15/7/2004 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/15-7-2004/ Tue, 05 Oct 2021 16:01:40 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 15/7/2004 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/15-7-2004/ 32 32 Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-europea-dei-diritti-delluomo-sentenza-15-7-2004-n-0/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-europea-dei-diritti-delluomo-sentenza-15-7-2004-n-0/ Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0

Pres. Rozakis Scordino e altri (avv. Paoletti) c. Governo Italiano (agente Braguglia) italiana) e pratica (europea 2. Espropriazione per p.i. – Vincoli preordinati all’espropriazione – Giurisprudenza nazionale – Indennizzabilità in linea di principio – Mancanza di concrete applicazioni del principio – Affermazione del principio nelll’art. 39 del d.p.r. 327 del

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

]]> Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0

Pres. Rozakis
Scordino e altri (avv. Paoletti) c. Governo Italiano (agente Braguglia)

italiana) e pratica (europea

2. Espropriazione per p.i. – Vincoli preordinati all’espropriazione – Giurisprudenza nazionale – Indennizzabilità in linea di principio – Mancanza di concrete applicazioni del principio – Affermazione del principio nelll’art. 39 del d.p.r. 327 del 2001 – Irrilevanza – Violazione dell’art. 1 primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo – Sussiste.

2. Espropriazione per p.i. – Vincoli preordinati all’espropriazione – Giurisprudenza nazionale – Affermazione del principio di indennizzabilità – Somma incertezza sui rimedi per concretizzare il principio – Esaurimento delle vie di ricorso interne ai sensi dell’art. 35 della Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo – Sussiste.

1. L’affermazione, nella giurisprudenza nazionale italiana, del principio della indennizzabilità dei vincoli preordinati all’espropriazione, accompagnata dall’inesistenza di applicazioni concrete del principio, a dispetto della sua affermazione anche nell’art. 39 de d.p.r. 327 del 2001, comporta la violazione dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo.

2. La circostanza che, all’affermazione giurisprudenziale e normativa del principio della indennizzabilità dei vincoli preordinati all’espropriazione, non si sia accompagnata alcuna applicazione pratica, attesta l’esistenza di una consistente incertezza circa mezzi e modalità della relativa tutela a favore del proprietario, e, di conseguenza, consente di sottoporre direttamente alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la relativa questione, ai sensi dell’art. 35 della Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo.
— *** —

Con nota dell’Avv. Roberto Invernizzi “Reiterazione dei vincoli scaduti e indennizzo: teoria (italiana) e pratica (europea)” (*)

(*) in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Edilizia, n. 3 del 2005

Per la visualizzazione del documento cliccaqui

L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

]]> Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-costituzionale-sentenza-15-7-2004-n-222/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-costituzionale-sentenza-15-7-2004-n-222/ Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222

Pres. Zagrebelsky, Red. Mezzanotte illegittimità costituzionale della Bossi-Fini ove permette di eseguire immediatamente, cioè senza la convalida dell’autorità giudiziaria, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera deciso dal questore Stranieri – Art. 13, 5° co. bis d.lgs. 286/98 s.m.i. – Giudizio di convalida -Assenza di contraddittorio – Violazione delle garanzie di

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222 proviene da Giustamm.

]]> Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222

Pres. Zagrebelsky, Red. Mezzanotte

illegittimità costituzionale della Bossi-Fini ove permette di eseguire immediatamente, cioè senza la convalida dell’autorità giudiziaria, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera deciso dal questore

Stranieri – Art. 13, 5° co. bis d.lgs. 286/98 s.m.i. – Giudizio di convalida -Assenza di contraddittorio – Violazione delle garanzie di difesa – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa.

Illegittimità costituzionale della Bossi-Fini ove permette di eseguire immediatamente, cioè senza la convalida dell’autorità giudiziaria, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera deciso dal questore

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente;
Valerio ONIDA;
Carlo MEZZANOTTE;
Fernanda CONTRI;
Guido NEPPI MODONA;
Piero Alberto CAPOTOSTI;
Annibale MARINI;
Franco BILE;
Giovanni Maria FLICK;
Francesco AMIRANTE;
Ugo DE SIERVO;
Romano VACCARELLA;
Paolo MADDALENA;
Alfonso QUARANTA;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, promossi con ordinanze del 16 agosto 2002 e dell’11 luglio 2002 dal Tribunale di Roma e dal Tribunale di Padova, nonché nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, e dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promosso con ordinanza del 13 novembre 2002 dal Tribunale di Roma, rispettivamente iscritte ai numeri 471, 527 e 573 del registro ordinanze 2002 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 43 e 48, prima serie speciale, dell’anno 2002 e n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2004 il Giudice relatore Carlo Mezzanotte.

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 16 agosto 2002 (iscritta al r.o. n. 471 del 2002), il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida dei provvedimenti, adottati dal questore di Roma (lo stesso 16 agosto 2002) nei confronti di due cittadini stranieri extracomunitari, con i quali è stato disposto il loro accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica; provvedimenti di cui il remittente afferma di aver verificato “la sussistenza dei requisiti di legge (adeguata motivazione sulle circostanze che autorizzano l’espulsione con accompagnamento alla frontiera, rispetto dei termini, decreto di espulsione del prefetto)”.
Il giudice a quo, ritenuta rilevante la questione “poiché dalla sua soluzione dipende l’accoglimento o meno della richiesta di convalida”, osserva che l’espulsione dello straniero, disposta dal prefetto ai sensi del comma 2 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, trova esecuzione mediante l’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica ad opera del questore nelle ipotesi individuate dai commi 4 e 5 dello stesso art. 13.
Ad avviso del remittente, nonostante che i menzionati commi 4 e 5 dell’art. 13 non dettino le concrete modalità di attuazione della misura dell’espulsione immediata con accompagnamento a mezzo di forza pubblica, non potrebbe dubitarsi che si tratta “di una azione diretta ad un costringimento fisico, di durata indeterminata”, destinata a durare, ai sensi del successivo comma 5-bis, oltre quarantotto ore, senza previsione di un termine massimo; dunque, una “misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dell’articolo 13 della Costituzione”.
Secondo il Tribunale di Roma, un siffatto ordine di idee avrebbe del resto ispirato il citato comma 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dal decreto-legge n. 51 del 2002 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002), il quale, “con evidente riecheggiamento della disciplina posta dall’art. 13, terzo comma, della Costituzione, e della riserva di giurisdizione in esso contenuta”, ha disposto la comunicazione del provvedimento di accompagnamento entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria, la quale, verificata la sussistenza dei requisiti, lo convalida entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. Tuttavia, secondo il giudice a quo, il menzionato comma 5-bis sarebbe “non idoneo a rendere legittimo l’istituto” previsto dai commi 4 e 5 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286, giacché anch’esso in contrasto con l’art. 13 Cost., oltre che con gli artt. 24 e 111 Cost.
Il procedimento di convalida disciplinato dalla disposizione denunciata, si argomenta, non prevede alcuna contestazione o audizione dell’interessato, né qualsivoglia forma di contraddittorio o difesa, sì da riservare al giudice un “controllo puramente formale sul decreto”. Inoltre, il medesimo provvedimento del questore è immediatamente esecutivo e non è prevista alcuna forma di opposizione avverso lo stesso, né alcuna possibilità di “sospensione” da parte dell’autorità giudiziaria. È poi escluso che l’eventuale provvedimento che nega la convalida (o la mancata convalida nelle quarantotto ore) “abbia alcun effetto risolutorio (di inefficacia)”, e che il provvedimento di convalida sia soggetto “ad alcuna forma di reclamo o ricorso”. Manca in definitiva, secondo il giudice a quo, “un effettivo controllo preventivo di legittimità e di merito da parte dell’autorità giudiziaria”, tanto che la convalida del provvedimento del questore può intervenire anche “ad espulsione già avvenuta”.
Ritiene dunque il remittente che i commi 4, 5 e 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 siano in contrasto con l’art. 13 Cost., “in quanto prevedono una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto”.
Il comma 5-bis del medesimo d.lgs. n. 286 violerebbe anche gli artt. 111 e 24 Cost., in quanto la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dell’autorità di pubblica sicurezza contrasterebbe “con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dell’inviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso”.
Il giudice a quo sostiene poi che il dubbio di costituzionalità prospettato avverso le disposizioni denunciate non potrebbe essere superato in forza di una interpretazione analogica o estensiva dell’art. 14 dello stesso d.lgs. n. 286 del 1998, come interpretato dalla sentenza n. 105 del 2001 di questa Corte, che lo ha reputato legittimo sulla base del rilievo che il controllo dell’autorità giudiziaria si estende a tutti i presupposti della misura del trattenimento presso il centro di permanenza temporanea e che, nel caso di diniego della convalida, verrebbe travolta non solo la predetta misura ma anche quella dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Difatti, secondo il remittente, gli istituti dell’accompagnamento coatto e del trattenimento, seppur connessi, sono tra loro distinti, per cui il citato art. 14 non potrebbe trovare applicazione anche per la convalida del provvedimento di accompagnamento, soprattutto considerando che l’intenzione del legislatore, nell’introdurre il comma 5-bis, si è manifestata “nella opposta direzione di svincolare, per quanto possibile, l’espulsione immediata da ostacoli giudiziari o burocratici”.
Tuttavia, proprio alla luce delle considerazioni appena svolte, il giudice a quo solleva, in subordine alla questione che investe “nella loro interezza” i commi 4, 5 e 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, questione di costituzionalità delle medesime disposizioni “limitata alla mancata previsione, nelle norme impugnate, di una procedura identica a quella prevista per i trattenimenti dall’art. 14”; il che “renderebbe il particolare istituto pienamente legittimo”, alla stregua di un adeguamento correttivo che potrebbe essere operato soltanto dal legislatore “o da un intervento additivo della Corte”.
2. Con ordinanza dell’11 luglio 2002 (iscritta al r.o. n. 527 del 2002) anche il Tribunale di Padova ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, 24 e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 2 del d.l. n. 51 del 2002 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002 “nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida”.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Padova in data 10 luglio 2002, con il quale è stato disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica di un cittadino extracomunitario; provvedimento che il remittente afferma essere stato eseguito lo stesso 10 luglio 2002 (con imbarco dell’espulso sul volo delle ore 11,30 diretto a Chisinau Moldavia), data nella quale, alle ore 13,05, la questura depositava gli atti per la convalida del provvedimento medesimo.
Il giudice a quo osserva che l’introduzione del comma 5-bis nel corpo dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 ha colmato un vuoto normativo in ordine al controllo giurisdizionale sul provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera adottato ai sensi dei commi 4 e 5 dello stesso art. 13. Malgrado ciò, la norma denunciata prevede, ad avviso del remittente, “un meccanismo di convalida del tutto formale, in quanto stabilisce che il procedimento di convalida non influisce sulla esecutività del provvedimento di accompagnamento immediato alla frontiera, che va immediatamente eseguito con l’allontanamento dello straniero dal territorio nazionale”.
Di qui i dubbi di costituzionalità della disposizione sotto diversi profili: a) per la “natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale”, in violazione dell’art. 13 Cost.; b) per la “evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire l’espulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dell’art. 14 del testo unico”, in violazione dell’art. 3 Cost.; c) per l’incidenza “sull’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame”, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.
Osserva infatti il giudice a quo che, in base all’art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998, nella lettura fornita dalla sentenza n. 105 del 2001 di questa Corte, la convalida della misura che dispone la cosiddetta detenzione amministrativa investe anche il decreto di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, sicché il diniego di convalida “viene a travolgere, assieme al trattenimento, anche la misura dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”. Inoltre, lo stesso art. 14, nel disciplinare il procedimento di convalida, richiama, al comma 4, il procedimento in camera di consiglio di cui agli art. 737 e seguenti del codice di procedura civile e stabilisce che il giudice provveda sentito l’interessato: il giudice della convalida può dunque esercitare i poteri d’ufficio “anche con riferimento alla acquisizione di sommarie informazioni utili alla decisione”, tanto che il relativo procedimento, “sia pure nella ristrettezza dei tempi, appare caratterizzato da profili di effettività del controllo giurisdizionale”.
Diversamente avviene, secondo il remittente, nel procedimento di convalida previsto dall’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, il quale, da un lato, crea una disparità di trattamento tra lo straniero destinatario del provvedimento di accompagnamento e di quello di trattenimento e lo straniero nei confronti del quale venga disposto ed eseguito soltanto l’accompagnamento a mezzo della forza pubblica; dall’altro, “sopprime il principio dell’habeas corpus, determinando un controllo meramente cartaceo e formale del provvedimento di accompagnamento, senza alcuna effettiva incidenza a tutela della libertà personale dell’interessato e con un ruolo essenzialmente burocratico del giudice della convalida”.
La disciplina della convalida dettata dalla disposizione censurata, infatti, non condiziona l’esecutività della misura incidente sulla libertà personale dello straniero, cosicché, da un lato, l’eventuale diniego della convalida “non ripristinerebbe la situazione di fatto preesistente al provvedimento dell’autorità di polizia” e, dall’altro, nel caso di intervenuta convalida, l’interessato “non avrebbe di fatto possibilità di impugnazione, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, essendo egli già fuori dal territorio nazionale e difficilmente raggiungibile dal provvedimento”: ciò con pregiudizio di una tutela effettiva del diritto alla libertà personale.
Ed ancora, continua il remittente, posto che il decreto di espulsione con accompagnamento alla frontiera da parte della forza pubblica si fonda, ai sensi dell’art. 13, commi 4 e 5, su una valutazione discrezionale dei presupposti di fatto indicati dalle citate disposizioni, l’impossibilità di sentire l’interessato e di acquisire dallo stesso eventuali informazioni utili all’approfondimento istruttorio, nel rispetto dei limiti temporali “stabiliti dal procedimento di convalida, ma ammessi dall’art. 737 c.p.c.”, inciderebbe sull’esercizio del diritto di difesa.
Ad avviso del giudice a quo, quindi, un siffatto procedimento, che non prevede l’audizione del destinatario del provvedimento, è strutturato “in violazione dei requisiti propri del giudizio di convalida, che, in quanto procedimento de libertate, è da ritenersi ricompreso nell’ambito di cui alla tutela fissata dall’art. 111, comma secondo, Cost., introdotto dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2”, alla stregua del quale il procedimento di convalida dovrebbe svolgersi in contraddittorio tra le parti e in condizioni di parità. E tanto più il vulnus degli evocati parametri sarebbe evidente ove si consideri che, nella specie, la mancata convalida nel termine fissato comporta non la perdita di efficacia della misura dell’accompagnamento, ma la cessazione del divieto di rientro nel territorio nazionale, della segnalazione dell’espulso al sistema informativo di Schengen per la non ammissione e dell’obbligo di lasciare il territorio dello Stato; effetti cioè che, nel caso di straniero già allontanato dal territorio nazionale, “si tramutano nella mera facoltà di far rientro in Italia alle condizioni generali previste”, con ciò incidendo negativamente “sulla libertà personale, sulla vita e sull’incolumità dello straniero”.
Secondo il Tribunale di Padova sarebbe infine violato l’art. 13, terzo comma, Cost., per l’assenza del presupposto dell’eccezionale necessità ed urgenza, giacché l’autorità di pubblica sicurezza ha la facoltà di adottare l’accompagnamento alla frontiera anche “in presenza di situazioni affatto straordinarie, come ad esempio l’ipotesi di inottemperanza dello straniero ad un provvedimento di espulsione con intimazione di allontanarsi dal territorio nazionale nel termine di giorni 15”.
Il remittente conclude osservando che la rilevanza della sollevata questione è data dal fatto che questa attiene “strettamente alle modalità della convalida, in considerazione della avvenuta esecuzione della misura, che priva il destinatario della possibilità di difesa” e rende il controllo del giudice del tutto formale.

3. Con ordinanza del 13 novembre 2002 (iscritta al r.o. n. 573 del 2002), ancora il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 13, commi 4 e 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, come modificato (il comma 4) dall’art. 12 della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo) e introdotto (il comma 5-bis) dal d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002, denunciandone il contrasto con gli artt. 13, 24 e 111 Cost.; in subordine, ha sollevato questione di costituzionalità delle medesime disposizioni – in riferimento agli stessi anzidetti parametri – “nella parte in cui non prevedono che si applicano le disposizioni dell’articolo 14, commi 3, 4 e 6, dello stesso T.U. n. 286 del 1998”.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Roma (lo stesso 13 novembre 2002) nei confronti di un cittadino straniero extracomunitario, con il quale è stato disposto l’accompagnamento alla frontiera dello straniero medesimo a mezzo della forza pubblica.
Il giudice a quo, dopo avere ricostruito sinteticamente il quadro normativo nel quale si collocano le disposizioni denunciate, precisa che, in base al comma 4 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, come modificato dal comma 1, lettera c), dell’art. 12 della legge n. 189 del 2002, il decreto prefettizio di espulsione è sempre eseguito dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, sicché, attualmente, “non vi sono limiti o condizioni per l’accompagnamento immediato se non quella della emissione anche contestuale di un decreto di espulsione”.
Il remittente ricorda quindi di aver già proposto, con ordinanza del 16 agosto 2002, incidente di costituzionalità sull’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, nella formulazione previgente alla legge n. 189 del 2002.
Tanto premesso, il Tribunale di Roma svolge, in punto di non manifesta infondatezza, le stesse argomentazioni già sviluppate nella menzionata ordinanza dell’agosto del 2002, iscritta al r.o. n. 471 del 2002, precisando, quanto alla questione sollevata in via subordinata, che un eventuale accoglimento della stessa dovrebbe comportare, in base a ciò che già avviene per i “trattenimenti”: a) che “i questori saranno tenuti a trasmettere ai tribunali gli atti e non una semplice comunicazione”; b) che “i giudici potranno valutare la legittimità dei provvedimenti di espulsione del prefetto e di quello di accompagnamento coatto del questore”; c) che “si avrà la indicazione di un termine di efficacia del decreto di espulsione con accompagnamento, qualora non intervenga la convalida della autorità giudiziaria”; d) che “sarà prevista la possibilità di un ricorso in Cassazione, contro il provvedimento di convalida”.

4. È intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale, integrando le proprie argomentazioni anche con successiva memoria, ha chiesto che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili ovvero infondate.
Quanto alla eccepita inammissibilità, riferita all’ordinanza del Tribunale di Roma iscritta al r.o. n. 471 del 2002, la difesa erariale deduce che essa difetta di adeguata motivazione in punto di rilevanza ed anzi, là dove il giudice a quo contraddittoriamente solleva la questione nonostante la positiva verifica dei presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione e in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi, il requisito della rilevanza sembrerebbe escluso in radice.
Secondo l’Avvocatura, il medesimo remittente non avrebbe poi fornito una lettura delle disposizioni denunciate compatibile con le invocate esigenze di contraddittorio e di difesa, che però non richiedono necessariamente la perdurante presenza dello straniero sul territorio italiano.
Osserva comunque la parte pubblica intervenuta che “pregiudiziale ad ogni valutazione di merito” appare la restituzione degli atti per un nuovo esame della questione alla luce dello jus superveniens costituito dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, successiva all’ordinanza di rimessione iscritta al r.o. n. 471 del 2002, che ha profondamente modificato due delle norme denunciate e cioè i commi 4 e 5 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998.
Nel merito, sostiene l’Avvocatura dello Stato, le questioni sarebbero comunque infondate, non potendo ritenersi per certo, alla luce della giurisprudenza costituzionale, che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera incida sulla libertà personale e non potendosi invocare al riguardo la sentenza n. 105 del 2001, che avrebbe affrontato il problema solo in connessione con il trattenimento presso un centro di permanenza ed assistenza.
Ad avviso della difesa erariale, sembra invece invocabile il precedente costituito dalla sentenza n. 13 del 1972, che ha ritenuto conforme a Costituzione l’art. 15, secondo comma, del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), affermando il principio per cui l’accompagnamento coattivo, incidendo solo temporaneamente sulla libertà personale, sfugge alla procedura di convalida da parte dell’autorità giudiziaria.
Nelle memorie si sostiene inoltre che l’eventuale accoglimento delle questioni comporterebbe l’impossibilità di espellere immediatamente gli stranieri irregolari, con la conseguenza che gli stessi, in attesa del provvedimento di convalida, dovrebbero essere obbligatoriamente trattenuti presso un centro di permanenza temporanea e di assistenza anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998 e ciò sarebbe in conflitto “con il diritto dello Stato di tutelare le frontiere e la sicurezza pubblica attraverso misure di contrasto del fenomeno dell’immigrazione clandestina e della presenza illegale degli stranieri sul territorio nazionale”. Del resto, prosegue l’Avvocatura, la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 353 del 1997 e ordinanza n. 146 del 2002) ha ritenuto che non sono censurabili quelle previsioni normative che si concretizzano in un “automatismo espulsivo”, le quali, nel rispetto del principio di legalità, assicurano un ordinato flusso migratorio, non potendo lo Stato “abdicare al compito ineludibile di presidiare le frontiere”.
Quanto poi alla prospettata violazione dell’art. 3 Cost., si obietta che le situazioni poste a raffronto non sarebbero omogenee, giacché la previsione di una disciplina “potenzialmente più garantista” per il procedimento di convalida del provvedimento di trattenimento nei centri si giustificherebbe ragionevolmente per il fatto che in tale ipotesi deve essere autorizzata una limitazione della libertà personale fino ad un massimo di venti giorni (ed ora, a seguito della legge n. 189 del 2002, sino a trenta giorni), mentre nel procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera viene in rilievo solo una “circoscritta temporanea restrizione personale finalizzata all’effettivo allontanamento dal territorio nazionale”.
La difesa erariale osserva infine che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera, legato all’emissione del provvedimento di espulsione, è ricorribile dinanzi al giudice ordinario ed è in questa sede secondo modalità di decisione tipiche della camera di consiglio, con la partecipazione dell’amministrazione che ha emesso il provvedimento e con la ricorribilità della decisione in Cassazione (art. 13-bis del d.lgs. n. 286 del 1998) – che viene ad attuarsi il contraddittorio ed il diritto di difesa dello straniero, il quale, ai sensi dell’art. 13, comma 8, del citato d.lgs. n. 286 del 1998, è ammesso all’assistenza legale di un patrocinatore di fiducia. La procedura di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera rappresenterebbe quindi “una specifica garanzia” e la relativa disciplina non violerebbe l’art. 13 Cost., in quanto è previsto appunto “un doppio controllo della legittimità di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale” (espulsione ed accompagnamento), né gli artt. 24 e 111 Cost., essendovi spazi per l’esercizio del diritto di difesa del destinatario dei provvedimenti e per l’instaurazione di un contraddittorio in sede giurisdizionale.
Ad avviso dell’Avvocatura, la circostanza per cui la mancata convalida del provvedimento di accompagnamento “possa intervenire, di fatto, in un momento in cui l’espulsione del soggetto sia già fisicamente avvenuta non sposta i termini del problema, conseguendo a tale ipotesi la possibilità del rientro nel territorio”.

Considerato in diritto

1. Con tre distinte ordinanze, due del Tribunale di Roma (r.o. n. 471 e n. 573 del 2002) ed una del Tribunale di Padova (r.o. n. 527 del 2002), è denunciato l’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106.
La disposizione denunciata così stabilisce: “Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera. Il provvedimento è immediatamente esecutivo. Il tribunale in composizione monocratica, verificata la sussistenza dei requisiti, convalida il provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione”.
Ad avviso del Tribunale di Roma, essa violerebbe anzitutto l’art. 13 della Costituzione, giacché introdurrebbe “una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto”.
Lo stesso remittente dubita inoltre della sua legittimità in riferimento agli artt. 111 e 24 Cost., in quanto “la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dell’autorità di pubblica sicurezza” contrasterebbe “con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dell’inviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso”.
Secondo il Tribunale di Padova il denunciato comma 5-bis violerebbe gli artt. 3, 13, 24 e 111 Cost., “nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida”.
In particolare l’illegittimità della disposizione discenderebbe: dalla “natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale”, in violazione dell’art. 13 Cost.; dalla “evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire l’espulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dell’art. 14 del testo unico”, in violazione dell’art. 3 Cost.; dalla incidenza “sull’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame”, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.

1.1. Oltre al comma 5-bis dell’art. 13 il Tribunale di Roma (r.o. n. 471 del 2002) ne censura i commi 4 e 5, nella versione antecedente alle modifiche recate dall’art. 12 della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), nonché il comma 4 nella attuale formulazione (r.o. n. 573 del 2002).
Nel testo originario, il comma 4 prevedeva le ipotesi in cui l’espulsione non avveniva con semplice intimazione a lasciare il territorio dello Stato, ma con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ipotesi che ai sensi del comma 5 si estendeva ai casi in cui lo straniero fosse privo di valido documento attestante la sua identità e nazionalità e il prefetto avesse ravvisato un concreto pericolo che il medesimo si sottraesse all’esecuzione del provvedimento.
Nel testo attualmente vigente, il comma 4 dell’art. 13 dispone che: “L’espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5”. Questo prevede ora l’espulsione mediante intimazione nel caso in cui lo straniero si trovi nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di validità da più di sessanta giorni e senza averne chiesto il rinnovo, potendo però il questore disporre comunque l’accompagnamento immediato alla frontiera allorché il prefetto rilevi il concreto pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento.
Quanto al contenuto delle censure, il giudice a quo, in entrambe le ordinanze, ritiene che le disposizioni predette contrastino con gli artt. 13, 24 e 111 Cost. per le medesime ragioni che fonderebbero l’incostituzionalità del denunciato comma 5-bis dello stesso art. 13.
2. Poiché tutte le ordinanze propongono la medesima questione sul comma 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 e le questioni ulteriormente sollevate dal Tribunale di Roma si presentano intimamente connesse alla prima, i relativi giudizi vanno riuniti per essere decisi congiuntamente.
3. Le questioni sollevate dal Tribunale di Roma che hanno ad oggetto i commi 4 e 5 dell’art. 13 nella formulazione previgente e il comma 4 del medesimo art. 13, nel testo attualmente in vigore, sono inammissibili. Esse si appuntano non già sul procedimento di convalida, in relazione al quale la valutazione di non manifesta infondatezza è argomentata sui parametri degli artt. 13, 24 e 111 Cost., ma sulle norme sostanziali che prevedono i diversi casi di espulsione dello straniero con accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Anche con riferimento a questo ulteriore oggetto la non manifesta infondatezza è sostenuta sulla base delle medesime argomentazioni poste a fondamento del dubbio di legittimità costituzionale che investe il comma 5-bis, concernente il procedimento di convalida. Sicché le relative questioni sono prive di motivazione, ciò che ne impedisce lo scrutinio nel merito.
3.1. Prima di passare all’esame del denunciato comma 5-bis deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Avvocatura dello Stato, secondo la quale le questioni di costituzionalità sarebbero state sollevate in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi e nonostante che i presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione fossero stati positivamente verificati. Ma la consistenza della questione è appunto questa: che sia imposto al giudice di procedere ad una convalida meramente “cartolare”, in base alla sola comunicazione inviata dal questore e in assenza dello straniero espulso.

