e regionale in materia, sia non dando applicazione alle disposizioni contenute in un proprio regolamento, sia, infine, non procedendo, pur in presenza di due ispezioni dei Carabinieri dei NAS dal contenuto in parte contraddittorio, ad esperire una propria istruttoria, al fine di chiarire detti punti dubbi.
Riguardo a quest’ultimo profilo, il comportamento colposo dell’Amministrazione Comunale appare evidente, dato che anch’essa, in un primo momento, aveva ritenuto necessario avviare una propria istruttoria mediante richiesta di chiarimenti al Centro termale in relazione agli esiti della prima delle due ispezioni effettuate dai Carabinieri del N.A.S. di Parma, salvo poi non portare a termine detta operazione e vanificare il tutto mediante adozione dell’ordinanza sindacale ancor prima che fosse spirato il termine concesso al Centro Termale per presentare le proprie osservazioni e i chiarimenti in merito a quanto richiesto.
Ciò premesso, e rilevato che la pretesa in esame è volta unicamente ad ottenere un ristoro per equivalente monetario, si deve passare ora alla fase di determinazione del “quantum” da risarcire, tenendo conto sia del fatto che, dapprima con determinazione presidenziale e quindi con ordinanza collegiale, la Sezione aveva accolto le istanze cautelari del ricorrente, all’uopo provvedendo alla tempestiva sospensione dell’esecuzione del gravato provvedimento comunale fin dal 5/9/2006, sia del fatto che la presente decisione ha annullato solo in parte detto provvedimento, essendo risultata legittima, per quanto detto, la diffida a proseguire l’attività di prelievo ematico ai pazienti in mancanza della relativa necessaria autorizzazione sanitaria.
Il danno ingiustamente subito dal ricorrente è quindi consistito nell’impossibilità di svolgere le precisate attività estetiche e di “trattamento benessere” in favore della clientela dal giorno 26/8/2006 (di notificazione dell’ordinanza sindacale) fino al giorno 5/9/2006 (di adozione e comunicazione dell’ordinanza cautelare del Presidente di questo T.A.R.), con i relativi effetti che detta sospensione delle riferite attività ha cagionato sia sotto il profilo dei maggiori costi sostenuti che sotto quello dei mancati guadagni.
Riguardo al primo aspetto, si ritiene risarcibile solo in parte l’importo di €. 9.401,00 relativo a costi sostenuti dal centro termale per “regalare” ai propri clienti che avevano prenotato ma non potuto effettuare in detto periodo cure estetiche e/o “benessere” n. 79 week end gratuiti di cure presso lo stesso stabilimento.
Infatti, pur trattandosi di costi documentati ed attendibilmente inerenti il fatto causativo del danno, si rileva che il centro termale non ha provato che tutti gli omaggi rilasciati siano stati poi fruiti da parte dei clienti beneficiari degli stessi.
Si ritiene pertanto ragionevole ipotizzare che per almeno un 10% di tale importo il centro termale non abbia dovuto in realtà erogare alcuna prestazione, con conseguente riconoscimento di tale voce di danno limitatamente all’importo di €. 8.461,00.
Riguardo al secondo aspetto, invece, il Collegio ritiene che non possa essere ammesso a risarcimento, quale lucro cessante, l’intero importo indicato dal ricorrente in €. 20.038,63 quali mancati ricavi per le suddette attività nel precisato periodo, così determinati, in via presuntiva, sulla base degli stessi dati relativi all’anno precedente ed all’anno successivo.
Il danno derivante da lucro cessante risarcibile è infatti unicamente quello derivato da un mancato guadagno; e tale dato, in riferimento ad un’attività imprenditoriale, come è nella fattispecie in esame, deve essere conseguentemente determinato sottraendo ai mancati ricavi, i costi – ugualmente non sostenuti – ad essi relativi.
Nella specie, si deve osservare che il richiedente non ha dimostrato di non avere potuto destinare, per il periodo in questione, il personale addetto ai trattamenti estetici e di “wellness” ad altre mansioni, cosicché, tenendo fermo il suddetto dato relativo ai ricavi e stimando equa una redditività di dette attività pari al 15 % si riconosce al ricorrente un danno derivante da lucro cessante per l’importo di €. 3.006,00.
All’importo complessivamente dovuto a titolo di risarcimento del danno ed ammontante ad €. 11.467,00, vanno poi aggiunti gli interessi nella misura legale e la rivalutazione monetaria dal dì del dovuto fino al completo soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza (ancorché parziale) ed esse sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
accoglie in parte l’azione impugnatoria e, per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nelle parti indicate in motivazione;
accoglie la subordinata azione risarcitoria e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione Comunale resistente a corrispondere al Consorzio ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, l’importo complessivo di €. 11.467,00, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria;
condanna la stessa Amministrazione Comunale al pagamento in favore del ricorrente, delle spese relative al presente giudizio che si liquidano – tenuto conto dell’accoglimento solo parziale dell’azione impugnatoria – per l’importo onnicomprensivo di €. 3.000,00 (tremila/00). Compensa per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2008

