Pres. Renzo Conti, est. Paola Palmarini
Aldo Costagliola (avv.ti Leonardo Polito e Maria Stanziano) c. Comune di Procida (n.c.)

1. Edilizia e urbanistica-Abusi edilizi- -Ulteriori interventi che ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale- Illegittimità- Prosecuzione dei lavori -Obbligo della P.A. di ordinarne la demolizione- Sussiste

2. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Motivazione in ordine all’interesse pubblico – Non è necessaria – Ragioni – E’ sufficiente l’accertata abusività.

1. In materia edilizia, in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo della P.A. di ordinarne la demolizione. (Nel caso di specie, il TAR Campania ha ritenuto che le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell’istanza di condono, ancorché pertinenziali, interne o di non grande entità, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell’illecita pregressa attività edilizia, essendo mancata l’attivazione per esse del procedimento per il completamento previsto dall’art. 35, l. n. 47 del 1985, ed ha pertanto rigettato il ricorso avverso l’ordinanza che ne ha imposto la demolizione) (1).

2. In materia edilizia, presupposto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato – ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi (2)

— *** —

(1.) cfr: T.A.R. Campania, sez VI, 4 luglio 2013, n. 3487
(2.) cfr: ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 529 del 2010, proposto da:
Aldo Costagliola, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso introduttivo, dagli avvocati Leonardo Polito e Maria Stanziano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, presso lo studio dell’avvocato D. Vitale, alla via Dei Mille, n. 13;

Comune di Procida, in persona del rappresentante legale p.t., n.c.;

1) dell’ordinanza di demolizione n. 112 del 28 ottobre 2009, notificata al ricorrente in data 3 novembre 2009, del dirigente il Servizio Tecnico del Comune di Procida con la quale si dispone la demolizione, entro il termine di 90 gg. dalla notifica, delle opere realizzate, in assenza del permesso a costruire, in Procida, alla via Belvedere 31, consistenti in “L’esecuzione presso l’immobile, in Procida alla via Belvedere, in catasto al foglio 11 particelle 121, 705 e 1142, già oggetto di permesso in sanatoria n. 103/2008 (condono ex lege 47/85), di stompagnatura del vano che mette in collegamento l’immobile stesso con adiacente immobile abusivo per il quale tutt’ora pende istanza di condono edilizio ex lege 326/03”;
2) di ogni altro atto o provvedimento preliminare, presupposto, connesso e conseguente, per quanto lesivo del diritto del ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 30 dicembre 2009 e depositato il 28 gennaio 2010, il ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Procida gli ha ingiunto, ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001, di demolire entro 90 gg. dalla notifica dello stesso le opere realizzate in assenza di titolo presso l’immobile sito alla via Belvedere n. 31. La contestazione riguarda “l’esecuzione, presso l’immobile in Procida, alla via Belvedere, in catasto al foglio 11, particelle 121, 705 e 1142, già oggetto di permesso in sanatoria n. 103/2008 (condono ex lege 47/85), di stompagnatura del vano che mette in collegamento l’immobile stesso con adiacente immobile abusivo per il quale tutt’ora pende istanza di condono edilizio ex lege 326/2003”.
A sostegno del gravame deduce varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Non si è costituito in giudizio il Comune intimato.
Alla pubblica udienza del 7 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
Oggetto della presente controversia è l’ordinanza con la quale il Comune di Procida ha ingiunto al ricorrente di demolire quanto realizzato in assenza di alcuna autorizzazione presso l’immobile sito alla via Belvedere n. 31. Si tratta, in particolare, della realizzazione di un collegamento (attraverso la stompagnatura di un vano) tra un immobile condonato e un altro per il quale tutt’ora pende istanza di sanatoria ai sensi della legge n. 326 del 2003.
Con il primo motivo il ricorrente deduce che si tratterebbe di opere interne soggette a mera DIA, di entità tale da non realizzare alcuna trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio.
Il motivo non può essere accolto.
Per giurisprudenza consolidata di questo Tribunale in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche), ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento alla medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35, l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (cfr. T.A.R. Campania, sez VI, 4 luglio 2013, n. 3487).
Anche nel caso di esame, le ulteriori opere eseguite dopo la presentazione dell’istanza di condono, ancorché pertinenziali, interne o di non grande entità, devono dirsi abusive e in prosecuzione dell’illecita pregressa attività edilizia, essendo mancata l’attivazione per esse del procedimento per il completamento previsto dall’art. 35, l. n. 47 del 1985 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 settembre 2012).
Legittima, pertanto, sotto tale profilo, l’ingiunzione rivolta all’interessato di demolire le opere abusivamente realizzate e di ripristinare lo stato dei luoghi ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/2001 (cfr. secondo motivo).
Devono essere respinte anche le ulteriori censure articolate in ricorso.
Per quanto concerne l’aspetto motivazionale dell’atto (anche sotto il dedotto profilo della enucleazione dell’interesse pubblico all’adozione della misura rispristinatoria) la giurisprudenza ha chiaramente affermato come in presenza di un abuso edilizio “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere” (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 19 luglio 2006, n. 6021); infatti “presupposto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso – che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato – ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi” (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617; 15 luglio 2003, n. 8246).
Con riguardo al preteso omesso accertamento della conformità urbanistica dei lavori, si osserva che è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza di concessione ovvero in difformità totale dal titolo abilitativo, non costituisce onere del Comune verificare la sanabilità delle opere in sede di vigilanza sull’attività edilizia (T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 21 giugno 1999, n. 1540): l’atto può ritenersi sufficientemente motivato per effetto della stessa descrizione dell’abuso accertato, presupposto giustificativo necessario e sufficiente a fondare la spedizione della misura sanzionatoria.
Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla omissione della fase partecipativa al procedimento (violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Non essendosi costituita l’amministrazione intimata nulla va disposto in ordine alle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. VI, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. 529/2010), lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Paola Palmarini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 15/5/2014 n.2701 proviene da Giustamm.

