Alberto Di Mario, Presidente, Antonio De Vita, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Grella contro il Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Bertacco

Atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio : natura e differenze.

Atto amministrativo – atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio- natura e differenze.

Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente, l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacchè solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Pubblicato il 15/06/2020

N. 01067/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00121/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 121 del 2012, proposto da
– Lorenzo Confalonieri, rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Grella ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Cesare Battisti n. 21;

contro

– il Comune di Seregno, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo Bertacco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via San Damiano n. 9;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 215/2011 del Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con cui è stata applicata, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione pecuniaria di € 42.682,24 ed è stata altresì¬ disposta la demolizione della scala esterna;

– della comunicazione di avvio del procedimento del 27 gennaio 2010;

– del verbale di sopralluogo del 21 dicembre 2009;

– della relazione del Dirigente dell’Area Territorio del 3 ottobre 2011;

– della relazione di quantificazione redatta dal Personale tecnico del Servizio Edilizia privata del 5 ottobre 2011;

– del provvedimento (relativo alla P.E. 597/09) di diniego alla realizzazione di una scala esterna di accesso al sottotetto;

– in via subordinata, del provvedimento di ingiunzione nella parte in cui determina l’entità  della sanzione in € 42.682,24 e per il conseguente accertamento che la sanzione dovuta ex lege deve quantificarsi nella minor somma di € 2.098,00, ovvero nella diversa somma ritenuta dal giudice;

– in via ulteriormente subordinata, del provvedimento di ingiunzione nella parte in cui determina l’entità  della sanzione in € 42.682,24 e per il conseguente accertamento che la sanzione dovuta ex lege deve quantificarsi nella minor somma di € 29.914,00, ovvero nella diversa somma ritenuta dal giudice;

– in ogni caso per l’applicabilità  alla somma di cui sopra, da corrispondersi ex art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, della decurtazione di cui all’art. 16 della legge n. 689 del 1981;

– di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Seregno;

Vista l’ordinanza n. 661/2012 con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il consigliere Antonio De Vita;

Tenutasi l’udienza di smaltimento in data 9 giugno 2020, senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 22 dicembre 2011 e depositato il 18 gennaio 2012, il ricorrente ha impugnato, in via principale, l’ordinanza n. 215/2011 del Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con cui gli è stata applicata, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, la sanzione pecuniaria di € 42.682,24 ed è stata altresì¬ disposta la demolizione della scala esterna dallo stesso realizzata.

Il ricorrente, proprietario di un appartamento di circa 80 mq, posto in un immobile sito nel Comune di Seregno in Via Atene n. 14 (foglio 9, mappale 9), tramite una d.i.a. del 2009 ha portato a termine dei lavori di innalzamento dell’altezza media interna dell’immobile ed ha installato una scala esterna, che a giudizio del Comune sono risultati non conformi alla normativa edilizia regionale in materia di recupero dei sottotetti (la parte relativa all’aumento delle altezze interne) e alle N.T.A. del P.R.G. (il posizionamento della scala esterna). Dopo la trasmissione della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio finalizzato alla rimozione degli abusi, avvenuta in data 27 gennaio 2010, il ricorrente ha segnalato la facile amovibilità  della scala esterna, mentre ha evidenziato l’impossibilità  di procedere alla demolizione della struttura del sottotetto senza arrecare pregiudizio statico alla parte regolare dell’edificio. In conseguenza di ciò, con l’ordinanza n. 215 del 19 ottobre 2011, impugnata attraverso il presente giudizio, è stata disposta, relativamente all’innalzamento della copertura, l’irrogazione della sanzione pecuniaria, alternativa alla demolizione ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, pari ad € 42.682,24, mentre per la scala esterna di accesso al sottotetto è stata ordinata la demolizione. Il ricorrente, dopo aver eliminato la scala e chiesto l’annullamento in autotutela della citata ordinanza comunale, in assenza di riscontro, ha deciso di impugnare tale atto, assumendone l’illegittimità  e la gravosità .

A sostegno del ricorso sono state dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto differenti profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Seregno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza n. 661/2012 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Con nota dell’8 agosto 2012, il ricorrente ha chiesto al Comune di procedere alla revisione della sanzione applicata, ritenendo che i muri perimetrali dovessero essere scomputati dal calcolo della superficie abusivamente incrementata, ai sensi della legge n. 392 del 1978, ed ha segnalato la rimozione della scala esterna; gli Uffici comunali, in parziale accoglimento della richiesta del ricorrente, hanno adottato una nuova ordinanza – n. 233 del 19 ottobre 2017 – sostitutiva di quella impugnata nel presente giudizio, con cui, preso atto della rimozione della scala, è stato rettificato in diminuzione l’importo della precedente sanzione, quantificandolo nella somma di € 35.357,52. Il ricorrente ha corrisposto la predetta somma in data 31 gennaio 2019 e non ha impugnato l’ordinanza n. 233 del 2017. La difesa del Comune ha pertanto eccepito, in via preliminare, l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la difesa del ricorrente ha insistito per la decisione di merito e per l’annullamento dell’originaria ordinanza impugnata (n. 215/2011).

All’udienza di smaltimento del 9 giugno 2020, svoltasi senza discussione orale e mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

2. Il ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 215 del 19 ottobre 2011, emessa dal Dirigente dell’Area Territorio del Comune di Seregno, con la quale gli è stato ordinato il pagamento della somma di € 42.682,24, a titolo di sanzione amministrativa sostitutiva, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, per l’illegittimo innalzamento dell’altezza media interna dell’appartamento e gli è stato ordinato di rimuovere la scala esterna all’immobile di sua proprietà  sito in Via Atena n. 14.

3. Come evidenziato dalla difesa del Comune di Seregno, in data 19 ottobre 2017, è stata adottata l’ordinanza n. 233, che ha sostituito l’ordinanza n. 215 del 2011, in ragione dell’avvenuta rimozione della scala esterna e in accoglimento della richiesta di rimodulazione in diminuzione dell’entità  della sanzione pecuniaria formulata dal ricorrente, che è stata quantificata nella misura di € 35.357,52 (cfr. all. 10 del Comune). Il ricorrente non ha impugnato la predetta ordinanza ed ha provveduto a pagare la somma nella stessa indicata (all. 11 del Comune).

L’ordinanza n. 233 del 2017, pur confermando la sanzione a carico del ricorrente, ne ha ridotto in misura apprezzabile l’entità , in ragione di una rinnovata valutazione della intera vicenda, che ha preso le mosse dall’istanza di autotutela presentata dal ricorrente (cfr. deposito del ricorrente del 22 settembre 2017), che aveva chiesto lo scomputo dei muri perimetrali dal calcolo della superficie abusivamente incrementata, ai sensi della legge n. 392 del 1978, ed aveva altresì¬ evidenziato l’avvenuta rimozione della scala esterna; alla luce di ciò il nuovo provvedimento sanzionatorio deve essere qualificato come confermativo e non come meramente confermativo di quanto disposto con il provvedimento impugnato nella presente sede, derivandone un onere di tempestiva impugnazione in capo al ricorrente.

Difatti, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, “allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacchè solo l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione” (T.A.R. Lombardia, Milano, II, 10 febbraio 2017, n. 339; altresì¬, Consiglio di Stato, IV, 27 gennaio 2017, n. 357; 12 ottobre 2016, n. 4214; 12 febbraio 2015, n. 758; pìù di recente, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 31 marzo 2020, n. 580).

4. Non può ritenersi, in senso opposto, che – seppure in una materia sottoposta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – in presenza di una sanzione edilizia, tipica espressione del potere autoritativo, si possa prescindere da una domanda di parte e il giudice d’ufficio possa procedere ad accertare la consistenza della posizione giuridica di un soggetto, assumendo come irrilevanti gli atti medio tempore assunti dall’Amministrazione.

Infine, nemmeno il mancato rilascio del titolo in sanatoria assume rilievo, visto che non è stato oggetto della domanda proposta in sede di ricorso introduttivo.

5. Da quanto evidenziato in precedenza discende che il ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare con motivi aggiunti o ricorso autonomo l’ordinanza n. 233 del 2017, atteso che l’eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe produrre alcun effetto utile in capo allo stesso; in mancanza di tale impugnazione, pertanto, deve dichiararsi l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Le spese di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti, avuto riguardo alle peculiarità  della controversia e al suo esito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del 9 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito in legge n. 27 del 2020, e dal decreto n. 6 del 19 marzo 2020 del Presidente del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Sentenza – 15/6/2020 n.1067 proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente, Paola Malanetto, Consigliere, Estensore PARTI : BioMèrieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, contro In.Va. s.p.a., Azienda U.S.L. Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, nei confronti Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli

Contratti della PA : natura, caratteristiche e ammissibilità  dei chiarimenti

Contratti della PA – gara- chiarimenti- natura, caratteristiche e ammissibilità 

Eventuali chiarimenti resi in corso di procedura non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara, tanto meno in senso restrittivo della concorrenza.

I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività  interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. . Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis non sono vincolanti per la commissione giudicatrice.

Pubblicato il 15/06/2020

N. 00018/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00025/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2020, proposto da
BioMèrieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

In.Va. s.p.a., Azienda U.S.L. Valle D’Aosta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Russo, Francesco Dal Piaz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determina del Direttore Generale di IN.VA. S.p.A. n. 85 del 20 febbraio 2020, nella parte in cui ha aggiudicato alla controinteressata il lotto n. 3 della procedura telematica aperta per fornitura di sistemi diagnostici per l’esecuzione di analisi e dei servizi connessi, nonchè per la fornitura di reattivi occorrenti alla S.C. Analisi Cliniche (CIG 782965755A);

– della comunicazione ex art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, prot. n. 1855 del 24 febbraio 2020 trasmessa via pec in pari data;

– di tutti i verbali di gara, ed in particolare (ma non esclusivamente) di quello del 9 dicembre 2019 e del 19 dicembre 2019;

– della richiesta di chiarimenti alla controinteressata, prot. n. 10760/2019 ma di contenuto non cognito, con la quale la Stazione Appaltante avrebbe richiesto a Becton Dickinson “alcune precisazioni” relative all’offerta per il lotto n. 3;

– della nota protocollata dalla Stazione Appaltante n. 10874/2019, di contenuto non cognito, contenente risposta ai chiarimenti richiesti alla controinteressata;

– per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare, del capitolato speciale di appalto, del capitolato tecnico, delle comunicazioni e dei chiarimenti pubblicati sul sito internet di IN.VA. S.p.A.;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non cogniti.

– per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more dall’Amministrazione resistente con Becton Dickinson Italia s.p.s., con dichiarazione di disponibilità  e contestuale istanza per il subentro nello stesso della ricorrente BioMèrieux Italia s.p.a.

ed inoltre ex art. 116 cod.proc.amm.

per l’accesso completo alla documentazione tecnica e di gara già richiesta in data 3 marzo 2020

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di In.Va. S.p.A. e di Becton Dickinson Italia S.p.A. e di Azienda U.S.L. Valle D’Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 9 giugno 2020 la dott.ssa Paola Malanetto, svoltasi da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha impugnato gli esiti della gara indetta con procedura telematica aperta in data 2.4.2019 da IN.VA s.p.a per quanto in particolare concerne il lotto 3, relativo all’affidamento di “un sistema per emoculture” avente la durata di cinque anni ed importo a base d’asta pari a € 265.000,00. L’aggiudicazione è intervenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa.

In data 7.6.2019 la stazione appaltante pubblicava le risposte ad alcuni chiarimenti chiesti in corso di gara.

In particolare, per il lotto 3, si chiedeva “in relazione al requisito preferenziale n. 2 (“possibilità  di utilizzare flaconi da emocoltura anche per liquidi biologici normalmente sterili”) di confermare che tale possibilità  d’uso debba intendersi riferita a flaconi che comunque prevedano come destinazione d’uso anche quella relativa ai liquidi biologici normalmente sterili e che quindi il punteggio per il requisito preferenziale in esame non verrà  assegnato nel caso in cui l’uso su liquidi biologici normalmente sterili non sia specificamente previsto dalla scheda tecnica del flacone.”