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/7/2008 n.353 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Giovannini Est.
C.M.E. ed altre (Avv. P. Michiara) contro il Comune di Guastalla (Avv.
D. Barigazzi) nei confronti di Tecton Societa’ Cooperativa di Reggio
Emilia ed altre (Avv.ti L. Di Giannantonio, C. Branchetti e R.
Dall’Argine)

sulla scelta del c.d. “criterio proporzionale inverso” di attribuzione del punteggio dell’offerta economica, sulla sua nozione e sull’illegittimità dell’inserimento, da parte dell’organo giudicatore, di un criterio ulteriore o comunque nuovo rispetto a quelli previsti dal bando

1. Contratti della P.A. – Offerta economicamente più vantaggiosa – Riferimento di un disciplinare di gara alla necessità che l’attribuzione dei punteggi sia fatta secondo il criterio proporzionale – Indica chiaramente ed unicamente che vi debba essere proporzionalità nella valutazione delle offerte economiche e nella conseguente ripartizione dei punteggi alle concorrenti – Non è possibile evincere dall’utilizzo del singolare e dell’articolo “il” qualsivoglia preferenza accordata dalla “lex specialis” all’uno o all’altro criterio – Scelta del criterio c.d. “criterio proporzionale inverso” – Legittimità

2. Contratti della P.A. – Offerta economicamente più vantaggiosa – C.d.“criterio proporzionale inverso” di attribuzione del punteggio – Nozione

3. Contratti della P.A. – Offerta economicamente più vantaggiosa – Inserimento di un criterio ulteriore o comunque nuovo rispetto a quelli previsti dal bando – È illegittimo qualora se conosciuto al momento della redazione delle domande di partecipazione alla gara avrebbe potuto oggettivamente influenzare detta preparazione

1. Il riferimento di un disciplinare di gara alla necessità che l’attribuzione dei punteggi sia fatta secondo il criterio proporzionale indica chiaramente ed unicamente che vi debba essere proporzionalità nella valutazione delle offerte economiche e nella conseguente ripartizione dei punteggi alle concorrenti, senza che, di contro, sia possibile evincere dall’utilizzo del singolare e dell’articolo “il” qualsivoglia preferenza accordata dalla “lex specialis” all’uno o all’altro criterio, posto che, comunque, garantiscono entrambi sia che alla concorrente che ha presentato la migliore offerta economica sia attribuito il punteggio massimo previsto sia che a tutte le restanti offerte siano attribuiti punteggi in modo proporzionale. D’altra parte, se pure è vero che il c.d. “criterio diretto” è largamente utilizzato nelle gare pubbliche, è altrettanto vero che non è infrequente l’utilizzo del c.d. “criterio inverso”, specie in riferimento a gare da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa ove, come è nel caso in esame, la stazione appaltante ha chiaramente inteso attribuire maggiore considerazione e rilevanza in termini di punteggio alla componente tecnica-qualitativa dell’offerta rispetto al prezzo e, più in generale, rispetto alla componente economica. Ne consegue che è legittima la scelta della stazione appaltante di utilizzare tale ultimo criterio.

2. Nel c.d. “criterio proporzionale inverso” i punteggi attribuiti alle offerte economiche diverse da quella migliore (e quindi più bassa ed alla quale è assegnato il punteggio massimo), sono tutti calcolati unicamente in proporzione rispetto a detto punteggio, in modo che all’aumentare del prezzo offerto diminuisca proporzionalmente il punteggio attribuibile all’offerta, con conseguente minore distacco – in valore assoluto – tra il punteggio conseguito dalla migliore offerta e quello da attribuire alle altre offerte e, in definitiva, con il risultato, per le concorrenti, di minore appetibilità dell’ottenimento della posizione di “migliore offerta economica”, specie laddove alla gara abbia preso parte un numero ridotto di imprese. All’opposto, in caso di folta partecipazione alla competizione, tale effetto del criterio di proporzionalità inversa tende a perdere progressivamente di consistenza con l’aumentare del numero di imprese ammesse alla valutazione delle offerte. Tale criterio indiretto è quello maggiormente idoneo, ai sensi di quanto disposto dal 5° comma dell’art. 83 del D. Lgs n. 163 del 2006, ad attribuire i punteggi laddove i parametri di valutazione dell’offerta economica previsti nel disciplinare siano oggettivamente disomogenei tra loro. Difatti tale disposizione prevede che, al fine di attuare”…la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa…”.

3. Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può ritenersi illegittimo l’inserimento, da parte dell’organo giudicatore, di un criterio ulteriore o comunque nuovo rispetto a quelli previsti dal bando, solo qualora l’eventuale conoscenza di tale elemento al momento della redazione delle domande di partecipazione alla gara avrebbe potuto oggettivamente influenzare detta preparazione

N. 00356/2008 REG.SEN.
N. 00183/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 183 del 2007, proposto da:

C.M.E. Consorzio Imprenditori Edili Società cooperativa, in proprio e quale capogruppo della costituenda Ati con Montanari Luigi s.r.l., -S.A.C.E.A. s.p.a, Consorzio Pegaso e Studio di Ingegneria Ing. Marco Poli e Arch. Guido Tassoni, a loro volta ciascuna in proprio e quale componente la suddetta A.T.I., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., tutte rappresentate e difese dall’avv. Paolo Michiara, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Parma, borgo Antini 3;

contro

Comune di Guastalla, in persona del Sindaco p.t. e Commissione della gara “de qua” presso lo stesso Comune di Guastalla, in persona del Presidente, rappresentati e difesi dall’avv. Guglielmo Saporito, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniela Barigazzi, in Parma, via Carducci, 24;

nei confronti di
Tecton Societa’ Cooperativa di Reggio Emilia, in proprio e quale capogruppo della costituenda Ati con Studio Gaggiotti – Gambacorta & Associati e Gaggiotti Andrea – Studio Gaggiotti -Gambacorta & Associati, a loro volta ciascuna in proprio e quale componente la suddetta A.T.I., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Luca Di Giannantonio, Corrado Branchetti e Roberta Dall’Argine, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Roberto Padula, in Parma, Borgo del Parmigianino, 16;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
a) della determina in data 18/4/2007, con cui l’Amministrazione Comunale di Guastalla ha aggiudicato definitivamente ad A.T.I. avente Tecton Società Cooperativa quale capogruppo l’appalto per la concessione di progettazione e costruzione e gestione dei lavori di restauro di Palazzo Gonzaga – 3° stralcio a Guastalla; b) dei verbali di gara del 19/2/2007, 27/2/2007 e 19/3/2007, della valutazione delle offerte avvenuta in tale ultima data e della lettera in data 21/4/2007 inviata dal Comune e, in subordine: c) del bando e del disciplinare di gara relativi all’appalto in questione e d) di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente, ivi incluso l’atto di aggiudicazione provvisoria della gara
e per la condanna dell’Amministrazione Comunale di Guastalla a costituire con la ricorrente il rapporto contrattuale oggetto di gara o, in subordine, per dichiarare l’obbligo in tal senso del Comune o per la condanna a risarcire i danni subiti dalla ricorrente per equivalente monetario.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Guastalla e della Commissione di gara presso lo stesso Comune;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e contestuale ricorso incidentale presentati da Tecton Società cooperativa in proprio e quale capogruppo di costituenda ATI con Studio Gaggiotti-Gambacorta & associati
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del giorno 17/06/2008, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente ricorso, la costituenda A.T.I. avente la società cooperativa C.M.E. – Consorzio Imprenditori edili quale capogruppo chiede l’annullamento della determina in data 18/4/2007, con la quale il Comune di Guastalla ha aggiudicato in via definitiva alla costituenda A.T.I. avente la società cooperativa Tecton quale capogruppo l’appalto per la progettazione, costruzione e gestione dei lavori di restauro di Palazzo Gonzaga – 3° stralcio – in Guastalla (RE), nonchè dei verbali di gara redatti il 19/2/2007, 27/2/2007 e 19/3/2007 e, in via subordinata del bando e del disciplinare di gara.
La ricorrente svolge, inoltre, contestuale azione diretta ad ottenere il risarcimento del danno a suo dire subito per effetto degli atti impugnati.
A sostegno dell’impugnativa ATI C.M.E. deduce i seguenti motivi in diritto:
1) Violazione del bando e del disciplinare di gara; violazione dell’art. 83 D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 91 D.P.R. n. 554 del 1999; Eccesso di poter per difetto di motivazione, violazione dei principi del giusto procedimento e di buon andamento;
L’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, in relazione alle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che il bando elenchi i criteri di valutazione e, per ciascuno di tali criteri, preveda ove necessario i sub criteri e i sub pesi o i sub punteggi.
Il bando in esame prevedeva l’aggiudicazione dell’appalto con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base degli elementi indicati nel disciplinare di gara che, a sua volta, prevedeva, per l’offerta economica, che “la ripartizione dei vari punteggi verrà effettuata assegnando il punteggio max all’offerta migliore e di seguito alle altre secondo il criterio proporzionale”.
E’ ovvio che, in assenza di qualsiasi altra specificazione, l’indicato criterio proporzionale, doveva necessariamente essere inteso come criterio proporzionale in linea retta o diretto.
La Commissione, invece, nel verbale del 19/3/2007 non si atteneva al criterio stabilito dal disciplinare, indicando una formula per l’attribuzione e ripartizione proporzionale del punteggio una formula applicativa del criterio proporzionale inverso.
L’utilizzo di tale errato criterio ha quale illogica conseguenza che un offerta che non prospetti alcun miglioramento economico riceva comunque un punteggio superiore a zero.
Inoltre, la Commissione ha anche errato nell’individuare i parametri ai quali applicare la suddetta formula matematica per l’attribuzione dei vari punteggi, non avendo tenuto conto né degli “sconti” praticati dalle concorrenti (calcolati in giorni per la consegna dei progetti, in anni per la durata della concessione) né del ribasso offerto sul prezzo posto a base di gara, prendendo a base semplicemente i termini di consegna, la durata della concessione e con riferimento al ribasso, il valore economico del prezzo effettivamente dovuto al concessionario.