Pres. Silvestri – Est. Riccio
Soc Mec Kolor Soa, Tecnologie Avanzate Industriali S.r.l., Consorzio Chio.Me. (Avv.ti G. Corbyons, M. Protto, L. Mazzeo) c/ Ministero della Difesa – Segretario Generale della Difesa e Direzione nazionale degli Armamenti (Avv. Stato), n.c. Soc Cantieri Navali Aprile S.r.l., Tecno Service S.r.l., Boat S.p.a. (Avv.ti P. Migliaccio, P. Giudici, E. Baj)

1. Contratti della p.a. – Gara – Art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Cause di esclusione – Valutazione sostanzialistica – Conseguenze – Mancanza dei requisiti – Esclusione – Legittimità – Omessa dichiarazione – Esclusione – Espressa previsione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Amministratori e direttori tecnici – Omessa dichiarazione – Esclusione – Condizioni – Espressa previsione – Insussistenza – Pregiudizi penali – Prova – Necessità

1. Qualora non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi a una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo. Viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma.

2. Sulla necessità di una clausola espressa di esclusione nella legge di gara, pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 163/2006 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011), salva la facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione. In caso contrario, l’esclusione può essere disposta sole ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12825 del 2013, proposto da:
Soc Sinco Mec Kolor Spa, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Tecnologie Avanzate Industriali S.r.l. ed il Consorzio Chio.Me., e dalle predette Società in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio e quali mandanti della costituenda A.T.I., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Giovanni Corbyons, Mariano Protto e Luca Mazzeo, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone,44;

Ministero della Difesa – Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Cantieri Navali Aprile Srl, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con le società Tecno Service S.r.l. e Boat S.p.a., e le predette società, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., in proprio e quali mandanti della costituenda A.T.I., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Migliaccio, Paolo Giudici ed Emanuela Baj, con domicilio eletto presso Paolo Migliaccio in Roma, via Cosseria, 5;

– della determinazione dirigenziale dell’11.11.2013, con cui il Ministero della Difesa ha disposto di aggiudicare in via definitiva al R.T.I. Cantieri Navali Aprile S.r.l. (mandataria), Tecno Service S.r.l., Boat S.p.A. (mandanti) l’appalto per attività di fornitura e applicazione del nuovo ciclo di carenamento per un importo complessivo di Euro 864.228,22;
– della nota dell’11.11.2013 con cui è stato trasmesso a Sinco Mec Kolor Spa il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
– dei verbali di gara, nella parte in cui danno conto dell’ammissione del RTI capeggiato da Cantieri Navali Aprile Srl nonché della individuazione dell’offerta più vantaggiosa e della aggiudicazione provvisoria a favore del predetto RTI, ivi compresa la v