La stazione appaltante rispondeva “si conferma”.

Alla seduta pubblica di gara del 3.12.2019 i rappresentanti della ricorrente contestavano a verbale l’attribuzione in favore dell’aggiudicataria del punteggio previsto dal criterio n. 2 del bando evidenziando come, in verità , alla luce del chiarimento reso, detta attribuzione, risultasse illegittima, non essendo tale requisito evincibile dalla scheda tecnica dei prodotti offerti.

La commissione svolgeva approfondimenti istruttori e confermava l’attribuzione del punteggio.

Nelle more la ricorrente formulava istanza di accesso agli atti.

Lamenta parte ricorrente:

1) La violazione di legge per violazione della lex specialis di gara, in relazione al requisito preferenziale n. 2, per come interpretato con la risposta ai chiarimenti; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione del principio dipar condicio e di concorrenza; violazione di legge per violazione degli artt. 68, 94 e 95 del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità , contraddittorietà , errore sui presupposti e travisamento di fatto.

Insiste parte ricorrente che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto conseguire il punteggio preferenziale alla luce dell’interpretazione del bando fornita con il menzionato chiarimento; decurtando tale punteggio gli esiti della gara muterebbero in suo favore.

La ricorrente ha dunque chiesto annullarsi gli atti impugnati e dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Ha inoltre formulato istanza infraprocedimentale di accesso agli atti; quanto a quest’ultima la documentazione è stata depositata in corso di giudizio.

Si sono costituite la controinteressata e la stazione appaltante, contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso introduttivo.

Con ordinanza n. 16/2020 veniva accolta l’istanza cautelare, demandando ogni valutazione di merito alla successiva udienza di discussione.

All’udienza del 9.6.2020 la causa veniva decisa nel merito.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Nella legge di gara, per il lotto 3, sono stati individuati taluni requisiti preferenziali tra i quali la “possibilità  di utilizzare i flaconi da emocoltura anche per liquidi biologici normalmente sterili”.

Il requisito comportava l’attribuzione di 10 punti. E’ pacifico in fatto che il prodotto offerto dall’aggiudicataria consente, con un accorgimento tecnico, tale possibilità , la quale tuttavia non è esplicitata nelle schede tecniche dei flaconi.

Come esposto nella parte in fatto, nel corso della procedura, veniva formulato il quesito (dal tenore in verità  suggestivo) già riportato, che induceva una risposta della stazione appaltante dalla quale si potrebbe evincere la volontà  di restringere l’applicazione del requisito stesso, riconoscendo il punteggio solo nel caso in cui la richiesta possibilità  fosse evincibile dalla scheda tecnica del prodotto.

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità  sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività  interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Nè evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.

E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al pìù, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.

Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio delfavor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità  di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.

Nè rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta nè valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa pìù vantaggiosi.

D’altro canto, e come correttamente osservato dalla controinteressata, il punto 18.5 del disciplinare, con riferimento alla composizione dell’offerta tecnica tra l’altro del lotto 3, precisava che la stessa doveva rendere possibile “comprovare la rispondenza rispetto alle caratteristiche minime e preferenziali non evidenziabili nella restante documentazione”. In sostanza, e come ragionevole in assenza di esplicite indicazioni contrarie, era l’oggettiva sussistenza del requisito, da valutarsi alla luce del complesso dell’offerta tecnica, che avrebbe potuto e dovuto essere valorizzata. Appare quindi corretto che, a fronte delle contestazioni mosse dalla ricorrente già nel corso del procedimento di gara, la stazione appaltante abbia svolto approfondimenti istruttori per riscontrare nel concreto la sussistenza del requisito tecnico. Risulta pertanto anche ultroneo affrontare la problematica del principio di equivalenza tecnica, posto che tale questione avrebbe un senso ove si ritenesse sussistere la prescrizione relativa all’indicazione del requisito nella specifica scheda tecnica del prodotto.

Il ricorso deve quindi essere respinto.

Quanto alla domanda di accesso, la stessa ricorrente ha dato atto che tutta la documentazione è stata versata in giudizio. Contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente sul punto, non si può configurare la soccombenza virtuale in ordine alla domanda di accesso; il documento 18 che parte ricorrente denomina “diniego parziale di accesso” reca in verità  un semplice accoglimento in cui si chiarisce che viene “rilasciata la documentazione concessa”; non vi è in atti alcun verbale di accesso o ulteriore elemento da cui risulti che la società , in sede di accesso, abbia effettivamente mosso contestazioni rispetto a parte della documentazione, lamentandone la mancata consegna e sostenendone la necessità . D’altro canto la stessa ricorrente, che afferma non esserle state consegnate all’atto dell’accesso le schede tecniche della controparte (circostanza che, si ribadisce, non si evince in atti che sia stata contestata al momento dell’accesso stesso), ha riconosciuto trattarsi di documenti pubblici e noti (tanto pìù tra operatori del medesimo mercato) e formulato censure che, su tali aspetti tecnici, si fondano a prescindere dalla loro consegna in sede di accesso ed ancor prima che la stazione appaltante depositasse in giudizio la pertinente documentazione, anzi persino sin dal verbale della seduta pubblica in cui è stata resa nota l’aggiudicazione.

Ne consegue che appare verosimile che la ricorrente, all’atto dell’accesso, sul punto non abbia formulato richieste o contestazioni, trattandosi di documentazione di fatto già in suo possesso o comunque per la medesima irrilevante. Deve quindi escludersi la rilevanza della problematica dell’accesso in termini di soccombenza virtuale.

Il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

respinge il ricorso;

condanna parte ricorrente e rifondere le spese di lite liquidate, in favore di ciascuna della due controparti, in € 3000,00 oltre IVA, CPA e rimborso spese generali 15%.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020, svoltasi da remoto mediante videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Paola Malanetto, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 15/6/2020 n.18 proviene da Giustamm.

Mariangela Caminiti, Presidente FF, Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dagli avvocati Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, contro Ministero della Giustizia – Dap, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato

Lavoro: natura e caratteristiche del danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”

1. Lavoro – diritto del lavoratore- risarcimento del danno esistenziale- riconoscimento- natura e caratteristiche.

2. Lavoro- lavoratore- danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio” – natura e caratteristiche.

3.Lavoro – pubblico impiego – tardiva assunzione con retrodatazione giuridica-danno- mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente – non può identificarsi.

1. Il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno esistenziale non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità  nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicchè non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità  lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore l’onere della prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità  con l’inadempimento datoriale. Analogamente è a dirsi per il danno da perdita di chance e per il danno all’immagine che, in quanto voci inerenti al danno-conseguenza, non costituiscono profili di danno “in re ipsa” ma vanno allegati e provati.

2. Il danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”: nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, non può riconoscersi all’interessato il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio, con l’effetto che non sono dovute le spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici. Relativamente a detto periodo l’interessato può chiedere, ove sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità  risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione .

3. In materia di impiego pubblico in caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A. non sussiste il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni relative al periodo di mancato impiego, tale voce, difatti, presuppone l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e la relativa azione ha natura contrattuale; il lavoratore può, invece, agire o a titolo di responsabilità  extracontrattuale, allegando quale danno ingiusto tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva. Il danno non può identificarsi direttamente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente, perchè queste comunque presuppongono l’avvenuto espletamento della prestazione lavorativa, trattandosi di emolumento che, sinallagmaticamente, presuppone l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio .

Pubblicato il 15/06/2020

N. 06555/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03838/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3838 del 2011, proposto da Giovanni De Nardo, rappresentato e difeso dagli avvocati Erennio Parente e Giovanni Carlo Parente Zamparelli, con domicilio fisico ex art.25 c.p.a. eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Carlo Parente Zamparelli in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero della Giustizia – Dap, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

riconoscimento anzianità  assoluta e decorrenza assegni alla data dell’effettivo incorporamento nei ruoli degli agenti di polizia penitenziaria – risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia – Dap;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2020 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, depositato in data 5.09.2011, parte ricorrente chiede l’annullamento dell’atto di inquadramento nei ruoli degli agenti ed assistenti di Polizia Penitenziaria, nella parte in cui non gli attribuisce anzianità  assoluta e decorrenza assegni pari a quella degli agenti di Polizia Penitenziaria non esclusi dalla graduatoria formata ai sensi del decreto legge 5.7.1995, n.269 come successivamente convertito in L. n. 579/1996 e del decreto interministeriale 12 11.1996 e pertanto ammessi all’avviamento al primo corso utile.

Chiede, inoltre, il risarcimento del danno – anche biologico – subìto per effetto del ritardato arruolamento cagionato dall’illegittima esclusione dalla suddetta graduatoria per l’arruolamento in Polizia Penitenziaria, secondo quanto accertato dapprima con sentenza del TAR Lazio n. 7096 del 14 settembre 2000 e quindi con sentenza definitiva del Consiglio di Stato n. 1373/2011.

Ed invero, malgrado parte ricorrente avesse già in data 19.10.1999 diffidato l’Amministrazione Penitenziaria a dare esecuzione all’ordinanza cautelare del T.A.R. Lazio n. 382/1999, reiterando la diffida in data 14.4.2000, con nota del 19 ottobre 2000 il D.A.P., solo all’esito della definizione del giudizio di primo grado preannunciava l’avviamento del ricorrente, genericamente, "alla prossima iniziativa formativa" e, quindi, solo nel mese di febbraio 2001 il ricorrente diveniva agente di Polizia Penitenziaria.

I motivi di censura sono affidati a: violazione e falsa applicazione di legge con riferimento alle norme sul procedimento amministrativo di cui alla legge n. 241/90 nonchè per violazione degli artt. 1175, 1375, 1218, 2909 codice civile, anche con riferimento agli artt. 2,3, 4, 36, 97 Cost.; violazione del principio di retroattività  del giudicato; nullità  per carenza di potere; violazione dell’art. 14 della l. n. 15/2005, che ha introdotto l’art. 21-septies della l. n. 241/1990; violazione dell’art. 2908 c. civ.; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, e in particolare per illogicità , contraddittorietà , sviamento, difetto ed insufficienza di istruttoria, ingiustizia manifesta; violazione dei principi di imparzialità  e di buon andamento; eccesso di potere per disparità  di trattamento.

Parte ricorrente, alla luce del comportamento illegittimo dell’amministrazione, propone altresì¬ domanda di risarcimento tanto del danno patrimoniale quanto di quello non patrimoniale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c.

In particolare, quanto al danno patrimoniale, ritiene che la quantificazione possa essere effettuata, come da giurisprudenza citata in ricorso (ad es.TAR Lazio, sez.I quater, n.2525/2008), avuto riguardo “a una somma corrispondente alla retribuzione, comprensiva della quota di trattamento fine rapporto nonchè delle trattenute previdenziali, che lo stesso avrebbe dovuto percepire se fosse stato ammesso al primo corso utile successivo alla pubblicazione della sentenza di primo grado, con esclusione delle indennità  e dei compensi per servizi, e frizioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario. Dall’importo così¬ ottenuto vanno decurtati gli emolumenti eventualmente percepiti nel medesimo periodo per prestazioni lavorative svolte aliunde ed altresì¬ va operato un ulteriore abbattimento, nella misura del 30%, calcolata in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., per non aver il Sig. (…) in concreto impegnato le proprie energie a favore dell’Amministrazione. Sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, spettano inoltre la rivalutazione monetaria e gli interessi nella misura leale, dalle singole scadenze fino al soddisfo”.

Quanto al danno non patrimoniale, biologico ed esistenziale, parte ricorrente argomenta che l’illegittimo comportamento della P.A. è stato fonte di ulteriori e considerevoli danni, posto che la privazione per oltre tre anni di un’occupazione e dei redditi da lavoro ha causato una seria compromissione del suo stile di vita, delle sue aspettative, della sua immagine nei confronti dei familiari e dell’ambiente esterno. Chiede pertanto il risarcimento, sotto il profilo del danno alla vita di relazione, all’immagine, professionale, per perdita di chances non solo di natura biologica, ma soprattutto esistenziale, da liquidarsi nella misura ritenuta opportuna, sulla base degli atti di causa e C.T.U. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di giudizio, da distrarsi in favore dei procuratori antistatari.