4. Rimane quindi da esaminare la sola denuncia, comune a tutti i remittenti, dell’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 2 del d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002.
La questione è fondata.
La disposizione censurata si inserisce nella generale disciplina dell’immigrazione di cui al d.lgs. n. 286 del 1998, che conosce distinti tipi di espulsione: una misura di sicurezza, disposta dal giudice con la sentenza di condanna per determinati delitti (art. 15); una sanzione sostitutiva della detenzione applicata dal giudice con la sentenza di condanna, ovvero alternativa alla detenzione stessa applicata dal magistrato di sorveglianza, quando la pena irrogata o da espiare non superi i due anni (art. 16, commi 1 e 5); una espulsione amministrativa, ordinata dall’autorità di pubblica sicurezza nei confronti dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato o ivi trattenutosi senza permesso di soggiorno, ovvero appartenente a categorie “pericolose” (art. 13).
Nel sistema originario del d.lgs. n. 286 del 1998 l’espulsione amministrativa aveva corso, di regola, mediante intimazione del questore a lasciare il territorio nazionale (art. 13, comma 6); l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica rappresentava un’eccezione e riguardava i casi di particolare pericolosità dello straniero (art. 13, comma 4).
Sul versante della tutela giurisdizionale, il legislatore del 1998 ha previsto anzitutto che lo straniero possa presentare ricorso contro il decreto di espulsione: se il provvedimento è emanato, ai sensi del comma 1 dell’art. 13, dal Ministro dell’interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, la giurisdizione è del tribunale amministrativo regionale del Lazio (art. 13, comma 11); in tutti gli altri casi il ricorso è da presentarsi al tribunale, in composizione monocratica (originariamente il pretore), entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto o del provvedimento (termine elevato a trenta giorni qualora l’espulsione sia eseguita con accompagnamento immediato: art. 13, comma 8), comunicazione che deve avvenire in una lingua conosciuta dallo straniero o, nei casi di impossibilità, in lingua francese, inglese o spagnola, dovendosi altresì indicare le modalità di impugnazione. Nei casi in cui l’espulsione sia stata eseguita, il ricorso può essere presentato anche per il tramite della rappresentanza diplomatica o consolare italiana nello Stato di destinazione (art. 13, comma 10). Peraltro, nell’ipotesi di espulsione con accompagnamento immediato e sempreché sia disposta la misura di cui al comma 1 dell’art. 14 (trattenimento in un centro di permanenza temporanea e di assistenza), sul ricorso avverso il decreto di espulsione provvede il giudice competente per la convalida di tale misura, adottando un unico provvedimento (artt. 13, comma 9, e 14, comma 4). La legge stabilisce inoltre che nel procedimento davanti al giudice lo straniero possa avvalersi del patrocinio a spese dello Stato e, qualora sia sprovvisto di un difensore, venga assistito da un difensore d’ufficio, nonché, ove necessario, da un interprete. Sul ricorso il giudice è tenuto a decidere entro dieci giorni, “sentito l’interessato, nei modi di cui agli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile” (art. 13, comma 9) e l’amministrazione che ha emesso il decreto di espulsione può partecipare al procedimento (art. 13-bis).
Il sistema è mutato con la legge n. 189 del 2002. È ora previsto che l’espulsione sia disposta in ogni caso con decreto motivato immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da parte dell’interessato (art. 13, comma 3), e venga sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4), salvo il caso dello straniero che si trattenga nel territorio dello Stato con permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni e non rinnovato (art. 13, comma 5). Tuttavia, anche in tale ipotesi, se il prefetto rileva un concreto pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento, il questore ne dispone l’accompagnamento immediato alla frontiera.
L’intervenuta generalizzazione dell’espulsione tramite accompagnamento alla frontiera non ha portato all’eliminazione dell’istituto del “trattenimento”: l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 286 stabilisce tuttora che “quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera” (e cioè nelle seguenti ipotesi: quando vi sia necessità di soccorrere lo straniero, ovvero di accertare la sua identità o nazionalità, o ancora di acquisire i documenti di viaggio, o quando sia indisponibile il vettore o altro idoneo mezzo di trasporto) lo straniero venga trattenuto presso un centro di permanenza temporanea, in base a provvedimento del questore.
La permanenza nel centro può protrarsi sino a trenta giorni, prorogabili dal giudice di altri trenta solo in determinati casi e cioè “qualora l’accertamento dell’identità o della nazionalità, ovvero l’acquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà” (art. 14, comma 5).
La legge n. 189 del 2002 ha inoltre previsto che, nei casi in cui non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza che l’espulsione sia stata eseguita, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni (art. 14, comma 5-bis). Il reintrodotto meccanismo dell’intimazione è però ora assistito diversamente dal regime previgente – da sanzione penale; è infatti punito con l’arresto da sei mesi ad un anno lo straniero che, “senza giustificato motivo”, si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore (art. 14, comma 5-ter).
Le modifiche hanno interessato anche la tutela giurisdizionale. In base all’art. 12 della legge n. 189 del 2002, il ricorso avverso il decreto di espulsione (come detto, immediatamente esecutivo) deve essere ora presentato nel termine di sessanta giorni dalla data del provvedimento ed il tribunale, in composizione monocratica, deve decidere, in ogni caso, entro venti giorni dalla data di deposito del ricorso. Si è inoltre disposta l’abrogazione del comma 9 dell’art. 13, che regolava il procedimento davanti al giudice.

4.1. Nel descritto quadro normativo, la tutela giurisdizionale non si arresta all’impugnativa del decreto di espulsione, ma si estende anche al provvedimento del questore di trattenimento in un centro di permanenza temporanea. Tale provvedimento deve essere trasmesso al giudice senza ritardo e comunque entro le quarantotto ore ed è assoggettato alla convalida “nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, sentito l’interessato”, con cessazione di “ogni effetto qualora non sia convalidato nelle quarantotto ore successive” (art. 14, comma 4). La convalida dell’autorità giudiziaria riguarda anche l’eventuale provvedimento di proroga del trattenimento, con possibilità di ricorso in Cassazione (art. 14, comma 6).
Infine, con il d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002, il legislatore ha introdotto il procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ed è su questa disciplina che si appuntano le censure dei remittenti.

5. Il percorso della presente decisione è interamente segnato dalla sentenza n. 105 del 2001. Questa Corte si occupò, in quella circostanza, del trattenimento presso i centri di permanenza temporanea ed assistenza, misura che, ai sensi dell’art. 14, comma 4, del d.lgs. n. 286 del 1998, viene disposta dal questore ed è soggetta a convalida da parte del giudice sentito l’interessato, con cessazione di ogni effetto in caso di diniego di convalida o di mancata convalida entro il termine di quarantotto ore. Si dolevano allora i remittenti che l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, al quale era finalizzato il trattenimento, sfuggisse al controllo dell’autorità giudiziaria, con conseguente violazione dell’art. 13 Cost.
La Corte condivise innanzitutto la premessa dalla quale procedevano i remittenti che l’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica investisse la libertà personale e fosse quindi misura assistita dalle garanzie previste dall’art. 13 Cost. al pari del trattenimento. Il controllo del giudice su quest’ultima misura, osservò la Corte, doveva estendersi anche all’accompagnamento coattivo poiché l’autorità giudiziaria avrebbe dovuto portare il suo esame sui motivi che avevano indotto l’amministrazione procedente a disporre quella peculiare modalità esecutiva dell’espulsione amministrativa consistente, appunto, nell’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Un controllo, precisò questa Corte, da intendersi nella sua accezione più piena, secondo quanto imposto dal precetto costituzionale di cui all’art. 13 Cost.
La sentenza n. 105 del 2001 non investì l’accompagnamento alla frontiera in sé, ma lo considerò quale logico presupposto del trattenimento. Tuttavia, quanto in essa affermato già preannunciava la soluzione di una eventuale questione di legittimità costituzionale che avesse avuto ad oggetto l’accompagnamento alla frontiera quale autonoma misura non legata al trattenimento presso i centri di permanenza temporanei. L’esigenza di colmare un vuoto di tutela ha indotto il legislatore ad intervenire con il d.l. n. 51 del 2002, il cui art. 2 prevedeva l’obbligo del questore di comunicare il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione all’ufficio del Procuratore della Repubblica presso il tribunale territorialmente competente. A sua volta, il Procuratore della Repubblica, verificata la sussistenza dei requisiti, doveva procedere alla convalida del provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. La norma si chiudeva disponendo che: “Il provvedimento è immediatamente esecutivo”. Le modifiche apportate in sede di conversione, con la legge n. 106 del 2002, hanno riguardato anzitutto l’autorità giudiziaria preposta alla convalida non più il Procuratore della Repubblica bensì il tribunale, in composizione monocratica, territorialmente competente e, poi, la previsione della immediata esecutività del provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera, la quale è ora inserita, come autonomo inciso, subito dopo la prevista comunicazione del provvedimento al giudice e prima della disciplina della convalida.
6. Il procedimento regolato dall’art. 13, comma 5-bis, contravviene ai principî affermati da questa Corte nella sentenza sopra ricordata: il provvedimento di accompagnamento alla frontiera è eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria. Lo straniero viene allontanato coattivamente dal territorio nazionale senza che il giudice abbia potuto pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertà personale. È, quindi, vanificata la garanzia contenuta nel terzo comma dell’art. 13 Cost., e cioè la perdita di effetti del provvedimento nel caso di diniego o di mancata convalida ad opera dell’autorità giudiziaria nelle successive quarantotto ore. E insieme alla libertà personale è violato il diritto di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile. La disposizione censurata non prevede, infatti, che questi debba essere ascoltato dal giudice, con l’assistenza di un difensore. Non è certo in discussione la discrezionalità del legislatore nel configurare uno schema procedimentale caratterizzato da celerità e articolato sulla sequenza provvedimento di polizia-convalida del giudice. Vengono qui, d’altronde, in considerazione la sicurezza e l’ordine pubblico suscettibili di esser compromessi da flussi migratori incontrollati. Tuttavia, quale che sia lo schema prescelto, in esso devono realizzarsi i principî della tutela giurisdizionale; non può, quindi, essere eliminato l’effettivo controllo sul provvedimento de libertate, né può essere privato l’interessato di ogni garanzia difensiva.
Le censure svolte dai remittenti non possono infine essere superate facendo ricorso alla tesi del c.d. “doppio binario” di tutela per lo straniero: convalida soltanto “cartolare” del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e successivo ricorso sul decreto di espulsione con adeguate garanzie difensive. Sarebbe infatti elusa la portata prescrittiva dell’art. 13 Cost., giacché il ricorso sul decreto di espulsione (art. 13, comma 8) non garantisce immediatamente e direttamente il bene della libertà personale su cui incide l’accompagnamento alla frontiera.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa;
2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4 e 5, del citato decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e dell’art. 13, comma 4, dello stesso decreto legislativo n. 286 del 1998, come sostituito dall’art. 12, comma 1, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), sollevate, in riferimento agli artt. 13, 24 e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Roma, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Carlo Mezzanotte, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222 proviene da Giustamm.

]]> Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-costituzionale-sentenza-15-7-2004-n-223/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-costituzionale-sentenza-15-7-2004-n-223/ Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223

Pres. ZAGREBELSKY, Red. NEPPI MODONA ancora sulla Bossi-Fini: illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero Straniero – Espulsione amministrativa – Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore – Arresto obbligatorio in flagranza – Questione di legittimità costituzionale

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223 proviene da Giustamm.

]]> Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223

Pres. ZAGREBELSKY, Red. NEPPI MODONA

ancora sulla Bossi-Fini: illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero

Straniero – Espulsione amministrativa – Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore – Arresto obbligatorio in flagranza – Questione di legittimità costituzionale in via incidentale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze (1).

— *** —

(1) Cfr. sentt. n. 105 del 2001 e n. 222 del 2004.

ancora sulla Bossi-Fini: illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente; Valerio ONIDA, Giudice;
Carlo MEZZANOTTE;
Fernanda CONTRI;
Guido NEPPI MODONA;
Piero Alberto CAPOTOSTI;
Annibale MARINI;
Franco BILE;
Giovanni Maria FLICK;
Francesco AMIRANTE;
Ugo DE SIERVO;
Romano VACCARELLA;
Alfonso QUARANTA;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale: dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dall’art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promossi, nell’ambito di diversi procedimenti penali, dal Tribunale di Torino con ordinanze del 9 novembre 2002 (3 ordinanze) e del 19 dicembre 2002, rispettivamente iscritte al n. 1, al n. 2, al n. 3 e al n. 111 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 4 e n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2003; del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale e degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, promosso nell’ambito di un procedimento penale dal Tribunale di Firenze con ordinanza del 14 novembre 2002, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2004 il Giudice relatore Guido Neppi Modona.

Ritenuto in fatto

1. – Con tre ordinanze di identico contenuto (r.o. n. 1, n. 2 e n. 3 del 2003) il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, terzo comma, e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede che per il reato di cui al comma 5-ter dello stesso art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Il giudice a quo – premesso che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998, per non avere ottemperato all’ordine, emesso dal questore a norma del comma 5-bis dello stesso art. 14, di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni – rileva che l’arresto obbligatorio è previsto esclusivamente in relazione a fattispecie delittuose particolarmente gravi e che “denotano spiccatissima pericolosità sociale”, mentre il reato in oggetto ha natura contravvenzionale ed appare di modesta gravità, essendo punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno.
La previsione dell’arresto obbligatorio si porrebbe quindi in contrasto con l’art. 3 Cost., sia per il maggior rigore della disciplina censurata rispetto a quella prevista per altri reati contravvenzionali, di pari o maggiore gravità, sia per l’irragionevole equiparazione operata con i gravi delitti elencati nell’art. 380 del codice di procedura penale.
La disparità di trattamento emergerebbe con particolare evidenza dal confronto con l’altra ipotesi di arresto in flagranza introdotta dalla legge n. 189 del 2002 (art. 13, commi 13 e 13-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998), concernente la condotta dello straniero espulso che rientra nel territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro dell’interno: per questa ipotesi infatti, ritenuta dal legislatore di pari gravità sotto il profilo della pena edittale (arresto da sei mesi a un anno) e connotata da un “elemento intenzionale particolarmente evidente”, è previsto solo l’arresto facoltativo.
Ad avviso del giudice a quo la disposizione censurata viola anche l’art. 13 Cost., non integrando gli estremi dei “casi eccezionali di necessità ed urgenza” che possono legittimare l’adozione da parte dell’”autorità amministrativa” di provvedimenti provvisori incidenti sullo status libertatis; in particolare, poiché l’arresto in flagranza è previsto solo in relazione a fattispecie per le quali il giudice può, all’esito del giudizio di convalida, applicare una misura cautelare, il provvedimento restrittivo della libertà risulta “privo di senso laddove sia esclusa ab origine la possibilità di applicare una misura cautelare in sede di convalida”.
Inoltre, prosegue il rimettente, dal momento che nessuna disposizione consente al giudice di adottare una misura cautelare in relazione alla fattispecie in esame, l’arresto operato dalla polizia giudiziaria “è destinato per sua stessa natura a sfociare immediatamente nella liberazione dell’arrestato”. In realtà, tale provvedimento dovrebbe essere adottato ancor prima dallo stesso pubblico ministero, che ai sensi dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale ha l’obbligo, non appena informato dell’arresto, di porre immediatamente in libertà l’arrestato quando ritiene di non dover chiedere l’applicazione di misure coercitive, posto che tale disposizione è operante “a fortiori nelle ipotesi in cui l’applicazione di misure cautelari sia vietata ex lege, a prescindere da ogni valutazione discrezionale del pubblico ministero”.
Ad avviso del rimettente, l’arresto non sarebbe giustificato neppure ove lo si ritenga finalizzato a creare lo status detentionis necessario per procedere a carico dello straniero con il rito direttissimo e per consentire di adottare, in caso di condanna, il previsto provvedimento di espulsione, in quanto il giudizio direttissimo non richiede necessariamente lo stato di detenzione dell’imputato, ma “presuppone semmai una situazione di particolare evidenza della prova”.
Inoltre, conclude sul punto il rimettente, se difficoltà operative, quali la mancata identificazione o la mancanza di un vettore disponibile, hanno impedito di dare corso all’espulsione dello straniero, “non saranno certo poche ore di custodia […] che potranno modificare tale situazione di impotenza”: anche sotto questo profilo, l’arresto risulta quindi privo di qualsiasi utilità e non appare giustificato da alcuna ragione di necessità e di urgenza.
La disposizione censurata sarebbe anche in contrasto con l’art. 97 Cost. in quanto comporta un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, costretti a procedere obbligatoriamente all’arresto senza alcun margine di discrezionalità, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria, sia per gli stessi tribunali che devono celebrare udienze di convalida dall’epilogo del tutto scontato.
Sostiene infine il rimettente che la liberazione dell’arrestato non incide sulla rilevanza della questione, in quanto la convalida dell’arresto tende ad accertare la legittimità dell’operato della polizia giudiziaria e prescinde, quindi, dallo stato di detenzione dell’imputato.
1.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza o, comunque, infondata.
L’Avvocatura rileva preliminarmente che l’avvenuta liberazione dell’arrestato presuppone necessariamente la definizione del giudizio di convalida; nel merito, osserva che la disciplina censurata è giustificata dall’”esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero che viola l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato possa trattenersi ulteriormente in Italia e rendersi irreperibile.

2. – Altra sezione dello stesso Tribunale di Torino (r.o. n. 111 del 2003) ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13, primo e terzo comma, 27, secondo comma, e 97, primo comma, Cost., analoga questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies.
Il giudice a quo, che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, svolge considerazioni sostanzialmente analoghe a quelle contenute nelle precedenti ordinanze del medesimo Tribunale e ritiene che la disposizione censurata sia in contrasto in primo luogo con l’art. 3 Cost., in quanto l’istituto dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reato riguarda esclusivamente delitti di particolare gravità, mentre la condotta in esame integra una semplice contravvenzione, peraltro punita con sanzione assai modesta.
La disposizione violerebbe anche l’art. 13 Cost., perché l’arresto in flagranza da parte della polizia giudiziaria ha natura di “provvedimento provvisorio”, “finalizzato […] alla successiva applicazione da parte del giudice di un provvedimento propriamente cautelare”, mentre la contravvenzione in parola non consente l’adozione da parte del giudice di alcuna misura cautelare.
L’art. 14, comma 5-quinquies, sarebbe inoltre in contrasto con l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto l’arresto, non avendo funzione ‘precautelare’, né essendo comunque utile per le indagini o per l’esecuzione della pena, assumerebbe i connotati di “un provvedimento restrittivo dal contenuto sostanzialmente sanzionatorio”.
Sarebbero altresì violati gli artt. 2 e 13, primo comma, Cost., in quanto l’arresto obbligatorio, avendo solo una impropria funzione sanzionatoria, finisce per comprimere ingiustificatamente il principio della inviolabilità della libertà personale.
La norma impugnata sarebbe da ultimo in contrasto con l’art. 97 Cost., comportando un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria sia, infine, per gli stessi tribunali.

2.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

3. – Il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubita, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13 (commi 3, 3-bis, 3-quater), e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede (art. 14, comma 5-quinquies) che per il reato contravvenzionale di cui all’art. 14, comma 5-ter, è obbligatorio l’arresto e si procede con rito direttissimo, dall’altro impone al giudice di concedere, all’atto della convalida, il nulla osta all’espulsione (non ricorrendo le “inderogabili esigenze processuali” di cui all’art. 13, comma 3, a sua volta richiamato dal comma 3-bis) e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere (a norma dell’art. 13, comma 3-quater, atteso che la presentazione dell’arrestato al giudice del dibattimento ex art. 558 cod. proc. pen. non costituisce provvedimento che dispone il giudizio).
Il Tribunale premette di essere investito della richiesta di convalida dell’arresto nei confronti di uno straniero in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, e del conseguente giudizio direttissimo a norma del combinato disposto degli artt. 558 cod. proc. pen. e 14, comma 5-quinquies, e che, in forza di tali disposizioni, “l’arresto dell’imputato […] dovrebbe essere convalidato e si dovrebbe procedere a giudizio direttissimo”.
Ad avviso del rimettente l’arresto obbligatorio per la fattispecie di cui all’art. 14, comma 13-ter, punita nel massimo con la pena di un anno di arresto e perciò ritenuta all’evidenza di scarsa gravità dallo stesso legislatore, si porrebbe in primo luogo in contrasto con gli artt. 2, 3 e 10 Cost., violando il principio di eguaglianza che, in relazione ad una normativa destinata ad incidere su diritti inviolabili garantiti da trattati internazionali, quali quelli riconosciuti dagli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali a chi sia privato della libertà personale, non consente disparità di trattamento tra cittadini e stranieri.
Ulteriori dubbi di illegittimità costituzionale sarebbero ravvisabili nella disciplina del giudizio direttissimo conseguente alla convalida, inesorabilmente destinato ad esaurirsi con una “pronuncia non di merito”.
Difatti, prosegue il rimettente, nei confronti dell’arrestato non può certamente essere disposta la custodia cautelare in carcere, non consentita per reati contravvenzionali, e quindi lo straniero sottoposto a procedimento penale deve essere espulso dal questore, previo nulla osta del giudice all’atto della convalida, che nel caso di specie non potrebbe essere negato; di conseguenza, intervenendo l’espulsione nei confronti di un imputato presentato al giudice del dibattimento per la convalida dell’arresto ex art. 558 cod. proc. pen. e non potendo tale provvedimento essere equiparato a quello che dispone il giudizio di cui al comma 3-quater del medesimo art. 13, il giudice dovrà limitarsi a pronunciare sentenza di non luogo procedere.
Tale sentenza priverebbe però lo straniero del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti contestati, con chiara violazione degli artt. 111 e 24 Cost., nonché degli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, che prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà di presentare ricorso davanti ad un tribunale affinché decida sulla legittimità della propria detenzione. La disciplina censurata violerebbe perciò anche l’art. 13 Cost., configurando “un caso di […] arresto obbligatorio, che non trova il suo naturale sbocco nell’esercizio dell’azione penale e nel conseguente vaglio giurisdizionale sul merito dell’accusa”, e l’art. 101, secondo comma, Cost., in quanto espropria il giudice “dell’esercizio della giurisdizione” e lo assoggetta “ad una decisione amministrativa del questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua pronuncia”.
Conclusivamente, il Tribunale rimettente, ritenendo i prospettati dubbi di illegittimità rilevanti ai fini della decisione sulla convalida dell’arresto, ha sospeso il “giudizio di convalida, limitatamente al reato in esame” e, affermando che “non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presuppone l’avvenuta convalida dell’arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione” e che “non sembra […] si possa sospendere anche il giudizio direttissimo, che non è ancora instaurato”, ha disposto “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.

3.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.
In particolare l’Avvocatura osserva che, essendo state sollevate tutte le questioni nella fase della convalida dell’arresto, sono all’evidenza inammissibili le censure concernenti il giudizio direttissimo, in quanto non finalizzate alla definizione del giudizio a quo, che concerne esclusivamente la misura precautelare, tanto più che in relazione al giudizio di merito il rimettente ha restituito gli atti al pubblico ministero perché proceda con le forme ordinarie.
Peraltro, secondo l’Avvocatura, tale provvedimento chiuderebbe addirittura la fase della convalida, ex art. 558, comma 5, cod. proc. pen., cosicché le questioni sollevate sarebbero irrilevanti anche in relazione al giudizio di convalida, di fatto già “definito con statuizione di merito e restituzione degli atti al pubblico ministero”.
Nel merito le questioni sarebbero, comunque, infondate.
Quanto alla dedotta violazione del principio di ragionevolezza, l’Avvocatura ritiene che la previsione dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reati contravvenzionali rappresenta una scelta di politica criminale del legislatore esercitata discrezionalmente a seconda dei diversi momenti storico-sociali, in ragione dell’interesse dello Stato alla tutela del bene protetto dal reato.
In particolare, la previsione dell’arresto obbligatorio per la contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 risponderebbe alla “esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero si trattenga ulteriormente nel territorio dello Stato e si renda irreperibile. E’ pertanto “logico e coerente” che all’arresto obbligatorio consegua altresì il giudizio direttissimo e, in caso di condanna, una nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Torino (r.o. n. 1, n. 2, n. 3 e n. 111 del 2003) e il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubitano, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 13, 27, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede l’arresto obbligatorio dello straniero colto nella flagranza della contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni.
Il Tribunale di Firenze solleva anche, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 558 del codice di procedura penale e 13, commi 3, 3-bis e 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede il ricorso al giudizio direttissimo, dall’altro imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare, quindi, sentenza di non luogo a procedere.

2. – Poiché tutti i rimettenti sollevano questioni relative alla disciplina dell’arresto obbligatorio dello straniero colto in flagranza del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale, prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, ed il Tribunale di Firenze solleva questione della medesima disposizione anche nella parte in cui prevede che si proceda a giudizio direttissimo, deve essere disposta la riunione dei relativi giudizi.

3. – Per quanto attiene al primo gruppo di questioni, il nucleo centrale delle censure si sostanzia nella violazione degli artt. 3 e 13, terzo comma, Cost.
Le questioni sono fondate.

3.1 – Al riguardo, si deve in primo luogo precisare che secondo l’ordinamento processuale le misure coercitive possono essere applicate solo quando si procede per un delitto e, in particolare, ai sensi dell’art. 280 cod. proc. pen., per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero, nel caso in cui sia applicata la misura della custodia cautelare in carcere, non inferiore nel massimo a quattro anni; nell’ipotesi di convalida dell’arresto l’art. 391, comma 5, cod. proc. pen. consente l’applicazione di una misura coercitiva al di fuori dei limiti di pena previsti dall’art. 280 dello stesso codice, ma limitatamente ai delitti di cui all’art. 381, comma 2, o ai delitti per i quali è consentito l’arresto anche fuori dei casi di flagranza.
La norma censurata prevede invece l’arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale, per di più sanzionato con una pena detentiva, l’arresto da sei mesi a un anno, di gran lunga inferiore a quella per cui il codice ammette la possibilità di disporre misure coercitive. Ne consegue – attesa l’autonomia tra il giudizio di convalida, volto a verificare ex post la legittimità dell’operato dell’autorità di polizia, e la protrazione dello stato di privazione della libertà personale, per la quale è richiesto un ulteriore e autonomo provvedimento (ordinanza n. 297 del 2001) – che il giudice chiamato a pronunciarsi sulla convalida dell’arresto per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 deve comunque disporre l’immediata liberazione dell’arrestato ex art. 391, comma 6, cod. proc. pen., ove non vi abbia già provveduto il pubblico ministero a norma dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale, posto che per tale reato la legge gli preclude di disporre la custodia cautelare in carcere e, più in generale, qualsiasi misura coercitiva.
In questa situazione non potrebbe quindi neppure trovare applicazione quell’orientamento giurisprudenziale per il quale nel giudizio direttissimo il giudice non è tenuto a pronunciarsi sul mantenimento della custodia cautelare subito dopo la convalida dell’arresto, potendo la relativa ordinanza essere emessa in un momento successivo, durante il dibattimento o all’esito dello stesso unitamente alla sentenza che definisce il giudizio, dal momento che tale orientamento presuppone comunque che il reato per cui si procede consenta l’applicazione di una misura custodiale, e cioè che il provvedimento cautelare sia, per lo meno in astratto, ammissibile in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio.
L’arresto obbligatorio previsto dall’art. 14, comma 5-quinquies, è dunque privo di qualsiasi sbocco sul terreno processuale, è una misura fine a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra misura coercitiva, e non trova alcuna copertura costituzionale.
In particolare, a norma dell’art. 13, terzo comma, Cost., all’autorità di polizia è consentito adottare provvedimenti provvisori restrittivi della libertà personale solo quando abbiano natura servente rispetto alla tutela di esigenze previste dalla Costituzione, tra cui in primo luogo quelle connesse al perseguimento delle finalità del processo penale, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale in vista dell’intervento dell’autorità giudiziaria.
Ove – come nel caso di specie – non sia dato riscontrare alcun rapporto di strumentalità tra il provvedimento provvisorio di privazione della libertà personale e il procedimento penale avente ad oggetto il reato per cui è stato disposto l’arresto obbligatorio in flagranza, viene meno, come questa Corte ha in più occasioni rilevato, la giustificazione costituzionale della restrizione della libertà disposta dall’autorità di polizia (v., ad esempio, con riferimento al codice di procedura penale del 1930, sentenza n. 173 del 1971, nella quale gli estremi della necessità e urgenza giustificativi del provvedimento restrittivo della libertà personale sono individuati nelle esigenze processuali di acquisizione e conservazione delle prove; sentenza n. 305 del 1996, secondo cui la “misura precautelare provvisoria […] può essere adottata solo nella ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in una misura cautelare più stabile”).
Pertanto la misura ‘precautelare’ prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, non essendo finalizzata all’adozione di alcun provvedimento coercitivo, si risolve in una limitazione ‘provvisoria’ della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale ed è quindi, sotto questo aspetto, manifestamente irragionevole.

3.2 – La disciplina censurata non trova valida giustificazione neppure ove la si voglia ritenere finalizzata, sia pure impropriamente, ad assicurare l’espulsione amministrativa dello straniero che non abbia ottemperato all’ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato. I richiami al procedimento di espulsione amministrativa contenuti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14 del decreto legislativo n. 286 del 1998 dimostrano, infatti, che tale procedimento seguirebbe il suo corso a prescindere dall’arresto dello straniero, destinato comunque a rimanere privo di effetti decorso il termine massimo di novantasei ore previsto per la convalida dall’art. 13, terzo comma, Cost.
L’art. 14, comma 5-ter, dopo aver definito la fattispecie di trattenimento senza giustificato motivo nel territorio dello Stato, dispone che in “tale caso si procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”, con evidente riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, commi 4 (v. sentenza n. 105 del 2001) e 5-bis (v. sentenza n. 222 del 2004); dal canto suo l’art. 14, comma 5-quinquies, prevede nel secondo periodo che, al fine di assicurare l’esecuzione dell’espulsione, ove non sia possibile eseguirla con immediatezza mediante accompagnamento alla frontiera, il questore può disporre il trattenimento dello straniero presso il centro di permanenza temporanea di cui al comma 1.
L’arresto in flagranza per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, non costituisce dunque un presupposto del procedimento amministrativo di espulsione, atteso che l’accompagnamento alla frontiera e il trattenimento in un centro di permanenza temporanea sono autonomamente previsti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14, che fanno riferimento alle discipline descritte nell’art. 13, commi 4 e 5-bis, e nello stesso art. 14, comma 1, operanti a prescindere dal previo arresto dello straniero.

3.3 – Conclusivamente, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 13 Cost., dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Restano così assorbite le censure prospettate in riferimento agli altri parametri.

