Pres. A.Onorato – Rel. V. Cernese
Sorbo Ottavia (avv. Stefania Aulicino) c/ il Centro Servizi Amministrativi Provinciale di Caserta ed il Ministero dell’ Istruzione, dell’Universita’ e della Ricerca (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sulla differenza di valore del servizio prestato nelle scuole elementari private pareggiate e non

1. Insegnante elementare – Concorso – Servizi valutabili – Servizio presso scuola elementare privata non pareggiata – Non è valutabile.

2. Insegnante elementare – Concorso – Graduatorie permanenti – Rettifica ed integrazione – Possibilità.

1. Relativamente al valore del servizio prestato nelle scuole private elementari autorizzate, ai fini dell’equiparazione di siffatto servizio (considerato quale “effettivo” – ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 124/99 – a quello corrispondente svolto nella scuola statale), che, a tale ultimo fine, se, relativamente alla scuola materna privata, si rivela sufficiente un mero provvedimento autorizzativo, per le scuole elementari private, invece, ciò non basta, in quanto ai fini dell’equiparazione, necessita un regime di “pareggiamento” che non si esaurisce nella mera autorizzazione all’apertura dell’istituzione scolastica, ma accompagna l’intera attività da quest’ultima svolta, sottoponendola all’osservanza di una serie di obblighi, a fronte del potere di vigilanza, di controllo e repressivo.

2. L’Amministrazione può disporre in qualsiasi momento della procedura l’accertamento dei titoli e servizi dichiarati dagli aspiranti inclusi in graduatoria; dato il loro carattere “permanente”, per loro natura, le graduatorie sono continuamente e doverosamente soggette ad aggiornamenti, integrazioni e rettifiche, per modo che alcun affidamento legittimo può riporsi nell’attribuzione di punteggi non spettanti che l’Amministrazione competente, appena avuta contezza di ciò, ha l’obbligo di elidere.

sulla differenza di valore del servizio prestato nelle scuole elementari private pareggiate e non

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Seconda Sezione –

composto dai Magistrati
dr. ANTONIO ONORATO, Presidente;
dr. VINCENZO CERNESE, Primo Referendario Estensore;
dr. ROBERTO CAPONIGRO Primo Referendario

ha pronunciato, ai sensi degli artt. 21, comma 10 e 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1071, n. 1034, la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6258/2004 R.G. proposto da:
SORBO OTTAVIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Stefania Aulicino ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Caggiano in Napoli, alla Via Cervantes, n. 55/5;

contro

il CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI PROVINCIALE DI CASERTA ed il MINISTERO DELL’ ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui Sede alla Via A. Diaz, n. 11 domiciliano per legge;

e nei confronti di

SONIA MASSIMO, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto prot. n. 08991 dell’11.2.2004, comunicato in data 20.2.2004, con il quale il Dirigente del Centro Servizi Amministrativi Provinciale di Caserta ha apportato la rettifica alla graduatoria permanente definitiva di scuola elementare pubblicat
– di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale o, comunque, connesso.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
UDITA alla Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004 la relazione del dr. Vincenzo Cernese;
UDITI, altresì, i difensori delle parti come da verbale di udienza;
VISTI gli artt. 21, comma 10 e 26, comma 5, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
SENTITI sul punto i procuratori della parto;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Premette la Sig. ra Ottavia Sorbo di essere stata inserita nella graduatoria permanente definitiva di scuola elementare pubblicata il 15.7.2003 con punti 74,00 ed, in forza di tale punteggio, di avere ricevuto incarico di supplenza su una maternità dal mese di settembre 2003 di insegnamento elementare presso il 3° circolo di Marcianise (CE) dal dirigente scolastico.
Preso atto, prima, che – con nota del 27.1.2004, prot. n. 0/8991 – il Dirigente del Centro Servizi Amministrativi (C.S.A.) Provinciale di Caserta le comunicava – ai sensi dell’art. 8, comma I, L. n. 241/90 – l’avvio di un procedimento di rettifica in autotutela del punteggio nella suddetta graduatoria vantato per << errata attribuzione di punti 8 (p. 6 per servizio prestato in scuola elementare privata e p. 2 per abilitazione) >>, concedendo il termine di gg. 5 dal ricevimento per eventuali osservazioni scritte e, dolendosi, poi, per il sopravvenire del decreto prot. n. 08991 dell’11.2.2004 – comunicato in data 20.2.2004 – con cui il suddetto Dirigente, nel rettificare la graduatoria, relativamente alla sua posizione, le attribuiva punti 66,00 al posto degli iniziali punti 74,00 la Sig. ra Ottavia Sorbo, con ricorso notificato il 15.6.2004 e depositato il giorno 17 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il predetto decreto deducendo le seguenti censure:
1) Violazione dei principi generali in tema di autotutela – Difetto di motivazione – Difetto di istruttoria – Manifesta ingiustizia; assumendo la disposta rettifica del punteggio integrare, non una mera correzione di errore materiale, ma un vero e proprio atto di autotutela emanato all’esito di un nuovo apprezzamento delle circostanze già esaminate che, sì come operato a distanza di oltre sei mesi dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, e, soprattutto, mentre era in corso di svolgimento la prestazione lavorativa per incarico di supplenza conferitole in base alla stessa graduatoria, avrebbe dovuto esplicitare le circostanze e ragioni che, a fronte di tali situazioni di fatto (cronologiche e funzionali), giustificassero il permanere di un interesse pubblico concreto ed attuale a disporre la modifica in via di autotutela;
2) Incostituzionalità dell’art. 2, comma 4, della legge n. 124/99 n. 124/99 in relazione agli artt. 3, 33 e 97 Cost.; assumendo che all’origine della nuova e più riduttiva valutazione del punteggio attribuito alla ricorrente per la parte concernente il servizio, starebbero le disposizioni di legge – segnatamente l’ art. 2, comma 4, L. n. 124/99 – che – in violazione degli artt. 3, 33 e 97 Cost. – prenderebbero in considerazione il solo servizio presto nelle scuole statali, ovvero negli istituti e nelle scuole materne autorizzate o nelle scuole elementari parificate, omettendo di considerare ai fini dell’attribuzione dei punti, quello svolto nelle scuole private ed autorizzate. Evidenzia, al riguardo, la ricorrente che le differenze tra scuole parificate ed autorizzate riguarderebbero i profili della validità del titolo di studio conseguito e la diversa titolarità della scuola, ma non le modalità di esercizio che sarebbe la medesima, per ogni tipo di scuola, sul punto, sollevando la questione di costituzionalità della norma di cui al citato art. 2 per violazione del principio di eguaglianza e di imparzialità e buona andamento della P.A. (Cfr.: artt. 3, 33 e 97 Cost.). L’intimata Amministrazione si costituiva in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004 la causa era chiamata per la sua trattazione in sede cautelare.

DIRITTO

Come è stato avvertito alle parti presenti in Camera di Consiglio il giudizio – ai sensi dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 – può essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata.
Tanto perché il ricorso è manifestamente infondato.
Quest’ultimo ha per oggetto l’annullamento di una graduatoria provinciale permanente, nella parte in cui si sottraggono punti 8 (di cui 6 per il periodo prestato in scuole elementari private meramente autorizzate e 2 per l’abilitazione) retrocedendola in graduatoria dalla posizione con punti 74,00 a quella con punti 66.
Orbene, come ammesso dalla stessa ricorrente e confermato dalla resistente Amministrazione nella nota prot. n. 620/A del 20.5.2004, depositata in giudizio, la ragione della non spettanza dei punti 6 era da individuare nella circostanza dell’essere stata erroneamente valutato (con l’attribuzione di dei relativi punti), il servizio di insegnamento prestato nella scuola privata “Kids Club” di Aversa, mentre << Il servizio prestato quale docente nella scuola privata elementare non rientra fra i servizi valutabili, né ai fini delle graduatorie permanenti, né ai fini del riconoscimento di carriera >>.
La tesi addotta dalla resistente Amministrazione e contrastata dalla ricorrente è senz’altro condivisibile e, pertanto, seguendo un ordine logico è opportuno iniziare dalla trattazione della II censura nella quale si ipotizza l’illegittimità dell’art. 2, comma 4, della L. n. 124/1999, per contrasto con gli artt. 3, 33 e 97 Cost.
In punto di diritto, si rileva che, con la L. 3 maggio 1999, n. 124, sono state apportate una serie di modifiche al D.L. vo 16 aprile 1994, n. 297; esse, in particolare, hanno riguardato: a) l’accesso ai ruolo del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria; b) la trasformazione delle graduatorie per soli titoli del personale docente della scuola materna, elementare e secondaria in graduatorie permanenti, da utilizzare per le assunzioni in ruolo; c) la possibilità di inserimento in esse “dei docenti………che abbiano superato gli esami della sessione riservata di cui al comma 4” (art. 2, comma 2, L. n. 124/99).
La predetta sessione di esami è finalizzata al conseguimento dell’abilitazione ovvero dell’idoneità all’insegnamento ed ai predetti esami sono ammessi: “ I docenti non abilitati, nonché gli insegnanti della scuola elementare, gli insegnanti tecnico-pratici…..che abbiano prestato servizio di effettivo insegnamento nelle scuole statali, ivi comprese le istituzioni scolastiche italiane all’esteroovvero negli istituti e scuole di istruzione secondarie legalmente riconosciute o pareggiate e nelle scuola materne autorizzate o nelle scuole elementari parificate “.
La questione all’esame del Collegio consiste, pertanto, nel verificare se, ai fini della spettanza del punteggio nella graduatoria permanente definitiva, possa considerarsi, a tutti gli effetti di legge, il servizio prestato in scuole elementari private semplicemente autorizzate e non anche parificate.
Sul punto deve rilevarsi che il servizio di insegnamento reso nella scuola elementare non può considerarsi, ai fini che qui interessano, in quanto, nonostante la formale autorizzazione, la predetta scuola – contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente – non ha assunto tutte le caratteristiche di quella statale, con identità di funzioni, di obiettivi e produzione degli stessi atti e titoli. Un tale risultato può conseguirsi esclusivamente attraverso un provvedimento di parificazione o pareggiamento che valga ad inserire l’istituzione scolastica. Ed, invero, un regime di completa parità – tale da soddisfare in pieno il regime voluto dall’art. 33 Cost. – è stato di recente consacrato dalla Legge n. 25/2000 sulle scuole paritarie, inserite a pieno titoloEd, in punto di diritto, tali conclusioni collimano anche con riferimento alla normativa vigente anteriormente alla Legge n. 25/2000.
Ai sensi dell’art. 343 del D.L. n. 297/94 “Le scuole elementari non statali si distinguono in scuole parificate, scuole sussidiate e scuole private autorizzate”, mentre al successivo art. 344 si specifica che “Sono scuole parificate quelle gestite da enti o da associazioni aventi personalità giuridica e che siano riconosciute ad ogni effetto legale mediante apposita convenzione”. Inoltre, aggiunge l’art. 355 1., “Le condizioni e le modalità per la stipula della convenzione ed i requisiti prescritti per i gestori e per i docenti sono stabiliti con regolamento governativo”.
L’art. 346 1., rileva, poi, che “Le scuole parificate sono tenute ad adottare, per i programmi e gli orari, l’ordinamento della scuola elementare statale. Il Ministro della Pubblica Istruzione impartisce, con propria ordinanza, disposizioni in materia”.
Infine, ai sensi dell’art. 347 “La vigilanza sulle scuole parificate è esercitata dal Provveditore agli Studi, il quale si avvale del Direttore didattico competente per territorio”.
Quasi in contrapposizione, “Le scuole private autorizzate – ai sensi dell’art. 350 1. del citato Decreto n. 297 – dal Direttore didattico e gestite – giusta l’art. 349 del D.L. vo n. 297/94 – da cittadini forniti del diploma di maturità magistrale, classica o tecnica e degli altri titoli comprovanti la capacità legale e la moralità, sono tenute ad uniformarsi, di massima, agli obiettivi indicati nei programmi in vigore per la scuola elementare statale” (art. 350 2.).
Inoltre, secondo l’ordinanza n. 820 del 1988 della Corte Costituzionale, l’istituto della “parificazione” è previsto dalla vigente normativa solo per la scuola elementare.
Con riferimento alla sollevata eccezione, alcuna questione di incostituzionalità della norma di cui all’ar. 2, comma 4, L. n. 124/1999, per contrasto con i principi di eguaglianza, imparzialità (Cftr. Artt. 3 e 97 Cost.), si pone. Infatti siffatta norma che, al contrario di quanto aviene rispetto alle scuole materne autorizzate (il servizio svolto nelle quali essendo considerato esplicitamente “effettivo”, ai dfini dell’ammissione alla sessione riservata), nega l’equiparazione normativa delle scuole elementari private autorizzate a quelle omologhe statali, e di riflesso anche in relazione a quelle materne autorizzate (in relazione alle quale pure si rivela un’identità di ratio, sebbene su un altro piano), risponde a criteri di piena ragionevolezza. E tale conclusione resta ferma anche considerando che la Corte – come rilevato in gravame – aveva esclusa l’irragionevolezza della disciplina solo sul presupposto della sua transitorietà. Al riguardo si rileva che il regime di completa parità tra scuole statali e scuole private può dirsi realizzato solo con l’entrata in vigore della riforma di cui alla L. n. 25/2000, ed a decorrere da quel momento, mentre appare ovvio come nei confronti del servizio già prestato presso le scuole elementari autorizzate (che, ovviamente, non risponde ai requisiti introdotti da siffatta riforma), non viene meno, in quanto perfettamente ragionevole, la disparità di trattamento lamentata dalla ricorrente.
Infatti, rispetto al trattamento riservato alle omologhe scuole statali, per quanto su rilevato, è perfettamente rispondente ai principi di ragionevolezza e di eguaglianza, la discriminazione operata nei confronti dalle scuole elementari private autorizzate (e, di riflesso, anche rispetto alle scuole materne autorizzate), in relazione alla diversa valutazione della “effettività” del servizio in essa prestato.
In proposito il Collegio non può che ribadire, relativamente al valore del servizio prestato nelle scuole private elementari autorizzate, ai fini dell’equiparazione di siffatto servizio (considerato quale “effettivo” – ai sensi e per gli effetti di cui alla L. n. 124/99 – a quello corrispondente svolto nella scuola statale), che, a tale ultimo fine, se, relativamente alla scuola materna privata, si rivela sufficiente un mero provvedimento autorizzativo, per le scuole elementari private, invece, ciò non basta, in quanto ai fini dell’equiparazione, necessita un regime di “pareggiamento” che – come rilevato – non si esaurisce nella mera autorizzazione all’apertura dell’istituzione scolastica, ma accompagna l’intera attività da quest’ultima svolta, sottoponendola all’osservanza di una serie di obblighi, a fronte del potere di vigilanza, di controllo e repressivo.
Con la I censura la ricorrente, pur riconoscendo implicitamente la non spettanza del punteggio attribuitole, lamenta un esercizio intempestivo e tardivo del potere di autotutela, a distanza di oltre 6 mesi dalla pubblicazione della graduatoria permanente definitiva, allorquando era ancora in corso di svolgimento la sua prestazione lavorativa per l’incarico di supplenza ricevuto e protraentesi sino al termine dell’anno scolastico.
Il rilievo non è concludente, atteso che l’interesse pubblico attuale e concreto a riformare la graduatoria provinciale permanente, può dirsi in re ipsa.
Invero, a prescindere dalla considerazione che, nonostante la dichiarata loro definitività, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del D.D. 17.4.2003, “L’Amministrazione può disporre in qualsiasi momento della procedura l’accertamento dei titoli e servizi dichiarati dagli aspiranti inclusi negli in graduatoria“, v’è l’assorbente rilievo che, dato il loro carattere “permanente”, per loro natura, le suddette graduatorie sono continuamente e doverosamente soggette ad aggiornamenti, integrazioni e rettifiche, per modo che alcun affidamento legittimo può riporsi nell’attribuzione di punteggi non spettanti che l’Amministrazione competente, appena avuta contezza di ciò, ha l’obbligo di elidere.
Nel caso di specie, è proprio ciò che è avvenuto, atteso che ineccepibile si presenta l’operato della predetta Amministrazione, come rappresentato nella citata nota n. 620/A ove si precisa che: << A seguito di segnalazione di controinteressati, quest’ufficio ha proceduto all’esame del fascicolo e, con nota prot. n. 0/891 del 27.1.2004, ha dato avviso alla docente che nei suoi confronti si stava procedendo alla rettifica del punteggio in graduatoria in quanto, per mero errore materiale, all’abilitazione conseguita con punti 79,80/100 erano stati attribuiti punti 26 e non 24 (così come da annessa tabella di valutazione, inoltre era stato valutato il servizio di insegnamento prestato nella scuola elementare privata “Kids Club” di Aversa pari a punti 6 >>.
Conclusivamente, esclusa al riguardo ogni discrezionalità dell’Amministrazione, la pretesa della ricorrente a mantenere il punteggio originariamente attribuitole, nell’avversata graduatoria, antecedentemente alla disposta “rettifica”, si presenta infondata e, pertanto, il proposto gravame va respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 6258/2004 R.G.) proposto da Sorbo Ottavia, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio dell’8 luglio 2004.

ANTONIO ONORATO, Presidente
VINCENZO CERNESE, Primo Referendario Estensore

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10250 proviene da Giustamm.

Pres. A.Onorato – Rel. P. Severini
Romano Concetta (avv. F. Sarro) c/ Università di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

è possibile per uno studente universitario sostenere nuovamente un esame che risulta in precedenza superato con un voto modesto

Università – Possibilità per lo studente universitario di ripetere l’esame già sostenuto e superato – Sussiste – Condizioni

Lo studente universitario, ritiratosi dalla prova di un esame, nonostante risultasse registrata nel verbale (o “camicia”), può nuovamente sostenere l’esame stesso, in quanto l’autorizzazione all’interruzione dell’esame, prima concessa dalla Commissione e poi disattesa, a causa della confusa gestione della seduta non impedisce allo studente medesimo di presentarsi nuovamente all’esame e di ottenere un voto migliore.

è possibile per uno studente universitario sostenere nuovamente un esame che risulta in precedenza superato con un voto modesto

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA – NAPOLI
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO ONORATO, Presidente;
ANDREA PANNONE, Consigliere;PAOLO SEVERINI, Ref. , relatore,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Alla pubblica udienza del 24 Giugno 2004,
Visto il ricorso n. 8068/2003, proposto da:

ROMANO CONCETTArappresentata e difesa da:
SARRO FABIO,con domicilio eletto in NapoliVIALE GRAMSCI, 19presso
SARRO FABIO

contro

SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRURGIADELLA SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI, rappresentati e difesi da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in Napoli
VIA DIAZ, 11
presso la sua Sede, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, non costituito in giudizio
per l’annullamento

– a) della nota del 9.5.2003, a firma del Dirigente della Ripartizione Studenti della Seconda Università degli Studi di Napoli, successivamente notificata, recante l’annullamento dell’esame di “malattie del rene e delle vie urinarie”, sostenuto dalla ricorrente in data 12.09.02, disposto con il D. R. n. 1567 del 30.04.03, in sede di ricostruzione della carriera universitaria;

– b) del D. R. n. 1567 del 30.04.03, mai comunicato o notificato, di cui s’ignora il contenuto;

– c) del verbale d’esame n. 25 del 18.07.02, relativo all’esame di “malattie del rene e delle vie urinarie”, nel quale veniva erroneamente annotata la valutazione finale della prova sostenuta, espressa in 18/30;

– d’ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI FACOLTA’ DI MEDICINA E CHIRURGIADELLA SECONDA UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI NAPOLI
Lette le memorie, depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito il relatore, Ref. Paolo Severini; Uditi altresì per le parti gli avvocati, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

