Pres. G. Caruso; Est. P. Mariano. Slem S.r.l. (Avv. R. Moschetta), contro Comune di Vietri di Potenza, (Avv. F. Pinto), nei confronti Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 (Avv. D. Pace e A. Parisi)

Sulla obbligatorietà  della indicazione dei costi della manodopera negli appalti di servizi sotto soglia comunitaria.

1. Appalti – Costi della manodopera – Art. 95, c. 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 – indicazione nell’offerta economica – appalti di servizi sotto soglia comunitaria – nessun obbligo di indicazione

2. Appalti – Costi della manodopera – Art. 95, c. 10 del d. lgs. n. 50 del 2016 – omessa indicazione nell’offerta economica – soccorso istruttorio – ammissibile

1. E’ inapplicabilità  agli appalti di servizi che si collocano al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria il disposto di cui all’art. 95, co. 10 del d.lgs. 50 del 2016 che prescrive l’indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta, non essendo detta specifica regola annoverabile tra le disposizioni di principio riferibili anche alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia.

2. Se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza, di proporzionalità  e di tutela del legittimo affidamento devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

N. 00502/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00078/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 78 del 2019, proposto da Slem S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Moschetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vietri di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Agostino Parisi e Domenico Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

1) del provvedimento del Comune di Vietri di Potenza di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2018/2019 – 2019/2020, disposta in favore della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000;

2) di ogni ulteriore provvedimento, anche allo stato sconosciuto, relativo alla mancata esclusione della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 ovvero ogni ulteriore provvedimento compreso tutti i verbali di gara che hanno determinato l’aggiudicazione della gara, compreso l’eventuale contratto stipulato tra la Stazione Appaltante e l’azienda aggiudicataria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vietri di Potenza e di Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2019 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori Agostino Parisi e Alessandra Perillo per delega dell’avv. Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe, spedito per la notificazione in data 6/2/2019, la Slem S.r.l. impugna il provvedimento del Comune di Vietri di Potenza, comunicato alla ricorrente in data 9/1/2019, con cui è stata disposta, in favore della Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2018/2019 – 2019/2020 (base d’asta di euro 132.800 oltre IVA).

1.1. Emerge in fatto che la società  aggiudicataria non ha indicato nella propria offerta economica i costi della manodopera per lo svolgimento del servizio.

1.2. Il ricorso è affidato al seguente unico motivo:

–Violazione dell’art. 95 comma 10 e 97 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016 – mancata indicazione dell’offerta economica dei costi della manodopera – eccesso di potere della p.a. e difetto di istruttoria – mancata esclusione della Trasporto 2000.

L’aggiudicazione sarebbe illegittima, per violazione degli artt. 95, comma 10, e 97, comma 5, lett. d), del nuovo codice appalti, in quanto la Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000 avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per l’omessa indicazione nella propria offerta economica dei costi della manodopera.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vietri di Potenza e la Soc. Coop. Sociale Trasporto 2000, i quali resistono all’accoglimento del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del 6/3/2019, con ordinanza n. 53/2019, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare dell’impugnata aggiudicazione.

4. All’udienza pubblica del 22/5/2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5. Il ricorso è infondato.

6. Parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’aggiudicazione per violazione degli artt. 95, co. 10, e 97, co. 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, in ragione l’omessa indicazione da parte dell’aggiudicataria dei costi della manodopera all’interno della propria offerta economica.

Il motivo non coglie nel segno per le seguenti ragioni.

Anzitutto, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, la gara per cui è causa si colloca al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, come individuate dall’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 (euro 750.000 per i servizi di ristorazione scolastica). A ciù² consegue, stante la previsione di cui all’art. 36 del medesimo decreto, l’inapplicabilità  in specie del disposto di cui all’art. 95, co. 10, non essendo detta specifica regola annoverabile tra le disposizioni di principio riferibili anche alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, n. 6869 del 19/06/2018).

Tale considerazione ha natura dirimente.

In ogni caso, va anche rilevato che, quand’anche si facesse applicazione dell’invocata prescrizione normativa, l’esito non muterebbe.

Va al riguardo richiamato il recente e vincolante arresto della Corte di Giustizia UE, sez. IX, del 2/5/2019 (causa C‒309/18), che ha stabilito i seguenti principi:

– non è contraria al diritto UE una normativa nazionale secondo cui la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità  di soccorso istruttorio, sempreché tale condizione e tale possibilità  di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici, come in specie è l’art. 95, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016;

– tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza, di proporzionalità  e di tutela del legittimo affidamento devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità  di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Ciù² posto, deve ritenersi che la fattispecie in esame è pienamente riconducibile alla richiamata ipotesi derogatoria, in quanto:

– l’art. 18 del bando di gara, relativo alla disciplina dell’offerta economica, nello specificare che “l’offerta ai sensi dell’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 e s.m.i., dovrà , inoltre, indicare, a pena di esclusione: – i costi per la sicurezza specifici (o aziendali)“, nulla dice in merito ai costi della manodopera;

– lo schema di offerta economica allegato al bando, a sua volta, prevede che l’offerente renda una dichiarazione riguardo ai costi di sicurezza interna o aziendale, senza contemplare alcuno spazio per l’indicazione dei costi della manodopera.

A fronte di tali elementi fattuali, dai quali discende un’oggettiva situazione di incertezza ed equivocità  riguardo all’adempimento dichiarativo in specie rilevante, ricorrono dunque, nel caso concreto, le condizioni per derogare, in ossequio alla richiamata statuizione di principio, all’automatismo escludente connesso alla denunciata omissione. Nè rileva che il soccorso istruttorio non è stato tempestivamente attivato dalla stazione appaltante, in quanto, a parte la possibilità  di surrogarlo in sede processuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 2242 del 5/04/2019), deve ritenersi che, allo stato, tale adempimento si palesa del tutto superfluo, in quanto risulta dagli atti che l’offerta aggiudicataria è stata sottoposta a controllo di anomalia, nel cui contesto l’aggiudicataria ha esposto, con nota in data 3/1/2019, le proprie giustificazioni, specificando nel contesto della procedura di gara il costo della manodopera (euro 23.904).

Nè, avverso il giudizio favorevole di anomalia sull’offerta aggiudicataria, la ricorrente, pur avendone la possibilità , ha dedotto alcuna specifica censura.

7. Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso è infondato e, per l’effetto, va respinto.

8. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in ragione della novità  di alcune delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

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