4. – L’ulteriore questione sollevata dal Tribunale di Firenze in relazione alla previsione del giudizio direttissimo e alla disciplina che imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere, è manifestamente inammissibile.
Dall’ordinanza di rimessione emerge che il Tribunale rimettente ha sospeso il giudizio di convalida dell’arresto in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 e, rilevato che per tale reato non si poteva fare luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presupponeva l’avvenuta convalida dell’arresto, ha ordinato “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.
A prescindere dalla ritualità del provvedimento con cui è stata disposta la restituzione degli atti al pubblico ministero, non vi è dubbio che il Tribunale rimettente si è comunque spogliato del processo e non può più fare applicazione delle norme in relazione alle quali ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, che deve pertanto essere dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto;
2) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Guido NEPPI MODONA, Redattore

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-calabria-reggio-calabria-sentenza-15-7-2004-n-544/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-calabria-reggio-calabria-sentenza-15-7-2004-n-544/ T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544

Pres. NOVARESE, Rel. Est. CRISCENTI Edilmarittima s.r.l. ( Avv. D. De Tommaso) c. Ministero Infrastrutture e Trasporti (Avv.ra distrettuale dello Stato) nei confronti di ATI Racco-Ecologia 2001 (Avv. C. Miceli), Meridional Servizi s.a.s. (Avv. F. Mancini), Servizi Ambietali s.r.l. (Avv. D. Cannizzaro), Ditta Zumbo (n.c.) Ditta Guarnera (n.c.), Andrea Fortunato

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544

Pres. NOVARESE, Rel. Est. CRISCENTI
Edilmarittima s.r.l. ( Avv. D. De Tommaso) c. Ministero Infrastrutture e Trasporti (Avv.ra distrettuale dello Stato) nei confronti di ATI Racco-Ecologia 2001 (Avv. C. Miceli), Meridional Servizi s.a.s. (Avv. F. Mancini), Servizi Ambietali s.r.l. (Avv. D. Cannizzaro), Ditta Zumbo (n.c.) Ditta Guarnera (n.c.), Andrea Fortunato s.r.l. (Prof. Avv. Fabio Saitta), Ditta Racco ( Avv. C. Miceli), Ditta Elettro Impianti (n.c.), Ditta Russo (n.c.)

il “mancato invito” alla gara, non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione

1.Contratti della P.A. – Affidamento di servizio a mezzo di cottimo fiduciario – Mancato invito alla gara – E’ ipotesi di provvedimento amministrativo “implicito” di esclusione – Obbligo di motivare il mancato invito – ditta precedentemente assegnataria del servizio – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Termine dimidiato ex art. 23 bis L. n. 10341971 – Non si applica – Motivi .

1. Ai fini dell’affidamento di un servizio a cottimo fiduciario, il mancato invito alla gara dell’impresa che ne aveva fatto richiesta non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione.
Sebbene non sussista in questo tipo di procedura un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nelle peculiari condizioni sopra rammentate, anche nel caso di cottimo fiduciario, da sempre considerato una forma di trattativa privata.
2. Nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non è soggetta al dimezzamento dei termini. A tale ricostruzione non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004 (secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale) posto che anche il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, essendo atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento.

— *** —

Con Nota del Dott. Giorgio Vizzari

il “mancato invito” alla gara, non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
ALBERTO NOVARESE, Presidente;DANIELE BURZICHELLI, Primo Referendario;CATERINA CRISCENTI, Primo Referendario rel. est

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, n. 262/04 R.G. proposto
da Edilmarittima dei F.lli Stirparo s.r.l., – in persona del legale rappresen-tante p.t. – rappresentata e difesa dall’avv.to Domenico DE TOMMASO e domiciliata in Reggio Calabria Via S. Maria Ausiliatrice, n. 38 (studio Macrì);

CONTRO

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Ufficio del Genio Civile per le opere marittime – Reggio Calabria – in persona del legale rappresentante p.t. – in giudizio rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliato in Reggio Calabria, via del Plebiscito; Responsabile unico del procedimento, ing. Pietro VIVIANO, non costituito in giudizio

e nei confronti di
ATI Vincenzo Racco – Ecologia 2001, in persona della Capogruppo Racco Vincenzo, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo MICELI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Mazzini, 6 è elettivamente domiciliata;
ATI Ecologia 2001 – Vincenzo Racco, in persona della Capogruppo Ecologia 2001, non costituita in giudizio;
Meridional Servizi s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rap-presentata e difesa dall’avv. Fulvio MANCINI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Cavour, 1 è elettivamente domiciliata;
Servizi ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappre-sentata e difesa dall’avv. Demetrio CANNIZZARO, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Caprera, 26 è elettivamente domiciliata;
Ditta Zumbo Antonino, in persona dell’omonimo titolare, e Ditta Guarnera Giuseppe, in persona dell’omonimo titolare, non costituite in giudizio;
Arena Fortunato s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof.avv. Fabio SAITTA, elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, via Pellicano, 17/D (studio Smorto)
Ditta Racco Vincenzo, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo MICELI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Mazzini, 6 è elettivamente domiciliata;
Ditta Elettro Impianti, in persona del legale rappresentante, e Ditta Russo Antonino, in persona dell’omonimo titolare, non costituite in giudizio

per l’annullamento
del provvedimento con il quale l’Amministrazione resistente ha deliberato di procedere con il sistema della trattativa privata per:
a) l’Affidamento dei serivizi di pulizia delle aree, piazzali, calte, banchine e moli dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone”;

b) l’Affidamento dei servizi di pulizia degli specchi acquei dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone”;

c) l’Affidamento dei servizi di manutenzione ordinaria dell’impianto elettrico dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone;

del provvedimento, ove mai adottato con il quale il Responsabile del procedimento, nel decidere l’elenco delle imprese da invitare alle gare, si è determinato ad escludere da tale novero la ricorrente;

di ogni altro atto e provvedimento comunque connesso, prodromico e conseguenziale, ivi compresa la lettera d’invito con la quale l’Amministrazione resistente ha fissato il 3.02.2004 ore 13:00 quale termine perentorio per la consegna delle offerte e della documentazione richiesta;

degli atti della stazione appaltante in sede di operazioni delle gare successivamente svoltesi, ivi compresi i verbali dal 4.02.2004 e gli ulteriori provvedimenti di aggiudicazioni delle gare sopra indicate

per la declaratoria
della illegittimità del mancato invito della ricorrente alle predette gare per l’affidamento dei relativi servizi e del conseguente suo diritto ad essere invitata alle selezioni, ovvero
per il riconoscimento
in mero subordine
a) del diritto ad essere risarcita della perdita di “chances” per la mancata partecipazione nella misura dell’utile d’impresa quantificato nel 10% del valore complessivo dei contratti, o nella diversa misura che sarà ritenuta di giustizia;

b) del diritto ad essere risarcita per il danno subito dalla perdita di volumi di fatturato, da quantificarsi in via equitativa.

Visto il ricorso principale, nonché quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del ministero intimato e dei controinteressati;
Viste le memorie e gli atti depositati nell’interesse della resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato per la pubblica udienza del 9 giugno 2004 il relatore Caterina CRISCENTI, ed uditi i procuratori delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 3 febbraio 2004 e ritualmente depositato l’impresa Edil Marittima s.r.l., premesso di essere stata sempre in pas-sato regolarmente invitata alle gare in oggetto e, parimenti, in molti casi di essere risultata aggiudicataria dei servizi e che, invece per il 2004 l’ufficio del genio civile per le opere marittime si era determinato a richiedere ad alcune imprese dei preventivi, escludendo, senza alcuna spiegazione, dal novero delle prescelte la ricorrente, sebbene la stessa avesse, come di consueto, fatto pervenire all’amministrazione apposita richiesta di invito, e segnalato che per l’esercizio finanziario 2003 l’impresa ebbe ad impugnare gli atti relativi all’aggiudicazione del “Servizio di pulizia delle aree e piazzali del Porto di Crotone – Bacino Sud”, ottenendo sentenza favorevole di primo e secondo grado (peraltro non ancora eseguite dall’amministrazione soccombente), impugnava gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti vizi:
Eccesso di potere per: 1a. illogicità manifesta: la ricorrente vanta, rispetto all’invito, un’aspettativa ed una posizione giuridica particolarmente tutelate e qualificate dalla sua qualità di affidataria di analoghi servizi, che assurgono al rango di interesse legittimo, leso dall’arbitraria e non giustificata condotta del Responsabile unico del procedimento; 1b. Difetto di motivazione: la p.a. non ha dato contezza, con provvedi-mento espresso, delle ragioni poste a base del mancato invito della ricorrente alla trattativa privata, specie ove si consideri: i) il pregresso rapporto intercorso inter partes, consolidatosi negli anni e svoltosi regolarmente; ii) la specifica domanda inoltrata dalla ricorrente di essere invitata; 1c. Violazione del favor verso la più ampia partecipazione alla procedura di evidenza pubblica di affidamento: il mancato invito a chi abbia presentato domanda di partecipazione deve essere assistito da congrua motivazione, al fine di evitare che la discrezionalità dell’amministrazione sfoci nell’arbitrio e nell’esercizio di un potere dispotico; 1d. Violazione del principio della par condicio dei concor-renti: l’interesse del concorrente pretermesso è simmetrico all’interesse pubblico che venga rispettato il criterio di economicità: se solo l’instaurazione di un regime concorrenziale è idoneo a produrre il profitto massimo per la pubblica amministrazione, ogni provvedimento lesivo della libertà di concorrenza nel mercato sarà da ritenersi illegittimo, in quanto contrario al dettato all’articolo 41 Cost..
Sulla base dei surriportati motivi chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e formulava, in via subordinata, domanda di risarcimento del danno per perdita di chance e per perdita di volumi di fatturato.
Si costituiva il Ministero intimato, producendo documenti e deducendo l’inammissibilità del gravame, in quanto proposto senza il preventivo esperimento della procedura prescritta per la formazione del silenzio rifiuto, e sostenendo, comunque, la legittimità del proprio operato, atteso che la legge prescrive semplicemente che il contratto di appalto venga aggiudicato con il sistema del cottimo fiduciario, previo invito di cinque ditte, ed a tale prescrizione il dirigente dell’ufficio si era attenu-to.
In conseguenza della produzione documentale fatta dalla difesa erariale, l’impresa ricorrente censurava con motivi aggiunti, che notificava ai soggetti aggiudicatari dei vari servizi, l’illegittimità derivata degli ulteriori atti di gara e contestava, in modo articolato, le difese svolte dal responsabile del procedimento nella nota prot. n. 777/778 del 24 febbraio 2004.
Con ordinanza n. 339 del 5 maggio 2004 il Tribunale fissava la data di discussione nel merito del ricorso.
Si costituivano la società Arena, la Servizi ambientali s.r.l., l’ATI Racco Vincenzo – Ecologia 2001, la ditta Racco e la Meridional Servizi s.a.s., eccependo – ad eccezione della Servizi ambientali – l’irricevibilità dei motivi aggiunti e contestando le censure e domande avversarie, delle quali chiedevano il rigetto.
Prodotta dalla società Arena documentazione e dalla difesa erariale un’ulteriore memoria, con allegata relazione, all’udienza del 9 giugno 2004, sentite le parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Deve in primo luogo esaminarsi l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto notificati oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 23 bis, II co., l.n. 1034/71, applicabile al presente giudizio, in cui si controverte di procedure di affidamento di servizi.
2. L’eccezione è infondata.
2.1. Col gravame principale, notificato in data 3 febbraio 2004, l’impresa ha contestato il mancato invito alle gare, impugnando tutti gli atti della procedura fino a quel momento adottati e da essa conosciuti, “ivi compresa la lettera d’invito con la quale l’Amministrazione resistente ha fissato il 3.02.2004 ore 13:00 quale termine perentorio per la consegna delle offerte e della documentazione richiesta” e “con espressa riserva di formulare motivi aggiunti in caso di adozione di atti ulteriori”.
Costituendosi in giudizio l’amministrazione ha depositato, in data 23 febbraio 2004, una relazione dalla quale si evinceva che le gare, il giorno successivo la notificazione del ricorso, erano state espletate ed aggiudicate.
2.2. Appreso ciò alla camera di consiglio del 24 febbraio 2004, l’impresa ricorrente si è attivata per estendere il giudizio ai soggetti aggiudicatari, impugnando formalmente, con atti notificati tra l’8 ed il 14 aprile 2004, gli atti di aggiudicazione adottati in favore di questi.
3. Tutto ciò precisato, il Tribunale ritiene che nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non sia soggetta al dimezzamento dei termini (così già Tar Reggio Calabria, 7 aprile 2001 n. 285) e che, pertanto, l’impugnazione degli atti di aggiudicazione sia tempestiva.
3.1. Appaiono decisive a tal proposito le considerazioni – svolte anche da coloro che hanno commentato negativamente il diverso avviso espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3717 del 6 luglio 2002 – che la legge ha escluso dal dimezzamento “i termini” (al plurale) per la proposizione del ricorso e che l’opinione opposta porterebbe al singolare risultato che, essendo lo strumento dei motivi aggiunti, così come delineato nell’art. 21 l.Tar come modificato dall’art.1 l.n. 205/00, puramente facoltativo, nel caso in cui la parte de-cida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordi-nario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti, quello di-mezzato. Potrebbe, dunque, accadere che, decaduto dal ricorso per mo-tivi aggiunti, l’interessato impugni il nuovo atto (ossia eserciti la stessa azione dalla quale è stato dichiarato decaduto) con autonomo ricorso, chiedendo poi la riunione a quello c.d. principale.
3.2. A tale ricostruzione dei termini per proporre ricorso nel rito ex art. 23 bis non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004, secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale, posto che anche il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, è cioè atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento.
3.3. A riprova di ciò si osservi, infine, che qualora sia dal ricorso per motivi aggiunti che scaturisce l’occasione per presentare ricorso incidentale (fattispecie che non pare diversificabile da quella del ricorso incidentale accessorio a ricorso c.d. principale, a meno di non voler tener conto della distinzione – non prevista dalla norma – tra parte già costituita e non), seguendo la tesi sottesa all’eccezione che qui si esamina, avremmo la irragionevole e discriminante situazione che il ricorrente con motivi aggiunti sarebbe soggetto al termine ridotto di trenta giorni per la notificazione, mentre il controinteressato, ricorrente in via incidentale, fruirebbe del termine di sessanta giorni.
Sempre il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che il termine per la proposizione del ricorso incidentale va computato tenendo conto dell’ordinario termine di trenta giorni per il deposito del ricorso cui accede, da sommare all’ulteriore termine di trenta giorni di cui all’art. 37 T.u. n. 1054/1924, in quanto il termine per il deposito del ricorso principale è da dimezzare solo ai fini della ricevibilità del ricorso introduttivo, mentre resta integro allorquando si tratta di computare il termine per la proposizione del ricorso incidentale (così Cons. St., V, 1 marzo 2003 n. 1137).
4. In conclusione, a prescindere dall’ulteriore rilievo – che attiene alla fattispecie concreta in esame – che un’eventuale pronuncia di annullamento del provvedimetno di esclusione, contestato col ricorso principale, avrebbe, secondo la prevalente giurisprudenza, di per sé un effetto caducante di tutti gli atti successivi ad essi collegati, compresa l’aggiudicazione (cfr Cons. St., V, 20 ottobre 2000 n. 5628; id, 27 marzo 2000 n.1766), il Tribunale ritiene, per tutte le ragioni fin qui esposte, che per il ricorso per motivi aggiunti non possa che valere l’eccezione al dimezzamento garantita per la proposizione del ricorso (principale e incidentale) e, dunque, il termine resti quello ordinario di sessanta giorni (così anche Tar Torino, 19 aprile 2004 n. 637; Tar Lecce n. 752/04).
5. Ancora in via pregiudiziale, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame, proposta dall’Amministrazione, nel rilievo che il mancato invito alle gare non sia un atto impugnabile, né si sia formato il silenziorifiuto, aggredibile col rito previsto dall’art. 2 l.n. 205/00.
5.1. L’eccezione va disattesa.
Il Collegio ritiene, infatti, che il mancato invito sia ricompreso implicitamente, ma espressamente, negli atti della procedura di affidamento, compreso il provvedimento di aggiudicazione, di cui costituisce un presupposto.
In generale, la figura del provvedimento implicito, quale atto lesivo e quindi immediatamente impugnabile, è riscontrabile negli atti endoprocedimentali a contenuto vario, dai quali sia possibile desumere, in modo non equivoco, una specifica determinazione di contenuto negativo (cfr. Cons. Stato, IV, 18 ottobre 2002 n. 5758; V, 16 gennaio 1992 n. 47).
5.2. Nel caso concreto, il mancato invito alla gara dell’impresa che ne aveva fatto richiesta non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammis-sione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione. E, come tale, esso è impugnabile, come in effetti è stato impugnato nel presente giu-dizio, insieme agli atti ammissione e di aggiudicazione in favore delle imprese controinteressate (cfr Tar Veneto, I, nn. 5230/03 e 1135/00).
6. Così risolto il rilievo pregiudiziale, il punto controverso risiede nella legittimità del mancato invito ed in particolare nella necessità di una sua motivazione esplicita ed adeguata. In altri termini, il mancato invito, desumibile dal contenuto degli atti direttamente impugnati, soddisfa – come si è detto – il precetto dell’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto definisce per implicito l’istanza dell’impresa, ma – ad avviso di questa – si pone in violazione del disposto dell’art. 3 ed è comunque vi-ziato da eccesso di potere sotto svariati profili, come sopra riportati.
6.1. A sostegno delle censure mosse la ricorrente segnala che: 1) da anni e fino al precedente esercizio 2003 è stata sempre invitata a tutte le gare; 2) in molti casi è risultata aggiudicataria dei servizi; 3) aveva impugnato l’aggiudicazione del servizio di pulizia delle aree e piazzali del Porto di Crotone – Bacino Sud – Esercizio finanziario anno 2003, risultando vittoriosa sia in primo che in secondo grado; 4) per l’esercizio 2004 aveva fatto pervenire all’amministrazione apposita ri-chiesta d’invito.
A fronte di tali elementi l’amministrazione evidenzia che: 1) il servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Crotone affidato per l’esercizio 2004 (unico per il quale la ricorrente potrebbe vantare un in-teresse qualificato) si differenzia dai servizi effettuati nei precedenti esercizi finanziari per oggetto, importi e condizioni di ammissibilità; 2) il cottimo fiduciario è una procedura semplificata, incompatibile con l’obbligo di invitare tutte le ditte con le quali in passato l’amministrazione abbia avuto rapporti contrattuali; 3) è stato rispettato il disposto dell’art. 5 DPR 384/01 che impone di richiedere il preventivo a cinque ditte.
7. Il Collegio ritiene che le difese delle controparti non contrastino efficacemente le circostanze dedotte dalla ricorrente, le quali, complessivamente valutate, comprovano l’illegittimità del mancato invito.
Ed, invero: a) la ricorrente, negli esercizi finanziari precedenti, è stata sempre invitata alle gare per l’affidamento dei servizi di manutenzione portuale; b) è risultata più volte aggiudicataria del servizio, nel quinquennio antecedente il corrente esercizio finanziario, (porto di Crotone – bacino Nord – pulizia specchio acqueo – 2001; porto di Cro-tone – bacino Sud – pulizia specchio acqueo – 2002; porto di Crotone – bacino Sud – pulizia specchio acqueo – 2000; ed infine, a seguito di sen-tenza di questo Tar n. 354/03, confermata in appello, porto di Crotone – bacino Sud – aree e piazzali – 2003);
c) la differenza tra il servizio appaltato nel 2004 e quello degli anni 2003 o precedenti è solo apparente, in quanto negli esercizi precedenti in particolare il porto di Crotone era stato diviso in due bacini, mentre ora il servizio è stato unificato, con le ovvie conseguenze in tema di importi; d) il cottimo fiduciario, proprio perché basato su un rapporto diretto fiduciario, intercorrente tra il com-petente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, non e-sclude affatto, ma anzi comprova, la sussistenza di un interesse legitti-mo alla partecipazione alla gara del soggetto che, per gli esercizi finan-ziari precedenti, aveva goduto della fiducia dell’amministrazione, essen-do stato invitato a presentare un’offerta, risultando più volte aggiudica-tario del servizio ed avendolo svolto in modo regolare; e) l’art. 5 D.P.R. 20 agosto 2001 n. 384 (regolamento di semplificazione dei procedi-menti di spese in economia) impone alle amministrazioni di richiedere “almeno cinque preventivi” e, dunque, cinque rappresenta il limite mini-no, e non già il numero massimo di imprese da invitare.
8. Dalle considerazioni fin qui svolte ne consegue che, sebbene non sussista in questo tipo di procedura un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richie-sta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è pe-rò ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nelle peculiari condizioni sopra rammentate (così Tar Milano, III, 16 giugno 2003 n. 3099; Tar Bologna, I, 17 aprile 2002 n. 592; Tar Friuli V.G., 27 aprile 1999 n. 535), anche nel caso di cottimo fiducia-rio, da sempre considerato una forma di trattativa privata (Tar Catania, II, 3 ottobre 1997 n. 1956; C. Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 5 giugno 1996 n. 173).
8.1. Le peculiari condizioni che differenziano la posizione della impresa Edilmarittima dagli altri soggetti imprenditori e che imponevano all’amministrazione di chiarire le ragioni di un eventuale mancato invito si riscontrano comunque limitatamente ai servizi di pulizia del porto di Crotone, per i quali soltanto la ricorrente era stata assegnataria negli anni precedenti.
Né nel mancato invito alle altre gare sono riscontrabili gli ulteriori profili di eccesso di potere dedotti in ricorso, ossia violazione del principio di favor vero la più ampia partecipazione alla procedura e violazione del principio della par condicio dei concorrenti, trattandosi di principi valevoli solo per i procedimenti di evidenza pubblica.
9. Ciò statuito in merito al profilo impugnatorio, il Collegio ritiene che non sussistano i presupposti per valutare la domanda risarcitoria formulata in via subordinata.
Da un lato, infatti, non ricorre – come si è detto – un “diritto” dell’impresa ad essere invitata alla procedura e dall’altro la pretesa della ricorrente potrebbe trovare integrale soddisfazione attraverso la riedizione del potere amministrativo, cui non è d’ostacolo l’avvenuta stipulazione del contratto e la parziale esecuzione del servizio (si vedano sul punto le decisioni di questo Tar n. 412-3 del 19 maggio 2004).
10. Tutto ciò chiarito, il ricorso deve essere accolto in parte con conseguenziale annullamento degli atti impugnati (con l’ovvia esclusione del provvedimento di indizione della procedura, formalmente impu-gnato, ma avverso il quale non risultano formulate censure) limitata-mente alla procedura di aggiudicazione del servizio di pulizia dello specchio acqueo e delle aree e piazzali del porto di Crotone.
11. In virtù del principio della soccombenza l’Amministrazione deve essere condannata a rimborsare alla ricorrente la metà delle spese della lite, liquidate come da dispositivo. Si ravvisano giusti motivi per compensare la restante metà, nonché integralmente le spese nei confronti dei controinteressati

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata diReggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, limitatamente alla procedura di aggiudicazione del servizio di pulizia dello specchio acqueo e delle aree e piazzali del porto di Crotone.
Condanna l’Amministrazione al pagamento, in favore della parte ricorrente, della metà delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi 1.500,00 €, oltre IVA e CPA. Dichiara compensate tutte le restanti spese, anche nei confronti dei controinteressati.
Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

Depositata il 15 luglio 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5161 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-5161/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-5161/ T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5161

Antonio Cavallari – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore Mediterranea Castelnuovo s.r.l. (avv. R. De Matteis) c. Comune di Melissano (n.c.) sulla nozione di rapporti individuali di utenza ai sensi dell’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998 1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Rapporti di utenza

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5161 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5161

Antonio Cavallari – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore
Mediterranea Castelnuovo s.r.l. (avv. R. De Matteis) c. Comune di Melissano (n.c.)

sulla nozione di rapporti individuali di utenza ai sensi dell’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Rapporti di utenza – Nozione.

2. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Servizio di smaltimento – Ente locale – E’ coobbligato in via solidale del pagamento degli oneri relativi all’attività di smaltimento.

1. L’art. 33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, va interpretato nel senso che i rapporti individuali di utenza spettanti alla cognizione del giudice ordinario sono soltanto quelli tra due soggetti privati, atteso che tale disposizione va interpretata in modo coerente alle altre disposizioni contenute nell’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998.

2. In virtù dell’art.21 comma 1, d.lg. 5 febbraio 1997 n.22, gli Enti locali sono direttamente responsabili della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti, anche se decidono di affidarlo a privati; pertanto, l’Ente Locale risulta coobbligato in via solidale con i produttori e i detentori di rifiuti relativamente al pagamento degli oneri relativi all’attività di smaltimento ex art.10 comma 1, d.lg. n. 22 del 1997, anche nell’ipotesi di affidamento del servizio pubblico di gestione rifiuti ad un’impresa privata.

sulla nozione di rapporti individuali di utenza ai sensi dell’art.33, d.lg. n.80 del 1998

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente, PASQUALE MASTRANTUONO, Ref., relatore,
TOMMASO CAPITANIO Ref.ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1252/2004 proposto da:
MEDITERRANEA CASTELNUOVO SRLrappresentato e difeso da:
DE MATTEIS RUGGEROcon domicilio eletto in LECCEVIA F.SCO RUBICHI 23presso
SEGRETERIA TAR

contro

COMUNE DI MELISSANO non costituito

per il pagamento
– dell’importo di Euro 369.028,61 per lo smaltimento dei rifiuti relativo agli anni 1997, 1998, 1999 e 2000;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004 il relatore Ref. PASQUALE MASTRANTUONO e udito altresì per al parte ricorrente l’Avv. Ruggero De Matteis;
Considerato che:
– la controversia in esame spetta alla cognizione del Giudice Amministrativo, in forza dell’art. 33, comma 2, lett. b), D.Lg.vo n. 80/1998 (come modificato dall’art. 7 L. n. 205/2000), il quale devolve alla giurisdizione del Giudice Amministrativo tutte l
– al riguardo va pure precisato la controversia in esame non rientra nell’ipotesi normativa di cui all’art. 33, comma 2, lett. e), D.Lg.vo n. 80/1998 di competenza del Giudice Ordinario, in quanto il rapporto tra la ricorrente ed il Comune di Melissano no
– l’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ha ampliato l’individuazione dei soggetti obbligati ad adempiere gli oneri relativi all’attività di smaltimento dei Rifiuti Urbani e dei Rifiuti Speciali Assimilabili agli Urbani, dal momento che tale norma ha inte
– l’onere per l’attività di smaltimento dei rifiuti a carico degli Enti Locali si desume chiaramente dal dettato normativo dell’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997, il quale impone ai Comuni l’obbligo di effettuare “la gestione dei rifiuti urbani e dei r
– ciò significa che il Legislatore Statale in forza del predetto art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ha creato una fattispecie di accollo cumulativo ex art. 1273, comma 3, C.C., cui è possibile derogare con clausole negoziali nel caso di affidamento ad u
– perciò, l’avvalersi da parte di un Ente Locale di un appaltatore e/o di un privato concessionario per il servizio di raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti non esclude il permanere della titolarità del servizio pubblico in capo all’Ente Locale e- pertanto, l’art. 10, comma 2, L.R. n. 17/1993 nella parte in cui stabilisce che i costi di smaltimento sono ripartiti tra i Comuni interessati in proporzione all’entità dei rifiuti conferiti nell’impianto di discarica da ciascun Comune e sulla base dei- quindi, in forza del combinato disposto di cui all’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ed all’art. 10, comma 2, L.R. n. 17/1993 (da considerare come disposizione normativa attuativa del citato art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997) e del conseguente vin
– tenuto conto che la società ricorrente ha provato il credito della somma di € 369.028,61 con l’esibizione delle fatture e degli estratti del libro giornale di contabilità generale, muniti della rituale certificazione notarile, il Comune di Melissano vaA quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e la condanna del Comune al pagamento della somma di € 369.028,61 oltre interessi legali.Rimborso spese denegato.
Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e Condanna il Comune di Melissano al pagamento nei confronti della ricorrente della somma di € 369.028,61 oltre interessi legali, da calcolare con decorrenza dalle scadenze delle singole fatture fino all’effettivo pagamento.
Spese denegate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5161 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5171 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-5171/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-puglia-lecce-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-5171/ T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5171

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore Officine Ortopediche Tombolini s.n.c. (avv. A. Pasanisi, B. Pasanisi) c. I.n.a.i.l. (n.c.). spetta al giudice ordinario la cognizione sulla controversia avente ad oggetto l’erogazione di presidi da parte dell’Inail Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Presidi protesici ed ausili tecnici –

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5171 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5171

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore
Officine Ortopediche Tombolini s.n.c. (avv. A. Pasanisi, B. Pasanisi) c. I.n.a.i.l. (n.c.).

spetta al giudice ordinario la cognizione sulla controversia avente ad oggetto l’erogazione di presidi da parte dell’Inail

Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Presidi protesici ed ausili tecnici – Erogazione da parte dell’Inail – Pagamento – Controversia – Giurisdizione del giudice ordinario

In virtù dell’art. 33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, e dell’art. 442 comma 1, c.p.c., spetta al giudice ordinario la cognizione della controversia avente ad oggetto il pagamento per la fornitura da parte dell’Inail di presidi protesici ed ausili tecnici a favore di soggetti infortunati sul lavoro.

spetta al giudice ordinario la cognizione sulla controversia avente ad oggetto l’erogazione di presidi da parte dell’Inail

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia,
Seconda Sezione di Lecce

composto dai signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente, GIUSEPPINA ADAMO, Consigliere,
TOMMASO CAPITANIO, Referendario – relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1362/2004 proposto da

OFFICINE ORTOPEDICHE TOMBOLINI S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Alfredo e Bernardino Pasanisi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Lonoce, in Lecce, Via C. De Giorgi, 19,

contro

INAIL di Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito,

per la declaratoria
del diritto della società ricorrente ad ottenere il pagamento per la fornitura di presidi protesici ed ausili tecnici a favore di soggetti infortunati sul lavoro, con spesa a carico dell’INAIL,
e per la condanna,
previa adozione di ordinanza provvisoriamente esecutiva, ai sensi degli artt. 186 bis e ter c.p.c.,
dell’INAIL di Taranto al pagamento, in favore della società ricorrente, della somma di € 13.362,66, maggiorata di interessi legali determinati ai sensi del D. Lgs. n. 231 del 2002.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Uditi nella Camera di Consiglio del 14/7/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per la società ricorrente, l’Avv. Bernardino Pasanisi.