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa – Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti – e delle Società Cantieri Navali Aprile Srl, Tecno Service Srl e Boat Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 il dott. Francesco Riccio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, notificato il 10 dicembre 2013 e depositato il successivo 19 dicembre, la Società Sinco Mec Kolor S.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con T.A.I. S.r.l. e Consorzio Chio.Me., quali mandanti, e le stesse società mandati in proprio e quali partecipanti alla stessa ATI, quale soggetto societario complesso partecipante al bando pubblicato sulla gazzetta Ufficiale CE del 18 gennaio 2013 dal Ministero della Difesa per l’espletamento della procedura ristretta per l’affidamento della fornitura ed applicazione del nuovo ciclo di carenamento a base di elastomero siliconico a tecnologia “foul relase” esente da qualsiasi biocida sulla carena e bagnasciuga delle unità navali della Marina Militare – in particolare per il lotto n. 2 relativo alla Nave San Marco, hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe perché lesivi del loro interesse all’aggiudicazione della fornitura e servizio in discussione resa possibile dalla esclusione del RTI dichiarato aggiudicatario definitivo dalla stazione appaltante, ed in particolar modo dalla Commissione di gara.
Al riguardo l’ATI ricorrente prospetta i seguenti motivi di impugnazione:
1) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) e comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nonché della clausola III.2.1 del bando di gara, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, assumendo che dalla documentazione presentata dal RTI capeggiato da Cantieri Navali Aprile S.r.l. a corredo della domanda di partecipazione alla gara sarebbero mancanti le seguenti dichiarazioni ex art. 38 sopra citato:
– del Presidente del Consiglio di Amministrazione della Boat S.p.a. facente parte del medesimo raggruppamento;
– dei sig.ri Giampaolo Iacone e Pietro Bianchini, quali procuratori ad negotia della suddetta società;
– del sig. Giorgio Rupnik quale amministratore unico della Brignola S.r.l. che con scrittura autenticata del 26.6.2013 ha subaffittato a Boat S.p.a. il ramo d’azienda navale;
– del sig. Marco Suber, quale responsabile tecnico della Tecno Service S.r.l., altra mandante del suesposto RTI aggiudicatario della procedura ad evidenza pubblica in contestazione;
si prospetta altresì la mancanza della dichiarazione prescritta dal dettato dell’art. 4 a.1 della lettera di invito, in particolare l’indicazione dei componenti del consiglio di amministrazione della Boat S.p.a.;
2) Violazione e falsa applicazione del punto III.2.3 del bando di gara circa il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2008. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, poiché non sarebbe sufficiente per la Boat S.r.l. il certificato valido solo per il settore EA 12 per l’attività di ricerca e sviluppo, produzione e vendita di vernici, mancando non solo la specificazione delle pitture e vernici (antivegetative e anticorrosive) ma anche la certificazione relativa all’assistenza post-vendita; sullo stesso piano di certificazione la parte istante assume che il RTI controinteressato non avrebbe prodotto il certificato attestante il rispetto dei limiti del D.L. n. 161/2006 in merito al contenuto di COV che secondo l’allegato III deve essere valutato secondo il metodo ASTMD 2369 nel caso in cui il prodotto contenga COV che in fase di essiccamento reagiscono chimicamente formando parte del rivestimento.
Si sono costituiti in giudizio sia il Ministero della Difesa che la Cantieri Navali Aprile S.r.l., la Tecno Service S.r.l. e la Boat. S.p.a., in proprio e quali partecipanti al costituendo R.T.I. aggiudicatario, i quali hanno eccepito l’infondatezza delle doglianze prospettate.
L’esame del primo gruppo di domande va analizzato alla luce di quella giurisprudenza che afferma che: “Qualora non sussistano esplicite previsioni disposte dalla lex specialis a pena di esclusione, occorre richiamarsi ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione, tenuto conto che il primo comma dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti ivi indicati, mentre il successivo secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non chiara dichiarazione. Ne deriva che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dal citato art. 38 implica ope legis l’effetto espulsivo. Viceversa, nell’ipotesi in cui il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione, a seguito della mancata osservanza delle prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi protetti dalla norma, (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 24 novembre 2011 n. 6240 e Sez, VI 22 febbraio 2010 n. 1017).