L’amministrazione si è costituita in giudizio con atto di mera forma e nell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare, il Collegio rileva, ai sensi dell’art.73 c.p.a., la tardiva impugnazione del provvedimento di inquadramento, sottoposta agli ordinari termini di decadenza di cui al codice del processo amministrativo, atteso che il provvedimento di inquadramento risulta emanato in data 10.02.2001. Pìù in particolare, il Collegio osserva sul punto che la materia dell’inquadramento nel pubblico impiego si connota per la presenza di atti autoritativi: pertanto, ogni pretesa al riguardo, in quanto radicata su posizioni di interesse legittimo, può essere azionata soltanto mediante tempestiva impugnazione dei provvedimenti che si assumono illegittimamente incidenti su tali posizioni.

Segue, da ciò, che il pubblico impiegato che contesti il proprio inquadramento in una data qualifica o con determinate modalità , ha l’onere di impugnare il relativo provvedimento entro il termine perentorio di decadenza, anche quando egli assume che gli spetta un determinato inquadramento (cfr.ex multis, Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2013, n. 919; III, 18 gennaio 2013, n. 195 e 20 novembre 2012, n. 5881).

In parte qua, il ricorso è pertanto irricevibile.

Va invece accolta in parte, nei limiti di seguito precisati, la domanda di risarcimento del danno, soggetta all’ordinario termine di prescrizione quinquennale dal verificarsi del fatto illecito (senza che l’amministrazione abbia eccepito nulla in proposito).

Al riguardo, va precisato che non può essere accolta, per mancato assolvimento dell’onere della prova con riferimento alla sussistenza del danno- conseguenza, la parte della domanda attinente alla richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale, sotto il profilo del danno esistenziale, del danno all’immagine e del danno da perdita di chances.

Pìù in particolare, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno esistenziale non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell’esistenza di un pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità  nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella suindicata categoria, cosicchè non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità  lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore l’onere della prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità  con l’inadempimento datoriale (T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 27/06/2019, n. 8361). Analogamente è a dirsi per il danno da perdita di chance (cfr., di recente, in materia di rapporto di lavoro privatizzato Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 28/02/2020, n. 5546) e per il danno all’immagine (v. Tribunale Vicenza Sent., 25/07/2018) che, in quanto voci inerenti al danno-conseguenza, non costituiscono profili di danno “in re ipsa” ma vanno allegati e provati.

Per quanto attiene, invece, alla voce di danno patrimoniale da “ritardata assunzione in servizio”, anche di recente la giurisprudenza ha rammentato che nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego conseguente all’illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, non può riconoscersi all’interessato il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio, con l’effetto che non sono dovute le spettanze economiche facendo leva sul necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici.

Relativamente a detto periodo l’interessato può chiedere, ove sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 2043 c.c., il risarcimento del danno ingiusto patito in conseguenza delle illegittimità  risalenti agli atti o ai comportamenti dell’amministrazione (T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, 05/03/2020, n. 2966). Nel caso in esame, il Collegio ritiene, ai sensi dell’art.64 comma 4 c.p.a.., di attribuire valenza significativa circa la sussistenza di detti elementi – in particolare, quanto all’elemento soggettivo della colpa, essendo per il resto pacifica la sussistenza di condotta, evento, nesso di causalità  e danno- dalla costituzione in giudizio dell’amministrazione con mero atto di forma.

In materia di impiego pubblico, infatti, in caso di tardiva assunzione con retrodatazione giuridica dovuta a provvedimento illegittimo della P.A., come nel caso di specie, non sussiste il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni relative al periodo di mancato impiego, tale voce, difatti, presuppone "l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e la relativa azione ha natura contrattuale; il lavoratore può, invece, agire o a titolo di responsabilità  extracontrattuale, allegando quale danno ingiusto tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva" (Cass. civ., Sez. Lav., n. 13940/2017).

In altri termini, il danno non può identificarsi direttamente nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione al dipendente, perchè queste comunque presuppongono l’avvenuto espletamento della prestazione lavorativa, trattandosi di emolumento che, sinallagmaticamente, presuppone l’avvenuto svolgimento dell’attività  di servizio (Cons. Stato Sez. IV, 12/09/2018, n. 5350; Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 370; sez. III, 28 dicembre 2016, n. 5514).

Ai fini della quantificazione del danno risarcibile, quindi, l’entità  della mancata percezione erogazione della retribuzione in capo al ricorrente costituirà  solo uno, per quanto il principale, dei criteri di determinazione. Si rende, infatti, necessario operare un passaggio ulteriore ed individuare l’ammontare del danno sofferto mediante parametri aggiuntivi di natura equitativa, che la giurisprudenza ha indicato al fine di aggiustare la cifra di importi capaci di cogliere la gravità  della condotta della P.A. o le modalità  con cui il richiedente ha speso il proprio tempo nel periodo in cui non ha prestato servizio. Il relativo risarcimento non può corrispondere integralmente con le retribuzioni perse nel corrispondente periodo, per la semplice ragione che – non avendo espletato attività  lavorativa a favore dell’ente – il ricorrente non può vedersi riconosciuta l’intera retribuzione.

Per consolidato orientamento della giustizia amministrativa, il danno maturato in fattispecie analoghe di ritardata costituzione del rapporto di impiego (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 08 ottobre 2018, n. 5762; Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5350; sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 730; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1773; sez. IV, 11 novembre 2010, n. 8020; sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049) va liquidato in via equitativa e tenendo, altresì¬, conto del fatto che l’interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività  lavorativa in favore dell’amministrazione che avrebbe dovuto assumerlo.

La base di calcolo di detta quantificazione è rappresentata dall’ammontare del trattamento economico netto non goduto (ossia con esclusione di ogni voce retributiva diversa e ulteriore allo stipendio tabellare, in quanto tali voci sono comunque correlate, direttamente o almeno indirettamente, allo svolgimento di quell’attività  lavorativa che in effetti non c’è stata), ma tale importo deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento, la quale non può che essere quantificata equitativamente ai sensi dell’art. 1226, cod. civ. (Cons. Stato Sez. III, 22/02/2019, n. 1230).

A parere del Collegio, dunque, il danno va stimato in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., e può essere quantificato nel 60% della retribuzione (al netto di oneri fiscali e previdenziali) che la parte avrebbe potuto percepire ove fosse stata tempestivamente assunta ed immessa in servizio. Il periodo di riferimento va dalla data in cui il ricorrente avrebbe dovuto prendere servizio fino a quella di effettiva presa di servizio. Alla somma così¬ determinata dovranno essere aggiunti gli interessi, da calcolarsi sulla somma via via rivalutata.

All’importo risarcitorio va comunque sottratto l’eventuale aliunde perceptum derivante da altra attività  lavorativa svolta dal ricorrente nel periodo in esame e, a tal fine, il ricorrente è onerato di produrre al Ministero dell’Interno, che peraltro potrà  autonomamente acquisirla dall’Amministrazione finanziaria, la dichiarazione dei redditi del periodo in questione, salvo che non dichiari di non aver percepito alcun reddito, o altra idonea documentazione.

Per quello che riguarda le modalità  di liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, la Sezione ritiene di poter far ricorso, in mancanza di opposizione delle parti, al meccanismo previsto dall’art. 34, 4 comma c.p.a.: il Ministero dell’Interno dovrà  pertanto proporre al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ed entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma quantificata secondo i criteri indicati in sentenza.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile e in parte lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina ex art. 34, comma 4, c.p.a. al Ministero dell’Interno di proporre al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno ed entro 30 (trenta) giorni dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza, il pagamento di una somma quantificata secondo i criteri indicati in sentenza.

Condanna il Ministero dell’Interno alla corresponsione al ricorrente delle spese di giudizio quantificate nella somma di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, conv. in l. n.27/2020, con l’intervento dei magistrati:

Mariangela Caminiti, Presidente FF

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 15/6/2020 n.6555 proviene da Giustamm.

Fulvio Rocco, Presidente, Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

La realizzazione di parcheggi a raso necessita del permesso di costruire edilizio in quanto la sistemazione di un’area a parcheggio aumenta il carico urbanistico .

Edilizia ed urbanistica- attività  di pavimentazione e spargimento di ghiaia-modifica della destinazione d’uso- trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio – è tale- costruzione parcheggi a raso – permesso di costruire – è necessario.

Le attività  di pavimentazione e spargimento di ghiaia sul terreno devono essere preventivamente assentite dal Comune, perchè comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio se preordinate alla modifica della precedente destinazione d’uso. In particolare, la realizzazione di parcheggi a raso necessita del permesso di costruire edilizio in quanto la sistemazione di un’area a parcheggio aumenta il carico urbanistico.

Pubblicato il 15/06/2020

N. 00088/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00011/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 del 2020, proposto dalla società  Autotrasporti AR.PA. di Panelatti Andrea & C. s.n.c., in persona dei legali rappresentantipro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Dalla Fior ed Andrea Lorenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via dei Paradisi, n. 15/5, presso lo studio dei predetti avvocati;

contro

il Comune di Pieve di Bono Prezzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, Largo Porta Nuova, n. 9, presso gli Uffici dell’ Avvocatura Distrettuale dello Stato;

per l’annullamento

dell’ordinanza di rimessione in pristino dello stato dei luoghi n. 99/2019 in data 13 novembre 2019, a firma del Sindaco del Comune di Pieve di Bono-Prezzo, nonchè di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pieve di Bono Prezzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28;

Visto il decreto del Presidente del T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento n. 16 del 1 giugno 2020;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 – che si svolge mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite Microsoft Teams, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, il consigliere Carlo Polidori;

Specificato che il Collegio, nonchè il Segretario, partecipanti alla pubblica udienza celebrata in via telematica, sono a conoscenza del “Documento informativo ai sensi dell’articolo 13 regolamento (UE) 2016/679 relativamente al trattamento dei dati per il collegamento da remoto tramite l’app Microsoft Teams su pc, tablet e dispositivo mobili”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società  ricorrente, operante nel settore dell’autotrasporto, in punto di fatto riferisce che all’esito di una procedura esecutiva immobiliare avente ad oggetto la particella fondiaria 5/14 (ora particella edificiale 396) C.C. Creto – descritta nell’avviso d’asta come un terreno avente un’estensione di circa 1773 mq, in parte incolto, ubicato nelle vicinanze del cimitero e della chiesa di Santa Giustina – ha acquistato la proprietà  di tale terreno (come da decreto tavolare n. 1360/2017) per destinarlo a deposito degli automezzi utilizzati per la propria attività  imprenditoriale.

Riferisce altresì¬ che l’area – ricompresa parte in zona residenziale di completamento (22%), parte in zona residenziale di espansione estensiva (32%) e parte in zona agricola di interesse secondario E2 (46%), e ricadente per il 54% in fascia di rispetto cimiteriale – per decenni è stata utilizzata come deposito, originariamente di legname, poi di materiali per le costruzioni e «a partire dagli anni ’60» di bevande, come risulta da quattro dichiarazioni sostitutive di atto notorio, versate in atti, e da documentazione fotografica risalente agli anni ’50, anch’essa versata in atti, che mostra la «presenza di un piazzale».

Rappresenta poi la ricorrente che essa – divenuta proprietaria dell’area, la quale «all’epoca dell’acquisto … si presentava con una pavimentazione in materiale stabilizzato e non era interessata da coltura prativa e tantomeno agricola» – ha provveduto a recintarla utilizzandola per il deposito temporaneo degli automezzi (di notte e durante i fine settimana), e che nel febbraio del 2019 l’Amministrazione comunale ha disposto l’esecuzione di un sopralluogo all’esito del quale è stata accertata la recinzione dell’area con paletti in legno e rete metallica, l’avvenuta pavimentazione del piazzale con materiale inerte, la presenza di un container rimovibile contenente l’attrezzatura necessaria per la manutenzione degli autocarri, nonchè di un rimorchio per bilico.