In ragione di tali errori, si è verificato che per l’offerta economica A.T.I. controinteressata ha ottenuto un punteggio di 37,94, mentre alla ricorrente sono stati attribuiti solamente 37,50 punti.
A questo proposito, si consideri che, con riferimento alle voci “durata della concessione” e “ribasso sul prezzo offerto” (che insieme valgono 30 punti), la ricorrente ha ottenuto il massimo, mantre la controinteressata 27, 94 punti, pur a fronte di un’enorme differenza tra le due offerte: 25 anni di durata della concessione offerti dalla ricorrente a fronte di 29 anni ed un ribasso del 10, 25% evidenziato dalla ricorrente a fronte di quello del 7,10% della controinteressata.
In definitiva, la Commissione di gara ha illegittimamente stabilito, nella seduta del 19 marzo, in criterio di attribuzione dei punteggi che nulla ha a che vedere con quanto indicato nel bando e nel disciplinare di gara, con ciò violando palesemente quanto disposto dall’art. 83, comma 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 91 D.P.R. n. 554 del 1999.
D’altra parte si è dimostrato, tramite la nota tecnica depositata, che il corretto utilizzo del criterio proporzionale diretto avrebbe fatto conseguire alla ricorrente un punteggio più alto, tale da sopravanzare la controinteressata e a consentirle di aggiudicarsi la concessione.
Si rileva, inoltre, che l’utilizzo di un criterio diverso da quello indicato nel bando non risulta nemmeno supportato da alcuna motivazione.
2) Eccesso di potere per illogicità manifesta e falso supposto di fatto; Violazione dei principi del giusto procedimento e di buon andamento;
Il difetto di motivazione sussiste inoltre anche in riferimento alla comunicazione del Comune di Guastalla del 21/4/2007, dato che la presenza del procuratore speciale della ricorrente nella seduta della Commissione in cui è stata illustrata la formula matematica senza segnalare l’errore in cui è incorsa la stessa non è di per sé idonea né per giustificare la violazione delle norme disposte per la procedura di gara né può costituire comportamento acquiescente della società riguardo alla violazione stessa.
Inoltre, il sig. Cantoni ha presenziato alla seduta unicamente quale Procuratore speciale di C.M.E. , non avendo alcuna procura da parte degli altri componenti della costituenda A.T.I..
3) Violazione del bando e del disciplinare di gara; Eccesso di potere per falso supposto di fatto e difetto di motivazione; Violazione dei principi del giusto procedimento e di buon andamento;
La Commissione di gara ha inoltre errato nel valutare l’offerta tecnica di A.T.I. ricorrente, dato che mentre il bando prevedeva che ciascuna concorrente depositasse nella busta relativa all’offerta tecnica un “approfondimento del progetto preliminare” già approvato dalla stazione appaltante e, quindi, una progettazione di massima, la Commissione ha ritenuto di dover valutare gli elaborati grafici e, più in generale la documentazione tecnica di una sorta di “progettazione definitiva ed esecutiva”, tanto è vero che A.T.I. ricorrente, che aveva proposto la propria offerta tecnica sulla base di quanto richiesto dal bando, è stata ingiustamente penalizzata con un basso punteggio “poiché i progetti da loro presentati erano poco dettagliati”.
Anche per tali elementi di valutazione la Commissione risulta non essersi attenuta ai criteri indicati nella “lex specialis”, con conseguente illegittima attribuzione alla ricorrente di un punteggio relativo all’offerta tecnica inferiore di almeno tre punti a quello spettante.
4) Violazione degli artt. 83 e 144 del D. Lgs. n. 163 del 2006; Violazione dell’art. 91 D.P.R. n. 554 del 1999; Violazione del principio del giusto procedimento;
In subordine, nella denegata ipotesi in cui si ritenesse corretto il criterio utilizzato per la valutazione delle offerte economiche, sarebbero indubbiamente illegittimi il bando ed il disciplinare di gara per evidente violazione degli artt. 83 e 144 del D. Lgs. n. 163 del 2006, data la mancata indicazione dei criteri di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, nonché la loro ponderazione, o se non era possibile, l’indicazione dei criteri in ordine decrescente di importanza.
Tali considerazioni valgono anche in riferimento all’offerta tecnica, dato che il bando aveva richiesto progetti “di massima” e non progetti “definitivi ed esecutivi”, così come. invece, sono stati valutati dalla Commissione.
5) Risarcimento del danno.
La sottrazione dell’appalto alla ricorrente comporterà un danno che, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza in materia, può essere economicamente quantificato nella misura minima del 10%dell’importo dell’appalto. Nella denegata ipotesi in cui non si credesse vittoriosa l’offerta della ricorrente e si annullasse l’intera procedura di gara, questa avrebbe comunque diritto al risarcimento per perdita di possibilità da liquidarsi anche in via equitativa.
Il Comune di Guastalla, costituitosi in giudizio, chiede la reiezione del ricorso per infondatezza dello stesso.
A.T.I avente Tecton società cooperativa quale capogruppo, nel costituirsi in giudizio chiede che il ricorso sia respinto perché infondato, altresì proponendo, in subordine, ricorso incidentale avverso gli atti della gara “de qua” e più precisamente avverso i verbali della Commissione relativi alle sedute del 19 e del 27 febbraio 2007 nella parte in cui non è stata esclusa A.T.I. ricorrente per avere omesso di presentare l’atto costitutivo del componente dell’A.T.I. Consorzio Pegaso, malgrado tale produzione fosse richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara. .
Alla pubblica udienza del 20/6/2008, la causa è stata chiamata ed è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