Considerato che:
– la Sezione, in alcune recentissime decisioni (sentenze n. 4751/04, 4752/04, 4753/04, 4754/04 e 4755/04 del 2/7/2004), ha ritenuto che le controversie come quella in esame (ossia proposte da un soggetto che fornisce agli infortunati sul lavoro protesi ed altri ausili tecnici, con onere a carico dell’INAIL) non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 442 c.p.c., trattandosi di controversie derivanti dall’applicazione di norme sugli infortuni sul lavoro. In relazione a tali pronunce, la difesa della società ricorrente, nel corso della discussione, ha depositato apposita memoria con cui ha sostanzialmente censurato le predette conclusioni, concludendo per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del TAR, ai sensi dell’art. 33, comma 2, let. e) del D. Lgs. n. 80 del 31/3/1998, come modificato dall’art. 7 della L: n. 205 del 21/7/2000. Al riguardo, la Tombolini sostiene che:

a) la controversia non ha ad oggetto la normativa sugli infortuni sul lavoro, né presuppone un accertamento incidentale circa il rapporto di previdenza e assistenza che è a monte dell’erogazione delle protesi a favore degli infortunati;

b) al contrario, la controversia si inquadra proprio fra quelle previste dall’art. 33 del D. Lgs. n. 80/98, in quanto l’erogatore degli ausili tecnici è un gestore di un pubblico servizio e la presente lite riguarda una prestazione di natura patrimoniale resa nell’espletamento del servizio stesso, della quale si reclama il pagamento;

– in relazione a tale difesa, il Collegio odierno ritiene di confermare il difetto di giurisdizione del TAR sulla vicenda, sia pure con motivazione in parte diversa rispetto alle sentenze suindicate.

In effetti, si deve convenire con la società ricorrente sul fatto che le prestazioni di cui si chiede il pagamento sono state erogate nell’ambito di un servizio pubblico e quindi, ai sensi dell’art. 33 del D. Lgs .n. 80 del 31/3/1998, la causa dovrebbe essere attratta alla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale. In questo senso, pertanto, si deve ritenere che il rapporto fra l’INAIL e la Tombolini S.n.c. non è inquadrabile nel rapporto c.d. di provvista, ossia in quel rapporto che intercorre fra l’erogatore del pubblico servizio e il soggetto che gli fornisce i mezzi per erogare il servizio medesimo, per le cui controversie, secondo quanto ritenuto dalla Corte di Cassazione (SS.UU., sentenze n. 71 e 72 del 30/3/2000), valgono le ordinarie regole di riparto fondate sulla posizione giuridica soggettiva controversa. In sostanza, secondo tale orientamento (condiviso del resto anche dalla consolidata giurisprudenza amministrativa – ex multis, TAR Marche, sent. n. 260 del 12/3/1999; TAR Basilicata, sent. n. 198 dell’1/6/1999; TAR Abruzzo, Pescara, ord. n. 184 del 29/4/1999; da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2145 del 15/4/2004 – dopo qualche iniziale pronuncia dissonante – TAR Lazio, Latina, ord. n. 371 del 4/5/1999; TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. n. 71 del 27/1/2000; Cons. Stato, Ad. Plen., ord. n. 1 del 31/3/2000), va operata una distinzione fra rapporto di provvista ed erogazione del servizio pubblico.
Mentre quest’ultimo intercorre con l’utente del servizio, il primo rapporto è quello che si instaura fra il gestore del servizio pubblico (che può essere la stessa P.A. o un gestore privato) e il soggetto che gli fornisce i mezzi per erogare il servizio; l’esempio classico è quello della refezione scolastica, in cui il servizio agli studenti-utenti è erogato dall’amministrazione scolastica (o da un soggetto privato prescelto con procedure ad evidenza pubblica), che però deve approvvigionare le derrate e gli altri materiali acquistandoli da un altro soggetto. Ebbene, questo rapporto di fornitura, secondo le condivisibili argomentazioni delle SS.UU., non attiene all’erogazione del servizio pubblico, ma riguarda una fase propedeutica all’erogazione stessa. Per cui si tratta di una comune vicenda negoziale le cui controversie, ove coinvolgano un gestore pubblico (P.A. o soggetto equiparato), vanno ripartite fra A.G.O. e G.A. secondo le usuali regole di riparto. In particolare, appartengono alla giurisdizione del G.A. quelle relative all’indizione della gara ed all’aggiudicazione della fornitura (art. 23-bis della L. n. 1034/71), mentre restano attratte alla giurisdizione ordinaria quelle relative alla fase dell’esecuzione del contratto (in cui si controverte di diritti soggettivi).
Nel caso di specie, invece, le prestazioni erogate dalla ricorrente possono a ragione essere ricomprese nel concetto di erogazione del servizio pubblico, essendo esse strettamente compenetrate all’attività istituzionale dell’INAIL (che, per ragioni di praticità e di efficienza, non produce in proprio tali ausili, ma li acquista da rivenditori o produttori specializzati, prevedendone la consegna direttamente agli aventi diritto, con il che i fornitori partecipano direttamente alla fase di erogazione del servizio).
Al riguardo, però, bisogna ricordare che l’art. 33, comma 2, let. e) del D. Lgs. n. 80/98, prevede l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva “…dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità…”; l’individuazione di queste ultime non può prescindere dalla più ampia formulazione dell’art. 442, comma 1, c.p.c., che menzione espressamente le controversie “…derivanti dall’applicazione delle norme riguardanti le assicurazioni sociali, gli infortuni sul lavoro, le malattie professionali, gli assegni familiari nonché ogni altra forma di previdenza e di assistenza obbligatorie…”. Infatti (a differenza di quanto sostenuto nella memoria difensiva della Tombolini), nella sua formulazione lata, l’art. 442 c.p.c. comprende non solo le controversie relative al rapporto di previdenza e assistenza – che è a monte dell’erogazione delle protesi a favore degli infortunati – ma anche quelle derivanti dall’applicazione delle norme sugli infortuni sul lavoro (e la fornitura di protesi ed ausili vari a favore degli infortunati con onere a carico dell’INAIL è prevista dalla vigente legislazione sugli infortuni sul lavoro).
– pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 21/07/2000;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese, non essendosi costituito l’INAIL.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 luglio 2004.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.5171 proviene da Giustamm.

]]> Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 15/7/2004 n.0 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-giustizia-delle-comunita-europee-sezione-i-sentenza-15-7-2004-n-0/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/corte-di-giustizia-delle-comunita-europee-sezione-i-sentenza-15-7-2004-n-0/ Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 15/7/2004 n.0

Presidente C.W.A. Timmermans – Cancelliere R. Grass Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région c. Électricité de France (EDF) Convenzione per la protezione del Mare Mediterraneo dall’inquinamento (Convenzione di Barcellona) – Protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica – Art.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

]]> Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 15/7/2004 n.0

Presidente C.W.A. Timmermans – Cancelliere R. Grass
Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région c. Électricité de France (EDF)

Convenzione per la protezione del Mare Mediterraneo dall’inquinamento (Convenzione di Barcellona) – Protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica – Art. 6, n. 3 – Autorizzazione di scarico – Effetto diretto – Interpretazione delle sostanze soggette all’autorizzazione

L’art. 6, n. 3, del protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica, sottoscritto ad Atene il 17 maggio 1980, approvato con la decisione del Consiglio 28 febbraio 1983, n. 83/101/CEE, nonché, una volta entrato in vigore, l’art. 6 n. 1, dello stesso protocollo, quale emendato durante la conferenza dei plenipotenziari che ha avuto luogo a Siracusa il 7 e l’8 marzo 1996, emendamenti che sono stati approvati con la decisione del Consiglio 22 ottobre 1999, 1999/801/CE, hanno effetto diretto, cosicché tutti gli interessati hanno il diritto di far valere tali disposizioni dinanzi alle autorità giurisdizionali nazionali.Queste stesse disposizioni devono essere interpretate nel senso che esse vietano, in assenza di autorizzazione rilasciata dalle autorità nazionali competenti, lo scarico in uno stagno salato comunicante con il mare Mediterraneo di sostanze che, pur non essendo tossiche, hanno un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino.

— *** —

Con nota di Veronica Pamio, “Novità dalla Corte di Giustizia sulla normativa in materia di inquinamento dell’ambiente marino”.

SENTENZA DELLA CORTE
15 luglio 2004

Nel procedimento C-213/03,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla Cour de cassation (Francia) nella causa dinanzi ad essa pendente tra
Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région

e

Électricité de France (EDF),
domanda vertente sull’interpretazione dell’art. 6, n. 3, del protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica, sottoscritto ad Atene il 17 maggio 1980, approvato con la decisione del Consiglio 28 febbraio 1983, 83/101/CEE (GU L 67, pag. 1), nonché dell’art. 6, n. 1, dello stesso protocollo, quale modificato nel corso della conferenza dei plenipotenziari tenutasi a Siracusa il 7 e l’8 marzo 1996, modifiche approvate con la decisione del Consiglio 22 ottobre 1999, 1999/801/CE (GU L 322, pag. 18),

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. C. Gulmann, J.-P. Puissochet, J.N. Cunha Rodrigues e R. Schintgen (relatore), giudici,avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra M. Múgica Arzamendi, amministratore principale
viste le osservazioni scritte presentate:
-per il Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région, dal sig. W. Viscardini, avvocato;
-per Électricité de France (EDF), dai sigg. O. Coutard e M. Mayer, avvocati;
-per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e E. Puisais, in qualità di agenti;
-per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. G. Valero Jordana e B. Stromsky, in qualità di agenti,
vista la relazione d’udienza,
sentite le osservazioni orali del Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région, di Électricité de France, del governo francese e della Commissione, all’udienza del 10 marzo 2004,vista la decisione presa, sentito l’avvocato generale, di decidere la causa senza conclusioni,ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Con sentenza 6 maggio 2003, pervenuta in cancelleria il 19 maggio successivo, la Cour de cassation (Corte di Cassazione) (Francia) ha sottoposto alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, due questioni pregiudiziali vertenti sull’interpretazione dell’art. 6, n. 3, del protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica, sottoscritto ad Atene il 17 maggio 1980, approvato con la decisione del Consiglio 28 febbraio 1983, 83/101/CEE (GU L 67, pag. 1; in prosieguo: il “protocollo”), nonché dell’art. 6, n. 1, dello stesso protocollo, quale modificato nel corso della conferenza dei plenipotenziari tenutasi a Siracusa il 7 e l’8 marzo 1996, modifiche approvate con la decisione del Consiglio 22 ottobre 1999, 1999/801/CE (GU L 322, pag. 18; in prosieguo: il “protocollo modificato”).
2
Tali questioni sono state sollevate nell’ambito di una controversia tra il Syndicat professionnel coordination des pêcheurs de l’étang de Berre et de la région (sindacato professionale di coordinamento dei pescatori dello stagno di Berre e della regione; in prosieguo: il “coordinamento dei pescatori”) e l’Électricité de France (in prosieguo: l'”EDF”) vertente su scarichi effettuati dalla centrale idroelettrica di Saint-Chamas (Francia) nello stagno di Berre.
Contesto normativo
3
La convenzione per la protezione del Mare Mediterraneo dall’inquinamento, sottoscritta a Barcellona il 16 febbraio 1976 (GU 1977, L 240, pag. 3; in prosieguo: la “convenzione”), è stata conclusa dalla Comunità economica europea con la decisione del Consiglio 25 luglio 1977, 77/585/CEE (GU, L 240, pag. 1).
4
L’art. 2, lett. a), della convenzione definisce il termine “inquinamento” come segue:
(…) l’introduzione diretta o indiretta, da parte dell’uomo, di sostanze o di energia nell’ambiente marino, quando essa comporti effetti nocivi, quali danni alle risorse biologiche, rischi per la salute umana, ostacoli alle attività marittime, compresa la pesca, deterioramento della qualità delle acque marine sotto il punto di vista del loro impiego non ché lo scadimento delle attrattive dei luoghi.
5
Ai sensi dell’art. 4, n. 1, della convenzione:
Le parti contraenti prendono, individualmente o congiuntamente, ogni misura idonea conforme alle disposizioni della presente convenzione o dei protocolli in vigore, di cui esse sono parti, per prevenire, diminuire e combattere l’inquinamento nella zona del Mare Mediterraneo e per proteggere e migliorare l’ambiente marino in tale zona.
6
L’art. 8 della convenzione precisa:
Le parti contraenti adottano ogni misura idonea a prevenire, ridurre e combattere l’inquinamento della zona del Mare Mediterraneo dovuto agli scarichi dei corsi d’acqua, degli stabilimenti costieri e degli emissari, o provocati da qualsiasi altra fonte situata nel loro territorio.
7
Nello stesso senso l’art. 1 del protocollo stabilisce quanto segue:
Le parti contraenti (…) prendono ogni misura idonea a prevenire, ridurre, combattere e tenere sotto controllo l’inquinamento della zona del Mare Mediterraneo dovuto agli scarichi dei corsi d’acqua, degli stabilimenti costieri e degli emissari o provocati da qualsiasi altra fonte situata nel loro territorio.
8
Ai sensi dell’art. 3, lett. c), del protocollo:
La zona alla quale si applica il presente protocollo (in prosieguo denominata: la zona di cui al protocollo”) comprende:
(…)
c) gli stagni salati comunicanti con il mare”.

9
L’art. 4, n. 1, lett. a), prevede che il protocollo si applica “agli scarichi inquinanti che provengono da fonti terrestri situate sul territorio delle parti e che raggiungono la zona di cui al protocollo,
-direttamente, da emissari nel mare, ovvero da depositi o da scarichi effettuati sulla costa o a partire dalla stessa;
-indirettamente, attraverso fiumi, canali o altri corsi d’acqua, comprese le falde sotterranee, ovvero per ruscellamento”.
10
Ai sensi dell’art. 6, nn. 1 e 3, del protocollo:
“1. Le parti si impegnano a ridurre rigorosamente l’inquinamento di origine tellurica della zona di cui al protocollo, provocato dalle sostanze o fonti elencate nell’allegato II del presente protocollo.
”
(…)
3. Gli scarichi sono rigorosamente assoggettati al rilascio, da parte delle competenti autorità nazionali, di un’autorizzazione che tenga debitamente conto delle disposizioni di cui all’allegato III (…)”.

11
Ai sensi dell’art. 7, n. 1, lett. e), del protocollo:
Le parti elaborano e adottano progressivamente, in cooperazione con le competenti organizzazioni internazionali, linee direttrici ed eventualmente norme o criteri comuni per quanto riguarda in particolare:
(…)
e)le prescrizioni particolari per i quantitativi scaricati delle sostanze elencate negli allegati I e II, la loro concentrazione negli effluenti ed i metodi applicati per lo scarico”.
12
Dai punti 11 e 13 della sezione A dell’allegato II del protocollo risulta che rientrano nel regime previsto dall’art. 6 di quest’ultimo le “[s]ostanze che hanno direttamente o indirettamente un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino, in particolare quelle che possono essere all’origine di fenomeni di eutrofizzazione”, e le “[s]ostanze che, pur non essendo tossiche per natura, possono diventare nocive per l’ambiente marino e possono disturbare, a causa delle quantità scaricate, gli usi legittimi del mare”.
13
La sezione B dell’allegato II precisa:
Il controllo e la rigorosa restrizione dello scarico delle sostanze elencate nella sezione A vanno attuati in conformità dell’allegato III.
14
L’allegato III del protocollo elenca i fattori da prendere in considerazione “[a]i fini del rilascio dell’autorizzazione allo scarico di rifiuti contenenti sostanze che figurano nell’allegato II (…)”. Pertanto, gli Stati parti devono tener conto delle “[c]aratteristiche e [della] composizione del rifiuto”, delle “[c]aratteristiche dei costituenti del rifiuto dal punto di vista della nocività”, delle “[c]aratteristiche del luogo di scarico e dell’ambiente marino ricettore”, della “[d]isponibilità di tecniche in materia di rifiuti” e, infine, dei “[p]ossibili pregiudizi per gli ecosistemi marini e gli usi dell’acqua marina”.
15
Ai sensi dell’art. 3, lett. d), del protocollo modificato, che corrisponde all’art. 3, lett. c), del protocollo, la zona alla quale quest’ultimo si applica comprende:
(…)
d) [l]e acque salmastre, le acque salate costiere, compresi gli stagni e le lagune costiere, e le falde sotterranee comunicanti con il mare Mediterraneo”.
16
L’art. 6, n. 1, del protocollo modificato, dispone quanto segue:
Gli scarichi provenienti da fonti puntuali nella zona del protocollo, e gli scarichi in acqua o le emissioni nell’atmosfera che raggiungono o possono colpire la zona del Mediterraneo quale delimitata nell’art. 3, punti a), c) e d), del presente protocollo, sono rigorosamente assoggettati ad un’autorizzazione o regolamentazione delle autorità competenti delle parti, che tengono debitamente conto delle disposizioni del presente protocollo e dell’allegato II, nonché delle decisioni io raccomandazioni pertinenti delle riunioni delle parti contraenti.
17
L’allegato I C del protocollo modificato elenca le “categorie di sostanze e di fonti inquinanti” che “serviranno da guida nell’elaborazione dei piani d’azione, dei programmi e delle misure”. In particolare, il punto 17 menziona le “[s]ostanze non tossiche che hanno un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino”.
18
Il protocollo modificato sopprime il precedente allegato II e rinumera come “allegato II”, modificandolo, il precedente allegato III.
Causa principale e questioni pregiudiziali
19
Lo stagno di Berre, con una superficie di 15 000 ettari e situato in Francia, è uno stagno di acqua salata in diretta comunicazione con il mare Mediterraneo.
20
Il coordinamento dei pescatori si è lamentato più volte presso l’EDF del degrado dell’ambiente acquatico dello stagno di Berre, a causa, principalmente, degli apporti di acqua dolce provenienti dalla Durance e scaricati artificialmente in questo stagno ogni volta che sono azionate le turbine della centrale idroelettrica di Saint-Chamas.
21
Il 1° settembre 1999 il coordinamento dei pescatori ha fatto citare l’EDF dinanzi al Tribunal de grande instance de Marseille (Giudice di primo grado di Marsiglia) (France) per turbativa del possesso dovuta a molestie di fatto, affinché, con procedimento sommario, fosse ordinata con comminatoria di penalità la sospensione dello sfruttamento della centrale idroelettrica di Sain-Chamas. Il coordinamento dei pescatori rilevava in particolare che l’EDF riversava gli scarichi di questa centrale senza aver ottenuto l’autorizzazione preliminare prevista nell’art. 6, n. 3, del protocollo.
22
Con ordinanza 25 ottobre 1999 il giudice del procedimento sommario di primo grado ha respinto la domanda di procedimento sommario. Pur riconoscendo l’esistenza della turbativa causata dall’azionamento delle turbine della centrale idroelettrica, egli ha considerato:
Che, trattandosi dell’applicazione del diritto comunitario, in particolare delle convenzioni di Barcellona e del protocollo di Atene (…), la questione del loro effetto diretto sui soggetti di diritto solleva anche qui problemi che non rientrano nella competenza del giudice del merito.In quanto la questione, se lo sfruttamento da parte dell’EDF della centrale idroelettrica di Saint Chamas costituisca una turbativa manifestamente illecita, vale a dire una molestia di fatto, nel senso in cui l’intende generalmente la giurisprudenza, fa sorgere problemi troppo gravi perché il giudice del procedimento sommario possa intervenire e porre fine a tre decenni di attività, decisione troppo grave che implica d’altra parte conseguenze gravissime sul piano in particolare della produzione e della sicurezza del sistema elettrico della regione (…)”.
23
Il coordinamento dei pescatori ha impugnato tale sentenza dinanzi alla Cour d’appel d’Aix-en-Provence (Corte d’appello di Aix-en-Provence) (Francia), che ha respinto l’impugnazione con sentenza 21 settembre 2000. La Corte d’appello ha ritenuto in particolare “che i diversi articoli [del protocollo] sono interdipendenti” e che l’art. 6, n. 3 “non può essere isolato, di guisa che nessuna autorizzazione allo scarico può essere validamente e utilmente richiesta dall’EDF sul fondamento di tale protocollo, fintantoché lo Stato francese non avrà definito i criteri tecnici applicabili, poiché non potrebbe essere data alcuna risposta”.
24
Il coordinamento dei pescatori ha proposto un’impugnazione in cassazione contro tale sentenza, adducendo in particolare la violazione da parte dell’EDF dell’art. 6, n. 3, del protocollo, la cui applicazione sarebbe stata erroneamente esclusa dalla Corte d’appello.
25
Pertanto, la Cour de cassation ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le due seguenti questioni pregiudiziali:
1)Se si debba ritenere che l’art. 6, n. 3, del Protocollo di Atene 17 maggio 1980, relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica (Convenzione di Barcellona), divenuto art. 6, n. 1, nella versione modificata, abbia effetto diretto, di guisa che ogni interessato possa invocarlo dinanzi ai giudici nazionali a sostegno di un ricorso volto a far cessare scarichi di acqua che non siano stati autorizzati secondo la procedura ed i criteri da esso previsti.
2)Se la stessa disposizione debba interpretarsi nel senso che vieti a chiunque di scaricare in uno stagno salato comunicante con il mare Mediterraneo talune sostanze che, pur non essendo tossiche, hanno un effetto sfavorevole sul contenuto d’ossigeno dell’ambiente marino, senza aver ottenuto un’autorizzazione rilasciata dalle competenti autorità degli Stati membri, prendendo in considerazione le disposizioni del citato Protocollo e dell’allegato III C (divenuto allegato II)”.
Sulla rilevanza del protocollo modificato per la soluzione della causa principale
26
L’EDF e il governo francese ritengono che occorre interpretare soltanto il protocollo, in quanto il protocollo modificato non è ancora entrato in vigore.
27
Al riguardo risulta da giurisprudenza costante che la procedura istituita dall’art. 234 CE costituisce uno strumento di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali (v., in particolare, sentenze 16 luglio 1992, causa C-343/90, Lourenço Dias, Racc. pag. I-4673, punto 14, e 18 marzo 2004, causa C-314/01, Siemens e ARGE Telekom, Racc. pag.I-0000, punto 33, e giurisprudenza citata).
28
Nell’ambito di tale cooperazione, il giudice nazionale investito della controversia, che è il solo ad avere una diretta conoscenza dei fatti della causa principale e che dovrà assumersi la responsabilità della decisione giurisdizionale da emanare, può meglio valutare, avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie, sia la necessità di una decisione pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che egli pone alla Corte (v., in particolare, sentenze Lourenço Dias, punto 15, cit.; 22 gennaio 2002, causa C-390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I-607, punto 18, e Siemens e ARGE Telekom, punto 34, cit.).
29
Nel caso di specie, non è affatto manifesto che l’interpretazione dell’art. 6, n. 1, del protocollo modificato, sarebbe inutile per la soluzione della causa principale. Come ha osservato giustamente la Commissione, non si può infatti escludere, nell’ipotesi in cui la sentenza della Corte d’appello di Aix-en-Provence venga cassata dalla Corte di cassazione, che il protocollo modificato sia entrato in vigore nel momento in cui si dovrà decidere di nuovo sul merito della causa principale.
30
Per rispondere alle questioni pregiudiziali si deve pertanto tener conto altresì del protocollo modificato.
Sull’effetto diretto degli artt. 6, n. 3, del protocollo e 6, n. 1, del protocollo modificato
Osservazioni delle parti
31
L’EDF sostiene l’esistenza di un’interdipendenza tra le diverse disposizioni del protocollo che rende impossibile riconoscere un effetto diretto all’art. 6, n. 3, dello stesso, anche se quest’ultimo è redatto in modo chiaro e preciso.
32
Così, l’art. 6, n. 1, del protocollo stabilisce l’obiettivo di “ridurre rigorosamente” l’inquinamento provocato dalle sostanze o fonti elencate nell’allegato II (ivi comprese le sostanze che hanno un’influenza negativa sul tenore di ossigeno). A tal fine il n. 2 prescrive alle parti di attuare, “congiuntamente o singolarmente”, secondo i casi, “adeguati programmi e misure”. Infine il n. 3 impone, per poter effettuare scarichi, di ottenere un'”autorizzazione che tenga conto delle disposizioni di cui all’allegato III”. Orbene, l’obbligo di “tener conto” avrebbe un carattere molto vago che potrebbe condurre, in mancanza di precisazioni, a sottoporre ad autorizzazione ogni scarico per il solo fatto che esso riguardi una delle sostanze elencate nell’allegato II del protocollo. Tale prescrizione sarebbe tuttavia del tutto sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito da quest’ultimo.
33
L’EDF richiama altresì l’art. 7, n. 1, del protocollo riguardante le “norme o criteri comuni” la cui elaborazione sarebbe necessaria prima dell’attuazione di un sistema di autorizzazione preventiva. Orbene, tali norme e criteri non sarebbero stati ancora definiti, ad oggi, con riferimento agli scarichi di cui trattasi.
34
Inoltre, poiché la Comunità è parte della convenzione e del protocollo, le norme da emanare per la loro applicazione potrebbero essere principalmente comunitarie. Orbene, non esisterebbe ad oggi alcuna direttiva relativa agli scarichi di acqua dolce e di limo in uno stagno salato.
35
Il coordinamento dei pescatori, il governo francese e la Commissione, da parte loro, difendono la tesi dell’effetto diretto dell’art. 6, n. 3, del protocollo basandosi sulla giurisprudenza della Corte (v., in particolare, sentenza 30 settembre 1987, causa 12/86, Demirel, Racc. pag. 3719, punto 14).
36
Così l’art. 6, n. 3, del protocollo comporterebbe, considerata la sua lettera, nonché il suo l’oggetto e la sua natura, l’obbligo chiaro, preciso e incondizionato di subordinare gli scarichi di sostanze elencate nell’allegato II del protocollo al rilascio di un’autorizzazione preventiva da parte delle autorità nazionali competenti. Il rigoroso divieto di effettuare scarichi in mancanza di una siffatta autorizzazione non sarebbe subordinato, nella sua applicazione o nei suoi effetti, ad alcuna riserva od intervento di ulteriore atto. Inoltre, l’allegato III del protocollo, al quale l’art. 6, n. 3, rinvia, specificherebbe tutti i fattori di cui tener conto ai fini del rilascio dell’autorizzazione.
37
Secondo la Commissione, l’assenza di misure, programmi e linee direttrici adottate congiuntamente non ha l’effetto di paralizzare l’attuazione del protocollo né quello di bloccare il rilascio di autorizzazioni di scarichi, bensì accresce il potere discrezionale degli Stati membri nel rilascio di tali autorizzazioni, il cui esercizio è passibile di controllo giurisdizionale.
38
Il coordinamento dei pescatori e la Commissione aggiungono che la versione dell’art. 6 risultante dal protocollo modificato e gli altri emendamenti apportati agli allegati non modificano la precedente valutazione.Giudizio della Corte
39
Secondo la giurisprudenza costante della Corte, una disposizione di un accordo concluso dalla Commissione con paesi terzi dev’essere considerata direttamente applicabile quando, avuto riguardo alla sua lettera, nonché all’oggetto e alla natura dell’accordo, essa stabilisce un obbligo chiaro e preciso che non è subordinato, nel suo adempimento o nei suoi effetti, all’intervento di alcun atto ulteriore (v., in particolare, sentenze Demirel, punto 14, cit., e 8 maggio 2003, Wählergruppe Gemeinsam, C-171/01, Racc. pag. I-4301, punto 54).
40
Per decidere se l’art. 6, n. 3, del protocollo risponde a tali criteri, occorre anzitutto procedere all’esame del suo testo.
41
Al riguardo occorre constatare che tale disposizione sancisce, in termini chiari, precisi e incondizionati, l’obbligo per gli Stati membri di subordinare gli scarichi di sostanze elencate nell’allegato II dello stesso protocollo al rilascio, da parte delle autorità nazionali competenti, di un’autorizzazione che tenga debitamente conto delle disposizioni del suo allegato III.
42
Come la Commissione ha giustamente sottolineato, il fatto che le autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale nel rilascio delle autorizzazioni, avuto riguardo ai criteri menzionati nell’allegato III, non riduce in nulla la chiarezza, la precisione e il carattere incondizionato del divieto derivante dall’art. 6, n. 3, del protocollo di procedere agli scarichi in assenza di autorizzazione preventiva.
43
Tale constatazione è avvalorata dall’oggetto e dalla natura del protocollo.
44
Infatti, risulta dagli artt. 1 e 4 del protocollo che quest’ultimo ha l’obiettivo di prevenire, ridurre, combattere e tenere sotto controllo l’inquinamento della zona del mare Mediterraneo dovuto agli scarichi dei corsi d’acqua, degli stabilimenti costieri e degli emissari, o provocati da qualsiasi altra fonte situata nel loro territorio. A tale effetto, reiterando gli impegni presi ai sensi degli artt. 4 e 8 della convenzione, l’art. 1 del protocollo impone alle parti contraenti l’obbligo di prendere “ogni misura idonea”.
45
Instaurando un regime di autorizzazione preventiva da parte delle autorità nazionali competenti per gli scarichi delle sostanze menzionate nell’allegato II, l’art. 6, n. 3, del protocollo contribuisce al controllo da parte degli Stati membri dell’inquinamento di origine tellurica della zona di applicazione del protocollo. Il riconoscimento dell’effetto diretto della disposizione di cui trattasi non può che servire l’obiettivo del protocollo, quale ricordato precedentemente, e rispondere alla natura dello strumento volto, in particolare, ad evitare l’inquinamento dovuto alla carenza di pubblici poteri.
46
Le considerazioni che precedono valgono altresì per l’interpretazione dell’art. 6, n. 1, del protocollo modificato. Il riferimento ivi fatto alle “decisioni o raccomandazioni pertinenti delle riunioni delle parti contraenti”, di cui le autorità nazionali competenti devono tenere conto, non è tale da rimettere in discussione la chiarezza, la precisione e il carattere incondizionato del divieto di scarichi in assenza di autorizzazione. Inoltre, gli emendamenti approvati dalla decisione 1999/801 non hanno affatto modificato l’oggetto né la natura del protocollo.
47
Tenuto conto di quanto precede, si deve rispondere alla prima questione che sia l’art. 6, n. 3, del protocollo, sia l’art. 6, n. 1, del protocollo modificato, dopo la sua entrata in vigore, hanno effetto diretto, cosicché tutti gli interessati hanno il diritto di far valere tali disposizioni dinanzi alle autorità giurisdizionali nazionali.
Sull’ambito di applicazione degli artt. 6, n. 3, del protocollo e 6, n. 1, del protocollo modificato