Rappresenta infine la ricorrente che a seguito di tale sopralluogo è stato chiarito all’Amministrazione che nessun intervento edilizio è stato posto in essere sull’area in questione, perchè essa si è limitata a proseguire l’attività  di deposito, ivi in atto da decenni. Tuttavia l’Amministrazione con l’impugnata ordinanza ha contestato la recinzione e la pavimentazione del fondo, nonchè l’utilizzo dello stesso come deposito di automezzi, ingiungendo «la rimessa in pristino allo stato originario della p.ed. 396 in C.C. Creto mediante: la demolizione della recinzione realizzata lungo i lati ovest e nord del perimetro della p.ed. 396; la demolizione della pavimentazione con materiale inerte realizzata sull’area che rientra in zona agricola e su quella che ricade in fascia di rispetto cimiteriale della p.ed. 396 ripristinando il manto di terreno vegetale; la cessazione dell’utilizzo della p.ed. 396 come deposito di automezzi di ditte di autotrasporti; entro 90 (novanta) giorni dalla notifica della presente ingiunzione».

2. Del provvedimento impugnato la ricorrente chiede l’annullamento deducendo i seguenti motivi.

I)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e dell’art. 128 e seguenti della legge provinciale n. 1 del 2008; eccesso di potere per erroneità  e difetto dei presupposti e carenza di motivazione.

Nell’impugnata ordinanza è richiamato un parere del Servizio urbanistica e tutela del paesaggio della Provincia, secondo il quale «la circostanza che da tempo immemore il piazzale della p.ed. 396 sia stato utilizzato a deposito di laterizi prima, bevande poi ed ora di camion non rileva ai fini della contestazione dell’eventuale violazione urbanistica, giacchè è pacifico che l’abuso edilizio non si prescrive per decorrere del tempo».

Pur potendosi convenire con l’Amministrazione quando afferma che l’esercizio dei poteri repressivi in materia edilizia non è soggetto a termini decadenziali, tuttavia nel caso in esame non sussiste alcun abuso edilizio perchè l’utilizzo dell’area come deposito è iniziato prima del 1967 (ossia nel vigore della legge n. 1150/1942, che in origine assoggettava a licenza soltanto gli interventi edilizi da realizzare all’interno dei centri abitati e delle aree di espansione previste dagli strumenti urbanistici), e all’epoca il Comune era sprovvisto di strumento urbanistico e l’area non era ricompresa nel centro abitato. Inoltre la circostanza che, dopo l’acquisto dell’area da parte della società  ricorrente, sia mutata la tipologia del deposito non determina un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, fattispecie che si configura solo in presenza di un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome, risultando invece indifferenti i mutamenti che rimangano all’interno della medesima categoria (nel caso di specie quella produttiva). In definitiva non è stato realizzato alcun intervento edilizio – eccezion fatta per la recinzione dell’area, per la quale sarà  chiesto un provvedimento di sanatoria – perchè l’area già prima dell’entrata in vigore della c.d. legge Ponte era utilizzata come deposito.

Inoltre subito dopo l’acquisto del terreno è stata presentata una SCIA per l’attivazione sull’area di un’attività  di commercio all’ingrosso di legname, ma il Comune nulla ha eccepito al riguardo; invece, se tale attività  avesse comportato un illecito mutamento di destinazione d’uso dell’area, l’Amministrazione avrebbe dovuto inibire l’esercizio dell’attività  stessa.

Infine dal provvedimento impugnato si evince che l’Amministrazione ritiene abusiva solo l’attività  di deposito svolta sulla porzione dell’area che ricade in zona agricola o è gravata dal vincolo di rispetto cimiteriale, perchè non viene ordinata la rimessione in pristino per l’attività  svolta sulla porzione che ricade in zona residenziale. Tuttavia, o si ritiene che l’attività  di deposito sia urbanisticamente rilevante, ed allora un titolo edilizio si rendeva necessario tanto per l’attività  svolta sulla porzione ricadente in zona residenziale, quanto per quella parte svolta sulla porzione ricadente in zona agricola; oppure si ritiene che l’attività , essendo antecedente al 1967, non necessitava di alcun titolo edilizio. Dunque il provvedimento impugnato è contraddittorio perchè si ritiene legittima l’attività  di deposito svolta sulla porzione del fondo che ricade in zona residenziale, ma si considera abusiva la medesima attività  per la parte che si svolge sulla porzione del fondo che ricade in zona agricola o nella fascia di rispetto cimiteriale.

II)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 128 della legge provinciale n. 1 del 2008, in relazione all’art. 31 della legge n. 1150 del 1942.

In via subordinata, seppure residuino dubbi sul fatto che l’attività  di deposito è iniziata prima del 1967, occorre comunque considerare che la mera destinazione di un’area a deposito, in assenza di costruzioni urbanisticamente rilevanti (tali non sono state ritenute, da parte del Comune, le tettoie che insistono sull’area in questione), sino al 1977 non era soggetta al preventivo rilascio di alcun titolo edilizio. Difatti la legge n. 1150/1942 assoggettava a licenza soltanto la realizzazione di nuove costruzioni, ovvero l’ampliamento di quelle esistenti, ovvero ancora la modifica della struttura o dell’aspetto centri abitati o delle zone di espansione; poi con la c.d. legge Ponte del 1967 l’obbligo della licenza edilizia venne esteso a tutto il territorio comunale, ma solo nel 1977, con la c.d. legge Bucalossi, il legislatore ritenne di assoggettare a concessione edilizia qualunque attività  di trasformazione urbanistica o edilizia del territorio. Dunque è confermato che fino al 1977 il mero utilizzo dell’area come deposito non necessitava di alcun titolo edilizio.

III)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 128, comma 8, della legge provinciale n. 1 del 2008; eccesso di potere per carenza di motivazione ed erroneità  nei presupposti.

In via ulteriormente subordinata risulta violato l’art. 128, comma 8, della legge provinciale 1/2008, secondo il quale, laddove si tratti di opere abusive realizzate prima del 1985, “se i competenti organi comunali ritengono che le opere … non contrastino con rilevanti interessi urbanistici, in luogo delle sanzioni previste dai commi 6 e 7 possono essere applicate le sanzioni pecuniarie previste dai commi 4 e 5 dell’art. 135 maggiorata del 20% e comunque in misura non inferiore di 4.000,00 euro”.

Difatti, anche a voler ammettere la sussistenza del contesto abuso edilizio, comunque l’Amministrazione comunale, prima di adottare l’impugnata ordinanza, avrebbe dovuto valutare se l’abuso stesso – ormai consolidato e risalente nel tempo – potesse essere regolarizzato mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria, non contrastando lo stesso con rilevanti interessi urbanistici. Del resto la ricorrente aveva chiesto all’Amministrazione, sia pure in via subordinata, di operare tale valutazione prima di adottare l’eventuale ordine di demolizione.

3. Il Comune di Pieve di Bono Prezzo si è costituito in data 27 febbraio 2020 per resistere in giudizio e con memoria depositata in data 21 aprile 2020 – premesso che con il ricorso non è contestata l’abusività  della recinzione dell’area, per la quale è stata presentata una domanda di sanatoria – ha replicato ai primi due motivi osservando innanzi tutto che l’utilizzo dell’area per finalità  strettamente inerenti all’attività  esercitata dalla ricorrente, con la realizzazione di opere (pavimentazione e installazione di un container-officina per la manutenzione degli autocarri), palesa l’esistenza di un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante. Difatti l’art. 21.3, comma 1, delle norme di attuazione del PRG, relativo alle aree agricole di rilevanza locale, dispone che “in queste zone è possibile la praticoltura, la coltivazione dei campi, la pratica di ogni tipo di coltura agraria, il recupero dei fienili ai fini produttivi primari, agrituristici, turistico-culturali e, per una parte, residenziali non permanenti”, mentre il successivo art. 28.2, relativo alle fasce di rispetto cimiteriale, pone ulteriori limiti di carattere assoluto.

Quanto poi alla tesi della ricorrente – secondo la quale nella fattispecie non vi sarebbe stato alcun mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante perchè l’area già prima del 1967, e comunque prima del 1977, era utilizzata come deposito – da un lato, non tiene conto delle destinazioni d’uso previste dal vigente PRG per l’area in questione; dall’altro lato, tenta di sminuire il rilievo urbanistico dello stabile e innovativo asservimento dell’area stessa all’attività  d’impresa svolta dalla ricorrente medesima, nonchè delle modificazioni del territorio a tal fine realizzate, ossia della pavimentazione del piazzale e dell’installazione di un container-officina per la manutenzione degli automezzi, che (come si evince dalla documentazione fotografica in atti) non può ritenersi rimovibile. Del resto il Servizio urbanistica e tutela del paesaggio della Provincia ha precisato che a partire dal programma di fabbricazione adottato nel 1969 e sino all’adozione del PRG attualmente vigente «per l’area in questione nessuna norma vi ammetteva l’esercizio di attività  di deposito».

In definitiva non giova alla ricorrente invocare lo stato di fatto che persisterebbe sin dagli anni ’50, perchè nella fattispecie non si tratta del transitorio ed estemporaneo deposito di materiale sull’area in questione (fattispecie, di per sè, neutrale dal punto di vista urbanistico ed edilizio), bensì¬ dell’allestimento di un vero e proprio areale aziendale. Difatti – a prescindere dallo «scarso peso» della documentazione fotografica e delle dichiarazioni versate in atti da controparte – «la stessa eterogeneità  ed intermittenza dei “depositi” (pìù o meno casuali)» che nel corso dei decenni sarebbero stati presenti sull’area evidenziano comunque «la innegabile cesura e novità  che rappresenta, invece, l’attuale destinazione della particella a stabile pertinenza aziendale», anche in ragione della pavimentazione della parte che ricade in zona agricola e dell’installazione del container-officina. Dunque le innovazioni apportate nella destinazione d’uso dell’area vanno giudicate alla luce del vigente strumento urbanistico e dell’art. 128 della legge provinciale n. 1/2008, che include tra gli abusi edilizi il mutamento della destinazione d’uso delle “unità  immobiliari”, senza riferirsi esclusivamente alle costruzioni, e nella fattispecie un siffatto mutamento è innegabile, quantomeno con riferimento alle parti dell’area destinate a zona agricola e a fascia di rispetto cimiteriale (alle quali si riferisce il provvedimento impugnato).

Dunque i primi due motivi sono infondati, non ricorrendo neppure la dedotta contraddittorietà  in quanto il provvedimento impugnato deve essere giudicato in relazione alle porzioni del fondo cui esso si riferisce (ossia a quelle destinate a zona agricola e a fascia di rispetto cimiteriale) e all’attività  che ivi la ricorrente svolge.

Quanto al terzo motivo, l’infondatezza dei primi due motivi comporta anche l’inapplicabilità  dell’art. 128, comma 8, della legge provinciale n. 1/2008, che si riferisce agli abusi realizzati prima del 30 gennaio 1977 (comma 6) e dopo tale data e fino alla data di entrata in vigore della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (comma 7), mentre alla ricorrente è stato contestato un abuso sanzionabile ai sensi della vigente normativa urbanistica. Inoltre la valutazione relativa all’applicabilità  dell’art. 128, comma 8, richiede una specifica domanda dell’interessato, non potendosi ritenere nè che il Comune debba procedere d’ufficio, nè che vada qualificato come una specifica domanda l’accenno all’istituto fatto dal difensore della ricorrente nella nota del 25 marzo 2019, trasmessa al Comune a seguito del sopralluogo. Del resto la fattispecie dell’art. 128, comma 8, non è diversa da quella disciplinata dall’art. 129, comma 6, della medesima legge provinciale n. 1/2008, che prevede anch’esso l’applicazione di una sanzione pecuniaria in alternativa a quella ripristinatoria. Dunque, come affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 27 del 2020 riguardo al predetto art. 129, comma 6, anche nel caso in esame la preventiva valutazione della possibilità  di applicare una sanzione pecuniaria non costituisce un requisito di legittimità  della ordinanza di rimessione in pristino, trattandosi invece di un rimedio che presuppone la contestazione dell’abuso ed una successiva, apposita istanza dell’interessato.