Nel ricorso in epigrafe, Romano Concetta affermava d’avere sostenuto, in data 18.07.02, l’esame orale di “malattie del rene e delle vie urinarie”, ma di non aver completato lo stesso, a causa di problemi psico – fisici, chiedendo (ed ottenendo) dal prof. De Santis, presidente della Commissione giudicatrice, d’interromperlo, al fine d’essere esaminata nella successiva sessione autunnale; tale richiesta era “rivolta al Collegio giudicante, affinché si provvedesse all’apposita annotazione sul verbale d’esame n. 25, in quanto sullo stesso era stata pretesa, del tutto illegittimamente, l’apposizione preventiva” della sua firma; successivamente, in data 12.09.02, la ricorrente sosteneva, stavolta brillantemente, lo stesso esame, ottenendo la votazione di 28/30;
tuttavia, pochi giorni dopo, la stessa apprendeva che l’unico esame registrato era stato, invece, quello sostenuto il 18 luglio 2002, con votazione 18/30; la stessa ricorrente aveva chiesto un riesame di tale provvedimento, ma, all’esito dell’istruttoria compiuta, l’Università le aveva comunicato che, con il D. R. impugnato, era stata confermata la validità della prova – e del voto – conseguito all’esito del primo esame.
Avverso detti provvedimenti, la ricorrente articolava censure di violazione di legge (art. 3 l. 241/90, 33 e 34 Cost.), nonché d’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti, erroneità, travisamento, violazione dei Regolamento Universitario, sviamento di potere, disparità di trattamento, nullità della deliberazione.
In data 20.08.03 si costituivano, con atto di forma, le Amministrazioni indicate in epigrafe, le quali, successivamente, depositavano la documentazione pertinente al ricorso, ed una nota, a firma del delegato del Rettore della Seconda Università dagli Studi di Napoli, del 4 agosto 2003, dalla quale, tra l’altro, emergeva che “con dichiarazione del 23.07.03 il docente che ha esaminato la ricorrente alla seduta del 19.07.02 (rectius: 18.07.02), ha precisato che l’esame era stato completato ma con esito disastroso, e senza che la ricorrente avesse manifestato la volontà di sospendere lo stesso”.
All’udienza in camera di consiglio del 4.09.03 la Sezione respingeva la domanda cautelare, presentata unitamente all’atto introduttivo del giudizio, per difetto del requisito del “periculum in mora”.
In data 11.02.04, la ricorrente produceva copia di dichiarazioni, circa i fatti di cui al ricorso, rese dalla sorella, e da altre studentesse della Seconda Università degli Studi di Napoli, mentre in data 20.02.04 produceva memoria difensiva.
Alla pubblica udienza del 4.03.04 il Tribunale disponeva incombenti istruttori, e in particolare ordinava al Rettore della Seconda Università degli Studi di Napoli, di trasmettere, al T. A. R., copia conforme della dichiarazione, resa in data 23.07.03 dal docente, che aveva esaminato la ricorrente in data 18.07.02, dichiarazione di cui era menzione nella citata nota, a firma del delegato del Rettore, ma che non era stata allegata alla medesima (dichiarazione che perveniva, al Tribunale, in data 14 maggio 2004).
In data 11 giugno 2004 era prodotta, nell’interesse della ricorrente, memoria difensiva, in cui s’insisteva per l’accoglimento della spiegata impugnativa, anche alla luce del contenuto della documentazione prodotta dall’Università, in adempimento dell’ordine istruttorio impartito dalla Sezione.
All’udienza pubblica del 24 giugno 2004 il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto; assorbente si presenta, in particolare, la censura di eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore nei presupposti, tesa a far risaltare l’illogicità della determinazione, assunta dalla Commissione esaminatrice in sede di esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie, sostenuto dalla ricorrente in data 18.07.2002.
Tali vizi della determinazione, adottata dalla Commissione sono emersi con evidenza, in particolare, dopo la lettura della nota del 23.07.03, a firma del prof. Natale Gaspare De Santo, Presidente del Collegio giudicante, acquisita agli atti per opera della Sezione e nella quale si descrive la dinamica dell’esame in questione.
Afferma, tra l’altro, il docente universitario: “La candidata è stata esaminata il giorno 18.07.02 (…) fu sottoposta ad un esame completo ed ha avuto tre domande (…) La prova fu disastrosa e fu valutata 18/30. La candidata voleva rifiutare il voto, ma avendo portato a termine la prova non era possibile modificare il risultato. E’ falso che la candidata avesse chiesto di sospendere l’esame per ragioni psicofisiche (…) La candidata chiese se poteva rifare l’esame. Le risposi che a mia conoscenza ciò non era possibile, ma la invitai ad andare alla Segreteria Studenti per informarsi e farmi chiamare nell’eventualità ciò fosse stato possibile (…)”.
Ciò che in particolare non convince, della citata relazione a firma del prof. De Santo (resa – si badi – ad oltre un anno dai fatti), è che un esame, dall’esito esplicitamente definito come “disastroso” sia stato valutato 18/30, vale a dire che abbia ricevuto una votazione che esprime una sufficienza, sia pur risicata.
Un esame disastroso, secondo il linguaggio e la logica comune, conduce inevitabilmente alla bocciatura di chi lo ha sostenuto.
Non è possibile, evidentemente, conoscere la ragione per cui, a fronte di un esame, senz’altro definito tale dal Presidente della Commissione esaminatrice, ciò non sia, tuttavia, avvenuto nella specie.
Si tratta, comunque, di un elemento che non consente di ritenere sufficientemente acquisito il dato, contenuto nella citata relazione e su cui s’è imperniata la difesa dell’Amministrazione, per cui l’esame, sostenuto dalla ricorrente in data 18.07.02, si sia effettivamente concluso con l’attribuzione alla medesima della votazione di 18/30.
Tale circostanza è stata recisamente negata dalla Romano, la quale ha affermato in ricorso di aver chiesto al prof. De Santo d’interrompere l’esame, a causa di problemi psico – fisici, e d’essere esaminata nella successiva sessione autunnale, richiesta alla quale il Presidente della Commissione avrebbe acconsentito.
La ricorrente, per di più, ha anche prodotto in giudizio, a conferma di ciò, delle “dichiarazioni spontanee” rese dalla sorella e da altre studentesse, che quel giorno si trovavano presenti all’esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie.
In disparte la questione del valore probatorio eventualmente da attribuire a tali dichiarazioni, osserva il Collegio che è, piuttosto, la stessa circostanza della ripetizione dell’esame di Malattie del Rene e delle Vie Urinarie da parte della ricorrente, in data 12.09.02 (esame nel quale riportava la votazione di 28/30), ad apparire in netto contrasto con la dinamica dei fatti del 18.07.02, accreditata dal Presidente della Commissione.
Non si comprende, infatti, il motivo per il quale una studentessa, che sa di aver già sostenuto e superato un esame universitario, sia pur con una votazione modesta, ripeta nuovamente quello stesso esame, a poca distanza di tempo, pur essendo consapevole, a quel punto, che la seconda prova non potrà mai essere convalidata.
La condotta della ricorrente pare invece assai più ragionevole, nell’ottica di chi sa di non aver sostenuto affatto il primo esame, perché ritiratasi, prima della sua conclusione.
In definitiva, e a prescindere dalle censure impingenti nell’asserito uso disinvolto della prassi della cd. “firma preventiva” della camicia d’esame, da parte della Commissione (censure comunque non decisive, a parere del Collegio), i dati in possesso del Tribunale conducono a ritenere dotato di un sufficiente grado di verosimiglianza quanto riferito in ricorso, circa l’autorizzazione all’interruzione della prova, prima concessa dalla Commissione e poi “disattesa (…) a causa della difficile e confusa gestione della seduta d’esame”.
Né può ritenersi che tali conclusioni siano in contrasto con la natura di atto pubblico di fede privilegiata, proprio del verbale di esame, cui s’è richiamata l’Amministrazione nella nota del 4.08.2003, a firma del Rettore della Seconda Università degli Studi di Napoli; all’evidenza, infatti, la valutazione che il Collegio è chiamato a compiere, in sede di emersione delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, si muove su un piano diverso da quello del controllo circa la veridicità di determinati fatti, promananti da atti dotati di fede privilegiata, attaccabile – in sede civile – solo mediante querela di falso.
Ben può, infatti, il Giudice Amministrativo, pervenire ad una valutazione d’illegittimità di determinati provvedimenti, qualora dai dati a sua disposizione si convinca che gli stessi siano il risultato di un uso del potere amministrativo, non conforme alla sua causa, e pertanto viziati, sotto il profilo funzionale.
In conformità a tali considerazioni, il ricorso va pertanto accolto, con assorbimento di ogni altra censura.
Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina all’Amministrazione di dare esecuzione alla presente decisione.
Così deciso, in Napoli, nella Camera di consiglio del 24 giugno 2004.
IL PRESIDENTE
(dott. Antonio Onorato)

L’ESTENSORE
(dott. Paolo Severini)

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 15/7/2004 n.10245 proviene da Giustamm.

Pres. ZAGREBELSKY, Red. NEPPI MODONA

Straniero – Espulsione amministrativa – Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore – Arresto obbligatorio in flagranza – Questione di legittimità costituzionale in via incidentale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze (1).

— *** —
(1) Cfr. sentt. n. 105 del 2001 e n. 222 del 2004.

Illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
– Gustavo ZAGREBELSKY Presidente
– Valerio ONIDA – Carlo MEZZANOTTE – Fernanda CONTRI – Guido NEPPI MODONA ”
– Piero Alberto CAPOTOSTI – Annibale MARINI – Franco BILE – Giovanni Maria FLICK – Francesco AMIRANTE – Ugo DE SIERVO – Romano VACCARELLA – Alfonso QUARANTA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale: dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dall’art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promossi, nell’ambito di diversi procedimenti penali, dal Tribunale di Torino con ordinanze del 9 novembre 2002 (3 ordinanze) e del 19 dicembre 2002, rispettivamente iscritte al n. 1, al n. 2, al n. 3 e al n. 111 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 4 e n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2003; del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale e degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, promosso nell’ambito di un procedimento penale dal Tribunale di Firenze con ordinanza del 14 novembre 2002, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2004 il Giudice relatore Guido Neppi Modona.

Ritenuto in fatto

1. – Con tre ordinanze di identico contenuto (r.o. n. 1, n. 2 e n. 3 del 2003) il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, terzo comma, e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede che per il reato di cui al comma 5-ter dello stesso art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Il giudice a quo – premesso che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998, per non avere ottemperato all’ordine, emesso dal questore a norma del comma 5-bis dello stesso art. 14, di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni – rileva che l’arresto obbligatorio è previsto esclusivamente in relazione a fattispecie delittuose particolarmente gravi e che “denotano spiccatissima pericolosità sociale”, mentre il reato in oggetto ha natura contravvenzionale ed appare di modesta gravità, essendo punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno.
La previsione dell’arresto obbligatorio si porrebbe quindi in contrasto con l’art. 3 Cost., sia per il maggior rigore della disciplina censurata rispetto a quella prevista per altri reati contravvenzionali, di pari o maggiore gravità, sia per l’irragionevole equiparazione operata con i gravi delitti elencati nell’art. 380 del codice di procedura penale.
La disparità di trattamento emergerebbe con particolare evidenza dal confronto con l’altra ipotesi di arresto in flagranza introdotta dalla legge n. 189 del 2002 (art. 13, commi 13 e 13-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998), concernente la condotta dello straniero espulso che rientra nel territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro dell’interno: per questa ipotesi infatti, ritenuta dal legislatore di pari gravità sotto il profilo della pena edittale (arresto da sei mesi a un anno) e connotata da un “elemento intenzionale particolarmente evidente”, è previsto solo l’arresto facoltativo.
Ad avviso del giudice a quo la disposizione censurata viola anche l’art. 13 Cost., non integrando gli estremi dei “casi eccezionali di necessità ed urgenza” che possono legittimare l’adozione da parte dell’”autorità amministrativa” di provvedimenti provvisori incidenti sullo status libertatis; in particolare, poiché l’arresto in flagranza è previsto solo in relazione a fattispecie per le quali il giudice può, all’esito del giudizio di convalida, applicare una misura cautelare, il provvedimento restrittivo della libertà risulta “privo di senso laddove sia esclusa ab origine la possibilità di applicare una misura cautelare in sede di convalida”.
Inoltre, prosegue il rimettente, dal momento che nessuna disposizione consente al giudice di adottare una misura cautelare in relazione alla fattispecie in esame, l’arresto operato dalla polizia giudiziaria “è destinato per sua stessa natura a sfociare immediatamente nella liberazione dell’arrestato”. In realtà, tale provvedimento dovrebbe essere adottato ancor prima dallo stesso pubblico ministero, che ai sensi dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale ha l’obbligo, non appena informato dell’arresto, di porre immediatamente in libertà l’arrestato quando ritiene di non dover chiedere l’applicazione di misure coercitive, posto che tale disposizione è operante “a fortiori nelle ipotesi in cui l’applicazione di misure cautelari sia vietata ex lege, a prescindere da ogni valutazione discrezionale del pubblico ministero”.
Ad avviso del rimettente, l’arresto non sarebbe giustificato neppure ove lo si ritenga finalizzato a creare lo status detentionis necessario per procedere a carico dello straniero con il rito direttissimo e per consentire di adottare, in caso di condanna, il previsto provvedimento di espulsione, in quanto il giudizio direttissimo non richiede necessariamente lo stato di detenzione dell’imputato, ma “presuppone semmai una situazione di particolare evidenza della prova”.
Inoltre, conclude sul punto il rimettente, se difficoltà operative, quali la mancata identificazione o la mancanza di un vettore disponibile, hanno impedito di dare corso all’espulsione dello straniero, “non saranno certo poche ore di custodia […] che potranno modificare tale situazione di impotenza”: anche sotto questo profilo, l’arresto risulta quindi privo di qualsiasi utilità e non appare giustificato da alcuna ragione di necessità e di urgenza.
La disposizione censurata sarebbe anche in contrasto con l’art. 97 Cost. in quanto comporta un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, costretti a procedere obbligatoriamente all’arresto senza alcun margine di discrezionalità, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria, sia per gli stessi tribunali che devono celebrare udienze di convalida dall’epilogo del tutto scontato.
Sostiene infine il rimettente che la liberazione dell’arrestato non incide sulla rilevanza della questione, in quanto la convalida dell’arresto tende ad accertare la legittimità dell’operato della polizia giudiziaria e prescinde, quindi, dallo stato di detenzione dell’imputato.
1.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza o, comunque, infondata.
L’Avvocatura rileva preliminarmente che l’avvenuta liberazione dell’arrestato presuppone necessariamente la definizione del giudizio di convalida; nel merito, osserva che la disciplina censurata è giustificata dall’”esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero che viola l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato possa trattenersi ulteriormente in Italia e rendersi irreperibile.
2. – Altra sezione dello stesso Tribunale di Torino (r.o. n. 111 del 2003) ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13, primo e terzo comma, 27, secondo comma, e 97, primo comma, Cost., analoga questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies.
Il giudice a quo, che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, svolge considerazioni sostanzialmente analoghe a quelle contenute nelle precedenti ordinanze del medesimo Tribunale e ritiene che la disposizione censurata sia in contrasto in primo luogo con l’art. 3 Cost., in quanto l’istituto dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reato riguarda esclusivamente delitti di particolare gravità, mentre la condotta in esame integra una semplice contravvenzione, peraltro punita con sanzione assai modesta.
La disposizione violerebbe anche l’art. 13 Cost., perché l’arresto in flagranza da parte della polizia giudiziaria ha natura di “provvedimento provvisorio”, “finalizzato […] alla successiva applicazione da parte del giudice di un provvedimento propriamente cautelare”, mentre la contravvenzione in parola non consente l’adozione da parte del giudice di alcuna misura cautelare.
L’art. 14, comma 5-quinquies, sarebbe inoltre in contrasto con l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto l’arresto, non avendo funzione ‘precautelare’, né essendo comunque utile per le indagini o per l’esecuzione della pena, assumerebbe i connotati di “un provvedimento restrittivo dal contenuto sostanzialmente sanzionatorio”.
Sarebbero altresì violati gli artt. 2 e 13, primo comma, Cost., in quanto l’arresto obbligatorio, avendo solo una impropria funzione sanzionatoria, finisce per comprimere ingiustificatamente il principio della inviolabilità della libertà personale.
La norma impugnata sarebbe da ultimo in contrasto con l’art. 97 Cost., comportando un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria sia, infine, per gli stessi tribunali.
2.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.
3. – Il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubita, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13 (commi 3, 3-bis, 3-quater), e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede (art. 14, comma 5-quinquies) che per il reato contravvenzionale di cui all’art. 14, comma 5-ter, è obbligatorio l’arresto e si procede con rito direttissimo, dall’altro impone al giudice di concedere, all’atto della convalida, il nulla osta all’espulsione (non ricorrendo le “inderogabili esigenze processuali” di cui all’art. 13, comma 3, a sua volta richiamato dal comma 3-bis) e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere (a norma dell’art. 13, comma 3-quater, atteso che la presentazione dell’arrestato al giudice del dibattimento ex art. 558 cod. proc. pen. non costituisce provvedimento che dispone il giudizio).
Il Tribunale premette di essere investito della richiesta di convalida dell’arresto nei confronti di uno straniero in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, e del conseguente giudizio direttissimo a norma del combinato disposto degli artt. 558 cod. proc. pen. e 14, comma 5-quinquies, e che, in forza di tali disposizioni, “l’arresto dell’imputato […] dovrebbe essere convalidato e si dovrebbe procedere a giudizio direttissimo”.
Ad avviso del rimettente l’arresto obbligatorio per la fattispecie di cui all’art. 14, comma 13-ter, punita nel massimo con la pena di un anno di arresto e perciò ritenuta all’evidenza di scarsa gravità dallo stesso legislatore, si porrebbe in primo luogo in contrasto con gli artt. 2, 3 e 10 Cost., violando il principio di eguaglianza che, in relazione ad una normativa destinata ad incidere su diritti inviolabili garantiti da trattati internazionali, quali quelli riconosciuti dagli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali a chi sia privato della libertà personale, non consente disparità di trattamento tra cittadini e stranieri.
Ulteriori dubbi di illegittimità costituzionale sarebbero ravvisabili nella disciplina del giudizio direttissimo conseguente alla convalida, inesorabilmente destinato ad esaurirsi con una “pronuncia non di merito”.
Difatti, prosegue il rimettente, nei confronti dell’arrestato non può certamente essere disposta la custodia cautelare in carcere, non consentita per reati contravvenzionali, e quindi lo straniero sottoposto a procedimento penale deve essere espulso dal questore, previo nulla osta del giudice all’atto della convalida, che nel caso di specie non potrebbe essere negato; di conseguenza, intervenendo l’espulsione nei confronti di un imputato presentato al giudice del dibattimento per la convalida dell’arresto ex art. 558 cod. proc. pen. e non potendo tale provvedimento essere equiparato a quello che dispone il giudizio di cui al comma 3-quater del medesimo art. 13, il giudice dovrà limitarsi a pronunciare sentenza di non luogo procedere.
Tale sentenza priverebbe però lo straniero del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti contestati, con chiara violazione degli artt. 111 e 24 Cost., nonché degli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, che prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà di presentare ricorso davanti ad un tribunale affinché decida sulla legittimità della propria detenzione. La disciplina censurata violerebbe perciò anche l’art. 13 Cost., configurando “un caso di […] arresto obbligatorio, che non trova il suo naturale sbocco nell’esercizio dell’azione penale e nel conseguente vaglio giurisdizionale sul merito dell’accusa”, e l’art. 101, secondo comma, Cost., in quanto espropria il giudice “dell’esercizio della giurisdizione” e lo assoggetta “ad una decisione amministrativa del questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua pronuncia”.
Conclusivamente, il Tribunale rimettente, ritenendo i prospettati dubbi di illegittimità rilevanti ai fini della decisione sulla convalida dell’arresto, ha sospeso il “giudizio di convalida, limitatamente al reato in esame” e, affermando che “non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presuppone l’avvenuta convalida dell’arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione” e che “non sembra […] si possa sospendere anche il giudizio direttissimo, che non è ancora instaurato”, ha disposto “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.
3.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.
In particolare l’Avvocatura osserva che, essendo state sollevate tutte le questioni nella fase della convalida dell’arresto, sono all’evidenza inammissibili le censure concernenti il giudizio direttissimo, in quanto non finalizzate alla definizione del giudizio a quo, che concerne esclusivamente la misura precautelare, tanto più che in relazione al giudizio di merito il rimettente ha restituito gli atti al pubblico ministero perché proceda con le forme ordinarie.
Peraltro, secondo l’Avvocatura, tale provvedimento chiuderebbe addirittura la fase della convalida, ex art. 558, comma 5, cod. proc. pen., cosicché le questioni sollevate sarebbero irrilevanti anche in relazione al giudizio di convalida, di fatto già “definito con statuizione di merito e restituzione degli atti al pubblico ministero”.
Nel merito le questioni sarebbero, comunque, infondate.
Quanto alla dedotta violazione del principio di ragionevolezza, l’Avvocatura ritiene che la previsione dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reati contravvenzionali rappresenta una scelta di politica criminale del legislatore esercitata discrezionalmente a seconda dei diversi momenti storico-sociali, in ragione dell’interesse dello Stato alla tutela del bene protetto dal reato.
In particolare, la previsione dell’arresto obbligatorio per la contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 risponderebbe alla “esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero si trattenga ulteriormente nel territorio dello Stato e si renda irreperibile. E’ pertanto “logico e coerente” che all’arresto obbligatorio consegua altresì il giudizio direttissimo e, in caso di condanna, una nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Torino (r.o. n. 1, n. 2, n. 3 e n. 111 del 2003) e il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubitano, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 13, 27, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede l’arresto obbligatorio dello straniero colto nella flagranza della contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni.
Il Tribunale di Firenze solleva anche, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 558 del codice di procedura penale e 13, commi 3, 3-bis e 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede il ricorso al giudizio direttissimo, dall’altro imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare, quindi, sentenza di non luogo a procedere.
2. – Poiché tutti i rimettenti sollevano questioni relative alla disciplina dell’arresto obbligatorio dello straniero colto in flagranza del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale, prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, ed il Tribunale di Firenze solleva questione della medesima disposizione anche nella parte in cui prevede che si proceda a giudizio direttissimo, deve essere disposta la riunione dei relativi giudizi.
3. – Per quanto attiene al primo gruppo di questioni, il nucleo centrale delle censure si sostanzia nella violazione degli artt. 3 e 13, terzo comma, Cost.
Le questioni sono fondate.
3.1 – Al riguardo, si deve in primo luogo precisare che secondo l’ordinamento processuale le misure coercitive possono essere applicate solo quando si procede per un delitto e, in particolare, ai sensi dell’art. 280 cod. proc. pen., per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero, nel caso in cui sia applicata la misura della custodia cautelare in carcere, non inferiore nel massimo a quattro anni; nell’ipotesi di convalida dell’arresto l’art. 391, comma 5, cod. proc. pen. consente l’applicazione di una misura coercitiva al di fuori dei limiti di pena previsti dall’art. 280 dello stesso codice, ma limitatamente ai delitti di cui all’art. 381, comma 2, o ai delitti per i quali è consentito l’arresto anche fuori dei casi di flagranza.
La norma censurata prevede invece l’arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale, per di più sanzionato con una pena detentiva, l’arresto da sei mesi a un anno, di gran lunga inferiore a quella per cui il codice ammette la possibilità di disporre misure coercitive. Ne consegue – attesa l’autonomia tra il giudizio di convalida, volto a verificare ex post la legittimità dell’operato dell’autorità di polizia, e la protrazione dello stato di privazione della libertà personale, per la quale è richiesto un ulteriore e autonomo provvedimento (ordinanza n. 297 del 2001) – che il giudice chiamato a pronunciarsi sulla convalida dell’arresto per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 deve comunque disporre l’immediata liberazione dell’arrestato ex art. 391, comma 6, cod. proc. pen., ove non vi abbia già provveduto il pubblico ministero a norma dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale, posto che per tale reato la legge gli preclude di disporre la custodia cautelare in carcere e, più in generale, qualsiasi misura coercitiva.
In questa situazione non potrebbe quindi neppure trovare applicazione quell’orientamento giurisprudenziale per il quale nel giudizio direttissimo il giudice non è tenuto a pronunciarsi sul mantenimento della custodia cautelare subito dopo la convalida dell’arresto, potendo la relativa ordinanza essere emessa in un momento successivo, durante il dibattimento o all’esito dello stesso unitamente alla sentenza che definisce il giudizio, dal momento che tale orientamento presuppone comunque che il reato per cui si procede consenta l’applicazione di una misura custodiale, e cioè che il provvedimento cautelare sia, per lo meno in astratto, ammissibile in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio.
L’arresto obbligatorio previsto dall’art. 14, comma 5-quinquies, è dunque privo di qualsiasi sbocco sul terreno processuale, è una misura fine a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra misura coercitiva, e non trova alcuna copertura costituzionale.
In particolare, a norma dell’art. 13, terzo comma, Cost., all’autorità di polizia è consentito adottare provvedimenti provvisori restrittivi della libertà personale solo quando abbiano natura servente rispetto alla tutela di esigenze previste dalla Costituzione, tra cui in primo luogo quelle connesse al perseguimento delle finalità del processo penale, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale in vista dell’intervento dell’autorità giudiziaria.
Ove – come nel caso di specie – non sia dato riscontrare alcun rapporto di strumentalità tra il provvedimento provvisorio di privazione della libertà personale e il procedimento penale avente ad oggetto il reato per cui è stato disposto l’arresto obbligatorio in flagranza, viene meno, come questa Corte ha in più occasioni rilevato, la giustificazione costituzionale della restrizione della libertà disposta dall’autorità di polizia (v., ad esempio, con riferimento al codice di procedura penale del 1930, sentenza n. 173 del 1971, nella quale gli estremi della necessità e urgenza giustificativi del provvedimento restrittivo della libertà personale sono individuati nelle esigenze processuali di acquisizione e conservazione delle prove; sentenza n. 305 del 1996, secondo cui la “misura precautelare provvisoria […] può essere adottata solo nella ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in una misura cautelare più stabile”).
Pertanto la misura ‘precautelare’ prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, non essendo finalizzata all’adozione di alcun provvedimento coercitivo, si risolve in una limitazione ‘provvisoria’ della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale ed è quindi, sotto questo aspetto, manifestamente irragionevole.
3.2 – La disciplina censurata non trova valida giustificazione neppure ove la si voglia ritenere finalizzata, sia pure impropriamente, ad assicurare l’espulsione amministrativa dello straniero che non abbia ottemperato all’ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato. I richiami al procedimento di espulsione amministrativa contenuti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14 del decreto legislativo n. 286 del 1998 dimostrano, infatti, che tale procedimento seguirebbe il suo corso a prescindere dall’arresto dello straniero, destinato comunque a rimanere privo di effetti decorso il termine massimo di novantasei ore previsto per la convalida dall’art. 13, terzo comma, Cost.
L’art. 14, comma 5-ter, dopo aver definito la fattispecie di trattenimento senza giustificato motivo nel territorio dello Stato, dispone che in “tale caso si procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”, con evidente riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, commi 4 (v. sentenza n. 105 del 2001) e 5-bis (v. sentenza n. 222 del 2004); dal canto suo l’art. 14, comma 5-quinquies, prevede nel secondo periodo che, al fine di assicurare l’esecuzione dell’espulsione, ove non sia possibile eseguirla con immediatezza mediante accompagnamento alla frontiera, il questore può disporre il trattenimento dello straniero presso il centro di permanenza temporanea di cui al comma 1.
L’arresto in flagranza per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, non costituisce dunque un presupposto del procedimento amministrativo di espulsione, atteso che l’accompagnamento alla frontiera e il trattenimento in un centro di permanenza temporanea sono autonomamente previsti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14, che fanno riferimento alle discipline descritte nell’art. 13, commi 4 e 5-bis, e nello stesso art. 14, comma 1, operanti a prescindere dal previo arresto dello straniero.
3.3 – Conclusivamente, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 13 Cost., dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Restano così assorbite le censure prospettate in riferimento agli altri parametri.
4. – L’ulteriore questione sollevata dal Tribunale di Firenze in relazione alla previsione del giudizio direttissimo e alla disciplina che imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere, è manifestamente inammissibile.
Dall’ordinanza di rimessione emerge che il Tribunale rimettente ha sospeso il giudizio di convalida dell’arresto in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 e, rilevato che per tale reato non si poteva fare luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presupponeva l’avvenuta convalida dell’arresto, ha ordinato “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.
A prescindere dalla ritualità del provvedimento con cui è stata disposta la restituzione degli atti al pubblico ministero, non vi è dubbio che il Tribunale rimettente si è comunque spogliato del processo e non può più fare applicazione delle norme in relazione alle quali ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, che deve pertanto essere dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto;

2) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Guido NEPPI MODONA, Redattore

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2004.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223 proviene da Giustamm.

Nuovi elenchi telefonici

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Al via i nuovi elenchi telefonici. Pubblicità solo a chi lo vuole
Verranno inseriti anche i cellulari, ma solo con il consenso dell’abbonato.

Gli elenchi telefonici cambiano natura. Gli abbonati, oltre al diritto di
scegliere liberamente se e come comparire nell’elenco, potranno decidere se
ricevere o no pubblicità. Solo chi sceglierà di ricevere informazioni
commerciali o promozionali vedrà, infatti, segnalato l’indirizzo o il numero
telefonico con uno speciale simbolo. Non si potranno più utilizzare gli
elenchi per invadere di messaggi pubblicitari chi non lo ha richiesto.
Nei nuovi elenchi verranno inseriti anche i numeri di cellulari, ma solo con
l’espresso consenso dell’abbonato o degli acquirenti di carte pre-pagate.
Queste le novità più significative che, in attuazione di direttive europee,
il nostro Paese introdurrà, per primo in Europa, negli elenchi telefonici
che verranno distribuiti a partire dalla seconda metà del 2005.
Il Garante per la protezione dei dati personali ha definitivamente varato il
modello per informare gli abbonati dei nuovi diritti che la disciplina sulla
privacy riconosce loro. Il modello, predisposto in cooperazione con
l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, verrà trasmesso a tutti gli
operatori di telefonia, fissa e mobile. Il modello ha visto anche la
collaborazione delle associazioni dei consumatori, le quali hanno espresso
un parere che è stato recepito.
Gli abbonati telefonici, per la prima volta, potranno dunque decidere
liberamente, in forma specifica e documentata per iscritto, se apparire
nell’elenco, se apparire con il solo cognome o di non essere contraddistinti
da un riferimento che riveli il sesso (con la sola iniziale del nome), se
omettere in parte l’indirizzo postale, se inserire il numero di cellulare.
Nel caso dei soli elenchi della telefonia mobile, verrà omesso, salvo
consenso dell’interessato, l’indirizzo.
Negli elenchi potranno comunque essere inseriti, sempre su libera scelta
dell’abbonato, altri dati riguardanti la professione, il titolo di studio,
l’indirizzo e-mail etc.
A partire dai prossimi mesi ogni operatore telefonico avrà l’obbligo di
inviare a tutti i vecchi abbonati il modello messo a punto dal Garante per
consentire loro di effettuare le proprie scelte e per informarli
adeguatamente, in modo particolare riguardo agli scopi degli elenchi (che
potranno essere stampati su carta o riprodotti su supporti magnetici, ottici
oppure consultabili on line) e alla facoltà di esprimere un consenso
libero, differenziato e revocabile. Il modello dovrà essere utilizzato
anche per i nuovi abbonati.
Le società telefoniche dovranno mettere a disposizione del pubblico almeno
un recapito telefonico, un indirizzo, un numero di telefax, un indirizzo di
posta elettronica, al quale gli interessati possano rivolgersi per ottenere
informazioni.

* * *

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI,
NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Stefano Rodotà, presidente,
del prof. Giuseppe Santaniello, vice presidente, del prof. Gaetano Rasi e
del dott. Mauro Paissan, componenti e del dott. Giovanni Buttarelli,
segretario generale;

VISTO il provvedimento del 23 maggio 2002 con il quale questa Autorità ha
segnalato a tutti gli operatori le garanzie necessarie per trattare dati
personali al fine di formare i nuovi elenchi telefonici e prestare i servizi
di informazione agli utenti;

CONSIDERATO che tali garanzie sono state richiamate nella deliberazione
dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 180/02/CONS del 13
giugno 2002, in applicazione della normativa all’epoca vigente;

RILEVATO che gli accordi-quadro tra gli operatori sulla costituzione di una
base di dati unica della clientela, previsti dalla deliberazione della
predetta Autorità n. 36/02/CONS del 6 febbraio 2002 e sottoscritti dagli
operatori di telefonia mobile e fissa il 23 dicembre 2002 e 28 luglio 2003,
hanno recepito varie indicazioni di questa Autorità;

RITENUTA la necessità di prescrivere a tali operatori, ai sensi dell’art.
154, comma 1, lett. c), del Codice in materia di protezione dei dati
personali entrato in vigore il 1° gennaio 2004 (d.lg. 30 giugno 2003, n.
196) le misure che non sono state da essi attuate, con particolare
riferimento alle modalità di aggiornamento degli elenchi e di
visualizzazione dei risultati delle ricerche sui medesimi elenchi;

VISTO l’art. 129, comma 2, del Codice che, in attuazione della disciplina
comunitaria e in particolare della direttiva comunitaria n. 2002/58/Ce, ha
individuato nella “mera ricerca dell’abbonato per comunicazioni
interpersonali” la finalità primaria degli elenchi telefonici realizzati in
qualunque forma prevedendo, in relazione a tale finalità, il principio della
massima semplificazione per l’inclusione in essi degli abbonati;

CONSIDERATO che tale disposizione ribadisce, invece, che il trattamento dei
dati inseriti negli elenchi, se effettuato per fini ulteriori, diversi da
quelli interpersonali sopra indicati, e in particolare, per scopi
pubblicitari, promozionali o commerciali, è lecito solo se è effettuato con
il consenso specifico ed espresso degli interessati;

RILEVATO che tali principi sono stati confermati dalla legge 31 ottobre
2003, n. 306 (art. 12);

VISTO che il medesimo art. 129 ha attribuito al Garante il compito di
individuare con proprio provvedimento, in cooperazione con la predetta
Autorità e in conformità alla normativa comunitaria, le modalità di
inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli
abbonati negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico,
in rapporto alle varie finalità sopraindicate, anche in riferimento ai dati
raccolti prima della data di entrata in vigore del Codice;

CONSIDERATO che questa Autorità ha già provveduto in materia con la
richiamata decisione del 23 maggio 2002, il cui contenuto prescrittivo
mantiene efficacia con particolare riferimento ai seguenti profili:
necessità di una disciplina armonizzata per tutti i tipi di elenco;
individuazione di ciascun operatore quale esclusivo titolare del
trattamento, nonché del gestore della predetta base di dati unica della
clientela quale titolare di un trattamento autonomo; rapporti degli
interessati con i propri operatori; applicazione delle garanzie sia agli
abbonati, sia agli acquirenti del traffico prepagato (persone fisiche e
giuridiche); dati da inserire negli elenchi; loro aggiornamento immediato o
periodico, a seconda delle caratteristiche tecniche; servizi di informazione
elenchi abbonati e di c.d. ricerca derivata o a criteri multipli;

RILEVATO che, in costante cooperazione con la predetta Autorità ai sensi del
citato art. 154, comma 3, sono stati acquisiti vari elementi di
valutazione negli incontri tecnici intercorsi con gli operatori interessati;

RILEVATO che il Garante ha ritenuto necessario acquisire ulteriori elementi
anche dalle associazioni di utenti e consumatori e visto il parere fornito
dal Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti (Cncu) in data 25
giugno 2004;

CONSIDERATO che da tali consultazioni sono emersi alcuni dettagli operativi
che rendono necessario integrare le prescrizioni già impartite dal Garante
con il citato provvedimento del 23 maggio 2002, con particolare
riferimento ai seguenti profili: individuazione dei simboli da apporre sugli
elenchi accanto ai nominativi degli interessati e di corrispondenti
riscontri nella predetta base di dati unica per evidenziare le loro scelte
riguardo ai citati usi secondari dei dati; dati raccolti anteriormente
all’operatività del nuovo regime; requisiti minimi degli schemi per
informare gli interessati e per acquisire il loro consenso; inserimento nei
contratti di cessione di dati a terzi di una clausola di responsabilità dei
cessionari con riguardo al trattamento dei dati;

RITENUTO necessario richiamare nel presente provvedimento le predette
garanzie già segnalate dal Garante, prescrivere agli operatori le misure non
previste dagli accordi-quadro e specificare i dettagli operativi sopra
indicati;

RILEVATO che questo quadro di misure deve essere attuato da tutti gli
operatori anche ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett. c), del Codice, in
modo effettivo e uniforme, dovendosi prefigurare un’eguale tutela a
prescindere dalla diversa modalità di realizzazione degli elenchi (stampati,
elettronici, fisici, logici, realizzati da singoli o da più operatori,
distinti per aree geografiche o costituenti parti di elenchi più ampi);

CONSIDERATO che, come rilevato anche nel citato parere del Cncu, milioni di
utenti verranno chiamati ad esercitare scelte significative che avranno
effetto sulla loro sfera privata, sulla base di una disciplina per alcuni
aspetti nuova e basata anche su taluni termini tecnici; ritenuto pertanto
indispensabile prescrivere agli operatori un modello unico per l’informativa
e il consenso, che non è stato previsto dai predetti accordi-quadro, basato
su espressioni chiare, semplici e di agevole comprensione anche per gli
utenti non esperti; ritenuto che gli operatori potranno apportare a tale
modello le integrazioni e gli eventuali adattamenti compatibili con lo
schema predisposto unicamente previo assenso di questa Autorità, in
particolare per quanto riguarda il consenso per le finalità pubblicitarie,
promozionali e commerciali;

RITENUTA la necessità di richiamare l’attenzione degli operatori
sull’esigenza di organizzare idonee procedure per rispettare fedelmente le
scelte degli interessati e sulla gravità dei comportamenti lesivi dei
relativi diritti, in particolare in caso di mancato rispetto della scelta di
non figurare negli elenchi o di non acconsentire ad utilizzi secondari dei
dati;

RITENUTA la necessità che negli eventuali contratti di cessione a terzi dei
dati contenuti nella base di dati unica e destinati ad essere riprodotti
negli elenchi figuri una specifica clausola per vincolare i cessionari al
rispetto delle manifestazioni di volontà degli interessati, anche in
rapporto alle sanzioni amministrative e penali previste;

RITENUTA la necessità che tutti i titolari del trattamento coinvolti nella
raccolta delle informazioni da inserire negli elenchi di prossima
realizzazione organizzino efficienti servizi di assistenza e di informazione
ai cittadini, e idonee verifiche a campione a cura degli operatori, in
collaborazione con le associazioni dei consumatori e degli utenti,
informandone il Garante;

VISTE le osservazioni dell’Ufficio formulate dal segretario generale ai
sensi dell’art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dr. Mauro Paissan;

TUTTO CIÒ PREMESSO, IL GARANTE

a) constata di aver già segnalato a tutti gli operatori interessati, con il
provvedimento del 23 maggio 2002 menzionato in premessa, le garanzie
necessarie per trattare i dati personali dei clienti al fine di formare i
nuovi elenchi telefonici comunque realizzati e prestare i servizi di
informazione all’utenza, sintetizzate nell’allegato I al presente
provvedimento;

b) prescrive a tutti i titolari del trattamento interessati, ai sensi
dell’art. 154, comma 1, lett. c), del Codice la necessità di adottare le
misure indicate nell’allegato II, già oggetto del provvedimento del 23
maggio 2002 e non attuate;

c) individua nell’allegato IIIai sensi dell’art. 129 del Codice, in
cooperazione con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi
dell’art. 154, comma 3, del medesimo Codice, i dettagli operativi relativi
all’inserimento negli elenchi, comunque realizzati, dei dati personali degli
abbonati e dei titolari di schede di traffico prepagato e al loro successivo
utilizzo;

d) individua nell’allegato IV un modello semplificato di informativa e
richiesta di consenso, relativo alla telefonia fissa e mobile, contenente i
requisiti minimi che, ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett, c), del Codice,
prescrive a tutti i titolari del trattamento interessati di utilizzare nei
termini di cui in motivazione.

Roma, 15 luglio 2004

IL PRESIDENTE
Rodotà

IL RELATORE
Paissan

IL SEGRETARIO GENERALE
Buttarelli

—————————————————————————-
—-

ALLEGATO I
(Garanzie già individuate con il provvedimento del Garante del 23 maggio
2002)

1. Soggetti interessati

I diritti degli interessati sono riconosciuti a tutti gli abbonati e agli
acquirenti del traffico pre-pagato della telefonia mobile e personale (di
seguito: “interessati”), siano essi persone fisiche, persone giuridiche,
enti o associazioni.

Per il traffico pre-pagato, negli elenchi è indicato il sottoscrittore. Nel
caso in cui l’utenza sia utilizzata stabilmente da un altro soggetto,
quest’ultimo può, con atto sottoscritto sotto la propria responsabilità,
dichiarare di essere l’utilizzatore effettivo e stabile dell’utenza che,
previa informativa al sottoscrittore, può essere quindi indicato negli
elenchi e al quale devono essere riconosciuti i diritti in materia.

2. Informativa agli interessati

Oltre a quanto previsto dall’art. 13 del Codice (che implica anche
informazioni sui titolari dei trattamenti e sulle modalità di esercizio dei
diritti), l’operatore deve informare preventivamente gli interessati, in
modo agevolmente comprensibile e sulla base dell’informativa-tipo di cui
all’allegato IV:

2.1. sulle finalità degli elenchi realizzati in qualunque forma (elenchi
stampati su carta o riprodotti su supporti magnetici od ottici, consultabili
anche in rete, o ottenibili attraverso servizi che forniscono informazioni
sugli elenchi);

2.2. in merito ad ogni ulteriore possibilità di utilizzo basato su funzioni
di ricerca incorporate nelle versioni elettroniche degli elenchi e in merito
ai risultati conseguibili;

2.3. sulla facoltà di esprimere un consenso libero, differenziato e
revocabile, nonché di formulare alcune richieste, nei termini di seguito
indicati;

2.4. sulla possibilità che gli elenchi consultabili da chiunque possano
essere oggetto di cessione a terzi, in conformità alla legge e per usi non
incompatibili con le finalità per le quali i dati sono stati raccolti.

3. Diritto di essere inseriti negli elenchi

Gli interessati hanno il diritto di decidere se i dati personali che li
riguardano debbano essere riportati negli elenchi conoscibili da chiunque.

Il consenso all’inserimento di tali dati deve essere espresso liberamente,
in forma specifica e documentata per iscritto, sulla base di un’idonea
informativa ai sensi dell’art. 13 del Codice e delle prescrizioni di seguito
indicate.

Il predetto diritto va riconosciuto sia in riferimento ad elenchi formati da
singoli operatori, sia in relazione ad elenchi unici messi a disposizione di
chiunque, a prescindere dalla forma con cui sono realizzati.

4. Dati da inserire negli elenchi

I dati personali riportati negli elenchi conoscibili da chiunque sono
limitati agli elementi necessari per identificare un determinato interessato
(nome, cognome, indirizzo postale e numeri di telefono fisso e -nel caso di
elenco misto per la telefonia vocale/personale e mobile- numero mobile).

Nel caso di eventuali elenchi riferiti alla sola telefonia mobile è omesso,
salvo che l’interessato vi acconsenta, l’indirizzo postale. L’interessato
può però chiedere che sia indicato il comune di residenza o di domicilio.