Sulla necessità di una clausola espressa nella legge di gara si veda anche la più recente conclusione in argomento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 7.6.2012, n. 21), secondo la quale – pur individuandosi il principio generale per cui l’obbligo di rendere le richieste dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/06 sussiste anche nei confronti di amministratori e direttori tecnici che hanno operato presso società incorporate o fusesi nell’ultimo triennio o anche cessati (per questi ultimi già Ad Plen. 4.5.2012, n. 10) dalla relativa carica in detto termine (divenuto annuale dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70/11), salva facoltà di comprova di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, ma nel contesto di oscillazioni e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti fino a tali Plenarie n. 10/12 e 21/12 – può disporsi legittimamente l’esclusione dalla gara per omissioni riferite a tali soggetti solo ove risulti reso esplicito dal bando e dalla legge di gara tale onere di dichiarazione e conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali risulta omessa la dichiarazione hanno effettivamente pregiudizi penali (Cfr. Tar Lazio, Sez. III, 5.3.2013 n. 2361 e 23.11.12, n. 9686)
Il bando di gara in merito ai servizi di ammodernamento di navi stabilisce al punto III.2.1 che “La domanda di partecipazione deve essere corredata di dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, rilasciata dal legale rappresentante, attestante la situazione dell’operatore economico, circa la non sussistenza delle clausole di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i. Tale dichiarazione, per le lettere b), c) ed m-ter) dell’art. 38, deve essere resa da tutti i soggetti ivi indicati. La dichiarazione è necessaria anche se tali soggetti siano cessati dalla carica nell’anno antecedente.”
Nel corpo della disposizione regolamentare non vi è un’espressa comminatoria della esclusione dalla gara in caso di omissione da parte di alcuni soggetti individuabili come tenuti all’autocertificazione su requisiti del citato art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, così come invece espressamente previsto per il requisito di ammissione relativo al rilascio della garanzia fideiussoria.
D’altronde, la stessa lettera invito predisposta dal Segretariato Generale della Difesa del 20 maggio 2013 prevede in generale come cause di esclusione solo quelle previste dall’art. 46, comma 1-bis), del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Non essendo contestato tale ultimo provvedimento, si ritiene di poter applicare alla gara in questione l’interpretazione sostanzialista del disposto del primo comma dell’art. 38 più volte citato.
Ciò determina in generale l’infondatezza di tutte le censure esposte dalla parte istante in merito alla mancanza della autocertificazione di soggetti societari di rilievo, atteso che il dato rilevante è solo quello sostanziale e non certo quello formale dedotto in giudizio.
Con il quinto motivo di gravame la società ricorrente assume che l’ATI Cantieri Navali avrebbe omesso di inserire nella propria busta amministrativa la dichiarazione indicata dall’art. 4 a.1 della lettera invito, con particolare riferimento alla società Boat. S.p.a..
In realtà la suddetta dichiarazione è stata assolta dalla suddetta Ati attraverso il deposito unitamente all’offerta della visura camerale con ciò raggiungendo gli stessi scopi finalizzati con l’omessa dichiarazione.
Atteso che la prescrizione invocata dalla parte istante non contiene in sè un divieto di equipollenza o una richiesta puntuale prescritta a pena di esclusione – la cui omissione nell’ipotesi prospettata sarebbe stata sanzionata con un’esplicita e dovuta esclusione – l’argomento fornito non è sufficiente per ritenere doveroso da parte della stazione appaltante l’estromissione del RTI aggiudicatario in ragione della sola mancanza della dichiarazione sopra indicata.
Altre considerazioni devono essere svolte per ciò che concerne le doglianze relative alla mancanza della certificazione tecnica allegata alla relativa offerta il cui deposito è prescritto dalla lettera invito a pena di esclusione dalla procedura in discussione.