4. La ricorrente con memoria depositata in data 21 aprile 2020 – premesso che per la realizzazione della recinzione è stata presentata una domanda di sanatoria – ha ribadito che l’area per cui è causa è«da sempre» utilizzata come deposito, e che tale destinazione d’uso «ha avuto inizio ben prima che entrassero in vigore le norme dell’attuale PRG, ma qualsivoglia strumento pianificatorio», come riconosce il Comune quando osserva che il primo programma di fabbricazione risale al 1969.

Inoltre la società  ricorrente ha replicato alla tesi secondo la quale le sopravvenute disposizioni del PRG (che imprimono all’area destinazioni urbanistiche in compatibili con quella a deposito) avrebbero azzerato i pregressi utilizzi, osservando che – a voler seguire questa tesi – se un cittadino avesse realizzato, prima dell’entrata in vigore della c.d. legge Ponte, in assenza di titolo edilizio (perchè non richiesto) un fabbricato residenziale e successivamente l’area (in precedenza non disciplinata dal piano regolatore) fosse stata inclusa in zona agricola, il fabbricato medesimo dovrebbe ritenersi abusivo. Invece le previsioni urbanistiche non possono che disporre per il futuro, senza rendere abusive le costruzioni già realizzate o le destinazioni d’uso già impresse prima dell’entrata in vigore dello strumento urbanistico. Dunque, posto che non vi è stata soluzione di continuità  tra l’attività  di deposito (che non è certo connotata dalla tipologia del materiale che viene depositato), l’utilizzo del piazzale, da parte della ricorrente, ai fini dello svolgimento della propria attività  deve ritenersi perfettamente legittimo – trattandosi di una trasformazione urbanistica operata prima dell’entrata in vigore della legge n. 765/1967 e prima dell’entrata in vigore di qualsiasi strumento urbanistico – ancorchè tale utilizzo non sia contemplato dalle norme del vigente PRG.

5. All’udienza del 4 giugno 2020 il ricorso, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto legge n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020, è passato in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati.

DIRITTO

1. Ai fini dell’esame delle suesposte censure giova innanzi tutto ribadire che l’Amministrazione – dopo aver richiamato in motivazione l’esito del sopralluogo eseguito in data 13 febbraio 2019, la vigente normativa urbanistica (e, in particolare, l’art. 46, comma 4, del Regolamento Edilizio Comunale, secondo il quale “La recinzione delle aree agricole è di norma vietata”, l’art. 21.3, comma 1, delle norme di attuazione del PRG, secondo il quale nelle Aree agricole di rilevanza locale “è possibile la praticoltura, la coltivazione dei campi, la pratica di ogni tipo di coltura agraria, il recupero dei fienili ai fini produttivi primari, agrituristici, turistico-culturali e, per una parte, residenziali non permanenti”, e l’art. 28.2, comma 2.2, delle norme di attuazione del PRG che riporta l’elenco degli interventi ammessi nelle Fasce di rispetto cimiteriale), nonchè il parere espresso dal Servizio urbanistica e tutela del paesaggio della Provincia – ha contestato alla ricorrente che «la recinzione realizzata lungo i lati ovest e nord del perimetro della p.ed. 396; la pavimentazione con materiale inerte realizzata sull’area che rientra in zona agricola e su quella che ricade in fascia di rispetto cimiteriale; l’utilizzo della p.ed. 396 come deposito degli automezzi» sono interventi edilizi che «risultano essere stati realizzati in assenza dei prescritti titoli edili e in difformità  dagli strumenti urbanistici». Per tali ragioni l’Amministrazione ha disposto «la rimessa in pristino allo stato originario della p.ed. 396 in C.C. Creto mediante: la demolizione della recinzione realizzata lungo i lati ovest e nord del perimetro della p.ed. 396; la demolizione della pavimentazione con materiale inerte realizzata sull’area che rientra in zona agricola e su quella che ricade in fascia di rispetto cimiteriale della p.ed. 396 ripristinando il manto di terreno vegetale; la cessazione dell’utilizzo della p.ed. 396 come deposito di automezzi di ditte di autotrasporti; entro 90 (novanta) giorni dalla notifica della presente ingiunzione».

2. A fronte di tali contestazioni la ricorrente con i primi due motivi non disconosce affatto che per adibire l’area per cui è causa a deposito di automezzi, mediante la pavimentazione dell’area stessa, sia necessario il rilascio di un permesso di costruire, per effetto del combinato disposto dell’art. 77, comma 1, lett. g), della legge n. 15/2015, che include tra gli interventi di nuova costruzione “quelli di trasformazione edilizia del territorio non rientranti nelle categorie definite nelle lettere da a) a f)”, con l’art. 80, comma 1, lett. a), in forza del quale gli interventi di nuova costruzione sono soggetti al rilascio del permesso di costruire; nè tantomeno contesta le previsioni dello strumento urbanistico generale invocate nella motivazione del provvedimento impugnato.

Nega invece la ricorrente di aver posto in essere una “trasformazione edilizia del territorio”, evidenziando al riguardo che già al momento dell’acquisto l’area de qua «si presentava con una pavimentazione in materiale stabilizzato e non era interessata da coltura prativa e tantomeno agricola», e che l’uso attuale dell’area si porrebbe in rapporto di continuità  con la destinazione d’uso impressa all’area stessa sin dagli anni ’50, ossia in un momento storico nel quale non era richiesto il preventivo rilascio di un titolo edilizio per interventi edilizi come quello in contestazione. Dunque, secondo la prospettazione della ricorrente, la circostanza che l’area a partire dagli anni ’50 sia stata ininterrottamente utilizzata come deposito – sia pure di diverse tipologie materiali (dapprima legname, poi materiali per le costruzioni e da ultimo «a partire dagli anni ’60»Â di bevande) – renderebbe legittimo l’attuale uso della stessa come deposito di automezzi, nonostante la difforme disciplina introdotta dalle vigenti previsioni dello strumento urbanistico generale.

3. Tanto premesso, il Collegio osserva innanzi tutto che la presente controversia non ha ad oggetto la recinzione del fondo, per la quale è stata presentata una domanda di sanatoria, ma solo il contestato intervento di “trasformazione edilizia del territorio consistente nell’utilizzo del fondo «come deposito degli automezzi»Â e nella pavimentazione «con materiale inerte» della porzione del fondo che ricade in zona agricola e nella fascia di rispetto cimiteriale.

4. Giova poi rammentare che l’art. 31 della legge n. 1150/1942 – invocato dalla ricorrente, con il primo motivo, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dalla legge n. 765/1967 (c.d. legge ponte), sul presupposto che l’area in questione fosse già adibita a deposito prima del 1967 – disponeva che “”Chiunque intenda eseguire nuove costruzioni edilizie ovvero ampliare quelle esistenti o modificarne la struttura o l’aspetto nei centri abitati ed ove esista il piano regolatore comunale, anche dentro le zone di espansione di cui al n. 2 dell’art. 7, deve chiedere apposita licenza al podestà  del comune””.

Il medesimo art. 31 – invocato nel secondo motivo nel testo vigente dopo le modifiche apportate dalla legge n. 765/1967, per il caso in cui si ritenesse che l’area in questione sia stata adibita a deposito dopo il 1967, ma comunque prima del 1977 – disponeva che “”Chiunque intenda nell’ambito del territorio comunale eseguire nuove costruzioni, ampliare, modificare o demolire quelle esistenti ovvero procedere all’esecuzione di opere di urbanizzazione del terreno, deve chiedere apposita licenza al sindaco””.

L’art. 10 della legge n. 10/1977 (c.d. legge Bucalossi) a sua volta disponeva che “”Ogni attività  comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco, ai sensi della presente legge””.

Sulla base di tali disposizioni, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 29 agosto 2016, n.4117), ai fini della verifica della legittimità  di un intervento sotto il profilo urbanistico ed edilizio occorre avere riguardo alla disciplina vigente nel momento in cui l’intervento stesso è stato realizzato. Dunque – come correttamente osservato dalla ricorrente – prima del 1967 l’obbligo di richiedere il titolo edilizio, all’epoca chiamato licenza edilizia, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942 sussisteva solo per gli immobili da realizzare nei centri urbani; in seguito, nel 1967 tale obbligo è stato esteso all’intero territorio comunale; infine dal 1977 l’obbligo di richiedere la concessione edilizia è stato esteso ad ogni tipo di “”attività  comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale””.

Ciò posto, in ossequio alle regole generali in materia di ripartizione dell’onere della prova – laddove l’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere di vigilanza sull’uso del territorio rilevi la realizzazione di nuove opere e contesti (come nel caso in esame) che è stato realizzato un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo edilizio (nella fattispecie il permesso di costruire, sul presupposto che si tratti di un intervento di “”trasformazione edilizia del territorio””) e comunque in contrasto con la disciplina urbanistica della zona (nella fattispecie l’art. 21.3, comma 1, e l’art. 28.2, comma 2.2, delle norme di attuazione del PRG) – spetta all’interessato provare quando l’intervento è stato realizzato per dimostrarne la legittimità . Resta fermo comunque che – come correttamente osservato dalla ricorrente – non rileva ai fini di tale dimostrazione la normativa sopravvenuta alla realizzazione dell’intervento, sia che abbia imposto l’obbligo di richiedere il titolo edilizio, sia che abbia modificato la destinazione urbanistica della zona.

5. Poste tali premesse di carattere generale, i primi due motivi non possono essere accolti alla luce delle seguenti considerazioni.

Secondo una consolidata e condivisibile giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. II, 1° luglio 2019, n. 4475; Sez. V, 31 marzo 2016, n. 1268), le attività  di pavimentazione e spargimento di ghiaia sul terreno devono essere preventivamente assentite dal Comune, perchè comportano una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio se preordinate alla modifica della precedente destinazione d’uso. In particolare è stato precisato in pìù occasioni (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 dicembre 2018, n. 7103) che la realizzazione di parcheggi a raso necessita del permesso di costruire edilizio in quanto la sistemazione di un’area a parcheggio aumenta il carico urbanistico.

A fronte della duplice contestazione del Comune – relativa alla pavimentazione di una porzione del fondo con materiale inerte e all’utilizzo del fondo come deposito degli automezzi – la ricorrente, per dimostrare che non è stato posto in essere alcun intervento di “”trasformazione edilizia del territorio””, ha affermato che l’area al momento dell’acquisto già «si presentava con una pavimentazione in materiale stabilizzato e non era interessata da coltura prativa e tantomeno agricola» e che essa ha mantenuto la destinazione d’uso dell’area stessa, la quale sin dagli anni ’50 è stata ininterrottamente utilizzata come deposito, mentre nessun rilievo assume la circostanza che negli anni sia mutata la tipologia dei materiali depositati sull’area.

A tali affermazioni l’Amministrazione nelle proprie difese ha replicato che controparte tenta di sminuire il rilievo urbanistico dello stabile e innovativo asservimento dell’area all’attività  svolta dalla ricorrente, nonchè delle modificazioni del territorio a tal fine realizzate, ossia della pavimentazione di parte del fondo e dell’installazione di un container-officina per la manutenzione degli automezzi, che non può ritenersi rimovibile.