48
Come hanno giustamente osservato il coordinamento dei pescatori, il governo francese e la Commissione, l’allegato III, indicato dall’art. 6, n. 3, del protocollo e che elenca i fattori di cui tener conto ai fini del rilascio delle autorizzazioni di scarico di rifiuti, si riferisce a sua volta all’allegato II, il quale menziona le sostanze contenute nei rifiuti di cui trattasi. Tra di esse figurano, al punto 11, le “sostanze che hanno direttamente o indirettamente un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino, in particolare quelle che possono essere all’origine di fenomeni di eutrofizzazione” e, al punto 13, le “[s]ostanze che, pur non essendo tossiche per natura, possono diventare nocive per l’ambiente marino o possono disturbare, a causa delle quantità scaricate, gli usi legittimi del mare”.
49
Si deve constatare che i punti 11 e 13 non subordinano la necessità di un’autorizzazione preventiva di scarico delle sostanze che essi indicano alla tossicità di queste ultime.
50
La stessa conclusione s’impone relativamente all’ambito di applicazione dell’art. 6, n. 1, del protocollo modificato.
51
Infatti, ai sensi di tale disposizione, sono tutti gli “scarichi provenienti da fonti puntuali nella zona del protocollo [che comprende, ai sensi dell’art. 3, lett. d), del protocollo modificato, gli stagni salati comunicanti con il mare Mediterraneo] e gli scarichi in acqua o le emissioni nell’atmosfera che raggiungono o possono colpire la zona del Mediterraneo”, e non più soltanto gli scarichi di sostanze menzionate nell’allegato II del protocollo, ad essere d’ora in poi “rigorosamente assoggettati ad un’autorizzazione o regolamentazione delle autorità compententi”, che terranno conto in particolare delle disposizioni del protocollo modificato e del suo allegato II.
52
Tenuto conto di quanto precede si deve rispondere alla seconda questione che sia l’art. 6, n. 3, del protocollo, sia l’art. 6, n. 1, del protocollo modificato devono essere interpretati nel senso che essi vietano, in assenza di autorizzazione rilasciata dalle autorità nazionali competenti, lo scarico in uno stagno salato comunicante con il mare Mediterraneo delle sostanze che, pur non essendo tossiche, hanno un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino.
Sulle spese
53
Le spese sostenute dal governo francese e dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Per questi motivi,

LA CORTE (Seconda Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dalla Cour de cassation con sentenza 6 maggio 2003, dichiara:
1)L’art. 6, n. 3, del protocollo relativo alla protezione del mare Mediterraneo dall’inquinamento di origine tellurica, sottoscritto ad Atene il 17 maggio 1980, approvato con la decisione del Consiglio 28 febbraio 1983, n. 83/101/CEE, nonché, una volta entrato in vigore, l’art. 6 n. 1, dello stesso protocollo, quale emendato durante la conferenza dei plenipotenziari che ha avuto luogo a Siracusa il 7 e l’8 marzo 1996, emendamenti che sono stati approvati con la decisione del Consiglio 22 ottobre 1999, 1999/801/CE, hanno effetto diretto, cosicché tutti gli interessati hanno il diritto di far valere tali disposizioni dinanzi alle autorità giurisdizionali nazionali.
2)Queste stesse disposizioni devono essere interpretate nel senso che esse vietano, in assenza di autorizzazione rilasciata dalle autorità nazionali competenti, lo scarico in uno stagno salato comunicante con il mare Mediterraneo di sostanze che, pur non essendo tossiche, hanno un’influenza negativa sul tenore di ossigeno dell’ambiente marino.
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 15 luglio 2004.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10244 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10244/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10244/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10244

Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini Checcoli Mauro, in proprio e quale legale rappresentante dello studio arco, capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. tra Studio arco Studi architettura ed urbanistica – Arata Isozaki & Associates CO. LTD. – Uberto Siola e associati – Arch. Francesco Sapio – Steam S.r.L. – Tecnogeco

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10244 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10244

Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini
Checcoli Mauro, in proprio e quale legale rappresentante dello studio arco, capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. tra Studio arco Studi architettura ed urbanistica – Arata Isozaki & Associates CO. LTD. – Uberto Siola e associati – Arch. Francesco Sapio – Steam S.r.L. – Tecnogeco Progetti S.r.L. – Studio tecnico ing. Armando Picariello – arch. Giuseppina Franca Varesi Associati – Arch. (avv. Soprano) c/ Università di Napoli Federico II (avv. Ferola)

sull’applicabilità del d.P.R. 554/99 recante disposizioni di attuazione della legge quadro in materia di appalti di lavori pubblici n.109 del 1994 agli incarichi di progettazione

Contratti della P.A.- Incarichi di progettazione – D.P.R. 554/99. – Inapplicabilità – Competenza delle Regioni

Gli incarichi di progettazione per la realizzazione d’opere pubbliche, del genere di quelle che formano oggetto della gara, bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, rientrano nella competenza delle Regioni, il che esclude l’applicabilità del Regolamento emanato con d.P.R. 554/99. Dalla lettura delle materie riservate alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, appare evidente come quella dei lavori pubblici e in particolare degli appalti di progettazione non rientra in tale novero; e, non essendo neppure, la detta materia, riservata alla legislazione esclusiva statale, sempre secondo l’elencazione contenuta nel nuovo testo dell’art. 117 Cost., ne deriva evidentemente che la stessa appartiene all’ambito della competenza esclusiva delle Regioni, nel quale non residua obbligo d’adeguamento ai principi desumibili dalla legge.

sull’applicabilità del d.P.R. 554/99 recante disposizioni di attuazione della legge quadro in materia di appalti di lavori pubblici n.109 del 1994 agli incarichi di progettazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA CAMPANIA
NAPOLI- SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO ONORATO, Presidente;ANDREA PANNONE, Consigliere;
PAOLO SEVERINI, Referendario, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

alla pubblica udienza del 24 giugno 2004;
visto il ricorso n. 1670/2003, proposto da:
Checcoli Mauro, in proprio e quale legale rappresentante dello Sstudio Arco,capogruppo mandataria della costituenda A.T.I.. tra Studio Arco Studi Architettura ed Uurbanistica – Arata Isozaki & Associates co.Lltd. – Uberto Siola e Associati – Arch. Francesco Sapio – Steam s.r.l. – Tecnogeco Progetti s.r.l. – Studio Tecnico Ing. Armando Picariello – Arch. Giuseppina Franca Varesi Associati – Arch. Anna Iacotucci, rappresentato e difeso da SOPRANO ENRICO, con domicilio eletto in Napoli, Via Melsiugro, 4, presso, Soprano Enrico

contro

UNIVERSITA’ STUDI DI NAPOLI – FEDERICO II ,
rappresentata e difesa da:
FEROLA RAFFAELEcon domicilio eletto in Napoli,VIA PARTENOPE N.1,pressoFEROLA RAFFAELE

e nei confronti di
INTERPLAN SECONDA S.R.L.
PROF. ING. LEONARDO PAGNINI, ALBERTO IZZO & PARTNERS S.R.L.,
TEKNE S.P.A,RPA S.P.A, non costituti in giudizio

ISHIMOTO EUROPE S.R.L., rappresentata e difesa daCIAMPOLI GIUSTINO, SANSONE PAOLO, IACCARINO CARLO,con domicilio eletto in Napoli
VIA S. PASQUALE A CHIAIA, 55
presso
IACCARINO CARLO

e con l’intervento di
ISHIMOTO ARCHITECTURAL & ENGINEERING FIRM INC.
CORBELLINI S.R.L.rappresentate e difese daCIAMPOLI GIUSTINO,
SANSONE PAOLO,
IACCARINO CARLO,
con domicilio eletto in Napoli
VIA S. PASQUALE A CHIAIA, 55
presso
IACCARINO CARLO

per l’annullamento
del bando di gara indetto – ai sensi del d. l.vo 157/95 – per l’affidamento dello studio di fattibilità, progetto preliminare, progettazione definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio di S. Giovanni a Teduccio – Napoli, della nota esplicativa al bando di gara, di tutti gli atti e i verbali della Commissione di gara, della nota dell’Università degli Studi di Napoli, prot. 071597 del 26.11.2002, di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi;
nonché, giusta il primo atto di motivi aggiunti, per l’annullamento
del provvedimento d’aggiudicazione della gara, di tutti gli atti e provvedimenti di gara successivi alla fase di selezione dei concorrenti idonei da invitare alla presentazione delle offerte, e in particolare dei verbali di gara successivi al verbale n. 6 del 4.11.2002 della Commissione aggiudicatrice, del contratto d’appalto eventualmente stipulato, della nota prot. N. 29/S/2002 XI del 20.01.2004, del dirigente della Ripartizione Contratti dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi;
nonché, giusta il secondo atto di motivi aggiunti, per l’annullamento
del verbale d’acquisizione della documentazione, datato 25 luglio 2003 e dei verbali della Commissione dal n. 1 del 16.09.2003 al n. 24 del 5.02.2004, della delibera n. 006 del Consiglio d’Amministrazione, del 19.02.2004, dell’eventuale contratto d’appalto e di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e connessi,
nonché per il risarcimento dei danni

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con gli atti di motivi aggiunti;Visto gli atti di costituzione in giudizio di:

UNIVERSITA’ STUDI DI NAPOLI – FEDERICO II
ISHIMOTO EUROPE S.R.L.
ISHIMOTO ARCHITECTURAL & ENGINEERING FIRM INC.
CORBELLINI S.R.L.

Viste le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito, all’udienza del 24 giugno 2004, il relatore, Referendario Paolo Severini;
Uditi altresì, per le parti, i difensori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, l’ing. Mauro Checcoli, nell’indicata qualità, impugnava gli atti e i provvedimenti, pure meglio in epigrafe specificati, rappresentando, in fatto, che:
– l’Università degli Studi di Napoli aveva indetto, ai sensi del d. l.vo n. 157/95, una procedura ristretta per l’affidamento della progettazione preliminare e definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio a S. Giovanni a Teduccio (Napoli), con redazione di studio di fattibilità e piano di sicurezza e coordinamento, per un importo complessivo presunto dei servizi pari ad euro 2.500.000 I.V.A. esclusa,

– il punto 13 del bando di gara individuava i requisiti minimi che i candidati alla gara dovevano possedere a pena d’esclusione, disponendo in particolare i documenti che dovevano essere allegati alla domanda, sempre a pena d’esclusione (tra cui le dichiarazioni del fatturato globale per servizi d’architettura e ingegneria nel triennio 1999 – 2001, non inferiore a 8.000.000 di euro, e del fatturato complessivo relativo allo stesso triennio, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva e/o esecutiva d’edifici complessi, non inferiore a 2.000.000 di euro);

– al punto n. 15 del bando di gara si prevedeva espressamente che gli interessati avrebbero dovuto richiedere la nota esplicativa contenente ulteriori informazioni sui requisiti di partecipazione e sulla compilazione della domanda;

– alla gara chiedeva di partecipare il costituendo raggruppamento temporaneo, di cui era capogruppo il ricorrente, facendo pervenire, entro i termini fissati dal bando, la propria domanda e la documentazione di gara richiesta;

– la Commissione di gara, nella seduta del 12.07.2002, procedeva all’apertura delle buste ed alla verifica del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti d’ammissione, di cui al punto 13 del bando di gara;

– che, completata la verifica, la Commissione di gara riscontrava per alcuni concorrenti carenze documentali, per altri irregolarità, e – secondo il ricorrente del tutto illegittimamente – decideva di chiedere integrazioni ai concorrenti, nei cui confronti aveva verificato l’incompletezza della documentazione prodotta;

– in data 17.09.2002, e successivamente, la Commissione procedeva all’esame della documentazione integrativa richiesta e alla dichiarazione d’idoneità dei concorrenti alla partecipazione alla gara; in particolare, nella seduta del 14.11.02, ammetteva alla gara lo studio Arco;

– nella stessa seduta del 14.11.02, dopo aver riscontrato che i candidati ammessi erano in numero superiore a sei, fissato nella nota esplicativa al bando di gara per l’invito alla fase successiva della gara, la Commissione procedeva alla selezione con i criteri descritti al punto 6) della stessa nota esplicativa;

– con nota, a firma del dirigente della III Ripartizione, prot. n. 071597 del 26.11.02, ricevuta on data 5.12.2002, l’Università Federico II di Napoli comunicava allo studio Arco l’esito della preselezione della gara e la non ammissione al prosieguo della stessa.

Avverso gli atti e provvedimenti impugnati, il ricorrente articolava le seguenti censure:
– I) Violazione del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e succ. modificaz.; violazione degli artt. 50 e ss. del d.P.R. n. 554/99; violazione dei principi e dei criteri per l’affidamento dei servizi di progettazione; violazione del giusto procedimento di legge; perplessità:

– IA) I requisiti individuati ed utilizzati dall’Amministrazione, per la selezione dei candidati da ammettere alla licitazione privata, violavano, secondo il ricorrente, la disciplina in materia d’aggiudicazione degli appalti di servizi di progettazione; in particolare, le procedure per l’affidamento dei servizi di progettazione, d’importo stimato pari o superiore al controvalore di euro 200.000, erano regolate dal capo V del Regolamento della Legge Quadro in materia di Lavori pubblici, approvato con d.P.R. 554 del 21.12.1999; tale regolamento, emesso ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. b) della l. 109/94, nella specifica disciplina degli incarichi di progettazione andava ad innovare la disciplina di settore, precedentemente costituita dalla direttiva comunitaria n. 50/92 e dal relativo decreto legislativo di recepimento, n. 157/95, contenenti la disciplina generale delle aggiudicazioni degli appalti sopra soglia comunitaria. Veniva in rilievo, in particolare, il titolo IV del Regolamento della legge Merloni, atteso il riferimento, ex art. 50 del d.P.R. 554/99, ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata e ad altri servizi tecnici concernenti la redazione dei progetti nonché alle attività tecnico – amministrative connesse alla progettazione; la logica, cui era improntata la disciplina speciale, muoveva dall’intento di definire, con maggiore puntualità, “il quadro di regolamentazione applicabile all’assegnazione di tale categoria di contratti”; in tale ottica, il dato normativo di maggior rilievo consisteva nella “specificazione da parte della normativa regolamentare dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi per l’ammissione alla gara”, diversi da quelli previsti, per la generalità dei servizi, dalla direttiva comunitaria n. 92/50 e dal d. l.vo 157/95; in particolare, tali requisiti erano fissati dall’art. 66 del d.P.R. 554/99, che di seguito si riporta (Requisiti di partecipazione. 1. I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 50, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base d’asta; b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare; c) all’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’articolo 50, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori da progettare; d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico); particolarmente importante, per il ricorrente, la prescrizione regolamentare di cui al comma 1 lett. b) dell’art. 66 cit., funzionale alla verifica della capacità tecnica dei concorrenti, atteso che detta previsione richiedeva la prova, da parte del candidato, d’aver svolto servizi di progettazione di lavori, appartenenti a ciascuna delle classi e categorie dei lavori, oggetto del servizio da affidare, per un importo globale variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare, “e non, come illegittimamente previsto nel gravato bando, la prova di un “fatturato” per servizi svolti” (id est: importo dei lavori progettati piuttosto che fatturato della progettazione svolta, o anche criterio di qualificazione tecnica anziché criterio di qualificazione economico – finanziaria), con la conseguenza che l’Amministrazione, al fine di procedere alla verifica del possesso di tale requisito, avrebbe dovuto prevedere sia l’ammontare dei lavori oggetto dell’incarico di progettazione, sia un “quantum minimale di lavori per ciascuna classe e categoria”, mentre non l’aveva fatto, con ciò violando gli obblighi, in tal senso previsti dall’art. 63 comma 1 lett. c) e dall’art. 67 comma 1 del d.P.R. 554/99; in pratica, la stazione appaltante aveva bandito la gara, oggetto del presente gravame, ai sensi del d. l.vo 157/95, ribadendo nella nota esplicativa di aver individuato, per la selezione, i requisiti di cui al detto decreto legislativo, richiedendo quale requisito d’ammissione l’espletamento, da parte del concorrente, di servizi di progettazione per un fatturato complessivo di euro 2.000.000, diviso in percentuale per servizi di progettazione strutturale, impiantistica e meccanica, laddove, “in ossequio alle norme dettate dal legislatore, avrebbe dovuto prevedere, per l’ammissione dei concorrenti, l’espletamento di servizi di progettazione relativi a lavori, il cui importo globale”, per ogni classe e categoria di lavori cui si riferivano i servizi da affidare, avrebbe dovuto essere pari ad una cifra compresa tra 2 e 4 volte “l’importo stimato dei lavori da progettare”; quindi non solo la stazione appaltante s’era illegittimamente riferita al fatturato dei servizi di progettazione espletati, anziché all’importo dei lavori oggetto dei servizi di progettazione svolti, ma aveva anche violato il parametro numerico (da 2 a 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare) individuato dalla citata norma regolamentare. Ciò aveva comportato, quale conseguenza, l’alterazione della procedura di selezione alla gara, essendo stato consentito il superamento del giudizio d’idoneità anche a soggetti che – secondo una procedura rispettosa delle norme regolamentari in questione – non avrebbero superato il vaglio della verifica del possesso dei requisiti minimi d’ammissione, con l’evidente ulteriore conseguenza che la rosa degli idonei sarebbe stata diversa, e diverso l’esito dell’ammissione alla fase successiva della licitazione privata;

– IB) Ulteriori profili di violazione dell’art. 66 del d.P.R. 554/99 erano rappresentate dal fatto: a) che l’Amministrazione aggiudicatrice, quanto al requisito di cui alla lett. b) dell’art. 13 del bando di gara: 1) aveva prescritto – nella nota esplicativa al bando medesimo, punto 13 b) – quale condizione per l’ammissione alla gara che per i soggetti raggruppati tale requisito doveva essere posseduto in misura pari almeno al 50% da uno dei componenti il raggruppamento e per la parte restante complessivamente dagli altri concorrenti, ciascuno dei quali doveva comunque possedere un fatturato complessivo 1999 – 2001 non inferiore a 1,3 milioni di euro, in contrasto con l’art. 65 comma 4 del d.P.R. 554/99, che di seguito si trascrive: 4. La stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 17, comma 1, lettera g) della legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi; 2) aveva richiesto, per l’ammissione alla gara, che i concorrenti fossero in possesso di un fatturato globale per servizi d’architettura e d’ingegneria pari a 8.000.000 di euro, riferito però al triennio 1999 – 2001 e non – come prescriveva la lett. b) dell’art. 66 cit. – agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando; b) che la stessa Amministrazione, quanto al requisito di cui alla lett. c) dell’art. 13 del bando di gara: 1) dapprima aveva circoscritto l’espletamento dei servizi ad un periodo di tre anni decorrenti dalla pubblicazione del bando, anziché di dieci come previsto dalla norma; 2) e, inoltre, nella nota esplicativa aveva introdotto un elemento di valutazione del requisito in esame, limitando il fatturato per servizi di progettazione ai soli edifici complessi, dei quali aveva per di più introdotto una definizione soggettiva, laddove il testo del d.P.R. 554/99 faceva riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione e qualificazione dei concorrenti da determinarsi esclusivamente con riferimento a classi e categorie della vigente Tariffa Professionale (art. 66 comma 1 lett. c) d.P.R. 554/99); c) che infine l’Amministrazione, quanto al requisito di cui alla lett. d) del punto 13 del bando di gara, aveva richiesto la presentazione di curricula, il che non era assolutamente previsto dalla disposizione regolamentare, cui era demandata l’individuazione dei requisiti d’ammissione alle gare per l’affidamento dei servizi di progettazione.

– II) Violazione del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e succ. modificaz.;

violazione art. 67 d.P.R. 554/99; violazione dei criteri per l’affidamento di servizi di progettazione mediante il sistema della licitazione privata;
violazione del giusto procedimento di legge; manifesta ingiustizia;
perplessità: le disposizioni di cui all’art. 67, commi 2 e 4, del Regolamento della legge Merloni prevedevano: 2. Sono invitati a presentare offerta i soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara in numero compreso fra cinque e venti. (…) 4. Se il numero dei soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello fissato, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato F) e per i restanti tramite sorteggio pubblico; era previsto cioè, dal 2° comma dell’art. 67 del d.P.R. citato, il cd. istituto della “forcella”, consistente nella previsione nel bando di gara dei limiti minimo e massimo entro cui era stabilito che si dovesse collocare il numero dei concorrenti qualificati che s’intendevano invitare; ebbene, di detta norma erano possibili due interpretazioni, la prima secondo cui l’Amministrazione sarebbe sempre obbligata a recepire tale banda di oscillazione (da cinque a venti); la seconda, secondo cui l’Amministrazione sarebbe, invece, libera d’indicare, in cifra secca, il numero dei candidati idonei, compreso tra 5 e 20, cui sarà consentito di accedere alla fase della formulazione delle offerte; se si fosse ritenuta preferibile la prima interpretazione, l’Amministrazione, indicando un numero fisso di candidati, avrebbe violato la citata norma regolamentare; se invece si fosse ritenuta preferibile la seconda interpretazione, allora l’Amministrazione avrebbe violato la successiva disposizione del comma 4° del Regolamento, che stabilisce i criteri da seguire per il caso in cui il numero dei concorrenti, per i quali sia stato positivamente riscontrato il possesso dei requisiti di partecipazione, sia superiore a quello fissato nel bando (invece di seguire la procedura ivi fissata, la stazione appaltante aveva infatti adottato un sistema selettivo del tutto sui generis, ovvero aveva formato una graduatoria divisa in tre gruppi in base al fatturato per servizi decrescente, per ciascuno dei quali erano stati scelti i due migliori per fatturato; la conseguenza era che – qualora invece l’Amministrazione, in ossequio al disposto dell’art. 67 co. 4 del d.P.R. 554/99, avesse seguito la procedura di cui all’All. F del Regolamento della Merloni – con ogni probabilità la graduatoria dei soggetti da invitare sarebbe stata diversa e avrebbe potuto ricomprendere, diversamente da quanto era accaduto, la costituenda A.T.I. capeggiata dal ricorrente);
– III) Violazione dei principi e dei criteri per l’aggiudicazione degli appalti pubblici; violazione del giusto procedimento di legge; violazione dei principi d’imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara; perplessità; manifesta ingiustizia: ulteriore e diversa censura concerneva la decisione, assunta dalla Commissione di gara nella seduta del 12 luglio 2002, in sede di valutazione della documentazione allegata alle domande di partecipazione dei concorrenti, per accertarne la rispondenza ai requisiti minimi richiesti a pena d’esclusione dal bando di gara, di chiedere a taluni concorrenti integrazioni della documentazione riscontrata come carente, e ad altri concorrenti, invece, dei chiarimenti; in particolare, per i concorrenti n. 7, 11, e 12, la Commissione riscontrava che gli stessi avevano omesso di suddividere il fatturato nelle tre componenti architettonico – strutturale, meccanica ed elettrica, mentre per i concorrenti n. 2, 3, 10 e 15, verificava che i medesimi avevano omesso di indicare la superficie utile, espressa in mq; in pratica, per tutti questi concorrenti (2, 3, 7, 10, 11, 12 e 15), la Commissione aveva rilevato alcune carenze nella compilazione delle , il cui contenuto era posto a base della verifica in questione, e aveva domandato loro di produrre integrazioni a tale documentazione; invece, per i concorrenti identificati dai n. 1, 5, 6, 8, 11, 12, e 13 era stata riscontrata la mancata specificazione del fatturato globale di cui al punto 13, 4° capoverso della nota esplicativa al bando di gara, e la Commissione aveva deciso di chiedere loro dei chiarimenti; riteneva il ricorrente che, mentre quest’ultima richiesta di chiarimenti poteva sicuramente considerarsi ammissibile, era invece inammissibile la richiesta d’integrazione documentale, disposta nei confronti degli altri sette concorrenti, “in quanto avente ad oggetto errori ed omissioni tali da determinarne l’esclusione”. In particolare, la suddivisione del fatturato nelle suddette tre componenti, essendo richiesto dal bando a pena d’esclusione, non poteva essere oggetto d’integrazione documentale, ma doveva determinare la Commissione ad escludere i concorrenti in questione, anche alla luce di quanto stabilito nella scheda descrittiva d’incarico, di cui alla nota esplicativa al bando (“le schede descrittive di incarico dovranno essere tassativamente prodotte in accordo con il facsimile allegato e dovranno essere compilate in tutte le loro parti”); il ricorrente citava un precedente della Sezione, a sostegno, e lamentava che la mancata esclusione dei concorrenti, sopra individuati, aveva certamente influito sulla formazione della graduatoria dei partecipanti da invitare alla gara (e ciò nonostante che solo due dei suddetti concorrenti – n. 2 e 11 – fossero stati selezionati per la seconda fase della gara);

– IV) Domanda di risarcimento dei danni: era chiesto il risarcimento dei danni, nella forma dell’ingiustificata perdita di chance che il ricorrente aveva subito, a causa dell’illegittima procedura di gara, che non gli aveva consentito di partecipare alla fase successiva della licitazione privata (era richiesta la nomina di un c. t. u. che quantificasse il danno ingiusto, in tal modo patito).

– V) Istanza istruttoria: era infine richiesta l’acquisizione degli atti e documenti, presentati dai vari partecipanti alla gara.

