Luigi Passanisi – Presidente, Daniele Burzichelli – Estensore.
A.T.I. Signorotti Concetta – Croce Amica s.r.l. (avv. R. Infantino) c. A.S.L. n.10 di Palmi (avv. D. Tripodi).

in tema di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione di un appalto di servizio espletato senza la stipula del relativo contratto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Servizio – Aggiudicazione ed espletamento senza stipulazione del contratto – Rapporto tra la p.a. e l’impresa – E’ di mero fatto.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Servizio – Aggiudicazione ed espletamento senza stipulazione del contratto – Annullamento di ufficio della aggiudicazione – Avviso di avvio del procedimento – Non è richiesto.

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Aggiudicazione di gara pubblica – Annullamento di ufficio – Interesse pubblico – Ragioni – Indicazione – Limiti – Individuazione.

1. Nel caso in cui, con riferimento all’espletamento di un servizio, sia stata pronunciata l’aggiudicazione e l’impresa abbia erogato il servizio per due anni senza la previa stipulazione del contratto, il rapporto intercorrente tra la p.a. appaltante e l’impresa è di mero fatto, in quanto tutti i contratti della p.a. richiedono la forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza che, in mancanza, non sussistono un’effettiva regolazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e il compenso da corrispondersi, essendosi in presenza di un mero comportamento di fatto privo di rilievo sul piano giuridico, mancando in radice un accordo giuridicamente tra le parti.

2. Nel caso in cui, con riferimento all’espletamento di un servizio, sia stata pronunciata l’aggiudicazione e l’impresa abbia erogato il servizio per due anni senza la previa stipulazione del contratto, il successivo provvedimento di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione non richiede l’avviso di avvio del relativo procedimento.

3. L’obbligo di esternare le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento degli atti di autotutela trova, in materia di annullamento di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di modo che, quando si è certi della violazione di tali principi, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione che segue all’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori e il libero esplicarsi del confronto concorrenziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

COMPOSTO DAI SIGNORI MAGISTRATI:
– Luigi Passanisi – Presidente
– Daniele Burzichelli – Primo Referendario, rel.
#NOME?

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1807/2004, proposto
dal legale rappresentante della Associazione Temporanea di Imprese di Signoretti Concetta – Croce Amica s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Rosario Infantino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Reggio Calabria, Via S. Caterina Trav. Priv. n. 21;

contro

la A.S.L. n. 10 di Palmi, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Doomenico Tripodi, unitamente al quale è elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. G. Calarco, in Reggio Calabria, Via Sbarre Sup. 97/z;