A giudizio del Collegio nessuna delle due affermazioni della ricorrente risulta adeguatamente provata dalla documentazione versata in atti dalla ricorrente medesima. Difatti al ricorso sono state allegate: quattro dichiarazioni sostitutive di atto notorio nelle quali si afferma che la p.ed. 396 è stata utilizzata come deposito dal 1960 al 1962 e dal 1964 al 1972; una fotografia risalente al 1953, la quale dimostrerebbe che all’epoca l’area era utilizzata come deposito di legname; ulteriore documentazione fotografica risalente agli«anni 50» e agli«anni 50/60», che dovrebbe dimostrare anch’essa come all’epoca l’area era adibita a deposito di legname; documentazione fotografica risalente agli«anni 90», che dovrebbe dimostrare come all’epoca l’area era ancora adibita a deposito. Tuttavia – a prescindere da ogni considerazione sull’efficacia probatoria della predetta documentazione fotografica, che risulta priva di data certa, e delle predette dichiarazioni sostitutive di atto notorio, stante il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Sez. II, 9 gennaio 2020, n.211) secondo il quale dichiarazioni della specie, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, possono costituire solo un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l’attività  istruttoria dell’amministrazione – il Collegio ritiene che tali documenti non dimostrino affatto nè se e quando sull’area de qua sia stata in passato apposta una «pavimentazione in materiale stabilizzato», nè tantomeno che nel caso in esame possa configurarsi, come sostiene la ricorrente, una risalente, stabile ed interrotta destinazione d’uso dell’area a deposito, in luogo della ben diversa situazione descritta in memoria dall’Amministrazione resistente, secondo la quale «la stessa eterogeneità  ed intermittenza dei “”depositi”” (pìù o meno casuali)», presenti sull’area nel corso dei decenni, dimostrano «la innegabile cesura e novità  che rappresenta, invece, l’attuale destinazione della particella a stabile pertinenza aziendale».

6. Nè miglior sorte meritano le due restanti censure dedotte con il primo motivo, incentrate sul fatto che in passato l’Amministrazione non abbia mosso alcun rilievo in fase di controllo della SCIA presentata da altra società  in data 23 ottobre 2018, per segnalare l’inizio dell’attività  di commercio all’ingrosso di legname e derivati del legno, e sul fatto che l’Amministrazione con l’impugnata ordinanza avrebbe contraddittoriamente ritenuto legittima l’attività  di deposito svolta sulla porzione del fondo che ricade in zona residenziale e abusiva la medesima attività  per la parte che si svolge sulla porzione del fondo che ricade in zona agricola o nella fascia di rispetto cimiteriale.

La prima censura è palesemente infondata perchè, come già detto, il mero deposito di legame su un’area come quella in questione, senza l’esecuzione di opere di pavimentazione del terreno – non risultanti dalla suddetta SCIA, la quale consta sia stata presentata solo ai fini dell’avvio di un’attività  di commercio all’ingrosso – non può certo ritenersi incompatibile con la destinazione agricola dell’area stessa.

Quanto alla seconda censura, non sussiste – a ben vedere – alcuna contraddizione. Difatti la contestazione relativa alla «pavimentazione con materiale inerte» riguarda solo la porzione del fondo che ricade in zona agricola o nella fascia di rispetto cimiteriale perchè, come risulta dalla motivazione del provvedimento impugnato, nel verbale di sopralluogo del 13 febbraio 2019 è stato attestato che «il piazzale è pavimentato con materiale inerte anche nelle aree che ricadono in zona agricola ed in fascia di rispetto cimiteriale», fermo restando che la contestazione relativa all’illegittimo utilizzo del fondo come deposito degli automezzi riguarda l’intera area contraddistinta dalla p.ed. 396.

7. Le ragioni per le quali sono stati respinti i primi due motivi rendono palese l’infondatezza del terzo motivo.

Tale motivo è infatti incentrato sulla mancata applicazione, da parte dell’Amministrazione, dell’art. 128, comma 8, della legge provinciale n. 1/2008, il quale dispone che – laddove si tratti di opere abusive realizzate prima del 17 marzo 1985, per le quali i commi 6 e 7 dell’art. 128 prevedono l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge n. 1140/1942, se realizzate prima del 30 gennaio 1997, e delle sanzioni previste dalla legge n. 1/1977, se realizzate a decorrere dal 30 gennaio 1977 e fino 17 marzo 1985 – è possibile applicare una sanzione pecuniaria in alternativa a quella ripristinatoria. Tuttavia, come evidenziato dall’Amministrazione nelle proprie difese, con l’impugnata ordinanza è stato contestato un abuso sanzionabile ai sensi della disciplina urbanistica vigente; pertanto – anche a voler prescindere da quanto affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 27/2020 – non è applicabile, ratione temporis, l’art. 128, comma 8, della legge provinciale n. 1/2008.

8. In definitiva il ricorso deve essere respinto perchè infondato.

9. In applicazione della regola della soccombenza, le spese del presente giudizio, liquidate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della società  ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige / sì¼dtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 11 del 2020, lo respinge perchè infondato.

Condanna la società  ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Pieve di Bono Prezzo, delle spese lite, liquidate nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020, con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:

Fulvio Rocco, Presidente

Carlo Polidori, Consigliere, Estensore

Antonia Tassinari, Consigliere

“

L'articolo T.A.R. Trentino Alto Adige – Trento – Sentenza – 15/6/2020 n.88 proviene da Giustamm.

Roberto Garofoli Presidente, Umberto Maiello Consigliere, estensore; PARTI: (Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Drago, Cristina Zampieri Franco Botteon e dall’avv. Andrea Manzi contro Farmacia All’Angelo del dott. Antonio Francesco P. & C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfiero Farinea e dall’avv. Alessio Petretti e nei confronti M. Massimo, titolare della “Farmacia Dr. M. Massimo, P. Attilio, titolare della “Farmacia P. Dott. Attilio, P. Alessandro, titolare della “Farmacia Dr. Alessandro P.; T. Angelina, titolare della “Farmacia T. Angelina”, non costituiti in giudizio)

Aiuti regionali alle farmacie rurali: interpretazione della L. R. Veneto n. 7/2016

1.- Procedimento amministrativo – L n. 241/1990 – contributi e sussidi – criteri – predeterminazione e pubblicazione – necessità .

2.- Procedure di gara – parametri selettivi – interpretazione – criteri –

3.- Farmacie – farmacie rurali – aiuti regionali – L. R. Veneto n. 7/2016 – interpretazione.

1. Ai sensi dell’art. 12 della legge del 7 agosto 1990 n. 241, cui si riconnette la valenza di principio generale dell’ordinamento, qualsiasi genere di sovvenzione, contributi o sussidi a soggetti privati o pubblici deve essere preceduta dalla predeterminazione e dalla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri cui le stesse Autorità  si dovranno attenere nell’"an" e nel "quantum" da concedere.

2. In occasione di procedure concorsuali o di gara, l’atto recante i parametri selettivi deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità ; tanto in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità  di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del pìù generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’ amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà  connesse alla conduzione della procedura selettiva. In altri termini, le regole che reggono una procedura selettiva non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole e dalla loro connessione.

3. Se l’accezione “farmacia rurale” valorizzata nell’economia della politica di aiuti regionali veneti debba essere intesa in senso “oggettivo”, quale cioè complesso aziendale stabilito in una località  rurale, ovvero privilegiando il distinto profilo “soggettivo” del titolare della farmacia medesima e del relativo esercizio commerciale, indipendentemente dalla sua natura di persona fisica o giuridica, è problema ermeneutico su cui vale affermare che, da un lato, l’articolo 22 della legge regionale Veneto n. 7/2016 fa sempre ed esclusivamente riferimento all’accezione “farmacia  senza mai menzionare la figura del titolare imprenditore che pur dovrebbe essere l’elemento centrale nel modello legale di riferimento e, dall’altro, che la finalità  perseguita è dichiarata in modo espresso nello stesso corpo della citata disposizione sia quello  “..di garantire la capillarità  dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio “.

”

Pubblicato il 15/06/2020

N. 03769/2020REG.PROV.COLL.

N. 08801/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8801 del 2019, proposto dalla Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Chiara Drago, Cristina Zampieri Franco Botteon e dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonieri n. 5;

contro

Farmacia All’Angelo del dott. Antonio Francesco P. & C. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alfiero Farinea e dall’avv. Alessio Petretti con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo difensore in Roma, via degli Scipioni 268/A;

nei confronti

M. Massimo, titolare della “Farmacia Dr. M. Massimo, P. Attilio, titolare della “Farmacia P. Dott. Attilio, P. Alessandro, titolare della “Farmacia Dr. Alessandro P.; T. Angelina, titolare della “Farmacia T. Angelina”, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 896/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Farmacia All’Angelo del dott. Antonio Francesco P. & C. Snc;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Umberto Maiello e trattenuta la causa in decisione a seguito di camera di consiglio svoltasi in modalità  da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Regione Veneto, con il mezzo qui in rilievo, chiede la riforma della sentenza n. 896/2019 con la quale il T.A.R. per il Veneto – Sezione III -ha accolto il ricorso (R.G. 957/2018) proposto dalla società  appellata e, per l’effetto, annullato il decreto regionale n. 3 del 22.5.2018 nella parte in cui la escludeva, per l’anno 2018, dal riparto di assegnazione dei contributi ex art. 22 della L.R.V. n. 7/2016 destinati alle farmacie rurali in possesso dei requisiti di cui alla D.G.R.V. n. 375/2017 – Allegato A.

1.1. La res controversa verte essenzialmente sulla perimetrazione della platea dei possibili beneficiari del contributo qui in rilievo, essendo dibattuto tra le parti se questi vanno individuati nelle farmacie rurali in sè oppure nel soggetto titolare, dal momento che, nel caso qui in rilievo, la società  appellata, cessionaria di farmacia rurale, intenderebbe, ai fini suddetti, avvalersi del fatturato maturato in capo al dante causa.

1.2. La società  ricorrente è, infatti, divenuta titolare della Farmacia All’Angelo, Farmacia Rurale di Mason Vicentino, avendola acquisita per trasferimento dalla precedente proprietaria, dott.ssa Maria Francesca P.: il trasferimento è stato autorizzato dalla ULSS, con deliberazione n. 1502/Reg. del D.G. del 20.12.2017, a decorrere dal 1.1.2018.

1.3. La nuova gestione è, dunque, iniziata a far data dall’1.1.2018: da qui il contestato provvedimento di esclusione, non potendo, secondo la Regione, essere valorizzato il fatturato annuo indicato nella domanda e riferito all’anno precedente siccome maturato in capo ad un diverso soggetto (il precedente titolare dante causa), evenienza questa che, secondo la Regione, non sarebbe contemplata nella deliberazione di G.R.n. 375/2017.

2. Il giudice di prime cure ha, anzitutto, respinto l’eccezione di inammissibilità  del ricorso sollevata dalla Regione Venuto ed argomentata in ragione della mancata tempestiva impugnazione della DGR 375/2017, che, al punto 4 dell’Allegato A, stabilisce che è il titolare della farmacia (ovvero il soggetto, persona fisica o giuridica, che ha realizzato il fatturato), e non la farmacia rurale in sè considerata (quale attività  d’impresa meritevole di sovvenzione), a dover possedere il richiesto requisito di fatturato annuo. Nel proprio decisum il TAR ha, infatti, opposto che nella disciplina di riferimento i termini farmacia e farmacista sono usati promiscuamente, senza prendere chiaramente posizione in ordine alla natura soggettiva (ad personam) od oggettiva della sovvenzione, di guisa che la clausola della lex specialis richiamata dalla difesa della Regione (punto 4 dell’Allegato A della DGR 375/2017) non doveva formare oggetto di impugnazione immediata, trattandosi di prescrizione plurivoca e connotata da margini di ambiguità .

2.1. Di poi, il giudice territoriale, pur dando atto della equivocità  della normativa regionale di riferimento siccome suscettibile di una pluralità  di interpretazioni, ha inteso privilegiare, tra le diverse opzioni sostenibili, quella pìù favorevole alla ricorrente siccome conforme alla ratio sottesa alla previsione di un contributo incentivante.