L’interessato può chiedere che l’indirizzo postale sia omesso in parte. Ove
sia possibile dal punto di vista linguistico, può altresì chiedere di non
essere contraddistinto da un riferimento che ne riveli il sesso, mediante
abbreviazione del nome.

L’interessato può esprimere, nei modi suindicati, un ulteriore consenso:

4.1. all’inserimento di altri dati personali che lo riguardano, ove
pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità dell’elenco dichiarate
dall’operatore o, per un elenco generale, unitariamente dagli operatori.
Deve essere possibile esprimere tale consenso in modo differenziato in
relazione a singoli dati (titolo di studio o di specializzazione;
professione; altri indirizzi o recapiti; indirizzo di posta elettronica);

4.2. all’utilizzazione dell’elenco consultabile da chiunque per finalità
diverse dalla ricerca di dati su persone sulla base del loro nome (e, ove
necessario, di un numero minimo di altri elementi di identificazione), in
particolare per quanto riguarda:

4.2.1. l’inclusione dei dati personali che riguardano il medesimo
interessato nell’ambito di quelli ottenibili attraverso servizi di c.d.
ricerca derivata o a criteri multipli che permettano a chiunque di risalire,
nei casi in cui è stato espresso il consenso, alle generalità di uno o più
interessati disponendo del solo numero telefonico o di un altro dato non
identificativo;

4.2.2. l’utilizzazione dei dati personali che riguardano il medesimo
interessato (sia attraverso chiamate, sia per inoltri a domicilio), a fini
di informazione commerciale o di invio di materiale pubblicitario o di
vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di
comunicazione commerciale interattiva. A tal fine deve essere prevista una
procedura uniforme che tutti gli operatori sono tenuti ad utilizzare per
esplicitare la manifestazione di consenso attraverso i due simboli riportati
in calce all’allegato III da apporre a fianco dei singoli nominativi anche
negli elenchi consultabili da chiunque, in qualunque forma realizzati.

L’interessato può modificare in ogni tempo le manifestazioni del consenso e
le proprie richieste, che devono essere documentate per iscritto e non
devono comportare oneri per l’abbonato.

L’operatore deve indicare a disposizione del pubblico almeno un indirizzo
postale, un numero di telefax, un indirizzo di posta elettronica e un
ufficio cui gli interessati possono rivolgersi agevolmente. Va altresì
indicato un recapito telefonico presso il quale ottenere informazioni con
chiamata gratuita.

5. Diritti rispetto a dati non inseriti in elenchi consultabili da chiunque

I diritti di cui all’art. 7 del Codice e di cui al presente provvedimento
sono esercitabili gratuitamente, ricorrendone i presupposti, anche nei
riguardi dei dati non riportati in elenchi consultabili da parte di
chiunque.

6. Conformazione tecnica dell’elenco generale e degli elenchi dei singoli
operatori

Devono essere previste idonee misure affinché l’elenco generale e gli
elenchi dei singoli operatori:

6.1. siano progettati per consentire la visualizzazione di un numero
limitato di risultati per pagina in caso di utilizzazione dei c.d. servizi
di ricerca derivata o a criteri multipli;

6.2. prevedano idonee procedure per l’aggiornamento immediato degli elenchi
disponibili in rete o ottenibili attraverso servizi che forniscono
informazioni sugli elenchi, nonché per l’aggiornamento periodico, entro un
congruo termine non superiore all’anno, di quelli cartacei o su supporti
magnetici od ottici consultabili non in rete, i quali devono indicare la
data di ultimo aggiornamento.

7. Disciplina transitoria.

Deve essere prevista una procedura per immettere nella prima versione degli
elenchi consultabili da chiunque, istituiti in applicazione della disciplina
in esame:

7.1. i nominativi degli interessati compresi negli elenchi di telefonia
vocale già pubblicati, decorso un periodo non inferiore a sessanta giorni
dalla ricezione di un’informativa scritta avente le caratteristiche indicate
nell’allegato IV, inviata da ciascun operatore anche unitamente alla
corrispondenza commerciale, rispettando le manifestazioni di volontà
espresse in passato anche in applicazione dell’art. 9 del d.lg. n. 171/1998;

7.2. i nominativi degli interessati, in relazione a servizi di telefonia
personale e mobile, i quali abbiano espresso il proprio consenso nei termini
suindicati, sulla base di un’informativa scritta inviata al domicilio del
sottoscrittore;

7.3. i nominativi di eventuali acquirenti del traffico pre-pagato della
telefonia personale e mobile che, sulla base del modulo scritto di
informativa e di consenso avente le caratteristiche suindicate, posto a
disposizione dagli operatori anche per via telematica, abbiano
spontaneamente manifestato il proprio consenso all’inclusione negli elenchi,
alle condizioni sopra precisate.

_________________

ALLEGATO II
(Garanzie già individuate con il provvedimento del Garante del 23 maggio
2002
non ancora attuate dagli operatori)

1. Servizi di ricerca derivata o a criteri multipli

La base di dati unica, l’eventuale elenco generale e gli elenchi dei singoli
operatori, contenenti le informazioni degli abbonati e dei titolari di
schede di traffico prepagato, devono essere progettati e comunque conformati
in modo che, nel caso in cui essi vengano utilizzati per la realizzazione di
servizi di ricerca derivata o basata su criteri multipli, sia possibile
visualizzare solo un numero limitato di risultati per pagina.

2. Consultazione periodica e aggiornamento della base di dati unica

Gli operatori sono tenuti, anche mediante idonee procedure informatiche, ad
effettuare consultazioni periodiche della base di dati unica, al fine di
realizzare aggiornamenti immediati e costanti della stessa in ragione delle
scelte operate, anche successivamente, dagli interessati.

3. Aggiornamento degli elenchi

Devono essere previste ed attuate idonee procedure che consentano agli
operatori e a chiunque realizzi elenchi di qualunque tipo di aggiornare
immediatamente gli elenchi disponibili in rete o ottenibili attraverso
servizi che forniscono informazioni sugli elenchi.

Devono essere, altresì, previste ed attuate idonee procedure in grado di
consentire l’aggiornamento periodico da effettuarsi entro un congruo
termine, comunque non superiore all’anno, anche degli elenchi stampati su
carta o memorizzati su supporti magnetici od ottici consultabili non in
rete. Tali elenchi devono indicare la data dell’ultimo aggiornamento.

—————————————————————————-
—-

ALLEGATO III
(Dettagli operativi relativi all’inserimento dei dati personali degli
abbonati e dei titolari di schede di traffico prepagato nella base di dati
unica e negli elenchi comunque realizzati, e al loro successivo utilizzo)

1. Tempi complessivi di attuazione della nuova disciplina

L’adeguamento alle prescrizioni richiamate nel provvedimento del 23 maggio
2002 e ai dettagli operativi indicati in questa sede, tenuto conto dei tempi
tecnici obiettivamente necessari e degli elementi forniti al riguardo nel
procedimento dagli operatori e dall’Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni, dovrà essere completato entro e non oltre la data del 30
aprile 2005.

In questo quadro, gli operatori hanno l’obbligo di contattare la clientela
in essere -per la telefonia vocale e per quella personale e mobile- inviando
loro il modello di cui all’allegato IV entro e non oltre il 31 gennaio 2005,
e assegnando un congruo termine per la risposta di almeno sessanta giorni,
necessario per valutare adeguatamente gli effetti delle scelte sollecitate
con il modello.

Per quanto riguarda la prima formazione degli elenchi, resta ferma la
disciplina di cui all’allegato II, in particolare per quanto riguarda la
mancata risposta da parte degli interessati compresi negli elenchi di
telefonia vocale già pubblicati (punto 7.1).

Dal 1° febbraio 2005 potrà essere utilizzato per la nuova clientela solo il
modello medesimo.

Le scelte della clientela sono annotate nella base di dati unica, in sede di
prima applicazione, entro e non oltre il 31 maggio 2005, e, successivamente,
immediatamente dopo la loro ricezione da parte degli operatori. L’operatore
adotta idonee procedure affinché sia effettuata ogni opportuna verifica
prima di registrare o meno la presenza o l’assenza di determinate scelte.

Resta fermo che è consentita la sola formazione, distribuzione e diffusione
degli elenchi, in qualunque forma realizzati, basati sulla consultazione e
accesso alla base di dati unica, e che è consentita la sola utilizzazione di
elenchi aggiornati.

2. Utilizzo del codice fiscale degli interessati

Al solo fine di identificare in maniera univoca gli abbonati e i titolari di
schede prepagate e procedere poi all’eventuale abbinamento dei dati relativi
a ciascuno di essi (anche se concernenti utenze gestite da più operatori)
potrà essere utilizzato il codice fiscale dagli stessi fornito (dato c.d.
strumentale), conformemente a quanto già stabilito da questa Autorità
(nota 30 dicembre 2002, n. 17895/16395).

3. Uso di altri dati strumentali

Le informazioni di cui gli operatori dispongono al fine di individuare
l’abbonato, il contratto di abbonamento e le sue variazioni (codice fiscale,
partita Iva, categoria di abbonamento, operatore di appartenenza, tipo di
variazione contrattuale) e inserite nella base di dati unica, non possono
essere in ogni caso pubblicate o altrimenti diffuse con qualunque mezzo, né
essere rivelate nell’ambito di alcun servizio offerto al pubblico che tragga
informazioni dalla medesima base di dati.

Tali informazioni possono essere eventualmente accessibili e utilizzate
nella sola misura effettivamete indispensabile al fine di consentire la
corretta interrogazione della base di dati unica (anche nel dare seguito
alle opzioni degli interessati relative al collegamento fra i dati che li
riguardano) e la realizzazione tecnica di servizi di elenchi e di servizi di
informazione di qualunque tipo ed in qualunque forma effettuati.

Le predette limitazioni all’utilizzo dei dati strumentali non possono essere
eluse, anche da parte di terzi, ricorrendo all’eventuale consenso
dell’interessato e devono essere rese note ai cessionari della base di dati
unica all’atto della cessione, tramite l’inserimento di un’apposita clausola
nei relativi contratti.

4. Procedure per controlli a campione

Gli operatori titolari del trattamento di dati registrati nella base di dati
unica effettuano idonee verifiche periodiche sulla liceità e correttezza del
trattamento delle informazioni registrate, estratte a campione e confrontate
con il modello ricevuto o altra documentazione disponibile, nonché sugli
elenchi realizzati. Il controllo è eseguito con cadenza almeno annuale da un
organismo composto da almeno un rappresentante degli operatori, da un
rappresentante dell’organismo preposto alla gestione della base di dati
unica e da un rappresentante delle associazioni dei consumatori di cui verrà
chiesta la designazione da parte del Consiglio nazionale dei consumatori ed
utenti. Il verbale dei controlli è trasmesso al Garante.

5. Clausola di responsabilità da inserire nei contratti di cessione della
base di dati unica

Al fine di assicurare il rispetto delle scelte operate dalla clientela da
parte di tutti i soggetti che accedono alla base di dati unica, gli
operatori devono inserire, nei contratti con i quali si disciplina la
cessione o altra utilizzazione della medesima base di dati, una specifica
clausola che richiami le prescrizioni del presente provvedimento, unitamente
alle sanzioni amministrative e penali previste per il loro mancato rispetto.

6. Realizzazione di campagne informative ed attivazione di servizi a
disposizione della clientela

Gli operatori coinvolti nella raccolta delle informazioni da inserire nella
base di dati unica e negli elenchi devono organizzare, in particolare nella
prima fase di applicazione del presente provvedimento, idonei servizi di
assistenza e di informazione ai cittadini, attraverso un numero telefonico
al quale rivolgersi gratuitamente e attivando ulteriori strumenti, anche in
collaborazione con associazioni dei consumatori e degli utenti, e
informandone il Garante.

7. Caratteristiche dei simboli grafici da apporre accanto ai nominativi

Le scelte operate dagli abbonati e dagli acquirenti del traffico pre-pagato
della telefonia mobile e personale devono essere evidenziate negli elenchi
comunque realizzati, pubblicati a partire dal 1° agosto 2005, esclusivamente
mediante i simboli grafici riportati in calce al presente allegato III.

Non sono ammesse modifiche ai simboli, fatta eccezione di lievi adattamenti
relativi alla dimensione o al colore, necessari in ragione del genere o
formato di elenco.

Al fine di consentire a chiunque utilizzi la base di dati unica e/o i nuovi
elenchi di comprendere agevolmente le scelte degli interessati sulla base
del simbolo grafico, dovrà essere inserita in entrambi una legenda
esplicativa adeguatamente posizionata in modo da consentire un’agevole
comprensione del relativo significato.

I due simboli da apporre in tutti gli elenchi consultabili da chiunque,
comunque formati, (allegato I, punto 4.2.2), cui corrispondono i prescritti
riscontri sulla base di dati unica, sono i seguenti:

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QUESTIONARIO

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L'articolo Garante per la protezione dei dati personali – Decisione – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Olla G.,Est. Genovese F.A.
Virlinzi e altro (Avv. Prof. Mario Libertini) c. Telecom Italia Spa (Avv. Pierpaolo Cootne)

l’interpretazione dei contratti da parte del giudice di merito e’ censurabile in sede di legittimita’

1. Contratti in genere – Effetti del contratto – Promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo – Contenuto inadempimento dell’obbligazione di “facere” imputabile al promittente – Rimedi esperibili dal promissario – Adempimento dell’obbligazione di “facere” ma rifiuto del terzo di eseguire la prestazione promessa – Obbligo del promittente di corrispondere l’indennizzo al promissario – Sussistenza.

2. Contratti in genere – Interpretazione – Accertamento del
giudice di merito – Incensurabilita’ in cassazione –
Criterio letterale – Preminenza – Condizioni – Verifica della
coerenza tra elementi letterali e volonta’ delle parti – Necessita’
– Mera prospettazione di una tesi interpretativa diversa –
Insufficienza – fattispecie relativa a promessa del fatto del terzo

1. Con la promessa del fatto del terzo, il promittente assume una prima
obbligazione di “facere”, consistente nell’adoperarsi affinche’ il
terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l’interesse
del promissario, ed una seconda obbligazione di “dare”, cioe’ di
corrispondere l’indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia
adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Ne consegue che,
qualora l’obbligazione di “facere” non venga adempiuta e
l’inesecuzione sia imputabile al promittente, ovvero venga eseguita
in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il promissario
avra’ a disposizione gli ordinari rimedi contro l’inadempimento,
quali la risoluzione del contratto, l’eccezione di inadempimento,
l’azione di adempimento e, qualora sussista il nesso di causalita’
tra inadempimento ed evento dannoso, il risarcimento del danno;
qualora, invece, il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione
di “facere” e, ciononostante, il promissario non ottenga il
risultato sperato a causa del rifiuto del terzo, diverra’ attuale
l’altra obbligazione di “dare”, in virtu’ della quale il promittente
sara’ tenuto a corrispondere l’indennizzo (Fattispecie relativa a
promessa del fatto della pubblica amministrazione, considerata
lecita, consistente nell’adozione di uno
idoneo a ricondurre il complesso immobiliare promesso in vendita,
composto da alloggi di servizio dell’ente telefonico, nell’ambito
delle civili abitazioni, pienamente commerciabili dal promissario
acquirente).

2. L’interpretazione dei contratti da parte del giudice di merito e’
censurabile in sede di legittimita’ per vizi di motivazione e per
violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale ed
incombe alla parte che denuncia la violazione di tali regole
l’onere di dimostrare specificamente il modo in cui il ragionamento
seguito dal giudice abbia deviato dalle regole stesse, non potendo
invece limitarsi a prospettare una interpretazione contrattuale
diversa da quella adottata nella decisione impugnata (Nella
specie, nella sentenza di merito, l’accordo contrattuale riguardante
una promessa del fatto del terzo era stata ricostruita in termini
derogatori rispetto al modello legale di cui all’art. 1381 cod. civ.,
attraverso la limitazione della responsabilita’ del promittente, in
caso d’insuccesso dell’iniziativa condotta presso il terzo -P.A.,
alla sola restituzione della somma data a titolo di caparra, oltre
interessi, senza l’obbligo del pagamento dell’ indennizzo).

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 15/7/2004 n.13105 proviene da Giustamm.

Pres. Rozakis
Scordino e altri (avv. Paoletti) c. Governo Italiano (agente Braguglia)

italiana) e pratica (europea

2. Espropriazione per p.i. – Vincoli preordinati all’espropriazione – Giurisprudenza nazionale – Indennizzabilità in linea di principio – Mancanza di concrete applicazioni del principio – Affermazione del principio nelll’art. 39 del d.p.r. 327 del 2001 – Irrilevanza – Violazione dell’art. 1 primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo – Sussiste.

2. Espropriazione per p.i. – Vincoli preordinati all’espropriazione – Giurisprudenza nazionale – Affermazione del principio di indennizzabilità – Somma incertezza sui rimedi per concretizzare il principio – Esaurimento delle vie di ricorso interne ai sensi dell’art. 35 della Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo – Sussiste.

1. L’affermazione, nella giurisprudenza nazionale italiana, del principio della indennizzabilità dei vincoli preordinati all’espropriazione, accompagnata dall’inesistenza di applicazioni concrete del principio, a dispetto della sua affermazione anche nell’art. 39 de d.p.r. 327 del 2001, comporta la violazione dell’art. 1 del primo protocollo aggiuntivo alla Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo.

2. La circostanza che, all’affermazione giurisprudenziale e normativa del principio della indennizzabilità dei vincoli preordinati all’espropriazione, non si sia accompagnata alcuna applicazione pratica, attesta l’esistenza di una consistente incertezza circa mezzi e modalità della relativa tutela a favore del proprietario, e, di conseguenza, consente di sottoporre direttamente alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la relativa questione, ai sensi dell’art. 35 della Convenzione Europea per la tutela dei Diritti dell’Uomo.
— *** —

Con nota dell’Avv. Roberto Invernizzi “Reiterazione dei vincoli scaduti e indennizzo: teoria (italiana) e pratica (europea)” (*)

(*) in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Edilizia, n. 3 del 2005

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L'articolo Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Sentenza – 15/7/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Zagrebelsky, Red. Mezzanotte

illegittimità costituzionale della Bossi-Fini ove permette di eseguire immediatamente, cioè senza la convalida dell’autorità giudiziaria, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera deciso dal questore

Stranieri – Art. 13, 5° co. bis d.lgs. 286/98 s.m.i. – Giudizio di convalida -Assenza di contraddittorio – Violazione delle garanzie di difesa – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa.

Illegittimità costituzionale della Bossi-Fini ove permette di eseguire immediatamente, cioè senza la convalida dell’autorità giudiziaria, il provvedimento di accompagnamento alla frontiera deciso dal questore

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente;
Valerio ONIDA;
Carlo MEZZANOTTE;
Fernanda CONTRI;
Guido NEPPI MODONA;
Piero Alberto CAPOTOSTI;
Annibale MARINI;
Franco BILE;
Giovanni Maria FLICK;
Francesco AMIRANTE;
Ugo DE SIERVO;
Romano VACCARELLA;
Paolo MADDALENA;
Alfonso QUARANTA;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, promossi con ordinanze del 16 agosto 2002 e dell’11 luglio 2002 dal Tribunale di Roma e dal Tribunale di Padova, nonché nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, e dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promosso con ordinanza del 13 novembre 2002 dal Tribunale di Roma, rispettivamente iscritte ai numeri 471, 527 e 573 del registro ordinanze 2002 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 43 e 48, prima serie speciale, dell’anno 2002 e n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2004 il Giudice relatore Carlo Mezzanotte.