La presente controversia ha ad oggetto la gara pubblica bandita dal Comune di Guastalla per la concessione di progettazione costruzione e gestione dei lavori di restauro di Palazzo Gonzaga – 3° stralcio – a Guastalla e che doveva essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Il ricorso è stato presentato dalla costituenda associazione temporanea di imprese tra C.M.E. – capogruppo -, Montanari Luigi s.r.l. S.A.C.E.A. s.pa., Consorzio Pegaso e Studio d’Ingegneria Ing. Marco Poli e Arch. Guido Tassoni, che agiscono sia in proprio sia quali componenti la suddetta A.T.I.
I ricorrenti (di seguito: ATI C.M.E.) chiedono, in via principale, l’annullamento della determina comunale di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della costituenda associazione temporanea di imprese tra Tecton Società cooperativa – capogruppo – e Studio Gaggiotti-Gambacorta & Associati, anch’essi attuali controinteressati che resistono in proprio e quali componenti la suddetta A.T.I. (di seguito: ATI Tecton).
Gli stessi chiedono, inoltre ed in via subordinata, l’annullamento del bando e del disciplinare di gara, di cui affermano l’illegittimità in quanto non contenenti i criteri ed i sub criteri di attribuzione dei punteggi all’offerta economicamente più vantaggiosa, come invece è espressamente imposto dagli artt. 83 e 144 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 91 del D.P.R. n. 554 del 1999.
ATI C.M.E. svolge, infine, contestuale azione diretta ad ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali che la stessa ritiene di avere subito a causa degli atti impugnati.
L’Amministrazione Comunale appaltante, costituitasi in giudizio, chiede la reiezione del ricorso per infondatezza dello stesso.
A.T.I. Tecton, costituitasi anch’essa in giudizio, oltre a chiedere la reiezione del ricorso, presenta, al fine di paralizzare il ricorso principale avversario, ricorso incidentale avverso alcuni verbali delle sedute della Commissione giudicatrice, limitatamente alle parti di tali atti non contenenti l’esclusione di ATI C.M.E. dalla competizione.
Il Collegio ritiene di dover affrontare le censure proposte dalla ricorrente seguendo l’ordine di priorità dalla stessa indicato, dando quindi la precedenza a quelle che attaccano direttamente il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara “de qua”.
Con il primo mezzo, la ricorrente sostiene che la Commissione di gara, nell’avere stabilito, nella seduta del 19/3/2007, un criterio di attribuzione dei punteggi all’offerta economica secondo il metodo c.d. “proporzionale inverso” e non secondo il metodo c.d. “proporzionale diretto”, avrebbe palesemente violato il bando ed il disciplinare di gara nella parte in cui si prescrive che “la ripartizione dei vari punteggi verrà effettuata assegnando il punteggio max all’offerta migliore e di seguito alle altre secondo il criterio proporzionale” (v. disciplinare pag. 4).
ATI C.M.E. afferma, in buona sostanza, che, in assenza di ulteriori precisazioni, il riferimento fatto nel disciplinare di gara al criterio “proporzionale” di attribuzione dei punteggi relativi all’offerta economica, imponeva alla Commissione di applicare il criterio proporzionale “diretto”, con conseguente illegittimità dei verbali di gara (e della successiva aggiudicazione definitiva), derivante dal fatto che il seggio di gara ha valutato le offerte economiche utilizzando un criterio del tutto difforme da quello previsto dalla “lex specialis”.
Il Collegio ritiene che le suesposte considerazioni non possano essere condivise.
Invero, il riferimento del disciplinare di gara alla necessità che l’attribuzione dei punteggi sia fatta secondo il criterio proporzionale indica chiaramente ed unicamente che vi debba essere proporzionalità nella valutazione delle offerte economiche e nella conseguente ripartizione dei punteggi alle concorrenti, senza che, di contro, sia possibile evincere dall’utilizzo del singolare e dell’articolo “il” qualsivoglia preferenza accordata dalla “lex specialis” all’uno o all’altro criterio, posto che, comunque, garantiscono entrambi sia che alla concorrente che ha presentato la migliore offerta economica sia attribuito il punteggio massimo previsto sia che a tutte le restanti offerte siano attribuiti punteggi in modo proporzionale.