In data 19 febbraio 2003 si costituiva l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, che depositava in data 11.03.03 documentazione pertinente al ricorso e, in data 12.03.03, memoria difensiva, in cui si segnalava:
– che con delibera del Consiglio d’Amministrazione n. 15 del 10.05.2002, l’Ateneo Federiciano aveva approvato il bando di gara, per l’appalto della progettazione preliminare e definitiva per la realizzazione dei nuovi insediamenti universitari (Facoltà di Ingegneria e di Giurisprudenza) nell’area dell’ex stabilimento industriale Cirio;

– il bando di gara faceva riferimento alla categoria 12, CPC 867 (Servizi di architettura ed ingegneria anche integrata), per l’importo complessivo presunto di euro 2.500.000, e stabiliva, quanto alle condizioni minime di carattere economico e tecnico dei concorrenti, in particolare, al punto 13 b) la dichiarazione del fatturato globale per servizi d’architettura ed ingegneria nel triennio 1999 – 2001, per un importo non inferiore ad euro 8.000.000, al punto 13 c) la dichiarazione del fatturato complessivo nel triennio 1999 – 2001 per incarichi di progettazione definitiva, comprensiva di progettazione preliminare e/o esecutiva, di edifici complessi, non inferiore a euro 2.000.000, e al punto 13 d) la presentazione del curriculum vitae del preposto come responsabile alla concezione architettonica;

– che, ai fini dell’espletamento della gara tra i soggetti selezionati nella fase di prequalifica, in numero massimo di 6 concorrenti, la nota esplicativa al bando prevedeva la redazione di una graduatoria in ordine decrescente del fatturato di cui al punto 13 b) del bando;

– che alla fase di prequalifica avevano partecipato 15 concorrenti;

– che la Commissione di gara aveva esaminato la documentazione, aveva chiesto integrazioni della documentazione a tutti i concorrenti, ed aveva quindi proceduto alla selezione, secondo quanto stabilito dalla nota esplicativa al bando;

– che la concorrente A.T.I. Studio Arco, individuata nei verbali di gara come concorrente n. 13, non aveva superato – in base alla graduatoria del fatturato di cui al punto 13 b) del bando – la fase di prequalifica;

– riguardo alle censure articolate nel ricorso dalla predetta concorrente, la difesa dell’Università osservava – quanto al primo e al secondo motivo – che la pretesa violazione del Regolamento, approvato con d. P. R. 554/99, quanto ai requisiti per la partecipazione alla gara e all’applicazione della cd. “forcella”, era infondata; infatti, la gara indetta dall’Ateneo napoletano era sottratta all’ambito d’operatività della disciplina regolamentare, atteso che l’art. 3 della l. 109/94 aveva conferito al Governo la delega a disciplinare, in via regolamentare, diversi settori, e con sentenza n. 482/1995 la Corte Costituzionale aveva stabilito che tale potestà regolamentare doveva ritenersi preposta ad intervenire nelle sole materie, non riservate alla competenza delle Regioni; in particolare, nel caso dell’art. 3 della l. 109/94, la Corte riteneva che fosse prevista esclusivamente la delegificazione statale e che fosse rispettata l’attribuzione, alla legge, dei rapporti con le Regioni, “non comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del Regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’art. 2, comma 2 lett. a) l. 109/94”; proseguiva la difesa dell’ente, rilevando come, in attuazione della l. 15.03.1997, n. 59, contenente delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni ed enti locali per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa, l’art. 94 del d. l.vo 31.03.1998 n. 112 stabiliva che erano delegate, alle Regioni, le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere, relative alle materie di cui all’art. 1 co. 3 l. 59/1997, non espressamente mantenute allo Stato; tra le materie riservate alle Regioni, ai sensi dell’art. 1 co. 3, era prevista l’istruzione universitaria; concludeva, pertanto, nel senso che la riconducibilità della progettazione per la realizzazione delle opere in questione alle funzioni, rientranti nella competenza regionale, escludeva l’applicabilità del citato Regolamento della legge Merloni; per di più, la riforma dell’art. 117 della Costituzione, attuata con l. cost. 18.10.2001 n. 3, aveva riservato alla potestà legislativa regionale ogni materia, non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, e tra le materie riservate non erano compresi i lavori pubblici; infine, l’art. 17 co. 10° della l. 109/94 stabiliva che per l’affidamento di incarichi di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, s’applicavano le disposizioni di cui al d. l.vo 157/95 in materia di appalti pubblici di servizi, mentre prevedeva, al comma 11, solo per gli incarichi di progettazione d’importo inferiore alla soglia comunitaria che le modalità d’aggiudicazione fossero disciplinate dal Regolamento;

– anche a prescindere dalle precedenti considerazioni, rilevava la difesa dell’Università come legittimamente fossero stati fissati i parametri, per la valutazione del requisito di cui al punto 13 c) del bando, in conformità dell’art. 14 del d. l.vo 157/95 (dimostrazione della capacità tecnica fornita mediante l’elenco dei principali servizi prestati dal ricorrente) anziché in conformità dell’art. 66 del d.P.R. 554/99 (avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi d’ingegneria e d’architettura per un importo variabile da 2 a 4 volte l’importo stimato dei lavori oggetto della progettazione), atteso che la previsione regolamentare violava la regola della massima partecipazione alla gara, “in quanto la fissazione del parametro in relazione all’importo dei lavori, rispetto all’importo dei servizi, eleva la soglia di valutazione del requisito ad un valore eccedente le prestazioni richieste dal servizio oggetto della gara, non commisurato alla capacità del concorrente di realizzare la progettazione; e tanto ciò è vero che il ricorrente si duole della mancata applicazione del d.P.R. 554/1999, proprio perché essa avrebbe avuto un effetto restrittivo della concorrenza, favorendo le sue chances di rientrare nella forcella degli ammessi alla gara”; sul punto poteva quindi concludersi, secondo la difesa dell’Amministrazione, che legittimamente la stessa Amministrazione aveva disapplicato la normativa regolamentare, contrastante con la disciplina comunitaria della materia, “in virtù del potere riconosciutole dalla consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato”;

– che, quanto al terzo motivo di ricorso, secondo cui il potere d’integrazione documentale, attribuito all’Amministrazione, era stato esercitato, nella specie, per sanare omissioni, sanzionate con espressa comminatoria d’esclusione, la difesa dell’Università osservava che era sufficiente, a disattendere la censura, rilevare – in punto di fatto – che nessuno dei candidati in contestazione aveva omesso di presentare la dichiarazione sostitutiva prevista dal bando, e, in punto di diritto, che solo a tale omissione il bando ricollegava la sanzione dell’esclusione; per quanto concerneva, poi, le schede descrittive, queste erano state predisposte per acquisire, con la massima precisione possibile, informazioni sull’esperienza globale dei candidati, nell’attività di progettazione integrata d’edifici complessi; gli elementi individuati nella scheda descrittiva altro non erano, quindi, che specificazione dei requisiti previsti dal bando e, pertanto, le richieste della Commissione ai concorrenti dovevano ritenersi chiarimenti in ordine a requisiti, di cui risultava già dimostrata la sussistenza; in ogni caso, all’insufficiente o poco chiara compilazione delle schede descrittive non era connessa alcuna sanzione d’esclusione; anzi, la totale omissione di una scheda comportava unicamente la mancata presa in considerazione dell’incarico, cui la stessa afferiva, mentre l’Amministrazione si riservava – in linea generale – di richiedere chiarimenti ed informazioni complementari sul contenuto delle schede; infine, la predisposizione della scheda appariva “preordinata ad evitare esclusioni collegate ad erronea compilazione e la tassatività del facsimile è stata prevista sia a tutela della trasparenza e della par condicio sia per consentire l’adozione di un procedimento sostanzialmente giusto”; e la richiesta d’integrazione del contenuto della scheda era conforme alla normativa comunitaria, atteso che l’art. 34 della direttiva n. 92/50 espressamente prevedeva che le amministrazioni potevano invitare i prestatori di servizi ad integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati, relativamente ai requisiti d’idoneità soggettiva e alla capacità economica e tecnica, di cui agli artt. 29 e 32.