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 16 agosto 2002 (iscritta al r.o. n. 471 del 2002), il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), come modificato dal decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida dei provvedimenti, adottati dal questore di Roma (lo stesso 16 agosto 2002) nei confronti di due cittadini stranieri extracomunitari, con i quali è stato disposto il loro accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica; provvedimenti di cui il remittente afferma di aver verificato “la sussistenza dei requisiti di legge (adeguata motivazione sulle circostanze che autorizzano l’espulsione con accompagnamento alla frontiera, rispetto dei termini, decreto di espulsione del prefetto)”.
Il giudice a quo, ritenuta rilevante la questione “poiché dalla sua soluzione dipende l’accoglimento o meno della richiesta di convalida”, osserva che l’espulsione dello straniero, disposta dal prefetto ai sensi del comma 2 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, trova esecuzione mediante l’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica ad opera del questore nelle ipotesi individuate dai commi 4 e 5 dello stesso art. 13.
Ad avviso del remittente, nonostante che i menzionati commi 4 e 5 dell’art. 13 non dettino le concrete modalità di attuazione della misura dell’espulsione immediata con accompagnamento a mezzo di forza pubblica, non potrebbe dubitarsi che si tratta “di una azione diretta ad un costringimento fisico, di durata indeterminata”, destinata a durare, ai sensi del successivo comma 5-bis, oltre quarantotto ore, senza previsione di un termine massimo; dunque, una “misura incidente sulla libertà personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dell’articolo 13 della Costituzione”.
Secondo il Tribunale di Roma, un siffatto ordine di idee avrebbe del resto ispirato il citato comma 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dal decreto-legge n. 51 del 2002 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002), il quale, “con evidente riecheggiamento della disciplina posta dall’art. 13, terzo comma, della Costituzione, e della riserva di giurisdizione in esso contenuta”, ha disposto la comunicazione del provvedimento di accompagnamento entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria, la quale, verificata la sussistenza dei requisiti, lo convalida entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. Tuttavia, secondo il giudice a quo, il menzionato comma 5-bis sarebbe “non idoneo a rendere legittimo l’istituto” previsto dai commi 4 e 5 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286, giacché anch’esso in contrasto con l’art. 13 Cost., oltre che con gli artt. 24 e 111 Cost.
Il procedimento di convalida disciplinato dalla disposizione denunciata, si argomenta, non prevede alcuna contestazione o audizione dell’interessato, né qualsivoglia forma di contraddittorio o difesa, sì da riservare al giudice un “controllo puramente formale sul decreto”. Inoltre, il medesimo provvedimento del questore è immediatamente esecutivo e non è prevista alcuna forma di opposizione avverso lo stesso, né alcuna possibilità di “sospensione” da parte dell’autorità giudiziaria. È poi escluso che l’eventuale provvedimento che nega la convalida (o la mancata convalida nelle quarantotto ore) “abbia alcun effetto risolutorio (di inefficacia)”, e che il provvedimento di convalida sia soggetto “ad alcuna forma di reclamo o ricorso”. Manca in definitiva, secondo il giudice a quo, “un effettivo controllo preventivo di legittimità e di merito da parte dell’autorità giudiziaria”, tanto che la convalida del provvedimento del questore può intervenire anche “ad espulsione già avvenuta”.
Ritiene dunque il remittente che i commi 4, 5 e 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 siano in contrasto con l’art. 13 Cost., “in quanto prevedono una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto”.
Il comma 5-bis del medesimo d.lgs. n. 286 violerebbe anche gli artt. 111 e 24 Cost., in quanto la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dell’autorità di pubblica sicurezza contrasterebbe “con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dell’inviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso”.
Il giudice a quo sostiene poi che il dubbio di costituzionalità prospettato avverso le disposizioni denunciate non potrebbe essere superato in forza di una interpretazione analogica o estensiva dell’art. 14 dello stesso d.lgs. n. 286 del 1998, come interpretato dalla sentenza n. 105 del 2001 di questa Corte, che lo ha reputato legittimo sulla base del rilievo che il controllo dell’autorità giudiziaria si estende a tutti i presupposti della misura del trattenimento presso il centro di permanenza temporanea e che, nel caso di diniego della convalida, verrebbe travolta non solo la predetta misura ma anche quella dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Difatti, secondo il remittente, gli istituti dell’accompagnamento coatto e del trattenimento, seppur connessi, sono tra loro distinti, per cui il citato art. 14 non potrebbe trovare applicazione anche per la convalida del provvedimento di accompagnamento, soprattutto considerando che l’intenzione del legislatore, nell’introdurre il comma 5-bis, si è manifestata “nella opposta direzione di svincolare, per quanto possibile, l’espulsione immediata da ostacoli giudiziari o burocratici”.
Tuttavia, proprio alla luce delle considerazioni appena svolte, il giudice a quo solleva, in subordine alla questione che investe “nella loro interezza” i commi 4, 5 e 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, questione di costituzionalità delle medesime disposizioni “limitata alla mancata previsione, nelle norme impugnate, di una procedura identica a quella prevista per i trattenimenti dall’art. 14”; il che “renderebbe il particolare istituto pienamente legittimo”, alla stregua di un adeguamento correttivo che potrebbe essere operato soltanto dal legislatore “o da un intervento additivo della Corte”.
2. Con ordinanza dell’11 luglio 2002 (iscritta al r.o. n. 527 del 2002) anche il Tribunale di Padova ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, 24 e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 2 del d.l. n. 51 del 2002 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002 “nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida”.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Padova in data 10 luglio 2002, con il quale è stato disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica di un cittadino extracomunitario; provvedimento che il remittente afferma essere stato eseguito lo stesso 10 luglio 2002 (con imbarco dell’espulso sul volo delle ore 11,30 diretto a Chisinau Moldavia), data nella quale, alle ore 13,05, la questura depositava gli atti per la convalida del provvedimento medesimo.
Il giudice a quo osserva che l’introduzione del comma 5-bis nel corpo dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 ha colmato un vuoto normativo in ordine al controllo giurisdizionale sul provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera adottato ai sensi dei commi 4 e 5 dello stesso art. 13. Malgrado ciò, la norma denunciata prevede, ad avviso del remittente, “un meccanismo di convalida del tutto formale, in quanto stabilisce che il procedimento di convalida non influisce sulla esecutività del provvedimento di accompagnamento immediato alla frontiera, che va immediatamente eseguito con l’allontanamento dello straniero dal territorio nazionale”.
Di qui i dubbi di costituzionalità della disposizione sotto diversi profili: a) per la “natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale”, in violazione dell’art. 13 Cost.; b) per la “evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire l’espulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dell’art. 14 del testo unico”, in violazione dell’art. 3 Cost.; c) per l’incidenza “sull’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame”, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.
Osserva infatti il giudice a quo che, in base all’art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998, nella lettura fornita dalla sentenza n. 105 del 2001 di questa Corte, la convalida della misura che dispone la cosiddetta detenzione amministrativa investe anche il decreto di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera, sicché il diniego di convalida “viene a travolgere, assieme al trattenimento, anche la misura dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”. Inoltre, lo stesso art. 14, nel disciplinare il procedimento di convalida, richiama, al comma 4, il procedimento in camera di consiglio di cui agli art. 737 e seguenti del codice di procedura civile e stabilisce che il giudice provveda sentito l’interessato: il giudice della convalida può dunque esercitare i poteri d’ufficio “anche con riferimento alla acquisizione di sommarie informazioni utili alla decisione”, tanto che il relativo procedimento, “sia pure nella ristrettezza dei tempi, appare caratterizzato da profili di effettività del controllo giurisdizionale”.
Diversamente avviene, secondo il remittente, nel procedimento di convalida previsto dall’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, il quale, da un lato, crea una disparità di trattamento tra lo straniero destinatario del provvedimento di accompagnamento e di quello di trattenimento e lo straniero nei confronti del quale venga disposto ed eseguito soltanto l’accompagnamento a mezzo della forza pubblica; dall’altro, “sopprime il principio dell’habeas corpus, determinando un controllo meramente cartaceo e formale del provvedimento di accompagnamento, senza alcuna effettiva incidenza a tutela della libertà personale dell’interessato e con un ruolo essenzialmente burocratico del giudice della convalida”.
La disciplina della convalida dettata dalla disposizione censurata, infatti, non condiziona l’esecutività della misura incidente sulla libertà personale dello straniero, cosicché, da un lato, l’eventuale diniego della convalida “non ripristinerebbe la situazione di fatto preesistente al provvedimento dell’autorità di polizia” e, dall’altro, nel caso di intervenuta convalida, l’interessato “non avrebbe di fatto possibilità di impugnazione, ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, essendo egli già fuori dal territorio nazionale e difficilmente raggiungibile dal provvedimento”: ciò con pregiudizio di una tutela effettiva del diritto alla libertà personale.
Ed ancora, continua il remittente, posto che il decreto di espulsione con accompagnamento alla frontiera da parte della forza pubblica si fonda, ai sensi dell’art. 13, commi 4 e 5, su una valutazione discrezionale dei presupposti di fatto indicati dalle citate disposizioni, l’impossibilità di sentire l’interessato e di acquisire dallo stesso eventuali informazioni utili all’approfondimento istruttorio, nel rispetto dei limiti temporali “stabiliti dal procedimento di convalida, ma ammessi dall’art. 737 c.p.c.”, inciderebbe sull’esercizio del diritto di difesa.
Ad avviso del giudice a quo, quindi, un siffatto procedimento, che non prevede l’audizione del destinatario del provvedimento, è strutturato “in violazione dei requisiti propri del giudizio di convalida, che, in quanto procedimento de libertate, è da ritenersi ricompreso nell’ambito di cui alla tutela fissata dall’art. 111, comma secondo, Cost., introdotto dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2”, alla stregua del quale il procedimento di convalida dovrebbe svolgersi in contraddittorio tra le parti e in condizioni di parità. E tanto più il vulnus degli evocati parametri sarebbe evidente ove si consideri che, nella specie, la mancata convalida nel termine fissato comporta non la perdita di efficacia della misura dell’accompagnamento, ma la cessazione del divieto di rientro nel territorio nazionale, della segnalazione dell’espulso al sistema informativo di Schengen per la non ammissione e dell’obbligo di lasciare il territorio dello Stato; effetti cioè che, nel caso di straniero già allontanato dal territorio nazionale, “si tramutano nella mera facoltà di far rientro in Italia alle condizioni generali previste”, con ciò incidendo negativamente “sulla libertà personale, sulla vita e sull’incolumità dello straniero”.
Secondo il Tribunale di Padova sarebbe infine violato l’art. 13, terzo comma, Cost., per l’assenza del presupposto dell’eccezionale necessità ed urgenza, giacché l’autorità di pubblica sicurezza ha la facoltà di adottare l’accompagnamento alla frontiera anche “in presenza di situazioni affatto straordinarie, come ad esempio l’ipotesi di inottemperanza dello straniero ad un provvedimento di espulsione con intimazione di allontanarsi dal territorio nazionale nel termine di giorni 15”.
Il remittente conclude osservando che la rilevanza della sollevata questione è data dal fatto che questa attiene “strettamente alle modalità della convalida, in considerazione della avvenuta esecuzione della misura, che priva il destinatario della possibilità di difesa” e rende il controllo del giudice del tutto formale.

3. Con ordinanza del 13 novembre 2002 (iscritta al r.o. n. 573 del 2002), ancora il Tribunale di Roma ha sollevato questione di costituzionalità dell’art. 13, commi 4 e 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, come modificato (il comma 4) dall’art. 12 della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo) e introdotto (il comma 5-bis) dal d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002, denunciandone il contrasto con gli artt. 13, 24 e 111 Cost.; in subordine, ha sollevato questione di costituzionalità delle medesime disposizioni – in riferimento agli stessi anzidetti parametri – “nella parte in cui non prevedono che si applicano le disposizioni dell’articolo 14, commi 3, 4 e 6, dello stesso T.U. n. 286 del 1998”.
L’ordinanza è stata emessa nel corso di un procedimento di convalida del provvedimento, adottato dal questore di Roma (lo stesso 13 novembre 2002) nei confronti di un cittadino straniero extracomunitario, con il quale è stato disposto l’accompagnamento alla frontiera dello straniero medesimo a mezzo della forza pubblica.
Il giudice a quo, dopo avere ricostruito sinteticamente il quadro normativo nel quale si collocano le disposizioni denunciate, precisa che, in base al comma 4 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998, come modificato dal comma 1, lettera c), dell’art. 12 della legge n. 189 del 2002, il decreto prefettizio di espulsione è sempre eseguito dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, sicché, attualmente, “non vi sono limiti o condizioni per l’accompagnamento immediato se non quella della emissione anche contestuale di un decreto di espulsione”.
Il remittente ricorda quindi di aver già proposto, con ordinanza del 16 agosto 2002, incidente di costituzionalità sull’art. 13, commi 4, 5 e 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, nella formulazione previgente alla legge n. 189 del 2002.
Tanto premesso, il Tribunale di Roma svolge, in punto di non manifesta infondatezza, le stesse argomentazioni già sviluppate nella menzionata ordinanza dell’agosto del 2002, iscritta al r.o. n. 471 del 2002, precisando, quanto alla questione sollevata in via subordinata, che un eventuale accoglimento della stessa dovrebbe comportare, in base a ciò che già avviene per i “trattenimenti”: a) che “i questori saranno tenuti a trasmettere ai tribunali gli atti e non una semplice comunicazione”; b) che “i giudici potranno valutare la legittimità dei provvedimenti di espulsione del prefetto e di quello di accompagnamento coatto del questore”; c) che “si avrà la indicazione di un termine di efficacia del decreto di espulsione con accompagnamento, qualora non intervenga la convalida della autorità giudiziaria”; d) che “sarà prevista la possibilità di un ricorso in Cassazione, contro il provvedimento di convalida”.

4. È intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale, integrando le proprie argomentazioni anche con successiva memoria, ha chiesto che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili ovvero infondate.
Quanto alla eccepita inammissibilità, riferita all’ordinanza del Tribunale di Roma iscritta al r.o. n. 471 del 2002, la difesa erariale deduce che essa difetta di adeguata motivazione in punto di rilevanza ed anzi, là dove il giudice a quo contraddittoriamente solleva la questione nonostante la positiva verifica dei presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione e in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi, il requisito della rilevanza sembrerebbe escluso in radice.
Secondo l’Avvocatura, il medesimo remittente non avrebbe poi fornito una lettura delle disposizioni denunciate compatibile con le invocate esigenze di contraddittorio e di difesa, che però non richiedono necessariamente la perdurante presenza dello straniero sul territorio italiano.
Osserva comunque la parte pubblica intervenuta che “pregiudiziale ad ogni valutazione di merito” appare la restituzione degli atti per un nuovo esame della questione alla luce dello jus superveniens costituito dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, successiva all’ordinanza di rimessione iscritta al r.o. n. 471 del 2002, che ha profondamente modificato due delle norme denunciate e cioè i commi 4 e 5 dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998.
Nel merito, sostiene l’Avvocatura dello Stato, le questioni sarebbero comunque infondate, non potendo ritenersi per certo, alla luce della giurisprudenza costituzionale, che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera incida sulla libertà personale e non potendosi invocare al riguardo la sentenza n. 105 del 2001, che avrebbe affrontato il problema solo in connessione con il trattenimento presso un centro di permanenza ed assistenza.
Ad avviso della difesa erariale, sembra invece invocabile il precedente costituito dalla sentenza n. 13 del 1972, che ha ritenuto conforme a Costituzione l’art. 15, secondo comma, del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 (Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), affermando il principio per cui l’accompagnamento coattivo, incidendo solo temporaneamente sulla libertà personale, sfugge alla procedura di convalida da parte dell’autorità giudiziaria.
Nelle memorie si sostiene inoltre che l’eventuale accoglimento delle questioni comporterebbe l’impossibilità di espellere immediatamente gli stranieri irregolari, con la conseguenza che gli stessi, in attesa del provvedimento di convalida, dovrebbero essere obbligatoriamente trattenuti presso un centro di permanenza temporanea e di assistenza anche al di fuori dei casi previsti dall’art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998 e ciò sarebbe in conflitto “con il diritto dello Stato di tutelare le frontiere e la sicurezza pubblica attraverso misure di contrasto del fenomeno dell’immigrazione clandestina e della presenza illegale degli stranieri sul territorio nazionale”. Del resto, prosegue l’Avvocatura, la stessa giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 353 del 1997 e ordinanza n. 146 del 2002) ha ritenuto che non sono censurabili quelle previsioni normative che si concretizzano in un “automatismo espulsivo”, le quali, nel rispetto del principio di legalità, assicurano un ordinato flusso migratorio, non potendo lo Stato “abdicare al compito ineludibile di presidiare le frontiere”.
Quanto poi alla prospettata violazione dell’art. 3 Cost., si obietta che le situazioni poste a raffronto non sarebbero omogenee, giacché la previsione di una disciplina “potenzialmente più garantista” per il procedimento di convalida del provvedimento di trattenimento nei centri si giustificherebbe ragionevolmente per il fatto che in tale ipotesi deve essere autorizzata una limitazione della libertà personale fino ad un massimo di venti giorni (ed ora, a seguito della legge n. 189 del 2002, sino a trenta giorni), mentre nel procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera viene in rilievo solo una “circoscritta temporanea restrizione personale finalizzata all’effettivo allontanamento dal territorio nazionale”.
La difesa erariale osserva infine che il provvedimento di accompagnamento alla frontiera, legato all’emissione del provvedimento di espulsione, è ricorribile dinanzi al giudice ordinario ed è in questa sede secondo modalità di decisione tipiche della camera di consiglio, con la partecipazione dell’amministrazione che ha emesso il provvedimento e con la ricorribilità della decisione in Cassazione (art. 13-bis del d.lgs. n. 286 del 1998) – che viene ad attuarsi il contraddittorio ed il diritto di difesa dello straniero, il quale, ai sensi dell’art. 13, comma 8, del citato d.lgs. n. 286 del 1998, è ammesso all’assistenza legale di un patrocinatore di fiducia. La procedura di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera rappresenterebbe quindi “una specifica garanzia” e la relativa disciplina non violerebbe l’art. 13 Cost., in quanto è previsto appunto “un doppio controllo della legittimità di tutti i provvedimenti restrittivi della libertà personale” (espulsione ed accompagnamento), né gli artt. 24 e 111 Cost., essendovi spazi per l’esercizio del diritto di difesa del destinatario dei provvedimenti e per l’instaurazione di un contraddittorio in sede giurisdizionale.
Ad avviso dell’Avvocatura, la circostanza per cui la mancata convalida del provvedimento di accompagnamento “possa intervenire, di fatto, in un momento in cui l’espulsione del soggetto sia già fisicamente avvenuta non sposta i termini del problema, conseguendo a tale ipotesi la possibilità del rientro nel territorio”.

Considerato in diritto

1. Con tre distinte ordinanze, due del Tribunale di Roma (r.o. n. 471 e n. 573 del 2002) ed una del Tribunale di Padova (r.o. n. 527 del 2002), è denunciato l’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106.
La disposizione denunciata così stabilisce: “Nei casi previsti ai commi 4 e 5 il questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione al tribunale in composizione monocratica territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera. Il provvedimento è immediatamente esecutivo. Il tribunale in composizione monocratica, verificata la sussistenza dei requisiti, convalida il provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione”.
Ad avviso del Tribunale di Roma, essa violerebbe anzitutto l’art. 13 della Costituzione, giacché introdurrebbe “una restrizione della libertà personale senza rendere possibile un controllo preventivo, effettivo e pieno della legittimità del provvedimento che ha disposto l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica e senza che sia prevista la perdita di efficacia del provvedimento, qualora non sia convalidato nel termine prescritto”.
Lo stesso remittente dubita inoltre della sua legittimità in riferimento agli artt. 111 e 24 Cost., in quanto “la giurisdizione che si attua con la convalida del provvedimento dell’autorità di pubblica sicurezza” contrasterebbe “con il principio del contraddittorio nel processo e con quello dell’inviolabilità del diritto alla difesa, dal momento che non è prevista alcuna forma di contestazione, né di partecipazione e tanto meno di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento stesso”.
Secondo il Tribunale di Padova il denunciato comma 5-bis violerebbe gli artt. 3, 13, 24 e 111 Cost., “nella parte in cui prevede che il provvedimento di espulsione con accompagnamento immediato alla frontiera a mezzo di forza pubblica venga eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria e nella parte in cui non prevede che lo straniero colpito dal provvedimento di espulsione sia sentito dal giudice della convalida”.
In particolare l’illegittimità della disposizione discenderebbe: dalla “natura meramente formale e cartacea del controllo giurisdizionale”, in violazione dell’art. 13 Cost.; dalla “evidente disparità di trattamento rispetto allo straniero nei cui confronti non sia possibile eseguire l’espulsione immediata, con il conseguente accompagnamento dello stesso presso un centro di detenzione amministrativa ai sensi dell’art. 14 del testo unico”, in violazione dell’art. 3 Cost.; dalla incidenza “sull’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dello straniero colpito dal provvedimento in esame”, in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.

1.1. Oltre al comma 5-bis dell’art. 13 il Tribunale di Roma (r.o. n. 471 del 2002) ne censura i commi 4 e 5, nella versione antecedente alle modifiche recate dall’art. 12 della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), nonché il comma 4 nella attuale formulazione (r.o. n. 573 del 2002).
Nel testo originario, il comma 4 prevedeva le ipotesi in cui l’espulsione non avveniva con semplice intimazione a lasciare il territorio dello Stato, ma con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ipotesi che ai sensi del comma 5 si estendeva ai casi in cui lo straniero fosse privo di valido documento attestante la sua identità e nazionalità e il prefetto avesse ravvisato un concreto pericolo che il medesimo si sottraesse all’esecuzione del provvedimento.
Nel testo attualmente vigente, il comma 4 dell’art. 13 dispone che: “L’espulsione è sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica ad eccezione dei casi di cui al comma 5”. Questo prevede ora l’espulsione mediante intimazione nel caso in cui lo straniero si trovi nel territorio dello Stato con il permesso di soggiorno scaduto di validità da più di sessanta giorni e senza averne chiesto il rinnovo, potendo però il questore disporre comunque l’accompagnamento immediato alla frontiera allorché il prefetto rilevi il concreto pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento.
Quanto al contenuto delle censure, il giudice a quo, in entrambe le ordinanze, ritiene che le disposizioni predette contrastino con gli artt. 13, 24 e 111 Cost. per le medesime ragioni che fonderebbero l’incostituzionalità del denunciato comma 5-bis dello stesso art. 13.
2. Poiché tutte le ordinanze propongono la medesima questione sul comma 5-bis dell’art. 13 del d.lgs. n. 286 del 1998 e le questioni ulteriormente sollevate dal Tribunale di Roma si presentano intimamente connesse alla prima, i relativi giudizi vanno riuniti per essere decisi congiuntamente.
3. Le questioni sollevate dal Tribunale di Roma che hanno ad oggetto i commi 4 e 5 dell’art. 13 nella formulazione previgente e il comma 4 del medesimo art. 13, nel testo attualmente in vigore, sono inammissibili. Esse si appuntano non già sul procedimento di convalida, in relazione al quale la valutazione di non manifesta infondatezza è argomentata sui parametri degli artt. 13, 24 e 111 Cost., ma sulle norme sostanziali che prevedono i diversi casi di espulsione dello straniero con accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Anche con riferimento a questo ulteriore oggetto la non manifesta infondatezza è sostenuta sulla base delle medesime argomentazioni poste a fondamento del dubbio di legittimità costituzionale che investe il comma 5-bis, concernente il procedimento di convalida. Sicché le relative questioni sono prive di motivazione, ciò che ne impedisce lo scrutinio nel merito.
3.1. Prima di passare all’esame del denunciato comma 5-bis deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità formulata dall’Avvocatura dello Stato, secondo la quale le questioni di costituzionalità sarebbero state sollevate in assenza di qualunque istanza degli stranieri espulsi e nonostante che i presupposti legittimanti il provvedimento di espulsione fossero stati positivamente verificati. Ma la consistenza della questione è appunto questa: che sia imposto al giudice di procedere ad una convalida meramente “cartolare”, in base alla sola comunicazione inviata dal questore e in assenza dello straniero espulso.