D’altra parte, se pure è vero che il c.d. “criterio diretto” è largamente utilizzato nelle gare pubbliche, è altrettanto vero che non è infrequente l’utilizzo del c.d. “criterio inverso”, specie in riferimento a gare da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa ove, come è nel caso in esame, la stazione appaltante ha chiaramente inteso attribuire maggiore considerazione e rilevanza in termini di punteggio alla componente tecnica-qualitativa dell’offerta rispetto al prezzo e, più in generale, rispetto alla componente economica (v. ad es. relativamente ad una gara per l’affidamento del servizio di assistenza di alunni portatori di handicap C.d.S., sez. V, 5/12/2005 n. 6888).
Nel c.d. “criterio proporzionale inverso”, infatti, i punteggi attribuiti alle offerte economiche diverse da quella migliore (e quindi più bassa ed alla quale è assegnato il punteggio massimo), sono tutti calcolati unicamente in proporzione rispetto a detto punteggio, in modo che all’aumentare del prezzo offerto diminuisca proporzionalmente il punteggio attribuibile all’offerta, con conseguente minore distacco – in valore assoluto – tra il punteggio conseguito dalla migliore offerta e quello da attribuire alle altre offerte e, in definitiva, con il risultato, per le concorrenti, di minore appetibilità dell’ottenimento della posizione di “migliore offerta economica”, specie laddove alla gara abbia preso parte un numero ridotto di imprese.
All’opposto, in caso di folta partecipazione alla competizione, tale effetto del criterio di proporzionalità inversa tende a perdere progressivamente di consistenza con l’aumentare del numero di imprese ammesse alla valutazione delle offerte.
Il Collegio deve inoltre rilevare che il criterio applicato dalla Commissione era anche quello maggiormente idoneo, ai sensi di quanto disposto dal 5° comma dello stesso art. 83 del D. Lgs n. 163 del 2006, ad attribuire i punteggi in relazione a parametri di valutazione dell’offerta economica previsti nel disciplinare oggettivamente disomogenei tra loro.
Tale disposizione prevede che, al fine di attuare”…la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le stazioni appaltanti utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa…”.
E’ pertanto evidente che il criterio applicato dal seggio di gara per valutare i diversi e tra loro disomogenei parametri indicati nella “lex specialis” per le offerte economiche si ponga in linea di assoluta coerenza con la riportata disposizione, dato che, in tal modo, mediante lo sviluppo di un’unica formula matematica, è stato possibile valutare le componenti dell’offerta economica con i rispettivi diversi termini di valutazione e, quindi, nel dettaglio: i “tempi di esecuzione” in mesi, la “consegna dei progetti” in giorni, la “durata della concessione” in anni e, infine, l’elemento “prezzo”, sulla base dell’importo effettivamente dovuto al concessionario.
Risultato, questo, che è stato conseguito senza dovere far luogo, come sarebbe stato invece necessario utilizzando il criterio proporzionale diretto (v. pagg 8 e 9 del ricorso), ad un’artificiosa trasformazione dei suddetti parametri massimi indicati nel disciplinare in giorni, mesi ed anni, in dati su base percentuale rappresentanti fittizi “sconti” offerti dalle concorrenti sui suddetti parametri massimi del disciplinare.
Il Collegio ritiene, in definitiva, che l’utilizzo di tale criterio nella gara “de qua” sia legittimo, sia in quanto garantisce anch’esso, nel rispetto della “lex specialis”, una ripartizione proporzionale dei punteggi relativi alle offerte economiche sia perché esso appare del tutto logico, risultando coerente, oltre che con la volontà della stazione appaltante di attribuire maggiore rilevanza – in una gara inerente peculiari e delicati lavori di progettazione ed esecuzione del restauro di Palazzo Gonzaga – al profilo tecnico-qualitativo delle offerte rispetto a quello economico, anche con la stessa “lex specialis” di gara nella parte in cui sono indicati termini di valutazione dell’offerta economica tra loro disomogenei.
Sulla base delle considerazioni che precedono deve conseguentemente essere respinto anche il secondo mezzo d’impugnazione, rilevante carenza di motivazione nell’utilizzo del criterio proporzionale “inverso”, stante l’accertata proporzionalità e ragionevolezza del metodo applicato dalla Commissione.