Con memoria difensiva, prodotta in data 26.03.2003, la difesa del ricorrente replicava alle argomentazioni difensive dell’Università, rilevando – in sintesi – che l’art. 94 d. l.vo 112/98, nell’esercizio della delega conferita al Governo dalla legge Bassanini, stabiliva che erano delegate alle Regioni le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere relative alle materie di cui all’art. 1 comma 3 della legge 59/97, tra cui, alla lett. q), l’istruzione universitaria; da ciò la difesa dell’Università aveva fatto discendere la possibilità di disapplicare il d.P.R. 554/99, disciplinante la procedura per l’affidamento degli incarichi di progettazione, sul presupposto che nel trasferimento di funzioni, operato dal d. l.vo 112/98, rientrasse anche la competenza legislativa, il che invece non era, atteso che l’art. 1 della l. 59/97 aveva trasferito alle Regioni e agli enti locali “funzioni e compiti amministrativi”; in ogni caso, anche a voler ammettere che il d. l.vo 112/98 avesse conferito alle Regioni la potestà regolamentare nelle materie oggetto di trasferimento, o addirittura la potestà legislativa, era principio consolidato nella giurisprudenza costituzionale che solo il concreto esercizio delle potestà legislative delle Regioni e delle Province, su ciascuna delle materie ad esse attribuite, limitava la competenza statale; in altre parole, affermava il ricorrente, in ossequio al principio di continuità dell’ordinamento giuridico, era necessario applicare la normativa statale, anche nelle materie di competenza regionale, fin quando le Regioni non avessero esercitato, in concreto, le proprie attribuzioni, dettando una diversa disciplina (era citata giurisprudenza costituzionale a supporto); del resto, il nuovo assetto costituzionale determinato dall’entrata in vigore della l. cost. n. 3/2001 non comportava alcuna abrogazione implicita delle norme statali dettate in materia, bensì la loro perdurante vigenza fin quanto “le mutate competenze legislative trovino espressa attuazione con apposite norme regionali che diano applicazione ai nuovi principi costituzionali”; del pari destituita di fondamento, secondo la difesa del ricorrente, l’affermazione dell’Università, secondo la quale la normativa regolamentare, di cui al d.P.R. 554/99, sarebbe stata contrastante con la disciplina comunitaria (direttiva 92/50 CEE) in materia di servizi pubblici, il che aveva indotto la stazione appaltante a disapplicare il regolamento in questione, relativamente alla procedura concorsuale de qua; in particolare, il contrasto con la normativa comunitaria sarebbe stato determinato dalla circostanza che i requisiti d’ammissione dei candidati alla procedura concorsuale, individuati dal d.P.R. 554/99, erano maggiormente selettivi, rispetto a quelli previsti nella direttiva comunitaria recepita nel d. l.vo 157/95 e regolante gli appalti di servizi in genere; al riguardo, osservava il ricorrente che il regolamento in questione era stato emanato ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. b) della l. 109/94, che per la specifica materia degli incarichi di progettazione andava ad innovare la disciplina di settore, precedentemente rappresentata dal d. l.vo 157/95, di recepimento della direttiva 92/50; in ogni caso, quand’anche vi fosse stato contrasto tra le norme del regolamento e quelle della direttiva comunitaria, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disapplicare il regolamento in questione, trattandosi di una fonte comunitaria non direttamente applicabile nel nostro ordinamento, bensì vincolante solo nelle finalità e quindi bisognosa d’atti interni di recepimento; del tutto destituito di fondamento, secondo il ricorrente, l’altro assunto della difesa dell’Università, secondo cui il d.P.R. 554/99 non poteva applicarsi alle procedure d’affidamento di incarichi di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, perché l’art. 17 co. 10 della l. 109/94 stabiliva che in tal caso s’applicavano le disposizioni di cui al d. l.vo 157/95 in materia d’appalti pubblici di servizi; veniva ribadita, al riguardo, la natura di regolamento di delegificazione propria del d.P.R. in oggetto, ex art. 17 co. 2° della l. 400/88, ed erano citate, a supporto, due decisioni dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici; veniva, infine, contestato l’assunto di controparte, secondo cui la mancata specificazione, da parte d’alcuni concorrenti, delle tre componenti del fatturato, non era idonea a determinarne l’esclusione dalla gara; era errata, in particolare, la convinzione, espressa dalla difesa dell’Amministrazione, per cui gli elementi individuati nella scheda descrittiva d’incarico, allegata alla nota esplicativa al bando, erano richiesti non ai fini della verifica delle condizioni minime di partecipazione, previste a pena d’esclusione, bensì al fine della selezione dei concorrenti; affermava, invece, il ricorrente, che era proprio e solo dalla scheda descrittiva d’incarico che poteva evincersi il possesso del requisito di cui al punto 13 lett. c) del bando, come si ricavava sia dall’intestazione della stessa scheda, sia dall’esclusione del concorrente n. 5, operata, nella seduta del 23 settembre 2002, proprio a seguito dell’esame delle schede descrittive d’incarico dal medesimo prodotte.
In data 8.10.2003 il ricorrente depositava altra copia del ricorso, notificata ai controinteressati, mentre il 20.11.2003 la difesa dell’Università produceva brevi note difensive, in cui ribadiva la necessità di disapplicare il regolamento n. 554/99, sia per il contrasto con la normativa comunitaria, rappresentata dalla direttiva 92/50, sia “per l’evidente violazione dell’art. 17 co. 10 della l. 109/94 che per le gare di progettazione, d’importo superiore alla soglia comunitaria, impone l’applicazione del d. l.vo 157/95, lasciando all’area regolamentare solo la disciplina degli appalti sotto soglia”.
Con ordinanza, resa all’esito della camera di consiglio del 20.11.2003, la Sezione, rilevato che il ricorso, ad un primo sommario esame, non era favorevolmente valutabile in sede cautelare; rilevato in particolare, quanto al censurato contrasto dei requisiti, individuati dall’Amministrazione per la selezione dei candidati da ammettere alla licitazione privata in oggetto, con il Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con D.P.R. n. 554 del 21.12.1999, che detto Regolamento, secondo la recentissima giurisprudenza della Corte Costituzionale, non era legittimato a disciplinare materie di competenza regionale (cfr. sentenza della Consulta del 1° ottobre 2003, n. 302, secondo la quale non spettava allo Stato adottare, con il D.P.R. 21.12.1999 n. 554, norme applicabili nei confronti delle Regioni ); rilevato, quanto all’ulteriore censura articolata in ricorso, impingente del cattivo uso, da parte della Commissione di gara, del potere di richiedere integrazioni documentali ai concorrenti, che la stessa non era suscettibile di favorevole valutazione, alla luce delle precisazioni fornite dalla difesa dell’Amministrazione; respingeva la domanda cautelare, presentata unitamente all’atto introduttivo del giudizio.
Con il primo atto di motivi aggiunti, depositato il 6.02.2004, il ricorrente, nell’indicata qualità, impugnava gli atti e provvedimenti, meglio in epigrafe specificati, esponendo, in fatto, le vicende successive alla proposizione del ricorso, in particolare segnalava di aver proposto appello al C. di S. in s. g., avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, sopra riportata, affermando in proposito che le argomentazioni, sviluppate in tale ordinanza, non potevano essere condivise, “nella parte in cui, richiamando una recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 302 del 1° ottobre 2003, ritengono non applicabile alla procedura di appalto di cui è causa le disposizioni di cui al Regolamento della Legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con d.P.R. n. 554 del 21.12.1999, perché non legittimato a disciplinare materie di competenza regionale”; ciò in quanto era stato “omesso di considerare un punto veramente decisivo dell’iter argomentativo seguito dalla Corte”, vale a dire che non avendo la Regione Campania ancora legiferato in materia, agli appalti di progettazione (e dunque anche all’appalto de quo) continua ad applicarsi la normativa di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99”; quindi il ricorrente riferiva d’aver avuto notizia dell’aggiudicazione dell’appalto in oggetto, e d’aver quindi presentata istanza d’accesso agli atti di gara, ex artt. 22 e ss. della l. 241/90, tuttavia denegata dal Dirigente della III Ripartizione – Ufficio Contratti – dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, sul presupposto della mancanza in capo all’A. T. I. ricorrente, non ammessa alle fasi successive della gara, di un “interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”; tanto premesso, il ricorrente, facendo espressa riserva della proposizione d’ulteriori motivi aggiunti, all’atto della conoscenza degli ulteriori atti emanati dall’Amministrazione, li impugnava comunque, sin da quel momento, deducendo avverso gli stessi le medesime censure, già articolate nell’atto introduttivo del giudizio e sopra ampiamente riportate; nonché deduceva ulteriori vizi, propri del diniego d’accesso oppostogli dall’Università (Violazione artt. 22 e ss. della l. 241/90; violazione del d.P.R. n. 352 del 27.06.1992; violazione dell’art. 24 della Cost.; manifesta ingiustizia); e riformulava domanda di risarcimento dei danni e istanza istruttoria, con riferimento agli atti, il cui accesso era stato negato dall’Ateneo napoletano.
Il Consiglio di Stato in s. g., all’udienza camerale del 10 febbraio 2004, respingeva l’appello, proposto dal ricorrente avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, n. 5713/2003, con la seguente motivazione: “Ritenuto che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’appello cautelare considerata la circostanza della applicazione da parte dell’Amministrazione della disciplina comunitaria in materia di appalto di servizi (dir. n. 92/50 recepita con il d. lgs. n. 157/1995), rilevante anche in tema di servizi di progettazione sopra – soglia e prevalente rispetto alla disciplina di cui all’art. 66 DPR n.554/99”.
Seguiva, in data 7 aprile 2004, la proposizione, da parte di Checcoli Mauro, sempre nell’indicata qualità, di un secondo atto di motivi aggiunti, con cui, a seguito dell’intervenuta presa visione degli ulteriori atti di gara (avvenuta grazie all’annullamento, da parte dell’Università, con nota prot. 013836 del 24.02.2004, del precedente diniego d’accesso), erano impugnati gli altri atti e provvedimenti, meglio in epigrafe specificati, avverso cui erano dedotte le stesse censure, già articolate nel ricorso introduttivo (e ribadite col primo atto di motivi aggiunti); ed era ripetuta anche la domanda di risarcimento dei danni ingiusti, asseritamente subiti nella forma della perdita di chance.
In data 13 aprile 2004 si costituivano in giudizio i controinteressati Ishimoto Europe s. r. l., Ishimoto Architectural & Engineering Inc. e Corbellino s. r. l., chiedendo che il ricorso fosse dichiarato improponibile, inammissibile e comunque infondato.
Seguiva, in data 18 giugno 2004, la proposizione di memorie conclusive da parte sia del ricorrente, sia dell’Università degli Studi “Federico II”.
Il ricorrente riproponeva gli argomenti, già svolti nel ricorso introduttivo e nei due atti di motivi aggiunti, richiamando, a sostegno, oltre alle due decisioni dell’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici, anche una recente sentenza del C. di S. e citazioni dottrinarie, al fine di dimostrare “la palese illegittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che, in evidente contrasto con la disciplina legislativa vigente in materia d’affidamento d’incarichi di progettazione, ha fatto rinvio per la fase di qualificazione dei concorrenti ai requisiti di carattere economico e tecnico di cui al d. l.vo 157/95 e, dunque, a criteri e condizioni del tutto difformi da quelle previste nel capo V del d.P.R. 554/99 per le procedure di affidamento degli incarichi di progettazione “sopra soglia”.
La difesa dell’Amministrazione, dal canto suo, ribadiva e ampliava le conclusioni, già rassegnate nelle precedenti memorie prodotte in giudizio; osservava, in particolare, quanto al richiamo operato da controparte al cd. principio di continuità dell’ordinamento giuridico, e alla conseguente applicazione dei regolamenti statali, fino all’emanazione di un’autonoma disciplina regionale, che detto principio, desunto dall’art. 10 della l. 62/53, ed enunciato in materia dall’art. 1 co. 3° del d.P.R. 554/99, poteva “trovare applicazione solo nei casi in cui vi sia obbligo delle Regioni di adeguarsi ai principi desumibili dalla legge, mentre per i lavori pubblici il nuovo assetto costituzionale (art. 117 Cost. novellato dalla l. Cost. n. 3/2001) sancisce l’attribuzione alla competenza esclusiva e non a quella concorrente delle Regioni”. Né giovava al ricorrente, sempre secondo la difesa dell’Amministrazione, la citazione, a suo avviso inappropriata, di un passo della sentenza n. 376/2002 della Corte Costituzionale, nella quale la Consulta aveva precisato che l’emanazione dei regolamenti statali di delegificazione comportava semplicemente la sostituzione, in parte qua, delle norme legislative statali di dettaglio, che già risultassero applicabili, a titolo suppletivo e cedevole, in assenza di corrispondente disciplina regionale (nella specie, tuttavia, prima del d.P.R. 554/99 non vi erano – nella materia in esame – disposizioni di dettaglio, bensì soltanto quelle generali, e generiche, dettate dal d. l.vo 157/95).
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2004, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, il ricorso era deciso, con pubblicazione del dispositivo della sentenza mediante deposito in Segreteria, nel termine previsto dall’art. 23 bis comma 6° della legge 1034/1971, come novellato dall’art. 4 della legge 205/2000.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.
Con il primo e il secondo motivo di ricorso vengono censurate talune previsioni del ”bando di gara ridotto G. U. C. E.”, concernente la procedura ristretta – ai sensi della direttiva 92/50/CEE – indetta dall’Università “Federico II” di Napoli, per l’affidamento dell’appalto di servizi, concernente lo studio di fattibilità, il progetto preliminare e la progettazione definitiva delle opere civili e degli impianti per gli interventi di realizzazione di strutture universitarie (Facoltà di Ingegneria e Giurisprudenza) nell’area dell’ex complesso industriale Cirio a S. Giovanni a Teduccio – Napoli, con piano di sicurezza e coordinamento, ed importo complessivo presunto dei servizi pari a 2.500.000 euro, IVA esclusa (gara espressamente indetta, dall’Ateneo napoletano, ai sensi del d. l.vo 157/95, recante «Attuazione della direttiva Cons. C.E.E. n. 92/50 in materia di appalti pubblici di servizi»).
La ratio delle censure, di cui ai punti I) e II) del ricorso, riguardanti talune previsioni del bando in oggetto, come risulta in maniera dettagliata dall’esposizione delle stesse, operata in narrativa, consiste nel loro asserito contrasto rispetto a talune disposizioni del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 544 (Regolamento di attuazione della l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni); indipendentemente da ogni considerazione in merito alla sussistenza o meno dell’evidenziato contrasto (per la cui esposizione si rinvia a quanto diffusamente supra esposto), la prima questione da esaminare, e che riveste, in caso di risposta negativa, carattere dirimente rispetto alle censure medesime, è se alla procedura di gara de qua dovessero, o meno, applicarsi le disposizioni del citato regolamento di delegificazione.
Il Collegio ritiene che dette disposizioni non fossero, nella specie, applicabili, per una serie di convergenti ragioni.
1) Dispone l’art. 17 (Effettuazione delle attività di progettazione, direzione dei lavori e accessorie) della l. 109/94 (legge quadro in materia di lavori pubblici), ai commi 10 e 11, quanto segue: 10. “Per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e successive modificazioni, ovvero, per i soggetti tenuti all’applicazione del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e successive modificazioni, le disposizioni ivi previste. 11. Per l’affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i principi generali della trasparenza e del buon andamento con l’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell’incarico”.
Come risulta evidente dalla lettura delle citate norme, per l’affidamento d’incarichi di progettazione d’importo pari o superiore alla soglia d’applicazione della disciplina comunitaria in materia d’appalti pubblici di servizi, pari a 200.000 euro (di cui all’art. 1 d. l.vo 17 marzo 1995 n. 157), come il presente, s’applica appunto il citato decreto legislativo, mentre l’applicazione delle norme del regolamento, circa le modalità di aggiudicazione, è riservata agli incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la predetta soglia comunitaria.
Né vale obiettare in contrario, da parte del ricorrente, che il d.P.R. 554/99, in quanto emanato in ossequio alla delega contenuta nell’art. 3 co. 1 della l. 109/94 (“È demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con le modalità di cui al presente articolo e secondo le norme di cui alla presente legge, la materia dei lavori pubblici con riferimento: (…) b) alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione”), e quindi in quanto regolamento di cd. “delegificazione” contenente tra l’altro la disciplina di dettaglio della specifica materia degli incarichi di progettazione, andrebbe ad innovare il quadro normativo, prima rappresentato dal d. l.vo 157/95. “contenente la disciplina delle procedure di aggiudicazione degli appalti di tutti i servizi, non soltanto di quelli a contenuto tecnico – progettuale”; con la conseguenza che le procedure d’affidamento degli incarichi di progettazione risulterebbero regolate dalle disposizioni di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99, mentre l’applicazione della normativa comunitaria e nazionale di recepimento, in materia d’appalto pubblico di servizi, sarebbe limitata unicamente alle norme disciplinanti termini, bandi e avvisi di gara (cfr. art. 65 co. 2 del d.P.R. 554/99).
A fronte di tale obiezione, non può che richiamarsi il dato testuale, secondo cui tanto il comma 10, quanto il comma 11 dell’art. 17 della l. 109/94 fanno espresso riferimento proprio all’affidamento di incarichi di progettazione; quanto, poi, alla norma di cui all’art. 65, comma 2, del d.P.R. 554/99 (“Alle procedure di cui al comma 1 si applicano le norme comunitarie e nazionali di recepimento in materia di appalto pubblico di servizi per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara”), la stessa, coordinata con quella di cui al primo comma dello stesso art. 65 (“I servizi di cui all’articolo 50, sono affidati mediante licitazione privata o pubblico incanto qualora il corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall’articolo 62, commi 3, 4 e 5, sia pari o superiore al controvalore in Euro di 200.000 DSP“), non fa che ribadire, anziché escludere, che per ciò che concerne i “bandi di gara” degli appalti di servizi “attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata e gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione” (cfr. art. 50 d.P.R. 554/99), di valore pari o superiore a 200.000 DSP, dev’essere osservata la normativa comunitaria in materia, oltre che le relative norme nazionali di recepimento. Oltre a ciò, si consideri quanto emerge dalla seguente massima della Corte dei Conti: “I contratti di affidamento di incarichi di progettazione vanno considerati a tutti gli effetti come appalti di pubblici servizi, e, in quanto tali, disciplinati dal D. Lgs n. 157 del 1995, di recepimento della direttiva 92/50/CEE; pertanto, non è conforme a legge la norma contenuta nel regolamento di attuazione della legge – quadro in materia di lavori pubblici (legge n. 109 del 1994) che prevede una diversa e specifica disciplina con riferimento alle cause di esclusione dalla procedura concorsuale“ (Sez. Contr., del. n. 40 del 08-05-2000, Presidenza del Consiglio dei Ministri (p.d. a00820).
Le predette argomentazioni, in quanto fondate su dati di carattere testuale, avrebbero, di per sé sole, efficacia decisiva, quanto all’impossibilità d’applicare, alla gara in oggetto, il d.P.R. 554/99; tuttavia vi sono anche ulteriori ragioni, che ostano a tale applicazione.
2) Dispone l’art. 66, comma 1°, del d.P.R. 554/99, sotto il titolo “Requisiti di partecipazione”: “I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 50, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 3 e 6 volte l’importo a base d’asta; b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare” (…).
Le corrispondenti disposizioni del d. l.vo 157/1995 si rinvengono negli art. 13, 1° comma, e 14, 1° comma, che di seguito si riportano: 13. Capacità economica e finanziaria. 1. “La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: (…) c) dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi identici a quello oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”; 14. Capacità tecnica. 1. “La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, negli appalti di cui all’allegato 1, può essere fornita mediante: a) l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi; se trattasi di servizi prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente” (…).
Le predette disposizioni di carattere normativo, rispettivamente contenute nel Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici e nel decreto legislativo d’attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, vanno ora poste a raffronto con le norme del bando in oggetto, emanato dall’Università “Federico II” di Napoli.
Dispone, al riguardo, l’art. 13 del citato “Bando di gara ridotto G. U. C. E.”, sotto la rubrica Condizioni minime di carattere economico e tecnico che i prestatori di servizi devono soddisfare: “Alla domanda dovranno essere allegati a pena d’esclusione i seguenti documenti: a) dichiarazione attestante l’iscrizione di cui all’art. 30, comma 3, direttiva 92/50/CEE; b) dichiarazione del fatturato globale per servizi di architettura ed ingegneria del triennio 1999 – 2001, non inferiore a 8 milioni di euro; c) dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi, eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva (comprensiva di progettazione preliminare) e/o esecutiva di edifici complessi, non inferiore a 2 milioni di euro, di cui almeno il 65% (1.300.000 euro) attinente progettazione architettonica e strutturale, il 20% (400.000 euro) attinente progettazione di impianti meccanici ed il 15% (300.000 euro) attinente progettazione di impianti elettrici e speciali; d) curriculum vitae del soggetto che sarà proposto in offerta come responsabile della concezione architettonica. I requisiti minimi sono indicati nella nota esplicativa di cui al punto 15 a)”.
Orbene, in disparte i requisiti di cui alle lett. a), b) e d) del citato bando, occorre concentrare l’attenzione sul requisito di cui alla lett. c), concernente la capacità tecnica dei concorrenti, dimostrabile mediante la dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva o esecutiva di edifici complessi, non inferiore a 2 milioni di euro.
Tale requisito appare conforme alla disciplina di rango legislativo, e di derivazione comunitaria, dettata dall’art. 14 del d. l.vo 157/95 (“La dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti, negli appalti di cui all’allegato 1, può essere fornita mediante: a) l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi”), laddove ben diversa appare la normativa, di rango regolamentare, di cui al d.P.R. 554/99 (“I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo: (…) b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 50, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 2 e 4 volte l’importo stimato dei lavori da progettare”).
In sostanza, il riferimento, nel d.P.R. 554/99, all’importo di stima “dei lavori da progettare”, al fine di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti, anziché ai principali servizi di progettazione espletati (con l’indicazione dei rispettivi importi), nel caso specifico avrebbe comportato un’elevazione consistente della soglia richiesta per essere ammessi alla licitazione privata e un chiaro effetto limitativo della concorrenza, in violazione del principio, di derivazione comunitaria, della massima partecipazione alla gara.
Che dalla pretesa applicazione del d.P.R. 554/99, sarebbe derivato l’effetto di restringere la concorrenza, nell’ambito della specifica gara in esame, emerge, del resto, chiaramente dalla stessa prospettazione del ricorso, dove s’afferma che la mancata considerazione, nella specie, della disciplina regolamentare “aveva comportato, quale conseguenza, l’alterazione della procedura di selezione alla gara, essendo stato consentito il superamento del giudizio d’idoneità anche a soggetti che – secondo una procedura rispettosa delle norme regolamentari in questione – non avrebbero superato il vaglio della verifica del possesso dei requisiti minimi d’ammissione, con l’evidente ulteriore conseguenza che la rosa degli idonei sarebbe stata diversa, e diverso l’esito dell’ammissione alla fase successiva della licitazione privata”.
Legittimamente, allora, la stazione appaltante ha richiesto, ai concorrenti, “la dichiarazione del fatturato complessivo relativo al triennio 1999 – 2001, per incarichi eseguiti direttamente, di progettazione integrale definitiva o esecutiva di edifici complessi”, s’è cioè riferita ai servizi (o incarichi) di progettazione espletati, in tal modo uniformandosi al dettato legislativo.
La Sezione ritiene, quindi, che la normativa regolamentare de qua, da ritenersi illegittima perché contrastante col dettato legislativo, espressione del predetto principio fondamentale in tema d’appalti pubblici, dovesse essere, nella specie, disapplicata.
Nella specie s’è in presenza, cioè, di una vera e propria disapplicazione del regolamento contenuto nel d.P.R. 554/99, per contrasto con il decreto legislativo, di derivazione comunitaria, n. 157/95; si tratta, cioè, di un caso in cui il provvedimento amministrativo ha disatteso il regolamento illegittimo, ma al contempo si è posto in rapporto di conformità con la legge; il che equivale a dire, in accordo con la dottrina più accreditata, che il citato regolamento non è idoneo ad esplicare alcun effetto ai fini della decisione, in quanto il G. A., accertata la conformità a legge del provvedimento, per il principio della gerarchia delle fonti, applicherà unicamente la legge, ignorando il regolamento, che considererà improduttivo d’effetti, riguardo al caso deciso.
Del resto, questa è anche la ragione per cui è stato respinto, dal Consiglio di Stato, l’appello, interposto dal ricorrente avverso l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare, pronunziata dalla Sezione.
Né possono ritenersi valide le obiezioni manifestate, in proposito, dal ricorrente, secondo il quale il regolamento emanato con d.P.R. 554/99 andrebbe viceversa ad innovare, nella specifica materia degli incarichi di progettazione, “la disciplina di settore precedentemente normata dal decreto legislativo 157/95 di recepimento della direttiva 92/50”, con la conseguenza che non vi sarebbero “ostacoli di principio per il Regolamento (…) a precisare parametri e criteri selettivi nell’ambito di quelli già fissati in termini generali dalla normativa comunitaria e nazionale di recepimento”; e secondo cui, anche a voler ammettere un contrasto tra le norme del regolamento e quelle dettate dalla normativa comunitaria, l’Amministrazione aggiudicatrice non avrebbe potuto disapplicare il regolamento in parola, poiché la direttiva 92/50 non sarebbe una fonte comunitaria direttamente applicabile nel nostro ordinamento, bensì “vincolante solo nelle finalità” e quindi “bisognosa di essere recepita dagli Stati membri con norme interne, il che è avvenuto in Italia con il d. l.vo 157/95)”.
Si tenga presente, infatti, che nella specie non si tratta di “precisare parametri e criteri selettivi nell’ambito di quelli già fissati in termini generali dalla normativa comunitaria e nazionale di recepimento”, bensì di risolvere un contrasto, già manifestatosi, tra norme di diversa derivazione e dotate di forza giuridica affatto differente; quanto, poi, all’asserita natura di direttiva non autoesecutiva della n. 92/50, s’osserva che nella specie la stessa è stata recepita nel nostro ordinamento, col citato d. l.vo 157/95, assai prima che venisse emanato il regolamento di delegificazione del quale si pretende, da parte del ricorrente, l’applicazione alla procedura di gara in oggetto; con la conseguenza che non si tratta tanto di verificare se l’atto normativo nazionale (il Regolamento della l. 109/94) sia, o meno, incompatibile rispetto ad un regolamento comunitario ovvero rispetto a una direttiva comunitaria (self executing) successivi, quanto, piuttosto, d’affermare, con decisione, la resistenza della norma comunitaria, già recepita, e quindi già entrata a far parte della gerarchia delle fonti a livello primario, rispetto alla normativa nazionale, di livello subordinato, sopravvenuta, qualora, e nella misura in cui tale normativa (come nella specie) si ponga in rapporto d’incompatibilità rispetto ad essa.
Risulta confermato, pertanto, anche sotto tale ulteriore profilo, che non hanno pregio le censure, volte a far risaltare come illegittima la mancata applicazione, da parte dell’Università, del citato regolamento della legge quadro sui lavori pubblici, censure di cui ai punti I) e II) del ricorso.3) Più in generale, deve escludersi, anche sotto altro concorrente aspetto, che la gara in esame potesse ritenersi compresa nella sfera d’operatività del Regolamento d’attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici.
Ai sensi dell’art. 3 della l. 109/94, già richiamato in precedenza, è demandata alla potestà regolamentare del Governo, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, la materia dei lavori pubblici con riferimento, tra l’altro, alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione.
Subito dopo l’emanazione della suddetta norma, la Corte Costituzionale ha esaminato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 della legge n. 109 del 1994, sollevata da alcune Regioni e, con la sentenza n. 482 del 1995, l’ha dichiarata infondata rilevando, fra l’altro, l’inesattezza del presupposto interpretativo da cui le ricorrenti muovevano, e così testualmente motivando: “I regolamenti governativi, compresi quelli delegati, non sono legittimati a disciplinare materie di competenza regionale o provinciale (sentenza n. 333 del 1995). Né lo strumento della delegificazione, previsto dall’art. 17 della legge n. 400 del 1988 può operare per fonti di diversa natura, tra le quali vi è un rapporto di competenza e non di gerarchia. Nel caso in esame la disposizione denunciata prevede esclusivamente la delegificazione statale, rispettando l’attribuzione alla legge della disciplina dei rapporti con le regioni e le province autonome. Difatti queste ultime non sono comprese tra le amministrazioni e gli enti destinatari del regolamento, secondo l’espressa previsione ed elencazione che ne fa l’art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 109 del 1994”.
Ciò posto, si deve altresì considerare che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, del d. l.vo 112/98, sono state delegate alle Regioni, ex art. 4, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59, le funzioni relative alla progettazione, esecuzione e manutenzione straordinaria di tutte le opere relative alle materie di cui all’art. 1, comma 3, della medesima legge n. 59, non espressamente mantenute allo Stato ai sensi delle lettere c), d), e) e f) dell’articolo 93 del citato decreto legislativo; e che tra le materie di cui all’art. 1, comma 3, della l. 59/97 è compresa, alla lett. q), l’istruzione universitaria.
A ciò aggiungasi che l’art. 3 della l. cost. 18.10.2001 n. 3, nel sostituire l’art. 117 Cost., ha stabilito, tra l’altro, che spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, tra cui – secondo l’elencazione contenuta nello stesso art. 117 Cost. – non è compresa quella dei lavori pubblici.
In conformità a tali plurimi indici normativi, può senz’altro concludersi nel senso che gli incarichi di progettazione per la realizzazione d’opere pubbliche, del genere di quelle che formano oggetto della gara, bandita dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, rientrano nella competenza delle Regioni, il che esclude, secondo quanto emerge dalla citata sentenza della Consulta, n. 482/95, l’applicabilità del Regolamento emanato con d.P.R. 554/99.
Anche di recente, del resto, la Corte Costituzionale è tornata sul tema dei rapporti tra regolamenti di delegificazione e materie, comprese nella competenza delle Regioni, con riferimento, tra le altre, proprio a disposizioni del d.P.R. 554/99, vale a dire del Regolamento del quale il ricorrente pretenderebbe l’applicazione alla gara de qua.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza 23 settembre – 1° ottobre 2003, n. 302 (in Gazz. Uff. 8 ottobre 2003, n. 40 – Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro: a) che non spetta allo Stato e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri, adottare, con il D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, norme applicabili nei confronti delle Regioni, anche a statuto speciale, e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, e, conseguentemente, ha annullato gli artt. 1, comma 2, 2, comma 1, lettera b), 5, comma 1, lettera h) e 8, comma 1, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, nonché gli artt. 1, comma 2 e 188, commi 8, 9 e 10 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nella parte in cui si riferiscono alle Regioni, anche a statuto speciale, e alle Province autonome di Trento e di Bolzano; b) che non spetta allo Stato e per esso al Presidente del Consiglio dei Ministri adottare, con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, norme applicabili nei confronti delle Province autonome di Trento e di Bolzano, e, conseguentemente ha annullato l’art. 1, comma 3, del predetto D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, nella parte in cui si riferisce alle Province autonome di Trento e di Bolzano.
Giova riportare, per maggiore chiarezza, le norme (art. 1, commi 2° e 3°) del d.P.R. 554/99, interessate dalla pronuncia d’incostituzionalità della Corte: 2. “Le Regioni, anche a statuto speciale, le Province autonome di Trento e Bolzano e gli enti regionali da queste finanziati applicano il regolamento per i lavori finanziati in misura prevalente con fondi provenienti dallo Stato o realizzati nell’ambito di funzioni da questo delegate, nonché nelle materie non oggetto di potestà legislativa a norma dell’articolo 117 della Costituzione”; 3. “Ai sensi dell’articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, i soggetti di cui al comma 2 applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla Legge”.
Ha osservato, in particolare, la Corte, che il prevalente finanziamento statale e l’afferenza a funzioni delegate o a materie estranee al vecchio art. 117 della Costituzione non giustificano l’applicabilità del regolamento che, in via generale, non si applica alle Regioni e si deve escludere che il criterio del finanziamento prevalente sia suscettibile di trasferire un’opera pubblica dalla sfera di competenza regionale a quella statale.
La conclusione, secondo la quale – trattandosi di gara concernente materia di competenza regionale – non era possibile, da parte dell’Amministrazione appaltante, l’applicazione del Regolamento della legge quadro in materia di lavori pubblici, in aderenza ai principi fissati dalla Consulta nelle citate decisioni, è stata fortemente contrastata dal ricorrente, il quale, dapprima, nella sua prima memoria difensiva, di replica al controricorso, affermava che, anche a voler ammettere che il d. l.vo 112/98 avesse conferito alle Regioni la potestà regolamentare nelle materie oggetto di trasferimento, o addirittura la potestà legislativa, era principio consolidato nella giurisprudenza costituzionale che solo il concreto esercizio delle potestà legislative delle Regioni e delle Province, su ciascuna delle materie ad esse attribuite, limitava la competenza statale; in altre parole, affermava il ricorrente, in ossequio al principio di continuità dell’ordinamento giuridico, era necessario applicare la normativa statale, anche nelle materie di competenza regionale, fin quando le Regioni non avessero esercitato, in concreto, le proprie attribuzioni, dettando una diversa disciplina (era citata giurisprudenza costituzionale a supporto); del resto, il nuovo assetto costituzionale determinato dall’entrata in vigore della l. cost. n. 3/2001 non comportava alcuna abrogazione implicita delle norme statali dettate in materia, bensì la loro perdurante vigenza fin quanto “le mutate competenze legislative trovino espressa attuazione con apposite norme regionali che diano applicazione ai nuovi principi costituzionali”; quindi, nel primo atto di motivi aggiunti, segnalava di aver proposto appello al C. di S. in s. g., avverso l’ordinanza cautelare della Sezione, n. 5713/2003, sopra riportata, affermando in proposito che le argomentazioni, sviluppate in tale ordinanza, non potevano essere condivise, “nella parte in cui, richiamando una recente sentenza della Corte Costituzionale, n. 302 del 1° ottobre 2003, ritengono non applicabile alla procedura di appalto di cui è causa le disposizioni di cui al Regolamento della Legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con d. P. R. n. 554 del 21.12.1999, perché non legittimato a disciplinare materie di competenza regionale”; ciò in quanto era stato “omesso di considerare un punto veramente decisivo dell’iter argomentativo seguito dalla Corte”, vale a dire che non avendo la Regione Campania ancora legiferato in materia, agli appalti di progettazione (e dunque anche all’appalto de quo) continuava ad applicarsi la normativa di cui agli artt. 50 e ss. del d.P.R. 554/99” (analoghe considerazioni erano espresse, infine, nella memoria conclusiva, prodotta dalla difesa del ricorrente il 18 giugno 2004).
Rileva, al riguardo, il Collegio, che la citata sentenza n. 302/2003 della Corte Costituzionale ha motivato, sul punto, nel modo seguente: “Con riferimento alla censura relativa dell’art. 1, comma 3, del d. P. R. n. 544 del 1999, secondo cui, ai sensi dell’art. 10 della legge n. 62 del 1953, le regioni, anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla legge, occorre distinguere fra Regioni ordinarie e Province di Trento e Bolzano (accomunate, per quel che interessa, alla Regione Trentino-Alto Adige).
Nei confronti delle prime la norma impugnata non è illegittima, perché ad esse si applica il meccanismo dell’art. 10 della legge n. 62 del 1953, esplicitamente richiamata.
La disposizione denunciata va intesa nel senso che il regolamento si applica ove la preesistente legislazione regionale risulti in concreto abrogata per effetto del suo contrasto con i principi fondamentali recati dalla legge n. 109 del 1994, oltre che là dove non vi sia mai stata legislazione regionale (e dunque la disciplina statale previgente e ora “delegificata” continui ad applicarsi in forza del principio di continuità)”.
Se questo è vero, e quindi parrebbe, ad una prima lettura, confermare le critiche, svolte dal ricorrente contro le argomentazioni della difesa dell’Università (argomentazioni condivise, dal Collegio, nella più volte citata ordinanza cautelare), si deve, tuttavia, tenere nel debito conto che il principio di continuità, dal quale dovrebbe derivare in subiecta materia la perdurante applicabilità del d.P.R. 554/99, è espresso, dall’art. 1 co. 3° dello stesso d. P. R. nei termini seguenti: “Ai sensi dell’articolo 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, i soggetti di cui al comma 2 applicano le disposizioni del regolamento fino a quando non avranno adeguato la propria legislazione ai principi desumibili dalla Legge”; ne consegue che l’applicazione del Regolamento permane solo nelle materie in cui via sia obbligo, da parte delle Regioni, di adeguare la propria legislazione ai principi desumibili dalla legge statale, secondo il noto meccanismo, tipico della legislazione regionale concorrente, ribadito dal nuovo testo dell’art. 117 Cost, introdotto con l. cost. 3/2001: “Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro;
istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni;
ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo;
protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione;
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.
Ebbene, dalla lettura delle materie riservate alla competenza legislativa concorrente delle Regioni, appare evidente come quella dei lavori pubblici e in particolare degli appalti di progettazione non rientra in tale novero; e, non essendo neppure, la detta materia, riservata alla legislazione esclusiva statale, sempre secondo l’elencazione contenuta nel nuovo testo dell’art. 117 Cost., ne deriva evidentemente che la stessa appartiene all’ambito della competenza esclusiva delle Regioni, nel quale non residua obbligo d’adeguamento ai principi desumibili dalla legge.
Del resto, è lo stesso art. 117 Cost. ad enunciare espressamente che: “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia”.
Si consideri, ancora, che la stessa Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi su taluni ricorsi delle Regioni, che lamentavano come la previsione dell’emanazione di regolamenti di delegificazione si estendesse a materie e procedimenti di competenza regionale, ha statuito, con la sentenza n. 376 del 10 – 23 luglio 2002, il seguente importante principio: “La delegificazione riguarda dunque e può riguardare – oltre a
disposizioni di leggi statali regolanti oggetti a qualsiasi titolo
attribuiti alla competenza dello Stato – solo disposizioni di leggi
statali che, nelle materie regionali, già avessero carattere di
norme di dettaglio cedevoli la cui efficacia s’esplicava
nell’assenza di legislazione regionale”; con la conseguenza che, poiché nella materia oggetto del presente ricorso non esistevano, prima dell’emanazione del d.P.R. 554/99, norme di dettaglio, ma solo le disposizioni di carattere generale – e di derivazione comunitaria – del d. l.vo 157/95, alcun effetto di sostituzione di tali norme preesistenti poteva, in concreto, realizzarsi.
Del resto, ciò è conforme a quanto emerge dalla sentenza n. 302/2003, nella parte in cui tale decisione afferma che solo la disciplina statale previgente e ora “delegificata” continua ad applicarsi in forza del principio di continuità.Si consideri, infine, che, secondo la massima della Corte dei Conti, citata in precedenza: “La norma contenuta nell’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 554 del 1999 (regolamento di attuazione della legge-quadro in materia di lavori pubblici – L. n. 109 del 1994) in base alla quale le Regioni sono tenute ad applicare le disposizioni del predetto regolamento fino a quando non avranno provveduto ad adeguare la propria legislazione ai principi desumibili dalla citata legge-quadro, va ritenuta conforme a legge in considerazione del carattere meramente transitorio della disposizione stessa” (Sez. Contr., del. n. 40 del 08-05-2000, Presidenza del Consiglio dei Ministri (p.d. a00818).
Ne risulta confermata la conclusione, sopra esposta, dell’inapplicabilità del d.P.R. 554/99, alla gara indetta dall’Università degli Studi “Federico II” di Napoli, in quanto concernente materie di competenza regionale e come tali sottratte, per le ragioni testé esposte, all’ambito d’operatività del citato Regolamento di delegificazione.
4) Dev’essere, infine, esaminata la censura di cui al punto III) del ricorso, fondata su presupposti diversi dalle due precedenti, e, in particolare, sull’asserito illegittimo uso, da parte della Commissione di gara, del potere di richiedere integrazioni documentali a taluni dei concorrenti.
Dalla lettura del verbale n. 1), del giorno 12 luglio 2002, si ricava, in particolare, che preliminarmente la Commissione, presa visione del bando di gara, stabiliva che “qualora la documentazione presentata dai concorrenti dovesse risultare poco chiara, si chiederanno, per iscritto, le relative integrazioni”.
La Commissione procedeva, quindi, alla “disamina della documentazione” presentata dalla concorrente n. 1), e rilevava che il fatturato globale di cui al punto 13 b) del bando, riferito a ciascun componente dello stesso, non era stato specificato come previsto al punto 13, 4° capoverso, della nota esplicativa al bando di gara, e decideva, pertanto, di chiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; la stessa mancata specificazione – insieme, in taluni casi, ad altre irregolarità – era, altresì, riscontrata con riferimento ai concorrenti n. 5), 6), 8), 11), 12) e 13), e anche in tali casi la Commissione decideva di consentire l’integrazione dei documenti e di domandare chiarimenti ai medesimi.
La Commissione procedeva poi alla disamina della documentazione presentata dalla concorrente n. 2), e rilevava che, relativamente all’incarico svolto dalla capogruppo TEKNE S.p.a. presso l’Aeroporto di Genova, non era stata specificata la superficie utile, espressa in mq, come previsto al punto 2) della scheda tipo allegata alla nota esplicativa al bando di gara; anche in tal caso si decideva di chiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; la stessa mancata specificazione era riscontrata pure in sede d’esame della documentazione prodotta dalle concorrenti n. 10), 15) e 3) (in tale ultimo caso, insieme con altre irregolarità).
La Commissione procedeva poi alla disamina della documentazione presentata dalla concorrente n. 7), e riscontrava che non erano state trasmesse tutte le schede con l’indicazione del “fatturato del candidato” suddiviso in civile, meccanico ed elettrico, non era stato indicato il componente del raggruppamento, cui sarebbe stato conferito il mandato, e, per le schede d’incarico di uno dei soggetti raggruppati, era mancata l’indicazione della superficie utile di ciascun incarico, espressa in mq.; l’omessa suddivisione del fatturato nelle tre componenti di cui sopra era riscontrata, dalla Commissione, anche riguardo ai concorrenti n. 11) e 12); per tutti, si decideva di “chiedere le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”.Per ciò che concerneva, infine, la documentazione prodotta dalle concorrenti n. 4), 9) e 14), la Commissione constatava “il possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando”.
Tale essendo quanto emerge dalla lettura del verbale in questione, è d’uopo riportare sinteticamente la relativa censura formulata nell’atto introduttivo del giudizio, per l’analitica illustrazione della quale è d’uopo rinviare a quanto esposto in narrativa.
In pratica, secondo il ricorrente, per i concorrenti 2), 3), 7), 10), 11) 12) e 15), la Commissione aveva rilevato alcune carenze nella compilazione delle , il cui contenuto era posto a base della verifica in questione, e aveva domandato loro di produrre integrazioni a tale documentazione; invece, per i concorrenti identificati dai n. 1), 5), 6), 8), 11), 12) e 13) era stata riscontrata la mancata specificazione del fatturato globale di cui al punto 13, 4° capoverso della nota esplicativa al bando di gara, e la Commissione aveva deciso di chiedere loro dei chiarimenti; riteneva il ricorrente che, mentre quest’ultima richiesta di chiarimenti poteva sicuramente considerarsi ammissibile, era invece inammissibile la richiesta d’integrazione documentale, disposta nei confronti degli altri sette concorrenti, “in quanto avente ad oggetto errori ed omissioni tali da determinarne l’esclusione”.
La censura non ha pregio, posto che dalla lettura del bando si ricava che gli unici casi, in cui è prevista l’esclusione dei concorrenti, sono: 1) la mancata allegazione, alla domanda, dei documenti e delle dichiarazioni di cui alle lett. a), b) e c) e d) dell’art. 13 del medesimo bando (iscrizione ex art. 30 co. 3° direttiva 92/50/CEE, fatturato globale per servizi d’architettura e ingegneria, fatturato complessivo relativo al triennio 1999/2001, curriculum vitae del responsabile della concezione architettonica); 2) la mancata richiesta – all’indirizzo dell’Amministrazione – almeno 10 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, della “nota esplicativa contenente ulteriori informazioni sui requisiti di partecipazione e sulla compilazione della domanda” (art. 15 lett. a) del bando); 3) quelli previsti dall’art. 12 del d. l.vo 157/95 (art. 15, lett. c) del bando).
La disposizione di legge, da ultimo citata, prevede: “(…) Sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo o in qualsiasi altra situazione equivalente secondo la legislazione dello Stato in cui sono stabiliti, o a carico dei quali è in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, oppure versano in stato di sospensione dell’attività commerciale; b) nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari; c) che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dall’amministrazione aggiudicatrice; d) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; e) che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; f) che si sono resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire informazioni che possono essere richieste ai sensi del presente articolo o degli articoli da 13 a 17”.
Come può facilmente notarsi, nessuna delle carenze documentali riscontrate, dalla Commissione, a carico dei concorrenti, può essere ricondotta ad una delle cause d’esclusione previste dal bando, e sopra riportate.
A ciò aggiungasi che in tutti i casi, in cui ha riscontrato irregolarità nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, la Commissione ha deciso di richiedere “le dovute integrazioni e gli opportuni chiarimenti”; appare dunque arbitraria l’affermazione, contenuta in ricorso, che solo a taluni concorrenti (quelli del primo gruppo) sarebbero state richieste integrazioni, e ad altri (quelli del secondo gruppo, tra cui l’A.T.I. capeggiata dal ricorrente) meri chiarimenti.
Si consideri, ancora, che ai sensi dell’art. 16 del d. l.vo 157/95, sotto la rubrica Completamento e chiarimento dei documenti presentati, si prevede che: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
L’attività della Commissione va considerata pertanto, anche sotto questo aspetto, conforme alla disciplina comunitaria (recepita col citato decreto legislativo), cui il bando di gara è espressamente improntato.
Quanto poi in particolare all’obiezione del ricorrente secondo la quale la suddivisione del fatturato nelle tre componenti architettonico – strutturale, meccanica ed elettrica, essendo richiesta dal bando a pena d’esclusione, non poteva essere oggetto d’integrazione documentale, ma doveva determinare la Commissione ad escludere i concorrenti n. 7, 11 e 12, si ribadisce che solo la mancata allegazione della dichiarazione di cui al punto c) dell’art. 13 del bando era idonea a determinare l’esclusione della ditta concorrente.
Quanto, poi, all’ulteriore sviluppo di tale censura, secondo cui le schede descrittive d’incarico dovevano essere tassativamente prodotte in accordo con il facsimile predisposto dall’Amministrazione, e compilate in tutte le sue parti, e che quindi le carenze riscontrate nella compilazione di tali schede, da parte di taluni concorrenti, dovevano comportarne l’esclusione dei medesimi dalla procedura concorsuale in oggetto, s’osserva che – dalla lettura nota esplicativa al bando di gara – alla voce “scheda descrittiva d’incarico”, è spiegato che: “Alla domanda di partecipazione i candidati dovranno quindi allegare una scheda descrittiva per ciascuno degli incarichi di cui al precedente punto 13 c)”, e che: “Gli incarichi privi delle anzidette schede non saranno considerati ai fini del rispetto dei requisiti minimi di cui al citato punto 13 c) e del calcolo del fatturato convenzionale”.
Se quindi, secondo i termini della nota esplicativa in questione (da considerarsi parte integrante della lex specialis della gara), l’unica conseguenza derivante dalla descrizione dell’incarico senza avvalersi del facsimile predisposto dall’Università era rappresentata dalla mancata considerazione dell’incarico medesimo, ai fini del calcolo del fatturato convenzionale, a fortiori l’erronea compilazione delle schede in questione non poteva, in alcun modo, determinare l’esclusione d’alcuni concorrenti.
A ciò aggiungasi che nella stessa nota esplicativa al bando, sempre nella sezione riservata alla “scheda descrittiva di incarico”, è testualmente prevista la riserva, per l’Università, di “richiedere ai candidati chiarimenti ed informazioni complementari sul contenuto delle schede ed estratti dei contratti aventi per oggetto tali prestazioni”.
Quanto, poi, all’ulteriore obiezione secondo cui, proprio in ragione dell’esame delle schede descrittive d’incarico della concorrente n. 5), la Commissione decideva d’escluderla dalla gara, nel corso della seduta del 23.09.2002, con la conseguenza che le schede in questione rivestirebbero dunque importanza decisiva ai fini del rispetto del requisito di cui al punto 13 lett. c) del bando (Condizioni minime di carattere economico e tecnico), s’osserva viceversa che la Commissione – nel valutare la documentazione presentata dal gruppo pilotato dall’ENETEC s. r. l. – rilevava che le schede concernenti due edifici erano inferiori al minimo di 10.000 mq, previsto al punto 13 c) della nota esplicativa al bando di gara; e dalla mancata considerazione di tali edifici, ai fini del calcolo del fatturato, derivava che lo stesso non rispettava il minimo richiesto dal punto 13 c) del bando di gara.
Ne deriva che l’esclusione del concorrente, in tal caso, non è dipeso da errata compilazione delle schede, bensì dalla carenza di requisiti sostanziali, desunti proprio dalle schede descrittive d’incarico in questione.
E’ innegabile, del resto, che sia stata proprio la scheda in oggetto il documento, allegato alla domanda di partecipazione, da cui s’è evinto, nel caso di cui sopra, il mancato possesso di determinati requisiti da parte del concorrente.
Ma davvero non si comprende come ciò possa comportare la conseguenza – patrocinata dal ricorrente – secondo cui da ogni imperfezione nella redazione delle schede debba derivare l’esclusione del concorrente, in palese contrasto con la lettera del bando, e della stessa nota esplicativa, che detta automatica esclusione non prevedono.
Ne consegue che legittimamente la Commissione ha esercitato il suo potere di richiedere integrazioni della documentazione e chiarimenti alle varie ditte concorrenti.
Tra l’altro, onde fugare ogni sospetto di violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara, s’osserva ancora che tale attività integrativa ha riguardato pressoché tutti concorrenti, atteso che solo per tre di loro la Commissione riteneva di non avvalersi di tale potere.
Quanto, infine, alla sentenza della Sezione (n. 459/03) citata dal ricorrente, secondo la quale decisione il principio della regolarizzazione documentale sarebbe applicabile solo in via suppletiva, laddove le prescrizioni del bando o della lettera d’invito non prevedano espressamente l’esclusione a sanzione dell’inosservanza anche formale delle prescrizioni stesse, s’osserva che essa non contraddice le conclusioni cui s’è appena giunti, posto che nella specie le prescrizioni del bando, integrate dalla nota esplicativa al medesimo, non prevedevano affatto – lo si ribadisce – l’esclusione dei concorrenti quale sanzione per le irregolarità, di carattere formale, riscontrate a carico di taluni concorrenti.
5) In conformità alle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto; al rigetto del medesimo, consegue quello della domanda di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente.
Sussistono, data anche la novità di talune questioni, giustificati motivi per disporre la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Seconda Sezione di Napoli – definitivamente decidendo sul ricorso emarginato (ricorso n. 1670 del 2003);

RESPINGE

il ricorso e la richiesta di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente;

DICHIARA

integralmente compensate tra le parti le spese di lite;

ORDINA

all’Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 24 giugno 2004.
Il Presidente L’Estensore
(Antonio Onorato) (Paolo Severini)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10244 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10250/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10250/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250

Pres. A.Onorato – Rel. V. Cernese Sorbo Ottavia (avv. Stefania Aulicino) c/ il Centro Servizi Amministrativi Provinciale di Caserta ed il Ministero dell’ Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli). sulla differenza di valore del servizio prestato nelle scuole elementari private pareggiate e non 1. Insegnante

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250

Pres. A.Onorato – Rel. V. Cernese
Sorbo Ottavia (avv. Stefania Aulicino) c/ il Centro Servizi Amministrativi Provinciale di Caserta ed il Ministero dell’ Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sulla differenza di valore del servizio prestato nelle scuole elementari private pareggiate e non

1. Insegnante elementare – Concorso – Servizi valutabili – Servizio presso scuola elementare privata non pareggiata – Non è valutabile.