4. Rimane quindi da esaminare la sola denuncia, comune a tutti i remittenti, dell’art. 13, comma 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall’art. 2 del d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002.
La questione è fondata.
La disposizione censurata si inserisce nella generale disciplina dell’immigrazione di cui al d.lgs. n. 286 del 1998, che conosce distinti tipi di espulsione: una misura di sicurezza, disposta dal giudice con la sentenza di condanna per determinati delitti (art. 15); una sanzione sostitutiva della detenzione applicata dal giudice con la sentenza di condanna, ovvero alternativa alla detenzione stessa applicata dal magistrato di sorveglianza, quando la pena irrogata o da espiare non superi i due anni (art. 16, commi 1 e 5); una espulsione amministrativa, ordinata dall’autorità di pubblica sicurezza nei confronti dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello Stato o ivi trattenutosi senza permesso di soggiorno, ovvero appartenente a categorie “pericolose” (art. 13).
Nel sistema originario del d.lgs. n. 286 del 1998 l’espulsione amministrativa aveva corso, di regola, mediante intimazione del questore a lasciare il territorio nazionale (art. 13, comma 6); l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica rappresentava un’eccezione e riguardava i casi di particolare pericolosità dello straniero (art. 13, comma 4).
Sul versante della tutela giurisdizionale, il legislatore del 1998 ha previsto anzitutto che lo straniero possa presentare ricorso contro il decreto di espulsione: se il provvedimento è emanato, ai sensi del comma 1 dell’art. 13, dal Ministro dell’interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, la giurisdizione è del tribunale amministrativo regionale del Lazio (art. 13, comma 11); in tutti gli altri casi il ricorso è da presentarsi al tribunale, in composizione monocratica (originariamente il pretore), entro cinque giorni dalla comunicazione del decreto o del provvedimento (termine elevato a trenta giorni qualora l’espulsione sia eseguita con accompagnamento immediato: art. 13, comma 8), comunicazione che deve avvenire in una lingua conosciuta dallo straniero o, nei casi di impossibilità, in lingua francese, inglese o spagnola, dovendosi altresì indicare le modalità di impugnazione. Nei casi in cui l’espulsione sia stata eseguita, il ricorso può essere presentato anche per il tramite della rappresentanza diplomatica o consolare italiana nello Stato di destinazione (art. 13, comma 10). Peraltro, nell’ipotesi di espulsione con accompagnamento immediato e sempreché sia disposta la misura di cui al comma 1 dell’art. 14 (trattenimento in un centro di permanenza temporanea e di assistenza), sul ricorso avverso il decreto di espulsione provvede il giudice competente per la convalida di tale misura, adottando un unico provvedimento (artt. 13, comma 9, e 14, comma 4). La legge stabilisce inoltre che nel procedimento davanti al giudice lo straniero possa avvalersi del patrocinio a spese dello Stato e, qualora sia sprovvisto di un difensore, venga assistito da un difensore d’ufficio, nonché, ove necessario, da un interprete. Sul ricorso il giudice è tenuto a decidere entro dieci giorni, “sentito l’interessato, nei modi di cui agli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile” (art. 13, comma 9) e l’amministrazione che ha emesso il decreto di espulsione può partecipare al procedimento (art. 13-bis).
Il sistema è mutato con la legge n. 189 del 2002. È ora previsto che l’espulsione sia disposta in ogni caso con decreto motivato immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da parte dell’interessato (art. 13, comma 3), e venga sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4), salvo il caso dello straniero che si trattenga nel territorio dello Stato con permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni e non rinnovato (art. 13, comma 5). Tuttavia, anche in tale ipotesi, se il prefetto rileva un concreto pericolo che lo straniero si sottragga all’esecuzione del provvedimento, il questore ne dispone l’accompagnamento immediato alla frontiera.
L’intervenuta generalizzazione dell’espulsione tramite accompagnamento alla frontiera non ha portato all’eliminazione dell’istituto del “trattenimento”: l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 286 stabilisce tuttora che “quando non è possibile eseguire con immediatezza l’espulsione mediante accompagnamento alla frontiera” (e cioè nelle seguenti ipotesi: quando vi sia necessità di soccorrere lo straniero, ovvero di accertare la sua identità o nazionalità, o ancora di acquisire i documenti di viaggio, o quando sia indisponibile il vettore o altro idoneo mezzo di trasporto) lo straniero venga trattenuto presso un centro di permanenza temporanea, in base a provvedimento del questore.
La permanenza nel centro può protrarsi sino a trenta giorni, prorogabili dal giudice di altri trenta solo in determinati casi e cioè “qualora l’accertamento dell’identità o della nazionalità, ovvero l’acquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà” (art. 14, comma 5).
La legge n. 189 del 2002 ha inoltre previsto che, nei casi in cui non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro, ovvero siano trascorsi i termini di permanenza senza che l’espulsione sia stata eseguita, il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni (art. 14, comma 5-bis). Il reintrodotto meccanismo dell’intimazione è però ora assistito diversamente dal regime previgente – da sanzione penale; è infatti punito con l’arresto da sei mesi ad un anno lo straniero che, “senza giustificato motivo”, si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore (art. 14, comma 5-ter).
Le modifiche hanno interessato anche la tutela giurisdizionale. In base all’art. 12 della legge n. 189 del 2002, il ricorso avverso il decreto di espulsione (come detto, immediatamente esecutivo) deve essere ora presentato nel termine di sessanta giorni dalla data del provvedimento ed il tribunale, in composizione monocratica, deve decidere, in ogni caso, entro venti giorni dalla data di deposito del ricorso. Si è inoltre disposta l’abrogazione del comma 9 dell’art. 13, che regolava il procedimento davanti al giudice.

4.1. Nel descritto quadro normativo, la tutela giurisdizionale non si arresta all’impugnativa del decreto di espulsione, ma si estende anche al provvedimento del questore di trattenimento in un centro di permanenza temporanea. Tale provvedimento deve essere trasmesso al giudice senza ritardo e comunque entro le quarantotto ore ed è assoggettato alla convalida “nei modi di cui agli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, sentito l’interessato”, con cessazione di “ogni effetto qualora non sia convalidato nelle quarantotto ore successive” (art. 14, comma 4). La convalida dell’autorità giudiziaria riguarda anche l’eventuale provvedimento di proroga del trattenimento, con possibilità di ricorso in Cassazione (art. 14, comma 6).
Infine, con il d.l. n. 51 del 2002, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2002, il legislatore ha introdotto il procedimento di convalida del provvedimento di accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. Ed è su questa disciplina che si appuntano le censure dei remittenti.

5. Il percorso della presente decisione è interamente segnato dalla sentenza n. 105 del 2001. Questa Corte si occupò, in quella circostanza, del trattenimento presso i centri di permanenza temporanea ed assistenza, misura che, ai sensi dell’art. 14, comma 4, del d.lgs. n. 286 del 1998, viene disposta dal questore ed è soggetta a convalida da parte del giudice sentito l’interessato, con cessazione di ogni effetto in caso di diniego di convalida o di mancata convalida entro il termine di quarantotto ore. Si dolevano allora i remittenti che l’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, al quale era finalizzato il trattenimento, sfuggisse al controllo dell’autorità giudiziaria, con conseguente violazione dell’art. 13 Cost.
La Corte condivise innanzitutto la premessa dalla quale procedevano i remittenti che l’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica investisse la libertà personale e fosse quindi misura assistita dalle garanzie previste dall’art. 13 Cost. al pari del trattenimento. Il controllo del giudice su quest’ultima misura, osservò la Corte, doveva estendersi anche all’accompagnamento coattivo poiché l’autorità giudiziaria avrebbe dovuto portare il suo esame sui motivi che avevano indotto l’amministrazione procedente a disporre quella peculiare modalità esecutiva dell’espulsione amministrativa consistente, appunto, nell’accompagnamento alla frontiera a mezzo di forza pubblica. Un controllo, precisò questa Corte, da intendersi nella sua accezione più piena, secondo quanto imposto dal precetto costituzionale di cui all’art. 13 Cost.
La sentenza n. 105 del 2001 non investì l’accompagnamento alla frontiera in sé, ma lo considerò quale logico presupposto del trattenimento. Tuttavia, quanto in essa affermato già preannunciava la soluzione di una eventuale questione di legittimità costituzionale che avesse avuto ad oggetto l’accompagnamento alla frontiera quale autonoma misura non legata al trattenimento presso i centri di permanenza temporanei. L’esigenza di colmare un vuoto di tutela ha indotto il legislatore ad intervenire con il d.l. n. 51 del 2002, il cui art. 2 prevedeva l’obbligo del questore di comunicare il provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione all’ufficio del Procuratore della Repubblica presso il tribunale territorialmente competente. A sua volta, il Procuratore della Repubblica, verificata la sussistenza dei requisiti, doveva procedere alla convalida del provvedimento entro le quarantotto ore successive alla comunicazione. La norma si chiudeva disponendo che: “Il provvedimento è immediatamente esecutivo”. Le modifiche apportate in sede di conversione, con la legge n. 106 del 2002, hanno riguardato anzitutto l’autorità giudiziaria preposta alla convalida non più il Procuratore della Repubblica bensì il tribunale, in composizione monocratica, territorialmente competente e, poi, la previsione della immediata esecutività del provvedimento con il quale è disposto l’accompagnamento alla frontiera, la quale è ora inserita, come autonomo inciso, subito dopo la prevista comunicazione del provvedimento al giudice e prima della disciplina della convalida.
6. Il procedimento regolato dall’art. 13, comma 5-bis, contravviene ai principî affermati da questa Corte nella sentenza sopra ricordata: il provvedimento di accompagnamento alla frontiera è eseguito prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria. Lo straniero viene allontanato coattivamente dal territorio nazionale senza che il giudice abbia potuto pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertà personale. È, quindi, vanificata la garanzia contenuta nel terzo comma dell’art. 13 Cost., e cioè la perdita di effetti del provvedimento nel caso di diniego o di mancata convalida ad opera dell’autorità giudiziaria nelle successive quarantotto ore. E insieme alla libertà personale è violato il diritto di difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile. La disposizione censurata non prevede, infatti, che questi debba essere ascoltato dal giudice, con l’assistenza di un difensore. Non è certo in discussione la discrezionalità del legislatore nel configurare uno schema procedimentale caratterizzato da celerità e articolato sulla sequenza provvedimento di polizia-convalida del giudice. Vengono qui, d’altronde, in considerazione la sicurezza e l’ordine pubblico suscettibili di esser compromessi da flussi migratori incontrollati. Tuttavia, quale che sia lo schema prescelto, in esso devono realizzarsi i principî della tutela giurisdizionale; non può, quindi, essere eliminato l’effettivo controllo sul provvedimento de libertate, né può essere privato l’interessato di ogni garanzia difensiva.
Le censure svolte dai remittenti non possono infine essere superate facendo ricorso alla tesi del c.d. “doppio binario” di tutela per lo straniero: convalida soltanto “cartolare” del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e successivo ricorso sul decreto di espulsione con adeguate garanzie difensive. Sarebbe infatti elusa la portata prescrittiva dell’art. 13 Cost., giacché il ricorso sul decreto di espulsione (art. 13, comma 8) non garantisce immediatamente e direttamente il bene della libertà personale su cui incide l’accompagnamento alla frontiera.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 5-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), introdotto dall’art. 2 del decreto-legge 4 aprile 2002, n. 51 (Disposizioni urgenti recanti misure di contrasto all’immigrazione clandestina e garanzie per soggetti colpiti da provvedimenti di accompagnamento alla frontiera), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2002, n. 106, nella parte in cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa;
2) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 4 e 5, del citato decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e dell’art. 13, comma 4, dello stesso decreto legislativo n. 286 del 1998, come sostituito dall’art. 12, comma 1, lettera c), della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), sollevate, in riferimento agli artt. 13, 24 e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Roma, con le ordinanze indicate in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Carlo Mezzanotte, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2004.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.222 proviene da Giustamm.

Pres. ZAGREBELSKY, Red. NEPPI MODONA

ancora sulla Bossi-Fini: illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero

Straniero – Espulsione amministrativa – Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore – Arresto obbligatorio in flagranza – Questione di legittimità costituzionale in via incidentale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.

È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze (1).

— *** —

(1) Cfr. sentt. n. 105 del 2001 e n. 222 del 2004.

ancora sulla Bossi-Fini: illegittima la disciplina sull’espulsione dello straniero

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente; Valerio ONIDA, Giudice;
Carlo MEZZANOTTE;
Fernanda CONTRI;
Guido NEPPI MODONA;
Piero Alberto CAPOTOSTI;
Annibale MARINI;
Franco BILE;
Giovanni Maria FLICK;
Francesco AMIRANTE;
Ugo DE SIERVO;
Romano VACCARELLA;
Alfonso QUARANTA;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale: dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dall’art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), promossi, nell’ambito di diversi procedimenti penali, dal Tribunale di Torino con ordinanze del 9 novembre 2002 (3 ordinanze) e del 19 dicembre 2002, rispettivamente iscritte al n. 1, al n. 2, al n. 3 e al n. 111 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 4 e n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2003; del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale e degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, promosso nell’ambito di un procedimento penale dal Tribunale di Firenze con ordinanza del 14 novembre 2002, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell’anno 2003.

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 7 aprile 2004 il Giudice relatore Guido Neppi Modona.

Ritenuto in fatto

1. – Con tre ordinanze di identico contenuto (r.o. n. 1, n. 2 e n. 3 del 2003) il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 13, terzo comma, e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede che per il reato di cui al comma 5-ter dello stesso art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Il giudice a quo – premesso che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998, per non avere ottemperato all’ordine, emesso dal questore a norma del comma 5-bis dello stesso art. 14, di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni – rileva che l’arresto obbligatorio è previsto esclusivamente in relazione a fattispecie delittuose particolarmente gravi e che “denotano spiccatissima pericolosità sociale”, mentre il reato in oggetto ha natura contravvenzionale ed appare di modesta gravità, essendo punito con la pena dell’arresto da sei mesi a un anno.
La previsione dell’arresto obbligatorio si porrebbe quindi in contrasto con l’art. 3 Cost., sia per il maggior rigore della disciplina censurata rispetto a quella prevista per altri reati contravvenzionali, di pari o maggiore gravità, sia per l’irragionevole equiparazione operata con i gravi delitti elencati nell’art. 380 del codice di procedura penale.
La disparità di trattamento emergerebbe con particolare evidenza dal confronto con l’altra ipotesi di arresto in flagranza introdotta dalla legge n. 189 del 2002 (art. 13, commi 13 e 13-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998), concernente la condotta dello straniero espulso che rientra nel territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro dell’interno: per questa ipotesi infatti, ritenuta dal legislatore di pari gravità sotto il profilo della pena edittale (arresto da sei mesi a un anno) e connotata da un “elemento intenzionale particolarmente evidente”, è previsto solo l’arresto facoltativo.
Ad avviso del giudice a quo la disposizione censurata viola anche l’art. 13 Cost., non integrando gli estremi dei “casi eccezionali di necessità ed urgenza” che possono legittimare l’adozione da parte dell’”autorità amministrativa” di provvedimenti provvisori incidenti sullo status libertatis; in particolare, poiché l’arresto in flagranza è previsto solo in relazione a fattispecie per le quali il giudice può, all’esito del giudizio di convalida, applicare una misura cautelare, il provvedimento restrittivo della libertà risulta “privo di senso laddove sia esclusa ab origine la possibilità di applicare una misura cautelare in sede di convalida”.
Inoltre, prosegue il rimettente, dal momento che nessuna disposizione consente al giudice di adottare una misura cautelare in relazione alla fattispecie in esame, l’arresto operato dalla polizia giudiziaria “è destinato per sua stessa natura a sfociare immediatamente nella liberazione dell’arrestato”. In realtà, tale provvedimento dovrebbe essere adottato ancor prima dallo stesso pubblico ministero, che ai sensi dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale ha l’obbligo, non appena informato dell’arresto, di porre immediatamente in libertà l’arrestato quando ritiene di non dover chiedere l’applicazione di misure coercitive, posto che tale disposizione è operante “a fortiori nelle ipotesi in cui l’applicazione di misure cautelari sia vietata ex lege, a prescindere da ogni valutazione discrezionale del pubblico ministero”.
Ad avviso del rimettente, l’arresto non sarebbe giustificato neppure ove lo si ritenga finalizzato a creare lo status detentionis necessario per procedere a carico dello straniero con il rito direttissimo e per consentire di adottare, in caso di condanna, il previsto provvedimento di espulsione, in quanto il giudizio direttissimo non richiede necessariamente lo stato di detenzione dell’imputato, ma “presuppone semmai una situazione di particolare evidenza della prova”.
Inoltre, conclude sul punto il rimettente, se difficoltà operative, quali la mancata identificazione o la mancanza di un vettore disponibile, hanno impedito di dare corso all’espulsione dello straniero, “non saranno certo poche ore di custodia […] che potranno modificare tale situazione di impotenza”: anche sotto questo profilo, l’arresto risulta quindi privo di qualsiasi utilità e non appare giustificato da alcuna ragione di necessità e di urgenza.
La disposizione censurata sarebbe anche in contrasto con l’art. 97 Cost. in quanto comporta un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, costretti a procedere obbligatoriamente all’arresto senza alcun margine di discrezionalità, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria, sia per gli stessi tribunali che devono celebrare udienze di convalida dall’epilogo del tutto scontato.
Sostiene infine il rimettente che la liberazione dell’arrestato non incide sulla rilevanza della questione, in quanto la convalida dell’arresto tende ad accertare la legittimità dell’operato della polizia giudiziaria e prescinde, quindi, dallo stato di detenzione dell’imputato.
1.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza o, comunque, infondata.
L’Avvocatura rileva preliminarmente che l’avvenuta liberazione dell’arrestato presuppone necessariamente la definizione del giudizio di convalida; nel merito, osserva che la disciplina censurata è giustificata dall’”esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero che viola l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato possa trattenersi ulteriormente in Italia e rendersi irreperibile.

2. – Altra sezione dello stesso Tribunale di Torino (r.o. n. 111 del 2003) ha sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3, 13, primo e terzo comma, 27, secondo comma, e 97, primo comma, Cost., analoga questione di legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies.
Il giudice a quo, che procede all’udienza di convalida nei confronti di un cittadino straniero tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, svolge considerazioni sostanzialmente analoghe a quelle contenute nelle precedenti ordinanze del medesimo Tribunale e ritiene che la disposizione censurata sia in contrasto in primo luogo con l’art. 3 Cost., in quanto l’istituto dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reato riguarda esclusivamente delitti di particolare gravità, mentre la condotta in esame integra una semplice contravvenzione, peraltro punita con sanzione assai modesta.
La disposizione violerebbe anche l’art. 13 Cost., perché l’arresto in flagranza da parte della polizia giudiziaria ha natura di “provvedimento provvisorio”, “finalizzato […] alla successiva applicazione da parte del giudice di un provvedimento propriamente cautelare”, mentre la contravvenzione in parola non consente l’adozione da parte del giudice di alcuna misura cautelare.
L’art. 14, comma 5-quinquies, sarebbe inoltre in contrasto con l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto l’arresto, non avendo funzione ‘precautelare’, né essendo comunque utile per le indagini o per l’esecuzione della pena, assumerebbe i connotati di “un provvedimento restrittivo dal contenuto sostanzialmente sanzionatorio”.
Sarebbero altresì violati gli artt. 2 e 13, primo comma, Cost., in quanto l’arresto obbligatorio, avendo solo una impropria funzione sanzionatoria, finisce per comprimere ingiustificatamente il principio della inviolabilità della libertà personale.
La norma impugnata sarebbe da ultimo in contrasto con l’art. 97 Cost., comportando un sensibile aggravio di lavoro sia per gli organi di polizia giudiziaria, sia per gli organi dell’amministrazione penitenziaria sia, infine, per gli stessi tribunali.