Inoltre, tale criterio, essendo stato esplicitato in una determinata formula matematica resa nota in seduta pubblica prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, non necessitava di alcun ulteriore supporto motivazionale.
Con il terzo mezzo d’impugnazione, ATI C.M.E. sposta il tiro dall’offerta economica a quella tecnica, al fine di rilevare violazione del bando per avere la Commissione a suo dire illegittimamente valutato gli elaborati grafici ed il progetto tecnico delle concorrenti alla stregua di un progetto definitivo od esecutivo e non già, come espressamente richiesto dalla “lex specialis”, quale documentazione relativa ad un mero “approfondimento del progetto preliminare”.
Riferisce ATI ricorrente che il basso punteggio attribuitole su questo elemento è dovuto ad un altro palese errore della Commissione, consistente nella illegittima penalizzazione, in termini di punteggio, di quei progetti che, come quello presentato dalla stessa, non hanno evidenziato elaborati più approfonditi e dettagliati, in quanto non erano richiesti dal bando ed in quanto non erano afferenti al tipo di progettazione (preliminare) richiesta.
Il Collegio ritiene che anche tale censura non colga nel segno, dato che è la stessa “lex specialis” a richiedere un approfondimento del progetto preliminare, oltre alle eventuali indicazioni di lavori aggiuntivi e di migliorie al progetto, cosicché risulta del tutto ragionevole e coerente con la suddetta disposizione di gara avere assegnato un basso punteggio a quelle concorrenti che, pur a fronte di un’esplicita richiesta del bando nella indicata direzione, hanno ciò nonostante ritenuto di presentare un’offerta poco approfondita e non sufficientemente dettagliata.
Il quarto motivo di ricorso è subordinato al mancato accoglimento dei primi tre ed esso, come si è accennato, aggredisce direttamente il bando ed il disciplinare di gara, denunciandone il contrasto con quanto previsto dagli artt. 83 e 144 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dall’art. 91 del D.P.R. n. 554 del 1999, per non avere la “lex specialis” previsto i criteri di attribuzione dei punteggi alle offerte che sono stati invece illegittimamente adottati dalla Commissione di gara.
Il motivo è infondato, stante che il disciplinare di gara indica i criteri di attribuzione dei punteggi sia per l’elemento tecnico che per l’offerta economica, prevedendo in proposito anche i relativi sotto criteri e sotto punteggi.
Nel dettaglio, il disciplinare prevede che il punteggio massimo di 60 punti attribuibile all’offerta tecnica debba essere ulteriormente ripartito tra 2 criteri: “valutazione tecnica ed estetica delle opere da eseguire” (max punti 30) e “indicazione lavori aggiuntivi o migliorie non previsti nel progetto preliminare a base di gara, ma offerti dall’operatore economico” (max punti 30), con ulteriore suddivisione di tale ultimo criterio in altri 3 sottocriteri, proposti in via non esclusiva e relativi a: “restauro di tutte le facciate laterali (max punti 15), “progetto e realizzazione della rifunzionalizzazione del giardino” (max punti 10) e “restauro di stanze aggiuntive poste al piano primo attualmente collocate all’esterno del perimetro oggetto dei lavori (max punti 5).
A loro volta, i 40 punti attribuibili alla migliore offerta economica risultano ripartiti nei seguenti 5 criteri: “tempi di esecuzione” (max punti 5), “tempi per la consegna della progettazione definitiva (max punti 3), tempi per la consegna della progettazione esecutiva (max punti 2), durata della concessione (max punti 10) e infine “ribasso percentuale sul prezzo offerto” (max punti 20).
Dalla semplice rilettura della suddetta elencazione inserita nel disciplinare di gara emerge con nettezza la palese infondatezza della censura, tenuto anche conto che, come già si è avuto modo di accennare, la formula matematica relativa al c.d. “criterio proporzionale inverso” predisposta dalla Commissione nella seduta del 19/3/2007, costituisce mera estrinsecazione applicativa di un parametro già previsto dallo stesso disciplinare e con il quale si stabilisce che “La ripartizione dei vari punteggi verrà effettuata assegnando il punteggio max all’offerta migliore e di seguito alle altre secondo il criterio proporzionale”.