per l’annullamento
della deliberazione n. 235/D.G. in data 6 ottobre 2004, con cui l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Palmi ha disposto la revoca, in autotutela, della deliberazione n. 1748 in data 8 ottobre 2002, relativa all’aggiudicazione del “servizio di n. 3 unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore” per il periodo di tre anni in favore dell’associazione ricorrente;
Designato quale relatore per la pubblica udienza del 15 dicembre 2004 il primo referendario dott. Daniele Burzichelli;
Uditi i difensori delle parti, come indicato nell’apposito verbale, nella pubblica udienza del 15 dicembre 2004;
Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la ricorrente, come già indicato in epigrafe, ha impugnato la deliberazione n. 235/D.G. in data 6 ottobre 2004, con cui l’Azienda Sanitaria Locale n. 10 di Palmi ha disposto la revoca, in autotutela, della deliberazione n. 1748 in data 8 ottobre 2002, relativa all’aggiudicazione del “servizio di n. 3 unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore” per il periodo di tre anni in favore dell’associazione ricorrente.
L’Azienda Sanitaria, ritualmente intimata, si è costituita in giudizio, sollecitando il rigetto del gravame in quanto infondato.
Nella pubblica udienza del 15 dicembre 2004, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Deve succintamente premettersi che con deliberazione n. 2135 in data 12 dicembre 2001 è stata indetta licitazione privata con procedura d’urgenza per la cosiddetta “esternalizzazione” di tre unità mobili SUEM 118 con autista soccorritore e con successiva deliberazione n. 174 in data 8 ottobre 2002 la gara in questione è stata giudicata in favore della associazione odierna ricorrente.
Con deliberazione n. 235 in data 6 ottobre 2004, l’Azienda Sanitaria, decorsi oltre due anni dall’adozione della delibera di aggiudicazione e dall’inizio dell’espletamento del servizio, ha revocato in autotutelala la citata deliberazione n. 1748, osservando che, nonostante il bando indicasse espressamente i requisiti soggettivi di partecipazione, nella lettera d’invito erano stati inseriti ulteriori motivi di esclusione con riferimento ai requisiti soggettivi, che l’organigramma posseduto dall’aggiudicataria, elemento valutabile solo ai fini della qualifica, era stato invece considerato nell’attribuzione del punteggio e che, non solo in maniera del tutto anomala il Direttore Sanitario aveva assunto la presidenza della Commissione di gara, ma dagli atti della procedura concorsuale non risultava la proposta contrattuale dell’associazione ricorrente e mancava anche l’atto di stipula del relativo contratto, con conseguente incertezza sulle prestazioni cui era effettivamente obbligata l’aggiudicataria.
E’ opportuno precisare che con la stessa delibera, l’Azienda Sanitaria ha previsto la rinegoziazione di un nuovo accordo con l’odierna ricorrente al fine di impedire l’interruzione del pubblico servizio.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente ha lamentato “violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990”, osservando che, secondo un pacifico insegnamento giurisprudenziale, la revoca in sede di autotutela dell’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto deve essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento nei confronti del soggetto interessato.
La ricorrente ha anche lamentato l’illegittimità del provvedimento “per erroneità dei presupposti, mancata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse e difetto di motivazione”, rilevando che la revoca in autotutela presuppone concrete ed adeguate ragioni di interesse pubblico, non rinvenibili nella fattispecie in esame, risultando insufficiente la mera ambizione al ripristino della legalità ed occorrendo, invece, un “quid pluris” che giustifichi l’annullamento e il sacrificio imposto alla posizione già consolidata dell’amministrato.
Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente ha lamentato “violazione dei principi di diritto amministrativo e dei principi generali dell’ordinamento, assurdità ed infondatezza della motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta e irrazionalità”.
Al riguardo, l’associazione ricorrente ha osservato che nessuna delle ditte partecipanti alla gara aveva proposto ricorso avverso il provvedimento di esclusione, né contro il procedimento di valutazione dei titoli o il provvedimento di aggiudicazione.
Ammessa, in ogni caso, la possibilità per l’Amministrazione di rivisitare atti già emanati, la ricorrente ritiene che, nel caso in esame, avrebbe dovuto essere semmai emanato un provvedimento d’annullamento d’ufficio e giammai di revoca, in quanto quest’ultima presuppone un’indagine di merito del tutto impropria rispetto alla fattispecie in questione.
La ricorrente si è poi diffusamente intrattenuta sui vizi rilevati (a suo dire erroneamente) dall’Azienda nel procedura in questione, contestando punto per punto le determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Con il quarto motivo di gravame, infine, la ricorrente ha lamentato “eccesso di potere per contraddittorietà e sviamento”, osservando che la delibera, nel revocare in autotutela l’aggiudicazione della gara, stabiliva di negoziare un nuovo accordo con la stessa associazione nelle more dell’espletamento di un’ulteriore gara, circostanza che dimostrava la totale inesistenza di una ragione logica e di pubblico interesse per l’adozione della disposta revoca.
Ad avviso del Collegio il ricorso è infondato.
Come rilevato dall’Azienda resistente, il rapporto intercorrente tra l’Amministrazione e l’associazione ricorrente doveva considerarsi di mero fatto in quanto, come affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 5444 in data 24 settembre 2003, tutti i contratti della Pubblica Amministrazione richiedono la forma scritta a pena di nullità, con la conseguenza, in mancanza, non sussiste una effettiva regolazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da eseguirsi e il compenso da corrispondersi, essendosi in presenza di un mero comportamento di fatto privo di rilievo sul piano giuridico, mancando in radice un accordo giuridicamente tra le parti.