2.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

3. – Il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubita, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, della legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13 (commi 3, 3-bis, 3-quater), e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede (art. 14, comma 5-quinquies) che per il reato contravvenzionale di cui all’art. 14, comma 5-ter, è obbligatorio l’arresto e si procede con rito direttissimo, dall’altro impone al giudice di concedere, all’atto della convalida, il nulla osta all’espulsione (non ricorrendo le “inderogabili esigenze processuali” di cui all’art. 13, comma 3, a sua volta richiamato dal comma 3-bis) e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere (a norma dell’art. 13, comma 3-quater, atteso che la presentazione dell’arrestato al giudice del dibattimento ex art. 558 cod. proc. pen. non costituisce provvedimento che dispone il giudizio).
Il Tribunale premette di essere investito della richiesta di convalida dell’arresto nei confronti di uno straniero in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, e del conseguente giudizio direttissimo a norma del combinato disposto degli artt. 558 cod. proc. pen. e 14, comma 5-quinquies, e che, in forza di tali disposizioni, “l’arresto dell’imputato […] dovrebbe essere convalidato e si dovrebbe procedere a giudizio direttissimo”.
Ad avviso del rimettente l’arresto obbligatorio per la fattispecie di cui all’art. 14, comma 13-ter, punita nel massimo con la pena di un anno di arresto e perciò ritenuta all’evidenza di scarsa gravità dallo stesso legislatore, si porrebbe in primo luogo in contrasto con gli artt. 2, 3 e 10 Cost., violando il principio di eguaglianza che, in relazione ad una normativa destinata ad incidere su diritti inviolabili garantiti da trattati internazionali, quali quelli riconosciuti dagli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali a chi sia privato della libertà personale, non consente disparità di trattamento tra cittadini e stranieri.
Ulteriori dubbi di illegittimità costituzionale sarebbero ravvisabili nella disciplina del giudizio direttissimo conseguente alla convalida, inesorabilmente destinato ad esaurirsi con una “pronuncia non di merito”.
Difatti, prosegue il rimettente, nei confronti dell’arrestato non può certamente essere disposta la custodia cautelare in carcere, non consentita per reati contravvenzionali, e quindi lo straniero sottoposto a procedimento penale deve essere espulso dal questore, previo nulla osta del giudice all’atto della convalida, che nel caso di specie non potrebbe essere negato; di conseguenza, intervenendo l’espulsione nei confronti di un imputato presentato al giudice del dibattimento per la convalida dell’arresto ex art. 558 cod. proc. pen. e non potendo tale provvedimento essere equiparato a quello che dispone il giudizio di cui al comma 3-quater del medesimo art. 13, il giudice dovrà limitarsi a pronunciare sentenza di non luogo procedere.
Tale sentenza priverebbe però lo straniero del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti contestati, con chiara violazione degli artt. 111 e 24 Cost., nonché degli artt. 5 e 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, che prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà di presentare ricorso davanti ad un tribunale affinché decida sulla legittimità della propria detenzione. La disciplina censurata violerebbe perciò anche l’art. 13 Cost., configurando “un caso di […] arresto obbligatorio, che non trova il suo naturale sbocco nell’esercizio dell’azione penale e nel conseguente vaglio giurisdizionale sul merito dell’accusa”, e l’art. 101, secondo comma, Cost., in quanto espropria il giudice “dell’esercizio della giurisdizione” e lo assoggetta “ad una decisione amministrativa del questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua pronuncia”.
Conclusivamente, il Tribunale rimettente, ritenendo i prospettati dubbi di illegittimità rilevanti ai fini della decisione sulla convalida dell’arresto, ha sospeso il “giudizio di convalida, limitatamente al reato in esame” e, affermando che “non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presuppone l’avvenuta convalida dell’arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione” e che “non sembra […] si possa sospendere anche il giudizio direttissimo, che non è ancora instaurato”, ha disposto “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.

3.1 – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.
In particolare l’Avvocatura osserva che, essendo state sollevate tutte le questioni nella fase della convalida dell’arresto, sono all’evidenza inammissibili le censure concernenti il giudizio direttissimo, in quanto non finalizzate alla definizione del giudizio a quo, che concerne esclusivamente la misura precautelare, tanto più che in relazione al giudizio di merito il rimettente ha restituito gli atti al pubblico ministero perché proceda con le forme ordinarie.
Peraltro, secondo l’Avvocatura, tale provvedimento chiuderebbe addirittura la fase della convalida, ex art. 558, comma 5, cod. proc. pen., cosicché le questioni sollevate sarebbero irrilevanti anche in relazione al giudizio di convalida, di fatto già “definito con statuizione di merito e restituzione degli atti al pubblico ministero”.
Nel merito le questioni sarebbero, comunque, infondate.
Quanto alla dedotta violazione del principio di ragionevolezza, l’Avvocatura ritiene che la previsione dell’arresto obbligatorio nella flagranza di reati contravvenzionali rappresenta una scelta di politica criminale del legislatore esercitata discrezionalmente a seconda dei diversi momenti storico-sociali, in ragione dell’interesse dello Stato alla tutela del bene protetto dal reato.
In particolare, la previsione dell’arresto obbligatorio per la contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 risponderebbe alla “esigenza di prevenzione sociale” di impedire che lo straniero si trattenga ulteriormente nel territorio dello Stato e si renda irreperibile. E’ pertanto “logico e coerente” che all’arresto obbligatorio consegua altresì il giudizio direttissimo e, in caso di condanna, una nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Considerato in diritto

1. – Il Tribunale di Torino (r.o. n. 1, n. 2, n. 3 e n. 111 del 2003) e il Tribunale di Firenze (r.o. n. 72 del 2003) dubitano, in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 13, 27, secondo comma, e 97, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui prevede l’arresto obbligatorio dello straniero colto nella flagranza della contravvenzione di cui all’art. 14, comma 5-ter, del medesimo decreto, per essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione dell’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni.
Il Tribunale di Firenze solleva anche, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 558 del codice di procedura penale e 13, commi 3, 3-bis e 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, come modificati dalla legge n. 189 del 2002, nella parte in cui da un lato prevede il ricorso al giudizio direttissimo, dall’altro imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare, quindi, sentenza di non luogo a procedere.

2. – Poiché tutti i rimettenti sollevano questioni relative alla disciplina dell’arresto obbligatorio dello straniero colto in flagranza del reato di inottemperanza all’ordine del questore di lasciare il territorio nazionale, prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, ed il Tribunale di Firenze solleva questione della medesima disposizione anche nella parte in cui prevede che si proceda a giudizio direttissimo, deve essere disposta la riunione dei relativi giudizi.

3. – Per quanto attiene al primo gruppo di questioni, il nucleo centrale delle censure si sostanzia nella violazione degli artt. 3 e 13, terzo comma, Cost.
Le questioni sono fondate.

3.1 – Al riguardo, si deve in primo luogo precisare che secondo l’ordinamento processuale le misure coercitive possono essere applicate solo quando si procede per un delitto e, in particolare, ai sensi dell’art. 280 cod. proc. pen., per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero, nel caso in cui sia applicata la misura della custodia cautelare in carcere, non inferiore nel massimo a quattro anni; nell’ipotesi di convalida dell’arresto l’art. 391, comma 5, cod. proc. pen. consente l’applicazione di una misura coercitiva al di fuori dei limiti di pena previsti dall’art. 280 dello stesso codice, ma limitatamente ai delitti di cui all’art. 381, comma 2, o ai delitti per i quali è consentito l’arresto anche fuori dei casi di flagranza.
La norma censurata prevede invece l’arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale, per di più sanzionato con una pena detentiva, l’arresto da sei mesi a un anno, di gran lunga inferiore a quella per cui il codice ammette la possibilità di disporre misure coercitive. Ne consegue – attesa l’autonomia tra il giudizio di convalida, volto a verificare ex post la legittimità dell’operato dell’autorità di polizia, e la protrazione dello stato di privazione della libertà personale, per la quale è richiesto un ulteriore e autonomo provvedimento (ordinanza n. 297 del 2001) – che il giudice chiamato a pronunciarsi sulla convalida dell’arresto per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 deve comunque disporre l’immediata liberazione dell’arrestato ex art. 391, comma 6, cod. proc. pen., ove non vi abbia già provveduto il pubblico ministero a norma dell’art. 121 delle norme di attuazione del codice di procedura penale, posto che per tale reato la legge gli preclude di disporre la custodia cautelare in carcere e, più in generale, qualsiasi misura coercitiva.
In questa situazione non potrebbe quindi neppure trovare applicazione quell’orientamento giurisprudenziale per il quale nel giudizio direttissimo il giudice non è tenuto a pronunciarsi sul mantenimento della custodia cautelare subito dopo la convalida dell’arresto, potendo la relativa ordinanza essere emessa in un momento successivo, durante il dibattimento o all’esito dello stesso unitamente alla sentenza che definisce il giudizio, dal momento che tale orientamento presuppone comunque che il reato per cui si procede consenta l’applicazione di una misura custodiale, e cioè che il provvedimento cautelare sia, per lo meno in astratto, ammissibile in relazione alla fattispecie dedotta in giudizio.
L’arresto obbligatorio previsto dall’art. 14, comma 5-quinquies, è dunque privo di qualsiasi sbocco sul terreno processuale, è una misura fine a se stessa, che non potrà mai trasformarsi nella custodia cautelare in carcere, né in qualsiasi altra misura coercitiva, e non trova alcuna copertura costituzionale.
In particolare, a norma dell’art. 13, terzo comma, Cost., all’autorità di polizia è consentito adottare provvedimenti provvisori restrittivi della libertà personale solo quando abbiano natura servente rispetto alla tutela di esigenze previste dalla Costituzione, tra cui in primo luogo quelle connesse al perseguimento delle finalità del processo penale, tali da giustificare, nel bilanciamento tra interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale in vista dell’intervento dell’autorità giudiziaria.
Ove – come nel caso di specie – non sia dato riscontrare alcun rapporto di strumentalità tra il provvedimento provvisorio di privazione della libertà personale e il procedimento penale avente ad oggetto il reato per cui è stato disposto l’arresto obbligatorio in flagranza, viene meno, come questa Corte ha in più occasioni rilevato, la giustificazione costituzionale della restrizione della libertà disposta dall’autorità di polizia (v., ad esempio, con riferimento al codice di procedura penale del 1930, sentenza n. 173 del 1971, nella quale gli estremi della necessità e urgenza giustificativi del provvedimento restrittivo della libertà personale sono individuati nelle esigenze processuali di acquisizione e conservazione delle prove; sentenza n. 305 del 1996, secondo cui la “misura precautelare provvisoria […] può essere adottata solo nella ragionevole prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in una misura cautelare più stabile”).
Pertanto la misura ‘precautelare’ prevista dall’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, non essendo finalizzata all’adozione di alcun provvedimento coercitivo, si risolve in una limitazione ‘provvisoria’ della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale ed è quindi, sotto questo aspetto, manifestamente irragionevole.

3.2 – La disciplina censurata non trova valida giustificazione neppure ove la si voglia ritenere finalizzata, sia pure impropriamente, ad assicurare l’espulsione amministrativa dello straniero che non abbia ottemperato all’ordine di allontanarsi dal territorio dello Stato. I richiami al procedimento di espulsione amministrativa contenuti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14 del decreto legislativo n. 286 del 1998 dimostrano, infatti, che tale procedimento seguirebbe il suo corso a prescindere dall’arresto dello straniero, destinato comunque a rimanere privo di effetti decorso il termine massimo di novantasei ore previsto per la convalida dall’art. 13, terzo comma, Cost.
L’art. 14, comma 5-ter, dopo aver definito la fattispecie di trattenimento senza giustificato motivo nel territorio dello Stato, dispone che in “tale caso si procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica”, con evidente riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, commi 4 (v. sentenza n. 105 del 2001) e 5-bis (v. sentenza n. 222 del 2004); dal canto suo l’art. 14, comma 5-quinquies, prevede nel secondo periodo che, al fine di assicurare l’esecuzione dell’espulsione, ove non sia possibile eseguirla con immediatezza mediante accompagnamento alla frontiera, il questore può disporre il trattenimento dello straniero presso il centro di permanenza temporanea di cui al comma 1.
L’arresto in flagranza per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, non costituisce dunque un presupposto del procedimento amministrativo di espulsione, atteso che l’accompagnamento alla frontiera e il trattenimento in un centro di permanenza temporanea sono autonomamente previsti nei commi 5-ter e 5-quinquies dell’art. 14, che fanno riferimento alle discipline descritte nell’art. 13, commi 4 e 5-bis, e nello stesso art. 14, comma 1, operanti a prescindere dal previo arresto dello straniero.

3.3 – Conclusivamente, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 13 Cost., dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo n. 286 del 1998, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto.
Restano così assorbite le censure prospettate in riferimento agli altri parametri.

4. – L’ulteriore questione sollevata dal Tribunale di Firenze in relazione alla previsione del giudizio direttissimo e alla disciplina che imporrebbe al giudice di concedere, all’atto della convalida dell’arresto, il nulla osta all’espulsione e di pronunciare quindi sentenza di non luogo a procedere, è manifestamente inammissibile.
Dall’ordinanza di rimessione emerge che il Tribunale rimettente ha sospeso il giudizio di convalida dell’arresto in relazione al reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, del decreto legislativo n. 286 del 1998 e, rilevato che per tale reato non si poteva fare luogo al giudizio direttissimo, la cui celebrazione presupponeva l’avvenuta convalida dell’arresto, ha ordinato “la restituzione degli atti al pubblico ministero perché proceda, per questo reato, con il rito ordinario”.
A prescindere dalla ritualità del provvedimento con cui è stata disposta la restituzione degli atti al pubblico ministero, non vi è dubbio che il Tribunale rimettente si è comunque spogliato del processo e non può più fare applicazione delle norme in relazione alle quali ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, che deve pertanto essere dichiarata manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 5-quinquies, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), inserito dal comma 1 dell’art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto;
2) dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 558 del codice di procedura penale, nonché degli artt. 13, commi 3, 3-bis, 3-quater, e 14, comma 5-quinquies, del predetto decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, come modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata, in riferimento agli artt. 24, 101, secondo comma, e 111 della Costituzione, dal Tribunale di Firenze, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 luglio 2004.

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente
Guido NEPPI MODONA, Redattore

Depositata in Cancelleria il 15 luglio 2004.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/7/2004 n.223 proviene da Giustamm.

Pres. NOVARESE, Rel. Est. CRISCENTI
Edilmarittima s.r.l. ( Avv. D. De Tommaso) c. Ministero Infrastrutture e Trasporti (Avv.ra distrettuale dello Stato) nei confronti di ATI Racco-Ecologia 2001 (Avv. C. Miceli), Meridional Servizi s.a.s. (Avv. F. Mancini), Servizi Ambietali s.r.l. (Avv. D. Cannizzaro), Ditta Zumbo (n.c.) Ditta Guarnera (n.c.), Andrea Fortunato s.r.l. (Prof. Avv. Fabio Saitta), Ditta Racco ( Avv. C. Miceli), Ditta Elettro Impianti (n.c.), Ditta Russo (n.c.)

il “mancato invito” alla gara, non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione

1.Contratti della P.A. – Affidamento di servizio a mezzo di cottimo fiduciario – Mancato invito alla gara – E’ ipotesi di provvedimento amministrativo “implicito” di esclusione – Obbligo di motivare il mancato invito – ditta precedentemente assegnataria del servizio – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Motivi aggiunti – Termine dimidiato ex art. 23 bis L. n. 10341971 – Non si applica – Motivi .

1. Ai fini dell’affidamento di un servizio a cottimo fiduciario, il mancato invito alla gara dell’impresa che ne aveva fatto richiesta non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione.
Sebbene non sussista in questo tipo di procedura un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è però ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nelle peculiari condizioni sopra rammentate, anche nel caso di cottimo fiduciario, da sempre considerato una forma di trattativa privata.
2. Nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non è soggetta al dimezzamento dei termini. A tale ricostruzione non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004 (secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale) posto che anche il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, essendo atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento.

— *** —

Con Nota del Dott. Giorgio Vizzari

il “mancato invito” alla gara, non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammissione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
ALBERTO NOVARESE, Presidente;DANIELE BURZICHELLI, Primo Referendario;CATERINA CRISCENTI, Primo Referendario rel. est

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso, principale e per motivi aggiunti, n. 262/04 R.G. proposto
da Edilmarittima dei F.lli Stirparo s.r.l., – in persona del legale rappresen-tante p.t. – rappresentata e difesa dall’avv.to Domenico DE TOMMASO e domiciliata in Reggio Calabria Via S. Maria Ausiliatrice, n. 38 (studio Macrì);

CONTRO

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Ufficio del Genio Civile per le opere marittime – Reggio Calabria – in persona del legale rappresentante p.t. – in giudizio rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliato in Reggio Calabria, via del Plebiscito; Responsabile unico del procedimento, ing. Pietro VIVIANO, non costituito in giudizio

e nei confronti di
ATI Vincenzo Racco – Ecologia 2001, in persona della Capogruppo Racco Vincenzo, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo MICELI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Mazzini, 6 è elettivamente domiciliata;
ATI Ecologia 2001 – Vincenzo Racco, in persona della Capogruppo Ecologia 2001, non costituita in giudizio;
Meridional Servizi s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rap-presentata e difesa dall’avv. Fulvio MANCINI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Cavour, 1 è elettivamente domiciliata;
Servizi ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappre-sentata e difesa dall’avv. Demetrio CANNIZZARO, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Caprera, 26 è elettivamente domiciliata;
Ditta Zumbo Antonino, in persona dell’omonimo titolare, e Ditta Guarnera Giuseppe, in persona dell’omonimo titolare, non costituite in giudizio;
Arena Fortunato s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof.avv. Fabio SAITTA, elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, via Pellicano, 17/D (studio Smorto)
Ditta Racco Vincenzo, in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’avv. Carmelo MICELI, presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via Mazzini, 6 è elettivamente domiciliata;
Ditta Elettro Impianti, in persona del legale rappresentante, e Ditta Russo Antonino, in persona dell’omonimo titolare, non costituite in giudizio

per l’annullamento
del provvedimento con il quale l’Amministrazione resistente ha deliberato di procedere con il sistema della trattativa privata per:
a) l’Affidamento dei serivizi di pulizia delle aree, piazzali, calte, banchine e moli dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone”;

b) l’Affidamento dei servizi di pulizia degli specchi acquei dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone”;

c) l’Affidamento dei servizi di manutenzione ordinaria dell’impianto elettrico dei Porti di Reggio Calabria, Vibo Valentia e Crotone;

del provvedimento, ove mai adottato con il quale il Responsabile del procedimento, nel decidere l’elenco delle imprese da invitare alle gare, si è determinato ad escludere da tale novero la ricorrente;

di ogni altro atto e provvedimento comunque connesso, prodromico e conseguenziale, ivi compresa la lettera d’invito con la quale l’Amministrazione resistente ha fissato il 3.02.2004 ore 13:00 quale termine perentorio per la consegna delle offerte e della documentazione richiesta;

degli atti della stazione appaltante in sede di operazioni delle gare successivamente svoltesi, ivi compresi i verbali dal 4.02.2004 e gli ulteriori provvedimenti di aggiudicazioni delle gare sopra indicate

per la declaratoria
della illegittimità del mancato invito della ricorrente alle predette gare per l’affidamento dei relativi servizi e del conseguente suo diritto ad essere invitata alle selezioni, ovvero
per il riconoscimento
in mero subordine
a) del diritto ad essere risarcita della perdita di “chances” per la mancata partecipazione nella misura dell’utile d’impresa quantificato nel 10% del valore complessivo dei contratti, o nella diversa misura che sarà ritenuta di giustizia;

b) del diritto ad essere risarcita per il danno subito dalla perdita di volumi di fatturato, da quantificarsi in via equitativa.