Il criterio applicato dalla Commissione assolve infatti ad entrambi i suddetti requisiti, prevedendo anch’esso che alla migliore offerta economica sia assegnato il punteggio massimo attribuibile e che le ulteriori offerte debbano essere valutate in proporzione a tale punteggio, con conseguente infondatezza sempre della stessa censura, nella parte in cui si afferma che tale elemento debba essere qualificato alla stregua di un autonomo criterio o sotto criterio illegittimamente introdotto “ex novo”dalla Commissione.
D’altra parte, anche a seguire, in via meramente ipotetica, la tesi della ricorrente e, quindi, a volere valutare tale elemento quale nuovo criterio o sotto criterio introdotto dal seggio di gara, non si perverrebbe comunque a rilevare un contrasto tra gli atti di gara e la normativa segnalata dalla ricorrente, con particolare riferimento all’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Ritiene la Sezione, condividendo, sul punto, il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, che a sua volta si è plasmato su diverse decisioni della Corte di Giustizia CE ( v. ad es. sent. 18/10/2001 causa 19/00) che nelle gare pubbliche da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possa ritenersi illegittimo l’inserimento, da parte dell’organo giudicatore, di un criterio ulteriore o comunque nuovo rispetto a quelli previsti dal bando, solo qualora l’eventuale conoscenza di tale elemento al momento della redazione delle domande di partecipazione alla gara avrebbe potuto oggettivamente influenzare detta preparazione (v. C.d.S., sez. VI, 14/9/2006 n. 5323).
Nella specie, ATI. C.M.E. sostiene, per l’appunto, che se avesse saputo a tempo debito dell’utilizzo del criterio proporzionale inverso di valutazione delle offerte economiche, avrebbe sicuramente modificato la propria offerta, da un lato maggiormente valorizzando e curando l’aspetto tecnico e dall’altro proponendo all’amministrazione – vista la più attenuata importanza dell’aspetto economico derivante dall’applicazione di tale criterio – un’offerta economica meno conveniente per l’amministrazione appaltante.
Il Collegio ritiene che tali argomentazioni siano poco persuasive e non siano, quindi, condivisibili, in quanto troppo semplicistiche e schematiche nelle affrettate conclusioni a cui pervengono.
Si osserva, in proposito, che un’impresa che partecipa ad una gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa debba necessariamente adottare la strategia che la renda maggiormente competitiva a tale precipuo scopo, dovendo la stessa valutare e soppesare innumerevoli variabili ed elementi sia interni che esterni all’azienda, rispetto ai quali il mero utilizzo, da parte del seggio di gara, del criterio proporzionale “diretto” o di quello “inverso” di attribuzione dei punteggi all’offerta economica appare elemento di per sé poco rilevante ed oggettivamente inidoneo a modificare tale complessa ed articolata attività preparatoria.
Oltre a ciò, occorre anche tenere nel dovuto conto che la maggiore o minore rilevanza dell’effetto compressivo dei distacchi tra il migliore offerente e gli altri concorrenti del criterio avversato dalla ricorrente dipende da un dato: il numero di partecipanti alla gara che, comunque, non è conosciuto e nemmeno è conoscibile dal concorrente al momento della stesura dell’offerta.
In definitiva, anche a volere ipoteticamente qualificare l’elemento in questione nel senso sopra precisato, esso risulterebbe comunque fattore di trascurabile importanza e di per sé oggettivamente non idoneo, se conosciuto al momento della preparazione dell’offerta, a modificare il contenuto della stessa.
Per quanto sopra esposto, il ricorso principale è respinto.
A ciò ulteriormente consegue che il ricorso incidentale presentato da ATI Tecton debba essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
La peculiarità e la complessità delle questioni affrontate costituiscono, ad avviso del Collegio, giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Sezione Staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Dichiara altresì improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale presentato da ATI Tecton.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore
Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2008

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