2. Insegnante elementare – Concorso – Graduatorie permanenti – Rettifica ed integrazione – Possibilità.

1. Relativamente al valore del servizio prestato nelle scuole private elementari autorizzate, ai fini dell’equiparazione di siffatto servizio (considerato quale “effettivo” – ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 124/99 – a quello corrispondente svolto nella scuola statale), che, a tale ultimo fine, se, relativamente alla scuola materna privata, si rivela sufficiente un mero provvedimento autorizzativo, per le scuole elementari private, invece, ciò non basta, in quanto ai fini dell’equiparazione, necessita un regime di “pareggiamento” che non si esaurisce nella mera autorizzazione all’apertura dell’istituzione scolastica, ma accompagna l’intera attività da quest’ultima svolta, sottoponendola all’osservanza di una serie di obblighi, a fronte del potere di vigilanza, di controllo e repressivo.

2. L’Amministrazione può disporre in qualsiasi momento della procedura l’accertamento dei titoli e servizi dichiarati dagli aspiranti inclusi in graduatoria; dato il loro carattere “permanente”, per loro natura, le graduatorie sono continuamente e doverosamente soggette ad aggiornamenti, integrazioni e rettifiche, per modo che alcun affidamento legittimo può riporsi nell’attribuzione di punteggi non spettanti che l’Amministrazione competente, appena avuta contezza di ciò, ha l’obbligo di elidere.

sulla differenza di valore del servizio prestato nelle scuole elementari private pareggiate e non

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Seconda Sezione –

composto dai Magistrati
dr. ANTONIO ONORATO, Presidente;
dr. VINCENZO CERNESE, Primo Referendario Estensore;
dr. ROBERTO CAPONIGRO Primo Referendario

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21, comma 10 e 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1071, n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6258/2004 R.G. proposto da:
SORBO OTTAVIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefania Aulicino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Caggiano in Napoli, alla Via Cervantes, n. 55/5;

contro

il CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI PROVINCIALE DI CASERTA ed il MINISTERO DELL’ ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui Sede alla Via A. Diaz, n. 11 domiciliano per legge;

e nei confronti di

SONIA MASSIMO, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto prot. n. 08991 dell’11.2.2004, comunicato in data 20.2.2004, con il quale il Dirigente del Centro Servizi Amministrativi Provinciale di Caserta ha apportato la rettifica alla graduatoria permanente definitiva di scuola elementare pubblicat
– di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale o, comunque, connesso.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
UDITA alla Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004 la relazione del dr. Vincenzo Cernese;
UDITI, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;
VISTI gli artt. 21, comma 10 e 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
SENTITI sul punto i procuratori della parto;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Premette la Sig. ra Ottavia Sorbo di essere stata inserita nella graduatoria permanente definitiva di scuola elementare pubblicata il 15.7.2003 con punti 74,00 ed, in forza di tale punteggio, di avere ricevuto incarico di supplenza su una maternità dal mese di settembre 2003 di insegnamento elementare presso il 3° circolo di Marcianise (CE) dal dirigente scolastico.
Preso atto, prima, che – con nota del 27.1.2004, prot. n. 0/8991 – il Dirigente del Centro Servizi Amministrativi (C.S.A.) Provinciale di Caserta le comunicava – ai sensi dell’art. 8, comma I, L. n. 241/90 – l’avvio di un procedimento di rettifica in autotutela del punteggio nella suddetta graduatoria vantato per << errata attribuzione di punti 8 (p. 6 per servizio prestato in scuola elementare privata e p. 2 per abilitazione) >>, concedendo il termine di gg. 5 dal ricevimento per eventuali osservazioni scritte e, dolendosi, poi, per il sopravvenire del decreto prot. n. 08991 dell’11.2.2004 – comunicato in data 20.2.2004 – con cui il suddetto Dirigente, nel rettificare la graduatoria, relativamente alla sua posizione, le attribuiva punti 66,00 al posto degli iniziali punti 74,00 la Sig. ra Ottavia Sorbo, con ricorso notificato il 15.6.2004 e depositato il giorno 17 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il predetto decreto deducendo le seguenti censure:
1) Violazione dei principi generali in tema di autotutela – Difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Manifesta ingiustizia; assumendo la disposta rettifica del punteggio integrare, non una mera correzione di errore materiale, ma un vero e proprio atto di autotutela emanato all’esito di un nuovo apprezzamento delle circostanze già esaminate che, sì come operato a distanza di oltre sei mesi dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, e, soprattutto, mentre era in corso di svolgimento la prestazione lavorativa per incarico di supplenza conferitole in base alla stessa graduatoria, avrebbe dovuto esplicitare le circostanze e ragioni che, a fronte di tali situazioni di fatto (cronologiche e funzionali), giustificassero il permanere di un interesse pubblico concreto ed attuale a disporre la modifica in via di autotutela;
2) Incostituzionalità dell’art. 2, comma 4, della legge n. 124/99 n. 124/99 in relazione agli artt. 3, 33 e 97 Cost.; assumendo che all’origine della nuova e più riduttiva valutazione del punteggio attribuito alla ricorrente per la parte concernente il servizio, starebbero le disposizioni di legge – segnatamente l’ art. 2, comma 4, L. n. 124/99 – che – in violazione degli artt. 3, 33 e 97 Cost. – prenderebbero in considerazione il solo servizio presto nelle scuole statali, ovvero negli istituti e nelle scuole materne autorizzate o nelle scuole elementari parificate, omettendo di considerare ai fini dell’attribuzione dei punti, quello svolto nelle scuole private ed autorizzate. Evidenzia, al riguardo, la ricorrente che le differenze tra scuole parificate ed autorizzate riguarderebbero i profili della validità del titolo di studio conseguito e la diversa titolarità della scuola, ma non le modalità di esercizio che sarebbe la medesima, per ogni tipo di scuola, sul punto, sollevando la questione di costituzionalità della norma di cui al citato art. 2 per violazione del principio di eguaglianza e di imparzialità e buona andamento della P.A. (Cfr.: artt. 3, 33 e 97 Cost.). L’intimata Amministrazione si costituiva in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004 la causa era chiamata per la sua trattazione in sede cautelare.

DIRITTO

Come è stato avvertito alle parti presenti in Camera di Consiglio il giudizio – ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – può essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata.
Tanto perché il ricorso è manifestamente infondato.
Quest’ultimo ha per oggetto l’annullamento di una graduatoria provinciale permanente, nella parte in cui si sottraggono punti 8 (di cui 6 per il periodo prestato in scuole elementari private meramente autorizzate e 2 per l’abilitazione) retrocedendola in graduatoria dalla posizione con punti 74,00 a quella con punti 66.
Orbene, come ammesso dalla stessa ricorrente e confermato dalla resistente Amministrazione nella nota prot. n. 620/A del 20.5.2004, depositata in giudizio, la ragione della non spettanza dei punti 6 era da individuare nella circostanza dell’essere stata erroneamente valutato (con l’attribuzione di dei relativi punti), il servizio di insegnamento prestato nella scuola privata “Kids Club” di Aversa, mentre << Il servizio prestato quale docente nella scuola privata elementare non rientra fra i servizi valutabili, né ai fini delle graduatorie permanenti, né ai fini del riconoscimento di carriera >>.
La tesi addotta dalla resistente Amministrazione e contrastata dalla ricorrente è senz’altro condivisibile e, pertanto, seguendo un ordine logico è opportuno iniziare dalla trattazione della II censura nella quale si ipotizza l’illegittimità dell’art. 2, comma 4, della L. n. 124/1999, per contrasto con gli artt. 3, 33 e 97 Cost.
In punto di diritto, si rileva che, con la L. 3 maggio 1999, n. 124, sono state apportate una serie di modifiche al D.L. vo 16 aprile 1994, n. 297; esse, in particolare, hanno riguardato: a) l’accesso ai ruolo del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria; b) la trasformazione delle graduatorie per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria in graduatorie permanenti, da utilizzare per le assunzioni in ruolo; c) la possibilità di inserimento in esse “dei docenti………che abbiano superato gli esami della sessione riservata di cui al comma 4” (art. 2, comma 2, L. n. 124/99).
La predetta sessione di esami è finalizzata al conseguimento dell’abilitazione ovvero dell’idoneità all’insegnamento ed ai predetti esami sono ammessi: “ I docenti non abilitati, nonché gli insegnanti della scuola elementare, gli insegnanti tecnico-pratici…..che abbiano prestato servizio di effettivo insegnamento nelle scuole statali, ivi comprese le istituzioni scolastiche italiane all’esteroovvero negli istituti e scuole di istruzione secondarie legalmente riconosciute o pareggiate e nelle scuola materne autorizzate o nelle scuole elementari parificate “.
La questione all’esame del Collegio consiste, pertanto, nel verificare se, ai fini della spettanza del punteggio nella graduatoria permanente definitiva, possa considerarsi, a tutti gli effetti di legge, il servizio prestato in scuole elementari private semplicemente autorizzate e non anche parificate.
Sul punto deve rilevarsi che il servizio di insegnamento reso nella scuola elementare non può considerarsi, ai fini che qui interessano, in quanto, nonostante la formale autorizzazione, la predetta scuola – contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente – non ha assunto tutte le caratteristiche di quella statale, con identità di funzioni, di obiettivi e produzione degli stessi atti e titoli. Un tale risultato può conseguirsi esclusivamente attraverso un provvedimento di parificazione o pareggiamento che valga ad inserire l’istituzione scolastica. Ed, invero, un regime di completa parità – tale da soddisfare in pieno il regime voluto dall’art. 33 Cost. – è stato di recente consacrato dalla Legge n. 25/2000 sulle scuole paritarie, inserite a pieno titoloEd, in punto di diritto, tali conclusioni collimano anche con riferimento alla normativa vigente anteriormente alla Legge n. 25/2000.
Ai sensi dell’art. 343 del D.L. n. 297/94 “Le scuole elementari non statali si distinguono in scuole parificate, scuole sussidiate e scuole private autorizzate”, mentre al successivo art. 344 si specifica che “Sono scuole parificate quelle gestite da enti o da associazioni aventi personalità giuridica e che siano riconosciute ad ogni effetto legale mediante apposita convenzione”. Inoltre, aggiunge l’art. 355 1., “Le condizioni e le modalità per la stipula della convenzione ed i requisiti prescritti per i gestori e per i docenti sono stabiliti con regolamento governativo”.
L’art. 346 1., rileva, poi, che “Le scuole parificate sono tenute ad adottare, per i programmi e gli orari, l’ordinamento della scuola elementare statale. Il Ministro della Pubblica Istruzione impartisce, con propria ordinanza, disposizioni in materia”.
Infine, ai sensi dell’art. 347 “La vigilanza sulle scuole parificate è esercitata dal Provveditore agli Studi, il quale si avvale del Direttore didattico competente per territorio”.
Quasi in contrapposizione, “Le scuole private autorizzate – ai sensi dell’art. 350 1. del citato Decreto n. 297 – dal Direttore didattico e gestite – giusta l’art. 349 del D.L. vo n. 297/94 – da cittadini forniti del diploma di maturità magistrale, classica o tecnica e degli altri titoli comprovanti la capacità legale e la moralità, sono tenute ad uniformarsi, di massima, agli obiettivi indicati nei programmi in vigore per la scuola elementare statale” (art. 350 2.).
Inoltre, secondo l’ordinanza n. 820 del 1988 della Corte Costituzionale, l’istituto della “parificazione” è previsto dalla vigente normativa solo per la scuola elementare.
Con riferimento alla sollevata eccezione, alcuna questione di incostituzionalità della norma di cui all’ar. 2, comma 4, L. n. 124/1999, per contrasto con i principi di eguaglianza, imparzialità (Cftr. Artt. 3 e 97 Cost.), si pone. Infatti siffatta norma che, al contrario di quanto aviene rispetto alle scuole materne autorizzate (il servizio svolto nelle quali essendo considerato esplicitamente “effettivo”, ai dfini dell’ammissione alla sessione riservata), nega l’equiparazione normativa delle scuole elementari private autorizzate a quelle omologhe statali, e di riflesso anche in relazione a quelle materne autorizzate (in relazione alle quale pure si rivela un’identità di ratio, sebbene su un altro piano), risponde a criteri di piena ragionevolezza. E tale conclusione resta ferma anche considerando che la Corte – come rilevato in gravame – aveva esclusa l’irragionevolezza della disciplina solo sul presupposto della sua transitorietà. Al riguardo si rileva che il regime di completa parità tra scuole statali e scuole private può dirsi realizzato solo con l’entrata in vigore della riforma di cui alla L. n. 25/2000, ed a decorrere da quel momento, mentre appare ovvio come nei confronti del servizio già prestato presso le scuole elementari autorizzate (che, ovviamente, non risponde ai requisiti introdotti da siffatta riforma), non viene meno, in quanto perfettamente ragionevole, la disparità di trattamento lamentata dalla ricorrente.
Infatti, rispetto al trattamento riservato alle omologhe scuole statali, per quanto su rilevato, è perfettamente rispondente ai principi di ragionevolezza e di eguaglianza, la discriminazione operata nei confronti dalle scuole elementari private autorizzate (e, di riflesso, anche rispetto alle scuole materne autorizzate), in relazione alla diversa valutazione della “effettività” del servizio in essa prestato.
In proposito il Collegio non può che ribadire, relativamente al valore del servizio prestato nelle scuole private elementari autorizzate, ai fini dell’equiparazione di siffatto servizio (considerato quale “effettivo” – ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 124/99 – a quello corrispondente svolto nella scuola statale), che, a tale ultimo fine, se, relativamente alla scuola materna privata, si rivela sufficiente un mero provvedimento autorizzativo, per le scuole elementari private, invece, ciò non basta, in quanto ai fini dell’equiparazione, necessita un regime di “pareggiamento” che – come rilevato – non si esaurisce nella mera autorizzazione all’apertura dell’istituzione scolastica, ma accompagna l’intera attività da quest’ultima svolta, sottoponendola all’osservanza di una serie di obblighi, a fronte del potere di vigilanza, di controllo e repressivo.
Con la I censura la ricorrente, pur riconoscendo implicitamente la non spettanza del punteggio attribuitole, lamenta un esercizio intempestivo e tardivo del potere di autotutela, a distanza di oltre 6 mesi dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, allorquando era ancora in corso di svolgimento la sua prestazione lavorativa per l’incarico di supplenza ricevuto e protraentesi sino al termine dell’anno scolastico.
Il rilievo non è concludente, atteso che l’interesse pubblico attuale e concreto a riformare la graduatoria provinciale permanente, può dirsi in re ipsa.
Invero, a prescindere dalla considerazione che, nonostante la dichiarata loro definitività, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.D. 17.4.2003, “L’Amministrazione può disporre in qualsiasi momento della procedura l’accertamento dei titoli e servizi dichiarati dagli aspiranti inclusi negli in graduatoria“, v’è l’assorbente rilievo che, dato il loro carattere “permanente”, per loro natura, le suddette graduatorie sono continuamente e doverosamente soggette ad aggiornamenti, integrazioni e rettifiche, per modo che alcun affidamento legittimo può riporsi nell’attribuzione di punteggi non spettanti che l’Amministrazione competente, appena avuta contezza di ciò, ha l’obbligo di elidere.
Nel caso di specie, è proprio ciò che è avvenuto, atteso che ineccepibile si presenta l’operato della predetta Amministrazione, come rappresentato nella citata nota n. 620/A ove si precisa che: << A seguito di segnalazione di controinteressati, quest’ufficio ha proceduto all’esame del fascicolo e, con nota prot. n. 0/891 del 27.1.2004, ha dato avviso alla docente che nei suoi confronti si stava procedendo alla rettifica del punteggio in graduatoria in quanto, per mero errore materiale, all’abilitazione conseguita con punti 79,80/100 erano stati attribuiti punti 26 e non 24 (così come da annessa tabella di valutazione, inoltre era stato valutato il servizio di insegnamento prestato nella scuola elementare privata “Kids Club” di Aversa pari a punti 6 >>.
Conclusivamente, esclusa al riguardo ogni discrezionalità dell’Amministrazione, la pretesa della ricorrente a mantenere il punteggio originariamente attribuitole, nell’avversata graduatoria, antecedentemente alla disposta “rettifica”, si presenta infondata e, pertanto, il proposto gravame va respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6258/2004 R.G.) proposto da Sorbo Ottavia, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004.

ANTONIO ONORATO, Presidente
VINCENZO CERNESE, Primo Referendario Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10245/ Wed, 14 Jul 2004 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-campania-napoli-sezione-ii-sentenza-15-7-2004-n-10245/ T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245

Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini Romano Concetta (avv. F. Sarro) c/ Università di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale dello Stato) è possibile per uno studente universitario sostenere nuovamente un esame che risulta in precedenza superato con un voto modesto Università – Possibilità per lo studente universitario di ripetere l’esame

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245 proviene da Giustamm.

]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245

Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini
Romano Concetta (avv. F. Sarro) c/ Università di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

è possibile per uno studente universitario sostenere nuovamente un esame che risulta in precedenza superato con un voto modesto

Università – Possibilità per lo studente universitario di ripetere l’esame già sostenuto e superato – Sussiste – Condizioni

Lo studente universitario, ritiratosi dalla prova di un esame, nonostante risultasse registrata nel verbale (o “camicia”), può nuovamente sostenere l’esame stesso, in quanto l’autorizzazione all’interruzione dell’esame, prima concessa dalla Commissione e poi disattesa, a causa della confusa gestione della seduta non impedisce allo studente medesimo di presentarsi nuovamente all’esame e di ottenere un voto migliore.

è possibile per uno studente universitario sostenere nuovamente un esame che risulta in precedenza superato con un voto modesto

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA – NAPOLI
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO ONORATO, Presidente;
ANDREA PANNONE, Consigliere;PAOLO SEVERINI, Ref. , relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Alla pubblica udienza del 24 Giugno 2004,
Visto il ricorso n. 8068/2003, proposto da:

ROMANO CONCETTArappresentata e difesa da:
SARRO FABIO,con domicilio eletto in NapoliVIALE GRAMSCI, 19presso
SARRO FABIO

contro


SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRURGIADELLA SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI, rappresentati e difesi da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in Napoli
VIA DIAZ, 11
presso la sua Sede, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, non costituito in giudizio
per l’annullamento

– a) della nota del 9.5.2003, a firma del Dirigente della Ripartizione Studenti della Seconda Università degli Studi di Napoli, successivamente notificata, recante l’annullamento dell’esame di “malattie del rene e delle vie urinarie”, sostenuto dalla ricorrente in data 12.09.02, disposto con il D. R. n. 1567 del 30.04.03, in sede di ricostruzione della carriera universitaria;

– b) del D. R. n. 1567 del 30.04.03, mai comunicato o notificato, di cui s’ignora il contenuto;

– c) del verbale d’esame n. 25 del 18.07.02, relativo all’esame di “malattie del rene e delle vie urinarie”, nel quale veniva erroneamente annotata la valutazione finale della prova sostenuta, espressa in 18/30;

– d’ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRURGIADELLA SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI
Lette le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito il relatore, Ref. Paolo Severini; Uditi altresì per le parti gli avvocati, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Nel ricorso in epigrafe, Romano Concetta affermava d’avere sostenuto, in data 18.07.02, l’esame orale di “malattie del rene e delle vie urinarie”, ma di non aver completato lo stesso, a causa di problemi psico – fisici, chiedendo (ed ottenendo) dal prof. De Santis, presidente della Commissione giudicatrice, d’interromperlo, al fine d’essere esaminata nella successiva sessione autunnale; tale richiesta era “rivolta al Collegio giudicante, affinché si provvedesse all’apposita annotazione sul verbale d’esame n. 25, in quanto sullo stesso era stata pretesa, del tutto illegittimamente, l’apposizione preventiva” della sua firma; successivamente, in data 12.09.02, la ricorrente sosteneva, stavolta brillantemente, lo stesso esame, ottenendo la votazione di 28/30;
tuttavia, pochi giorni dopo, la stessa apprendeva che l’unico esame registrato era stato, invece, quello sostenuto il 18 luglio 2002, con votazione 18/30; la stessa ricorrente aveva chiesto un riesame di tale provvedimento, ma, all’esito dell’istruttoria compiuta, l’Università le aveva comunicato che, con il D. R. impugnato, era stata confermata la validità della prova – e del voto – conseguito all’esito del primo esame.
Avverso detti provvedimenti, la ricorrente articolava censure di violazione di legge (art. 3 l. 241/90, 33 e 34 Cost.), nonché d’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, erroneità, travisamento, violazione dei Regolamento Universitario, sviamento di potere, disparità di trattamento, nullità della deliberazione.
In data 20.08.03 si costituivano, con atto di forma, le Amministrazioni indicate in epigrafe, le quali, successivamente, depositavano la documentazione pertinente al ricorso, ed una nota, a firma del delegato del Rettore della Seconda Università dagli Studi di Napoli, del 4 agosto 2003, dalla quale, tra l’altro, emergeva che “con dichiarazione del 23.07.03 il docente che ha esaminato la ricorrente alla seduta del 19.07.02 (rectius: 18.07.02), ha precisato che l’esame era stato completato ma con esito disastroso, e senza che la ricorrente avesse manifestato la volontà di sospendere lo stesso”.
All’udienza in camera di consiglio del 4.09.03 la Sezione respingeva la domanda cautelare, presentata unitamente all’atto introduttivo del giudizio, per difetto del requisito del “periculum in mora”.
In data 11.02.04, la ricorrente produceva copia di dichiarazioni, circa i fatti di cui al ricorso, rese dalla sorella, e da altre studentesse della Seconda Università degli Studi di Napoli, mentre in data 20.02.04 produceva memoria difensiva.
Alla pubblica udienza del 4.03.04 il Tribunale disponeva incombenti istruttori, e in particolare ordinava al Rettore della Seconda Università degli Studi di Napoli, di trasmettere, al T. A. R., copia conforme della dichiarazione, resa in data 23.07.03 dal docente, che aveva esaminato la ricorrente in data 18.07.02, dichiarazione di cui era menzione nella citata nota, a firma del delegato del Rettore, ma che non era stata allegata alla medesima (dichiarazione che perveniva, al Tribunale, in data 14 maggio 2004).
In data 11 giugno 2004 era prodotta, nell’interesse della ricorrente, memoria difensiva, in cui s’insisteva per l’accoglimento della spiegata impugnativa, anche alla luce del contenuto della documentazione prodotta dall’Università, in adempimento dell’ordine istruttorio impartito dalla Sezione.
All’udienza pubblica del 24 giugno 2004 il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto; assorbente si presenta, in particolare, la censura di eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, tesa a far risaltare l’illogicità della determinazione, assunta dalla Commissione esaminatrice in sede di esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie, sostenuto dalla ricorrente in data 18.07.2002.
Tali vizi della determinazione, adottata dalla Commissione sono emersi con evidenza, in particolare, dopo la lettura della nota del 23.07.03, a firma del prof. Natale Gaspare De Santo, Presidente del Collegio giudicante, acquisita agli atti per opera della Sezione e nella quale si descrive la dinamica dell’esame in questione.
Afferma, tra l’altro, il docente universitario: “La candidata è stata esaminata il giorno 18.07.02 (…) fu sottoposta ad un esame completo ed ha avuto tre domande (…) La prova fu disastrosa e fu valutata 18/30. La candidata voleva rifiutare il voto, ma avendo portato a termine la prova non era possibile modificare il risultato. E’ falso che la candidata avesse chiesto di sospendere l’esame per ragioni psicofisiche (…) La candidata chiese se poteva rifare l’esame. Le risposi che a mia conoscenza ciò non era possibile, ma la invitai ad andare alla Segreteria Studenti per informarsi e farmi chiamare nell’eventualità ciò fosse stato possibile (…)”.
Ciò che in particolare non convince, della citata relazione a firma del prof. De Santo (resa – si badi – ad oltre un anno dai fatti), è che un esame, dall’esito esplicitamente definito come “disastroso” sia stato valutato 18/30, vale a dire che abbia ricevuto una votazione che esprime una sufficienza, sia pur risicata.
Un esame disastroso, secondo il linguaggio e la logica comune, conduce inevitabilmente alla bocciatura di chi lo ha sostenuto.
Non è possibile, evidentemente, conoscere la ragione per cui, a fronte di un esame, senz’altro definito tale dal Presidente della Commissione esaminatrice, ciò non sia, tuttavia, avvenuto nella specie.
Si tratta, comunque, di un elemento che non consente di ritenere sufficientemente acquisito il dato, contenuto nella citata relazione e su cui s’è imperniata la difesa dell’Amministrazione, per cui l’esame, sostenuto dalla ricorrente in data 18.07.02, si sia effettivamente concluso con l’attribuzione alla medesima della votazione di 18/30.
Tale circostanza è stata recisamente negata dalla Romano, la quale ha affermato in ricorso di aver chiesto al prof. De Santo d’interrompere l’esame, a causa di problemi psico – fisici, e d’essere esaminata nella successiva sessione autunnale, richiesta alla quale il Presidente della Commissione avrebbe acconsentito.
La ricorrente, per di più, ha anche prodotto in giudizio, a conferma di ciò, delle “dichiarazioni spontanee” rese dalla sorella e da altre studentesse, che quel giorno si trovavano presenti all’esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie.
In disparte la questione del valore probatorio eventualmente da attribuire a tali dichiarazioni, osserva il Collegio che è, piuttosto, la stessa circostanza della ripetizione dell’esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie da parte della ricorrente, in data 12.09.02 (esame nel quale riportava la votazione di 28/30), ad apparire in netto contrasto con la dinamica dei fatti del 18.07.02, accreditata dal Presidente della Commissione.
Non si comprende, infatti, il motivo per il quale una studentessa, che sa di aver già sostenuto e superato un esame universitario, sia pur con una votazione modesta, ripeta nuovamente quello stesso esame, a poca distanza di tempo, pur essendo consapevole, a quel punto, che la seconda prova non potrà mai essere convalidata.
La condotta della ricorrente pare invece assai più ragionevole, nell’ottica di chi sa di non aver sostenuto affatto il primo esame, perché ritiratasi, prima della sua conclusione.
In definitiva, e a prescindere dalle censure impingenti nell’asserito uso disinvolto della prassi della cd. “firma preventiva” della camicia d’esame, da parte della Commissione (censure comunque non decisive, a parere del Collegio), i dati in possesso del Tribunale conducono a ritenere dotato di un sufficiente grado di verosimiglianza quanto riferito in ricorso, circa l’autorizzazione all’interruzione della prova, prima concessa dalla Commissione e poi “disattesa (…) a causa della difficile e confusa gestione della seduta d’esame”.
Né può ritenersi che tali conclusioni siano in contrasto con la natura di atto pubblico di fede privilegiata, proprio del verbale di esame, cui s’è richiamata l’Amministrazione nella nota del 4.08.2003, a firma del Rettore della Seconda Università degli Studi di Napoli; all’evidenza, infatti, la valutazione che il Collegio è chiamato a compiere, in sede di emersione delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, si muove su un piano diverso da quello del controllo circa la veridicità di determinati fatti, promananti da atti dotati di fede privilegiata, attaccabile – in sede civile – solo mediante querela di falso.
Ben può, infatti, il Giudice Amministrativo, pervenire ad una valutazione d’illegittimità di determinati provvedimenti, qualora dai dati a sua disposizione si convinca che gli stessi siano il risultato di un uso del potere amministrativo, non conforme alla sua causa, e pertanto viziati, sotto il profilo funzionale.
In conformità a tali considerazioni, il ricorso va pertanto accolto, con assorbimento di ogni altra censura.
Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di consiglio del 24 giugno 2004.
IL PRESIDENTE
(dott. Antonio Onorato)

L’ESTENSORE
(dott. Paolo Severini)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245 proviene da Giustamm.

]]>