Visto il ricorso principale, nonché quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del ministero intimato e dei controinteressati;
Viste le memorie e gli atti depositati nell’interesse della resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato per la pubblica udienza del 9 giugno 2004 il relatore Caterina CRISCENTI, ed uditi i procuratori delle parti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 3 febbraio 2004 e ritualmente depositato l’impresa Edil Marittima s.r.l., premesso di essere stata sempre in pas-sato regolarmente invitata alle gare in oggetto e, parimenti, in molti casi di essere risultata aggiudicataria dei servizi e che, invece per il 2004 l’ufficio del genio civile per le opere marittime si era determinato a richiedere ad alcune imprese dei preventivi, escludendo, senza alcuna spiegazione, dal novero delle prescelte la ricorrente, sebbene la stessa avesse, come di consueto, fatto pervenire all’amministrazione apposita richiesta di invito, e segnalato che per l’esercizio finanziario 2003 l’impresa ebbe ad impugnare gli atti relativi all’aggiudicazione del “Servizio di pulizia delle aree e piazzali del Porto di Crotone – Bacino Sud”, ottenendo sentenza favorevole di primo e secondo grado (peraltro non ancora eseguite dall’amministrazione soccombente), impugnava gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti vizi:
Eccesso di potere per: 1a. illogicità manifesta: la ricorrente vanta, rispetto all’invito, un’aspettativa ed una posizione giuridica particolarmente tutelate e qualificate dalla sua qualità di affidataria di analoghi servizi, che assurgono al rango di interesse legittimo, leso dall’arbitraria e non giustificata condotta del Responsabile unico del procedimento; 1b. Difetto di motivazione: la p.a. non ha dato contezza, con provvedi-mento espresso, delle ragioni poste a base del mancato invito della ricorrente alla trattativa privata, specie ove si consideri: i) il pregresso rapporto intercorso inter partes, consolidatosi negli anni e svoltosi regolarmente; ii) la specifica domanda inoltrata dalla ricorrente di essere invitata; 1c. Violazione del favor verso la più ampia partecipazione alla procedura di evidenza pubblica di affidamento: il mancato invito a chi abbia presentato domanda di partecipazione deve essere assistito da congrua motivazione, al fine di evitare che la discrezionalità dell’amministrazione sfoci nell’arbitrio e nell’esercizio di un potere dispotico; 1d. Violazione del principio della par condicio dei concor-renti: l’interesse del concorrente pretermesso è simmetrico all’interesse pubblico che venga rispettato il criterio di economicità: se solo l’instaurazione di un regime concorrenziale è idoneo a produrre il profitto massimo per la pubblica amministrazione, ogni provvedimento lesivo della libertà di concorrenza nel mercato sarà da ritenersi illegittimo, in quanto contrario al dettato all’articolo 41 Cost..
Sulla base dei surriportati motivi chiedeva l’annullamento degli atti impugnati e formulava, in via subordinata, domanda di risarcimento del danno per perdita di chance e per perdita di volumi di fatturato.
Si costituiva il Ministero intimato, producendo documenti e deducendo l’inammissibilità del gravame, in quanto proposto senza il preventivo esperimento della procedura prescritta per la formazione del silenzio rifiuto, e sostenendo, comunque, la legittimità del proprio operato, atteso che la legge prescrive semplicemente che il contratto di appalto venga aggiudicato con il sistema del cottimo fiduciario, previo invito di cinque ditte, ed a tale prescrizione il dirigente dell’ufficio si era attenu-to.
In conseguenza della produzione documentale fatta dalla difesa erariale, l’impresa ricorrente censurava con motivi aggiunti, che notificava ai soggetti aggiudicatari dei vari servizi, l’illegittimità derivata degli ulteriori atti di gara e contestava, in modo articolato, le difese svolte dal responsabile del procedimento nella nota prot. n. 777/778 del 24 febbraio 2004.
Con ordinanza n. 339 del 5 maggio 2004 il Tribunale fissava la data di discussione nel merito del ricorso.
Si costituivano la società Arena, la Servizi ambientali s.r.l., l’ATI Racco Vincenzo – Ecologia 2001, la ditta Racco e la Meridional Servizi s.a.s., eccependo – ad eccezione della Servizi ambientali – l’irricevibilità dei motivi aggiunti e contestando le censure e domande avversarie, delle quali chiedevano il rigetto.
Prodotta dalla società Arena documentazione e dalla difesa erariale un’ulteriore memoria, con allegata relazione, all’udienza del 9 giugno 2004, sentite le parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Deve in primo luogo esaminarsi l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto notificati oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 23 bis, II co., l.n. 1034/71, applicabile al presente giudizio, in cui si controverte di procedure di affidamento di servizi.
2. L’eccezione è infondata.
2.1. Col gravame principale, notificato in data 3 febbraio 2004, l’impresa ha contestato il mancato invito alle gare, impugnando tutti gli atti della procedura fino a quel momento adottati e da essa conosciuti, “ivi compresa la lettera d’invito con la quale l’Amministrazione resistente ha fissato il 3.02.2004 ore 13:00 quale termine perentorio per la consegna delle offerte e della documentazione richiesta” e “con espressa riserva di formulare motivi aggiunti in caso di adozione di atti ulteriori”.
Costituendosi in giudizio l’amministrazione ha depositato, in data 23 febbraio 2004, una relazione dalla quale si evinceva che le gare, il giorno successivo la notificazione del ricorso, erano state espletate ed aggiudicate.
2.2. Appreso ciò alla camera di consiglio del 24 febbraio 2004, l’impresa ricorrente si è attivata per estendere il giudizio ai soggetti aggiudicatari, impugnando formalmente, con atti notificati tra l’8 ed il 14 aprile 2004, gli atti di aggiudicazione adottati in favore di questi.
3. Tutto ciò precisato, il Tribunale ritiene che nel rito speciale accelerato ex art. 23 bis la notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso nuovi atti non sia soggetta al dimezzamento dei termini (così già Tar Reggio Calabria, 7 aprile 2001 n. 285) e che, pertanto, l’impugnazione degli atti di aggiudicazione sia tempestiva.
3.1. Appaiono decisive a tal proposito le considerazioni – svolte anche da coloro che hanno commentato negativamente il diverso avviso espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato, con la decisione n. 3717 del 6 luglio 2002 – che la legge ha escluso dal dimezzamento “i termini” (al plurale) per la proposizione del ricorso e che l’opinione opposta porterebbe al singolare risultato che, essendo lo strumento dei motivi aggiunti, così come delineato nell’art. 21 l.Tar come modificato dall’art.1 l.n. 205/00, puramente facoltativo, nel caso in cui la parte de-cida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordi-nario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti, quello di-mezzato. Potrebbe, dunque, accadere che, decaduto dal ricorso per mo-tivi aggiunti, l’interessato impugni il nuovo atto (ossia eserciti la stessa azione dalla quale è stato dichiarato decaduto) con autonomo ricorso, chiedendo poi la riunione a quello c.d. principale.
3.2. A tale ricostruzione dei termini per proporre ricorso nel rito ex art. 23 bis non osta il pensiero espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle decisioni n. 5/2002 e n. 5/2004, secondo il quale l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività e riguarderebbe, pertanto, il ricorso principale e quello incidentale, posto che anche il ricorso per motivi aggiunti partecipa della medesima natura dei suddetti ricorsi, è cioè atto di esercizio dell’azione giurisdizionale attraverso la contestazione di un provvedimento.
3.3. A riprova di ciò si osservi, infine, che qualora sia dal ricorso per motivi aggiunti che scaturisce l’occasione per presentare ricorso incidentale (fattispecie che non pare diversificabile da quella del ricorso incidentale accessorio a ricorso c.d. principale, a meno di non voler tener conto della distinzione – non prevista dalla norma – tra parte già costituita e non), seguendo la tesi sottesa all’eccezione che qui si esamina, avremmo la irragionevole e discriminante situazione che il ricorrente con motivi aggiunti sarebbe soggetto al termine ridotto di trenta giorni per la notificazione, mentre il controinteressato, ricorrente in via incidentale, fruirebbe del termine di sessanta giorni.
Sempre il Consiglio di Stato ha, infatti, affermato che il termine per la proposizione del ricorso incidentale va computato tenendo conto dell’ordinario termine di trenta giorni per il deposito del ricorso cui accede, da sommare all’ulteriore termine di trenta giorni di cui all’art. 37 T.u. n. 1054/1924, in quanto il termine per il deposito del ricorso principale è da dimezzare solo ai fini della ricevibilità del ricorso introduttivo, mentre resta integro allorquando si tratta di computare il termine per la proposizione del ricorso incidentale (così Cons. St., V, 1 marzo 2003 n. 1137).
4. In conclusione, a prescindere dall’ulteriore rilievo – che attiene alla fattispecie concreta in esame – che un’eventuale pronuncia di annullamento del provvedimetno di esclusione, contestato col ricorso principale, avrebbe, secondo la prevalente giurisprudenza, di per sé un effetto caducante di tutti gli atti successivi ad essi collegati, compresa l’aggiudicazione (cfr Cons. St., V, 20 ottobre 2000 n. 5628; id, 27 marzo 2000 n.1766), il Tribunale ritiene, per tutte le ragioni fin qui esposte, che per il ricorso per motivi aggiunti non possa che valere l’eccezione al dimezzamento garantita per la proposizione del ricorso (principale e incidentale) e, dunque, il termine resti quello ordinario di sessanta giorni (così anche Tar Torino, 19 aprile 2004 n. 637; Tar Lecce n. 752/04).
5. Ancora in via pregiudiziale, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame, proposta dall’Amministrazione, nel rilievo che il mancato invito alle gare non sia un atto impugnabile, né si sia formato il silenziorifiuto, aggredibile col rito previsto dall’art. 2 l.n. 205/00.
5.1. L’eccezione va disattesa.
Il Collegio ritiene, infatti, che il mancato invito sia ricompreso implicitamente, ma espressamente, negli atti della procedura di affidamento, compreso il provvedimento di aggiudicazione, di cui costituisce un presupposto.
In generale, la figura del provvedimento implicito, quale atto lesivo e quindi immediatamente impugnabile, è riscontrabile negli atti endoprocedimentali a contenuto vario, dai quali sia possibile desumere, in modo non equivoco, una specifica determinazione di contenuto negativo (cfr. Cons. Stato, IV, 18 ottobre 2002 n. 5758; V, 16 gennaio 1992 n. 47).
5.2. Nel caso concreto, il mancato invito alla gara dell’impresa che ne aveva fatto richiesta non è frutto di una mera inerzia dell’amministrazione, ma equivale ad un atto implicito di non ammis-sione che, allo stesso modo di un atto espresso di esclusione, integra la lesione dell’interesse della ricorrente alla partecipazione. E, come tale, esso è impugnabile, come in effetti è stato impugnato nel presente giu-dizio, insieme agli atti ammissione e di aggiudicazione in favore delle imprese controinteressate (cfr Tar Veneto, I, nn. 5230/03 e 1135/00).
6. Così risolto il rilievo pregiudiziale, il punto controverso risiede nella legittimità del mancato invito ed in particolare nella necessità di una sua motivazione esplicita ed adeguata. In altri termini, il mancato invito, desumibile dal contenuto degli atti direttamente impugnati, soddisfa – come si è detto – il precetto dell’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, in quanto definisce per implicito l’istanza dell’impresa, ma – ad avviso di questa – si pone in violazione del disposto dell’art. 3 ed è comunque vi-ziato da eccesso di potere sotto svariati profili, come sopra riportati.
6.1. A sostegno delle censure mosse la ricorrente segnala che: 1) da anni e fino al precedente esercizio 2003 è stata sempre invitata a tutte le gare; 2) in molti casi è risultata aggiudicataria dei servizi; 3) aveva impugnato l’aggiudicazione del servizio di pulizia delle aree e piazzali del Porto di Crotone – Bacino Sud – Esercizio finanziario anno 2003, risultando vittoriosa sia in primo che in secondo grado; 4) per l’esercizio 2004 aveva fatto pervenire all’amministrazione apposita ri-chiesta d’invito.
A fronte di tali elementi l’amministrazione evidenzia che: 1) il servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Crotone affidato per l’esercizio 2004 (unico per il quale la ricorrente potrebbe vantare un in-teresse qualificato) si differenzia dai servizi effettuati nei precedenti esercizi finanziari per oggetto, importi e condizioni di ammissibilità; 2) il cottimo fiduciario è una procedura semplificata, incompatibile con l’obbligo di invitare tutte le ditte con le quali in passato l’amministrazione abbia avuto rapporti contrattuali; 3) è stato rispettato il disposto dell’art. 5 DPR 384/01 che impone di richiedere il preventivo a cinque ditte.
7. Il Collegio ritiene che le difese delle controparti non contrastino efficacemente le circostanze dedotte dalla ricorrente, le quali, complessivamente valutate, comprovano l’illegittimità del mancato invito.
Ed, invero: a) la ricorrente, negli esercizi finanziari precedenti, è stata sempre invitata alle gare per l’affidamento dei servizi di manutenzione portuale; b) è risultata più volte aggiudicataria del servizio, nel quinquennio antecedente il corrente esercizio finanziario, (porto di Crotone – bacino Nord – pulizia specchio acqueo – 2001; porto di Cro-tone – bacino Sud – pulizia specchio acqueo – 2002; porto di Crotone – bacino Sud – pulizia specchio acqueo – 2000; ed infine, a seguito di sen-tenza di questo Tar n. 354/03, confermata in appello, porto di Crotone – bacino Sud – aree e piazzali – 2003);
c) la differenza tra il servizio appaltato nel 2004 e quello degli anni 2003 o precedenti è solo apparente, in quanto negli esercizi precedenti in particolare il porto di Crotone era stato diviso in due bacini, mentre ora il servizio è stato unificato, con le ovvie conseguenze in tema di importi; d) il cottimo fiduciario, proprio perché basato su un rapporto diretto fiduciario, intercorrente tra il com-petente funzionario dell’amministrazione e il privato contraente, non e-sclude affatto, ma anzi comprova, la sussistenza di un interesse legitti-mo alla partecipazione alla gara del soggetto che, per gli esercizi finan-ziari precedenti, aveva goduto della fiducia dell’amministrazione, essen-do stato invitato a presentare un’offerta, risultando più volte aggiudica-tario del servizio ed avendolo svolto in modo regolare; e) l’art. 5 D.P.R. 20 agosto 2001 n. 384 (regolamento di semplificazione dei procedi-menti di spese in economia) impone alle amministrazioni di richiedere “almeno cinque preventivi” e, dunque, cinque rappresenta il limite mini-no, e non già il numero massimo di imprese da invitare.
8. Dalle considerazioni fin qui svolte ne consegue che, sebbene non sussista in questo tipo di procedura un obbligo in capo all’amministrazione di invitare tutte le imprese che ne facciano richie-sta, né di illustrare diffusamente le ragioni di ogni mancato invito, è pe-rò ravvisabile l’obbligo di motivare il mancato invito di una ditta che versa nelle peculiari condizioni sopra rammentate (così Tar Milano, III, 16 giugno 2003 n. 3099; Tar Bologna, I, 17 aprile 2002 n. 592; Tar Friuli V.G., 27 aprile 1999 n. 535), anche nel caso di cottimo fiducia-rio, da sempre considerato una forma di trattativa privata (Tar Catania, II, 3 ottobre 1997 n. 1956; C. Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 5 giugno 1996 n. 173).
8.1. Le peculiari condizioni che differenziano la posizione della impresa Edilmarittima dagli altri soggetti imprenditori e che imponevano all’amministrazione di chiarire le ragioni di un eventuale mancato invito si riscontrano comunque limitatamente ai servizi di pulizia del porto di Crotone, per i quali soltanto la ricorrente era stata assegnataria negli anni precedenti.
Né nel mancato invito alle altre gare sono riscontrabili gli ulteriori profili di eccesso di potere dedotti in ricorso, ossia violazione del principio di favor vero la più ampia partecipazione alla procedura e violazione del principio della par condicio dei concorrenti, trattandosi di principi valevoli solo per i procedimenti di evidenza pubblica.
9. Ciò statuito in merito al profilo impugnatorio, il Collegio ritiene che non sussistano i presupposti per valutare la domanda risarcitoria formulata in via subordinata.
Da un lato, infatti, non ricorre – come si è detto – un “diritto” dell’impresa ad essere invitata alla procedura e dall’altro la pretesa della ricorrente potrebbe trovare integrale soddisfazione attraverso la riedizione del potere amministrativo, cui non è d’ostacolo l’avvenuta stipulazione del contratto e la parziale esecuzione del servizio (si vedano sul punto le decisioni di questo Tar n. 412-3 del 19 maggio 2004).
10. Tutto ciò chiarito, il ricorso deve essere accolto in parte con conseguenziale annullamento degli atti impugnati (con l’ovvia esclusione del provvedimento di indizione della procedura, formalmente impu-gnato, ma avverso il quale non risultano formulate censure) limitata-mente alla procedura di aggiudicazione del servizio di pulizia dello specchio acqueo e delle aree e piazzali del porto di Crotone.
11. In virtù del principio della soccombenza l’Amministrazione deve essere condannata a rimborsare alla ricorrente la metà delle spese della lite, liquidate come da dispositivo. Si ravvisano giusti motivi per compensare la restante metà, nonché integralmente le spese nei confronti dei controinteressati

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata diReggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, limitatamente alla procedura di aggiudicazione del servizio di pulizia dello specchio acqueo e delle aree e piazzali del porto di Crotone.
Condanna l’Amministrazione al pagamento, in favore della parte ricorrente, della metà delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi 1.500,00 €, oltre IVA e CPA. Dichiara compensate tutte le restanti spese, anche nei confronti dei controinteressati.
Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

Depositata il 15 luglio 2004

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L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/7/2004 n.544 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Pasquale Mastrantuono – Estensore
Mediterranea Castelnuovo s.r.l. (avv. R. De Matteis) c. Comune di Melissano (n.c.)

sulla nozione di rapporti individuali di utenza ai sensi dell’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Rapporti di utenza – Nozione.

2. Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Servizio di smaltimento – Ente locale – E’ coobbligato in via solidale del pagamento degli oneri relativi all’attività di smaltimento.

1. L’art. 33 comma 2 lett. e), d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, va interpretato nel senso che i rapporti individuali di utenza spettanti alla cognizione del giudice ordinario sono soltanto quelli tra due soggetti privati, atteso che tale disposizione va interpretata in modo coerente alle altre disposizioni contenute nell’art. 33, d.lg. n. 80 del 1998.

2. In virtù dell’art.21 comma 1, d.lg. 5 febbraio 1997 n.22, gli Enti locali sono direttamente responsabili della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti, anche se decidono di affidarlo a privati; pertanto, l’Ente Locale risulta coobbligato in via solidale con i produttori e i detentori di rifiuti relativamente al pagamento degli oneri relativi all’attività di smaltimento ex art.10 comma 1, d.lg. n. 22 del 1997, anche nell’ipotesi di affidamento del servizio pubblico di gestione rifiuti ad un’impresa privata.

sulla nozione di rapporti individuali di utenza ai sensi dell’art.33, d.lg. n.80 del 1998

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente, PASQUALE MASTRANTUONO, Ref., relatore,
TOMMASO CAPITANIO Ref.ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1252/2004 proposto da:
MEDITERRANEA CASTELNUOVO SRLrappresentato e difeso da:
DE MATTEIS RUGGEROcon domicilio eletto in LECCEVIA F.SCO RUBICHI 23presso
SEGRETERIA TAR

contro

COMUNE DI MELISSANO non costituito

per il pagamento
– dell’importo di Euro 369.028,61 per lo smaltimento dei rifiuti relativo agli anni 1997, 1998, 1999 e 2000;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Udito nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004 il relatore Ref. PASQUALE MASTRANTUONO e udito altresì per al parte ricorrente l’Avv. Ruggero De Matteis;
Considerato che:
– la controversia in esame spetta alla cognizione del Giudice Amministrativo, in forza dell’art. 33, comma 2, lett. b), D.Lg.vo n. 80/1998 (come modificato dall’art. 7 L. n. 205/2000), il quale devolve alla giurisdizione del Giudice Amministrativo tutte l
– al riguardo va pure precisato la controversia in esame non rientra nell’ipotesi normativa di cui all’art. 33, comma 2, lett. e), D.Lg.vo n. 80/1998 di competenza del Giudice Ordinario, in quanto il rapporto tra la ricorrente ed il Comune di Melissano no
– l’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ha ampliato l’individuazione dei soggetti obbligati ad adempiere gli oneri relativi all’attività di smaltimento dei Rifiuti Urbani e dei Rifiuti Speciali Assimilabili agli Urbani, dal momento che tale norma ha inte
– l’onere per l’attività di smaltimento dei rifiuti a carico degli Enti Locali si desume chiaramente dal dettato normativo dell’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997, il quale impone ai Comuni l’obbligo di effettuare “la gestione dei rifiuti urbani e dei r
– ciò significa che il Legislatore Statale in forza del predetto art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ha creato una fattispecie di accollo cumulativo ex art. 1273, comma 3, C.C., cui è possibile derogare con clausole negoziali nel caso di affidamento ad u
– perciò, l’avvalersi da parte di un Ente Locale di un appaltatore e/o di un privato concessionario per il servizio di raccolta e trasporto in discarica dei rifiuti non esclude il permanere della titolarità del servizio pubblico in capo all’Ente Locale e- pertanto, l’art. 10, comma 2, L.R. n. 17/1993 nella parte in cui stabilisce che i costi di smaltimento sono ripartiti tra i Comuni interessati in proporzione all’entità dei rifiuti conferiti nell’impianto di discarica da ciascun Comune e sulla base dei- quindi, in forza del combinato disposto di cui all’art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997 ed all’art. 10, comma 2, L.R. n. 17/1993 (da considerare come disposizione normativa attuativa del citato art. 21, comma 1, D.Lg.vo n. 22/1997) e del conseguente vin
– tenuto conto che la società ricorrente ha provato il credito della somma di € 369.028,61 con l’esibizione delle fatture e degli estratti del libro giornale di contabilità generale, muniti della rituale certificazione notarile, il Comune di Melissano vaA quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e la condanna del Comune al pagamento della somma di € 369.028,61 oltre interessi legali.Rimborso spese denegato.
Ritenuto l’affare ai fini della decisione di merito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
Accoglie il ricorso indicato in epigrafe e Condanna il Comune di Melissano al pagamento nei confronti della ricorrente della somma di € 369.028,61 oltre interessi legali, da calcolare con decorrenza dalle scadenze delle singole fatture fino all’effettivo pagamento.
Spese denegate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004

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