3. Avverso la detta sentenza, con il mezzo qui in rilievo, la Regione Veneto ha articolato i seguenti motivi di gravame:

a) la decisione di prime cure sarebbe illegittima nella parte in cui non ha rilevato l’irricevibilità  del ricorso, atteso che il punto 4 dell’Allegato A della D.G.R. 375/2017 (“Il titolare di farmacia che al 31.12 presenti i requisiti&“) andava considerato come una clausola escludente. Nessun ‘uso promiscuo’ dei termini farmacia e farmacista potrebbe essere validamente invocato come ha fatto il TAR per il Veneto perchè, contrariamente a quanto ritenuto, la volontà  dell’Amministrazione regionale sarebbe stata manifestata in maniera chiara ed univoca.

b) la lettura della normativa di riferimento offerta dal giudice di prime cure non sarebbe condivisibile. La disciplina regionale, rispetto a quella statale, privilegerebbe il fatturato complessivo utile ai fini IVA, spostando ilfocus sulla farmacia in quanto vera e propria attività  di impresa e, dunque, come supporto/incentivo all’attività  d’impresa del singolo titolare, che ai fini della richiesta di contributo viene presa in considerazione in un arco temporale, di fatto, di tre anni;

c) laddove la disciplina normo-regolamentare regionale utilizza in altri passaggi il termine “farmacia”, questo andrebbe inteso come ‘titolare’ della stessa;

d) la disciplina regionale escluderebbe la possibilità  per il cessionario di azienda di far valere il fatturato prodotto dal precedente titolare ai fini della richiesta di contributo. Tanto si evincerebbe da:

– il punto 1 del paragrafo 4 dell’Allegato A della D.G.R. 375/2017 (“Il titolare di farmacia che al 31.12 presenti i requisiti&”);

– l’all. A della predetta DGR, punto 4 del paragrafo 1 (pag. 1/2) nella parte in cui prevede che “in caso di società  titolari di pìù farmacie ai sensi dell’art. 7, L. n. 362/1991 e s.m.i. fa fede il fatturato annuo realizzato dalla Società , valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto“, da cui si ricaverebbe la rilevanza soggettiva e non oggettiva (la singola farmacia) del contributo;

– il paragrafo 3 punto 3 del citato All. A (pag. 2/2) in cui si stabilisce che “in caso di presenza di farmacie rurali di nuova apertura o di trasferimento di titolarità  nel corso dell’anno preso a riferimento per la determinazione del fatturato valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto (periodo d’imposta), l’importo da corrispondere, se dovuto, va calcolato tenuto conto del fatturato realizzato riparametrato su 365 giorni“;

– il paragrafo 3, quarto capoverso del medesimo All. A in cui si prevede che “in caso di trasferimento di titolarità  nel corso dell’anno di presentazione della domanda, indipendentemente dalla ditta/società  che ha inoltrato la domanda stessa nei termini previsti, l’intero contributo spetta alla ditta/società  titolare della farmacia al momento dell’effettivo pagamento del contributo“;

– le prescrizioni contenute nell’All. A1 della D.G.R. 375/2017, recante il Modello di domanda.

3.1. Resiste in giudizio l’appellata che ha concluso per la conferma della sentenza appellata.

3.2. All’udienza camerale del 28.11.2019, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare avanzata dalla Regione appellante per la sospensione dell’esecutività  della sentenza appellata, le parti hanno concordemente concluso per l’abbinamento della detta istanza alla trattazione del merito del ricorso.

3.3. All’udienza del 4.6.2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

4.1. Giusta quanto anticipato nella narrativa in fatto, l’ambito cognitivo del presente giudizio verte essenzialmente sulla definizione del perimetro soggettivo dei legittimati a fruire del contributo regionale previsto dalla Regione Veneto in favore delle farmacie rurali.

Il punto controverso che, quale snodo esegetico pregiudiziale, traguarda tutti i motivi di gravame ed i temi di discussione ad essi sottesi, è, in apicibus, quello di chiarire se la l’accezione “farmacia rurale” valorizzata nell’economia della politica di aiuti regionali debba essere intesa in senso “oggettivo”, quale cioè complesso aziendale stabilito in una località  rurale, ovvero privilegiando il distinto profilo “soggettivo” del titolare della farmacia medesima e del relativo esercizio commerciale, indipendentemente dalla sua natura di persona fisica o giuridica.

4.2. Sul punto, il giudice di prime cure ha dato, anzitutto, atto della equivocità  della normativa regionale di settore siccome suscettiva, per effetto dell’utilizzo promiscuo dei termini qui in rilievo (farmacia ovvero il suo titolare), di una pluralità  di possibili interpretazioni e, dunque, ha inteso privilegiare, tra le diverse opzioni sostenibili, quella pìù favorevole alla ricorrente siccome ritenuta maggiormente coerente alla ratio sottesa alla previsione di un contributo incentivante.

5. Muovendo della suddetta premessa va sottoposto a scrutinio anzitutto il primo motivo di gravame con il quale la Regione assume che decisione di prime cure sarebbe illegittima nella parte in cui non ha rilevato l’irricevibilità  del ricorso introduttivo del giudizio, atteso che il punto 4 dell’Allegato A della D.G.R. 375/2017 (“Il titolare di farmacia che al 31.12 presenti i requisiti&”) avrebbe dovuto essere considerato come una clausola escludente in ragione della sua chiara formulazione letterale e del suo univoco contenuto precettivo.

5.1. Com’è noto, ai sensi dell’art. 12 della legge del 7 agosto 1990 n. 241, cui si riconnette la valenza di principio generale dell’ordinamento, qualsiasi genere di sovvenzione, contributi o sussidi a soggetti privati o pubblici deve essere preceduta dalla predeterminazione e dalla pubblicazione da parte delle Amministrazioni procedenti dei criteri cui le stesse Autorità  si dovranno attenere nell’"an" e nel "quantum" da concedere (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 29/07/2019, n.5319; Consiglio di Stato, sez. V, 23/3/2015, n. 1552 e sez. II, 14/8/2015, n. 5261).

E’, dunque, di tutta evidenza come, con specifico riferimento alla procedura qui in rilievo, l’applicazione, ai danni dell’appellata, della misura espulsiva avversata in prime cure dovrebbe trovare immediata e diretta copertura nei criteri all’uopo confezionati dall’Autorità  procedente.

5.2. In tale prospettiva si rivela utile una preliminare ricognizione del quadro normativo di riferimento onde ricostruire i parametri selettivi alla cui stregua va verificata la mancata ammissione della farmacia appellata al contributo regionale qui in rilievo.

5.3. Com’è noto, l’articolo 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221 distingue le farmacie in urbane e rurali, in ragione della loro collocazione e della connessa densità  demografica, istituendo, per queste ultime, un’indennità  c.d. di "disagiata residenza".

Nel solco di implementare la divisata politica di intervento e, dunque, in funzione della medesima esigenza volta a compensare il disagio connesso alla loro pregiudizievole collocazione, la Regione Veneto, con la legge n. 11 del 2.4.2014, all’articolo 22, riconosceva alle farmacie rurali già sussidiate forme di incentivazione integrativa, all’uopo stanziando la somma complessiva di euro 300.000,00 da erogare alle farmacie rurali sussidiate con fatturato annuo SSN inferiore a euro 387.342,67 da ripartire secondo criteri inversamente proporzionali all’importo del fatturato definiti dalla Giunta regionale.

Con la successiva legge di stabilità  regionale 23 febbraio 2016, n. 7 la Regione Veneto rivedeva la disciplina dell’istituto in argomento, rideterminando (in tal senso cfr. la relazione assessorile allegata alla delibera n. 375 del 28.3.2017) nel contempo i beneficiari (farmacie rurali in luogo delle farmacie rurali sussidiate), i requisiti (fatturato annuo valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto -in quanto maggiormente indicativo di situazioni di evidente sofferenza- non superiore all’importo definito con provvedimento della Giunta regionale, sentite le Associazioni di categoria rappresentative delle farmacie pubbliche e private convenzionate, in luogo del fatturato SSN) e le risorse (euro 400.000,00 in luogo di euro 300.000,00). Ciò al fine di preservare in maniera ancora pìù incisiva la capillarità  dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio regionale, specie in considerazione dell’accrescimento del numero di servizi erogati dalle farmacie nell’ambito del Servizio sanitario nazionale in seguito alle disposizioni statali e regionali intervenute al riguardo in questi ultimi anni.

Segnatamente, a mente dell’articolo 22 della legge suindicata, rubricato “interventi regionali a favore delle farmacie rurali“, nella versione applicabile ratione temporis, si prevede che “1. la Regione del Veneto, al fine di garantire la capillarità  dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio, interviene finanziariamente in favore delle farmacie pubbliche e private classificate rurali ai sensi della legge 8 marzo 1968, n. 221 <>. 2. Il contributo è concesso, fino ad esaurimento delle somme di cui al comma 5, in favore delle farmacie rurali che abbiano realizzato un fatturato annuo, valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, non superiore all’importo definito con provvedimento della Giunta regionale, sentite le associazioni di categoria rappresentative delle farmacie pubbliche e private convenzionate. 3. Con il provvedimento di cui al comma 2 la Giunta regionale definisce i criteri, le modalità  e i termini per le richieste di contributo da parte delle farmacie rurali. 4. Gli effetti del presente articolo decorrono dal 1° gennaio 2017. Dalla medesima data è abrogato l’articolo 22 della legge regionale 2 aprile 2014, n. 11 <>“.

5.4. In attuazione della suindicata legge regionale, la Regione Veneto ha adottato la delibera n. 375 del 28 marzo 2017, definendo nel relativo allegato A i requisiti per accedere al contributo. Nella suddetta prospettiva ha, dunque, prescritto, al paragrafo 1, il fatturato annuo valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto ed, al paragrafo 2, il requisito della ruralità .

Orbene, la piana lettura dei paragrafi suindicati non consente di rinvenire in essi traccia del requisito di necessaria coincidenza soggettiva tra la gestione aziendale ed il titolare che ha chiesto il contributo, profilo che la Regione Veneto ha posto a fondamento delle gravate determinazioni di esclusione della Farmacia ALL’ANGELO dal contributo qui in rilievo.

Nè è possibile cogliere, con la dovuta chiarezza, tale effetto preclusivo nel distinto precetto compendiato nella diversa clausola di cui al successivo paragrafo 4, riferito al profilo delle “Modalità  di presentazione delle domande” e su cui, viceversa, la Regione poggia le sue rivendicazioni.

La disposizione in argomento prevede espressamente che “Il titolare di farmacia che al 31.12 presenti i requisiti di cui sopra, sub 1 e 2, può presentare domanda (con allegata copia del documento di identità ) su specifico modello entro e non oltre il&.“.

In disparte l’evidente forzatura di rinvenire un requisito di ammissione nella disciplina sopra richiamata, non già in via diretta dalla parte di essa dedicata ai requisiti medesimi, ma da quella riferita alle modalità  di presentazione delle domande, deve osservarsi come alcuna concludenza dimostrativa può evincersi dal valore semantico della proposizione qui in rilievo dal momento che l’uso del pronome relativo “che”, di per se stesso invariabile, genera nel caso di specie un’evidente ambiguità  rispetto all’antecedente cui il suddetto pronome dovrebbe collegarsi. Ne discende che, all’interno della proposizione sopra riportata, l’ambito di inerenza dei requisiti utili potrebbe agganciarsi anche alla “farmacia” in sè e non già, necessariamente, al relativo “titolare“, che invece resta il soggetto che inoltra la domanda, di guisa che l’approdo esegetico rivendicato dalla Regione, lungi dall’accreditarsi univoco e di immediata chiarezza, si rivela quantomeno dubbio.

Ne discende, pertanto, che non può ritenersi predicabile l’onere a carico della farmacia appellata di un’immediata impugnazione della delibera regionale in argomento non evincendosi dal relativo articolato, contrariamente a quanto ritenuto dalla Regione, una prescrizione del tutto chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo che precludesse ad essa l’accesso al contributo qui in rilievo per il solo fatto che il relativo titolare era subentrato ad una precedente gestione. Merita, dunque, conferma la statuizione del TAR nella parte in cui evidenzia che è soltanto l’interpretazione che l’Amministrazione resistente ha dato della richiamata disciplina regionale, con l’adozione dell’atto di esclusione, che ha reso attuale e concreta la lesione solo potenziale contenuta nella lex specialis. Nè, per converso, tale assunto può essere qui contraddetto dalla strutturazione del modello di domanda che, oltre ad essere inconferente ai fini in rilievo, inevitabilmente è confezionato in funzione del soggetto che deve presentarla senza che, per questo, debbano riferirsi ad esso – in mancanza di univoci elementi nell’atto ontologicamente deputato a fissarli – i requisiti per accedere al contributo richiesto.