Anche la Cassazione, nella pronuncia n. 5234 del 15 marzo 2004, ha ribadito che i contratti stipulati dall’Amministrazione Pubblica richiedono la forma scritta, con la conseguenza che il contratto privo di tale forma deve considerarsi nullo e insuscettibile di sanatoria, convalida o successiva rettifica, a nulla rilevando eventuali manifestazioni di volontà implicite o desumibili da comportamenti meramente attuativi.
Nella fattispecie, come esattamente osservato da parte resistete, non può, quindi, assumere rilievo – ai fini dell’impugnazione del presente provvedimento – la circostanza che le prestazioni fossero state rese dall’associazione ricorrente per oltre un biennio.
In ordine alla pretesa violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/90, deve, quindi, condividersi quanto rilevato dall’Azienda in ordine al fatto che, non essendosi costituito un rapporto contrattuale, l’Amministrazione non aveva l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento.
Ad ogni buon conto, ad avviso della giurisprudenza amministrativa, l’annullamento in autotutela di un provvedimento di aggiudicazione in una procedura d’evidenza pubblica non richiede la comunicazione di cui all’articolo 7 della legge n. 241/1990 (T.A.R. Torino, n. 484 del 20 marzo 2004 e Consiglio di Stato, n. 4805 del 13 settembre 2001).
Inoltre, nella fattispecie, la comunicazione sarebbe risultata superflua in quanto controparte non avrebbe potuto recare alcun utile contributo per conformare diversamente la scelta amministrativa (T.A.R. Palermo, n. 149 del 11 febbraio 2003), atteso che, quando quest’ultima è vincolata anche in riferimento ai presupposti di fatto, la partecipazione del soggetto interessato non è necessaria in quanto influente sul contenuto del provvedimento da adottare (Consiglio di Stato, n. 5003 del 30 settembre 2002).
La fattispecie in questione, d’altronde, deve considerarsi rientrante nell’ambito delle aggiudicazione non perfezionate e non definitive, il cui annullamento non è neppure inquadrabile nell’ambito dei provvedimenti di autotutela decisoria (T.A.R. Reggio Calabria, n. 48 del 27 gennaio 2004).
Ma anche volendo ipotizzare la definitività dell’aggiudicazione, la pretesa partecipativa del soggetto deve valutarsi in base al tipo di procedimento da adottare e l’eventuale violazione dell’articolo 7 della legge n. 241/1990 non determina, comunque, l’annullamento dell’atto conclusivo, ove risulti che l’esito del procedimento non sarebbe stato differente, come accade quando il quadro normativo non presenta margini di incertezze (Consiglio di Stato, n. 497 del 25 settembre 2003).
Né vale osservare, come fa parte ricorrente, che nella specie sarebbe stato impropriamente adottato un provvedimento di revoca, anziché di annullamento in autotutela, in quanto ciò che assume rilievo non è il “nomen juris” formalmente attribuito dall’Amministrazione alla propria determinazione, ma la sostanza giuridica del provvedimento, che induce a qualificare il medesimo, nella specie, come annullamento in autotutela e non come revoca.
In relazione alla presunta mancata indicazione di specifiche ragioni di interesse pubblico, deve osservarsi che tali ragioni erano state specificate nella delibera impugnata e che, comunque, l’indicazione non risultava necessaria, atteso che (sul punto cfr. Consiglio di Stato, n. 4371 del 22 giugno 2004) l’obbligo di esternare le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento degli atti di autotutela trova, in materia di annullamento di aggiudicazione di gare pubbliche, un limite nella doverosa considerazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, di modo che, quando si è certi della violazione di tali principi, l’interesse pubblico perseguito è oggettivamente riscontrabile nella reintegrazione che segue all’atto di annullamento dell’aggiudicazione che abbia inciso i suddetti valori e il libero esplicarsi del confronto concorrenziale.
D’altronde, come rilevato da parte resistente, l’annullamento dell’aggiudicazione a seguito di valutazioni tecniche obbligate, più che un atto di autotutela in senso stretto, deve considerarsi l’esito vincolato di una verifica necessitata, che non ha bisogno di motivazione in ordine all’interesse pubblico (Consiglio di Stato, n. 394 del 17 luglio 2001).
Nè la ricorrente può fondatamente dolersi della mancanza di motivazione, peraltro smentita dalla lettura dell’atto, ove si consideri che l’esercizio del potere di autotutela risulta coerente allorquando si presentino anomalie incidenti sulla determinazione dell’oggetto dell’appalto e sulla convenienza della gara stessa (Consiglio di Stato, n. 6389 del 18 novembre 2002).
Sulla base di considerazioni di analogo tenore, deve escludersi che una legittima aspettativa si fosse consolidata in capo all’associazione ricorrente, con la conseguenza che l’Amministrazione non aveva l’obbligo di considerare tale interesse nell’adozione del provvedimento impugnato.
Va, infine, osservato che l’intervenuta rinegoziazione del rapporto con l’associazione ricorrente è stata giustificata dalla necessità di impedire l’interruzione di pubblico servizio e non costituisce una contraddizione rispetto alla determinazione assunta con il provvedimento in questa sede impugnato.
Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere rigettato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare interamente fra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria:

1) rigetta il ricorso in epigrafe;
2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio;
3) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa;

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2004.
Depositata in Segreteria il 13 giugno 2005

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