6. Nemmeno hanno pregio le residue doglianze veicolate nel mezzo in epigrafe secondo cui la sanzione espulsiva troverebbe, comunque, conforto nell’ambito di una lettura sistemica delle disposizioni che compongono la disciplina di settore.

6.1. Nel costrutto giuridico dell’appellante l’opzione esegetica privilegiata dal TAR avrebbe tradito lo spirito informatore che ha guidato il legislatore regionale nella riforma dell’istituto in argomento, non potendo la ratio perseguita arrestarsi alla mera esigenza di favorire l’insediamento e la sopravvivenza delle farmacie (intese come esercizi commerciali che erogano un servizio pubblico essenziale) in località , quali appunto quelle rurali, in cui la loro gestione potrebbe risultare antieconomica.

In tal modo si confonderebbe il contributo regionale qui in rilievo con il sussidio statale di cui all’art. 2 della Legge n. 221/1968, la c.d. indennità  di disagiata residenza, già percepita dall’appellata per il biennio 2018/2019, realizzandosi altrimenti una ingiustificata duplicazione.

Di contro, la previsione regionale di estendere il campo dei beneficiari a tutte le farmacie rurali, e non solo a quelle sussidiate, e di introdurre nuovi parametri, come il fatturato complessivo utile ai fini IVA in luogo del fatturato S.S.N., sposterebbe ilfocus sulla farmacia in quanto vera e propria attività  di impresa, valorizzando i dati connessi alla relativa gestione.

Tanto impedirebbe di conseguire il contributo de quo nel caso di subentro nell’altrui gestione imprenditoriale essendo l’aiuto piuttosto diretto ad aiutare il titolare di farmacia, ovverosia il farmacista-imprenditore, che dopo un periodo ragionevolmente lungo (tre anni) di effettiva attività  autonoma, versi ancora in difficoltà .

6.2. La tesi dell’appellante, per quanto suggestiva, non può essere qui condivisa difettando di conferenti appigli nella disciplina di riferimento.

Ed, invero, l’esistenza di una ratio ulteriore e ben pìù pregnante di quella individuata dal giudice di prime cure non può desumersi, con la pretesa automaticità , dal solo dato, di per se stesso anodino, della valorizzazione, quale requisito di riferimento, del fatturato ai fini IVA in quanto elemento in sè pur sempre riferibile alla gestione della farmacia e, dunque, manifestamente inidoneo ad accreditare tali ulteriori finalità  che, peraltro, a ben vedere, sono rimaste del tutto inespresse nella legislazione di riferimento.

A tal riguardo, è, infatti, sufficiente obiettare, da un lato, che l’articolo 22 della legge regionale n. 7/2016 fa sempre ed esclusivamente riferimento all’accezione “farmacia” senza mai menzionare la figura del titolare imprenditore che pur dovrebbe essere l’elemento centrale nel nuovo modello legale di riferimento e, dall’altro, che la finalità  perseguita è dichiarata in modo espresso nello stesso corpo della citata disposizione che si limita a rappresentare, in maniera alquanto eloquente, come lo scopo perseguito sia quello  ..di garantire la capillarità  dell’assistenza farmaceutica sull’intero territorio“”, evenienza questa ben colta dal giudice di prime cure.

7. Nè parimenti, un’indicazione nel senso auspicato dalla Regione, secondo cui la cornice giuridica di riferimento escluderebbe la possibilità  per il cessionario di azienda di far valere il fatturato prodotto dal precedente titolare ai fini della richiesta di contributo ex art. 22 della LR 7/2016, trova conferma nella disciplina di dettaglio posta dalla delibera DGR 375/2017 che, secondo quanto sopra già anticipato, viene sviluppata nell’allegato A.

7.1. A tal riguardo, vale preliminarmente precisare come il preventivo varo dei criteri selettivi serve ad orientare l’Autorità  procedente nella verifica dei presupposti di ammissione, nell’"an" e nel "quantum", al contributo da concedere. In siffatte evenienze, ed in analogia con quanto diffusamente affermato dalla giurisprudenza in occasione di procedure concorsuali o di gara, l’atto recante i parametri selettivi deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità ; tanto in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità  di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del pìù generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’ amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà  connesse alla conduzione della procedura selettiva (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. V, 27/12/2019, n.8821).

7.2. In altri termini, le regole che reggono la procedura qui in rilievo non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretto ad evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole e dalla loro connessione.

8. Orbene, procedendo nel solco delle richiamate coordinate, deve, anzitutto, rilevarsi, in apice, la mancanza di una regola espressa che valga ad annoverare, ex professo, tra i fattori impeditivi il caso qui in rilievo contraddistinto dal subentro di un nuovo titolare nella gestione di una farmacia rurale.

8.1. Come già sopra evidenziato, i requisiti per accedere al contributo sono, in via generale, enunciati ai paragrafi 1) e 2) dai quali non è possibile evincere alcuna limitazione nel senso suindicato.

8.2. Nè tale principio informatore può essere ricavato, come invece pretende dalla Regione, dal reticolo delle altre disposizioni che compongono l’intero articolato, talune contraddistinte da evidente natura speciale con efficacia circoscritta al peculiare caso ivi regolato, dovendosi, peraltro, segnalare, fin d’ora, come sovente in esso si faccia riferimento al termine farmacie (senza alcun cenno al soggetto che le gestisce).

8.3. A tale scopo, e contrariamente a quanto dedotto, non può assegnarsi rilievo dirimente al punto 4 del paragrafo 1 dell’Allegato A nella parte in cui prevede che “”in caso di società  titolari di pìù farmacie ai sensi dell’art. 7, L. n. 362/1991 e s.m.i. fa fede il fatturato annuo realizzato dalla Società , valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto“”. Ritiene, invero, il Collegio che tale disposizione riflette un’indubbia natura speciale e che, pertanto, esaurisca la sua valenza conformativa in stretto riferimento alla fattispecie ivi descritta, del tutto peculiare, perseguendo una chiara finalità  correttiva volta a temperare la politica di incentivazione regionale rispetto a situazione in cui, per la peculiare dimensione imprenditoriale del soggetto in questione, potrebbe non avere ragione d’essere l’erogazione di aiuti. D’altro canto, ben potrebbe sostenersi, al contrario, che proprio l’ordinario riferimento alla distinta dimensione “”farmacia/azienda“” (in luogo di quella “”farmacia/impresa””) ha reso necessaria la specificazione normativa qui in rilievo, della quale non vi sarebbe stato bisogno ove il contributo fosse stato calibrato sicuramente sulla dimensione soggettiva del titolare imprenditore.

8.4. La Regione Veneto, a sostegno della pretesa azionata in giudizio, richiama, altresì¬, il disposto di cui al punto 3, terzo capoverso del citato All. A (pag. 2/2) ove si prevede che “”in caso di presenza di farmacie rurali di nuova apertura o di trasferimento di titolarità  nel corso dell’anno preso a riferimento per la determinazione del fatturato valido ai fini dell’imposta sul valore aggiunto (periodo d’imposta), l’importo da corrispondere, se dovuto, va calcolato tenuto conto del fatturato realizzato riparametrato su 365 giorni“”. La disposizione in argomento – comunque non sovrapponibile al caso qui in rilievo che fa riferimento ad annualità  distinte – evidenzierebbe, invero, come in tale evenienza l’opzione seguita sia pur sempre quella di considerare il solo fatturato prodotto dal subentrante, ancorchè riparametrato su 365 giorni senza che questi possa sommare il proprio fatturato IVA a quello del cedente. Nel caso in esame le pur suggestive argomentazioni svolte dalla Regione sembrerebbero dettate dalla necessità  di allineare la posizione delle farmacie di nuova apertura a quelle che hanno fatto registrare all’interno del medesimo periodo d’imposta un cambio di titolarità  e si limita a disciplinare le modalità  di computo del contributo muovendo dalla premessa che, di per sè, il cambio di gestione non vale, comunque, ad escludere la possibilità  di concorrere all’erogazione del contributo anche se quella del subentrante sia temporalmente circoscritta e con l’ulteriore precisazione che il fatturato di riferimento resta pur sempre quello conseguito dalla farmacia ancorchè all’interno del segmento temporale ricadente sotto la nuova gestione e da riparametrare.

8.5. Ad ogni buon conto, la tesi di fondo sostenuta dalla Regione sembra trovare una decisa smentita nel paragrafo 3 quarto capoverso del medesimo All. A, opportunamente posto in evidenza dal giudice di prime cure ed a mente del quale “”in caso di trasferimento di titolarità  nel corso dell’anno di presentazione della domanda, indipendentemente dalla ditta/società  che ha inoltrato la domanda stessa nei termini previsti, l’intero contributo spetta alla ditta/società  titolare della farmacia al momento dell’effettivo pagamento del contributo“”. La piana lettura della citata disposizione, che maggiormente si attaglia ai casi in cui vengono in rilievo annualità  distinte (rispetto al fatturato maturato), sembra, infatti, consentire la possibilità  per il subentrante – abbia o meno presentato direttamente la domanda – di avvalersi del fatturato del dante causa smentendo, in radice, quel collegamento rigido che, viceversa, nelle applicazioni oggetto del presente giudizio risulta affermato nei provvedimenti regionali. Nè le considerazioni svolte sul punto dalla Regione su possibili compensazioni all’interno delle negoziazioni intercorse tra le parti valgono a ribaltare il chiaro significato del richiamato precetto che dimostra in modo eloquente come nella fattispecie descritta sussista una chiara scissione tra la farmacia azienda, oggetto di valorizzazione, ed il suo titolare che, viceversa, indipendentemente dai profili che hanno caratterizzato la sua personale gestione, risulta chiamato a beneficiare del contributo.

8.6. I rilievi fin qui svolti, che traggono origine dal diretto scrutinio della disciplina di riferimento, di rango primario e regolamentare, non possono poi essere messi in discussione per effetto del contenuto descrittivo del modello di domanda predisposto in allegato alla D.G.R. 375/2017 e che, evidentemente, non assolve, ai fini qui in rilievo, alcuna funzione regolatoria.

D’altro canto, rispetto ai relativi contenuti utilizzati dalla Regione in chiava sintomatica quale elemento di conferma delle proprie tesi, deve qui affermarsi l’inconferenza della circostanza per cui, in vista dell’attivazione del contributo in argomento, si renda necessario fornire i dati identificativi del soggetto beneficiario, sia esso persona fisica o giuridica, cui mette capo l’azienda farmacia. Nè alcuna conseguenza è possibile trarre dal fatto che non vengano richiesti i dati anche del soggetto cedente ovvero il consenso di questi al trattamento dei dati personali, da ritenersi necessari ai fini dello svolgimento del controllo.

E’, infatti, di tutta evidenza come il modello suddetto faccia riferimento ad evenienze ordinarie, non potendo di certo contemplare tutte le possibili varianti.

Sul punto sarebbe, d’altro canto, agevole obiettare che tale mancanza involgerebbe anche il caso pur espressamente tipizzato al paragrafo 3 quarto capoverso sopra passato in rassegna, in cui parimenti si andrebbe a valorizzare il fatturato di soggetto diverso senza che il modulo di domanda rechi possibili correttivi.

Senza contare, poi, che eventuali carenze descrittive del modello di domanda ovvero organizzative quanto agli sviluppi attuati giammai potrebbero condurre a ribaltare l’approdo esegetico che nasce dal diretto scrutinio della normativa di settore.

8.7. In definitiva, alla stregua di quanto fin qui considerato, deve condividersi l’approccio privilegiato dal giudice di prime cure che, in mancanza di una chiara disposizione di segno contrario, ha giustamente assegnato prevalenza all’opzione interpretativa pìù aderente alla ratio sottesa alla disciplina in commento individuandola in piena coerenza con gli stessi obiettivi esplicitamente dichiarati dal legislatore regionale.

L’appello va, pertanto, respinto.

Quanto al governo delle spese di giudizio la novità  e l’obiettiva controvertibilità  delle questioni scrutinate ne giustificano la compensazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

“

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/6/2020 n.3769 proviene da Giustamm.