Nella specifica tecnica diramata dal Segretariato Generale della Difesa (lotto n. 2 Nave San Marco), la cui rilevanza è data dal testuale rinvio riportato nel punto 4.a.6 della richiamata lettera di invito, è testualmente stabilito che:
“In relazione alla specifica tecnica riportante le caratteristiche della fornitura ed ai requisiti sopracitati, saranno ammesse alla gara solamente chi avrà presentato le seguenti certificazioni/rapporti di esame eseguiti presso laboratori certificati ISO/IEC 17025 nei settori Chimico, Meccanico, Prove fisiche da Organismi di Certificazione accreditati:
– certificato attestante il rispetto dei limiti previsti dal D.L. n. 161/2006 (che recepisce la direttiva 2004/42/CE) in merito al contenuto VOC (Volatile Organic Compound);
– Certificato di totale assenza di qualunque biocida marino a base di stagno, piombo, arsenico e mercurio;
– Certificato Internazionale del sistema antivegetativo secondo Reg. (CE) nr. 782/2003;
– Certificato di assenza di rame e rilascio di qualsiasi sostanza chimica comprese quelle tossiche o nocive (non rilevabile dalla strumentazione impiegata per le analisi);
– Certificato attestante l’esecuzione ed i risultati del pull-off test (condotto secondo quanto previsto dalla ISO 4624 o, in alternativa, dalla ASTM D4541-09E1). I limiti fissati per la prova sono quelli previsti dalla ISO 20340;
– Certificato attestante l’esecuzione ed i risultati del controllo di spessore secondo quanto previsto dalla ISO 2808 o, in alternativa dalla ASTM 4138.
La mancanza delle sopraelencate certificazioni comporterà l’automatica esclusione dalla gara.”.
Secondo la parte ricorrente rispetto alla suddetta certificazione la Società Boat. S.r.l. non avrebbe prodotto una documentazione regolare per ciò che riguarda il primo ed il quarto certificato.
Secondo gli argomenti difensivi prospettati dalla parte ricorrente, per la prima certificazione verrebbero riportati dei parametri VOC calcolati secondo il metodo UNI EN ISO 11898-2-2007 (non prescritto per la tipologia di vernici utilizzate dalla Direttiva 2010/79/CE del 19 novembre 2010, nè dal D.Lgs. n. 161 del 2006), mentre per la quarta la certificazione, la stessa sarebbe limitata ai soli valori del rame senza invece indicare le sostanze tossiche e nocive rilasciate dalle medesime vernici da utilizzare.
Le doglianze relative all’ultima classificazione di certificazione richiesta a pena di esclusione non risultano fondate o, quantomeno, appaiono smentite dalla stessa documentazione di parte ricorrente, dalla quale si evince che le analisi eseguite sulle vernici da utilizzare hanno riguardato anche altre sostanze nocive, oltre il rame, quali lo stagno, il piombo, l’arsenico ed il mercurio.
Se il valore delle stesse sostanze, presenti nelle vernici da utilizzare, è stato ritenuto nella norma altrettanto può ritenersi per ciò che attiene il suo rilascio in ambiente esterno.
D’altronde la richiesta della lettera invito non essendo chiara e testuale, e potendo ingenerare dubbi applicativi e/o interpretativi, avrebbe consentito in caso di necessità alla stazione appaltante di chiedere un’integrazione della certificazione depositata.
Come rilevato in precedenza per ciò che concerne la prima certificazione, la ricorrente assume che il metodo utilizzato per calcolare il livello consentito di COV non sia quello prescritto dalla normativa di riferimento, di cui al D.Lgs. 27 marzo 2006 n. 161.
Secondo l’art. 1 del suddetto decreto, al fine di prevenire o di limitare l’inquinamento atmosferico derivante dagli effetti dei composti organici volatili, di seguito denominati «COV» – cioè la massa di composti organici volatili espressa in grammi/litro (g/l), nella formulazione del prodotto pronto all’uso- è necessario rispettare i diversi valori massimi che per le pitture bicomponenti ad elevate prestazioni – secondo l’allegato II – è indicato in 500 g/l di prodotto pronto all’uso.
Per la verifica del rispetto dei predetti livelli massimi di VOC il successivo allegato III individua i diversi metodi consentiti: indicando allo scopo sia quello con acronimo “ISO 11890-2” che quello con acronimo “ASTMD 2369”.
In tale contesto l’ultimo metodo è consentito “solo per prodotti con contenuto di COV quando sono presenti diluenti reattivi”.
Al fine di chiarire ogni aspetto tecnico e scientifico relativo al diverso metodo di accertamento dei valori stabiliti di COV dal legislatore, anche in relazione al possibile esito diverso della procedura in argomento, la Sezione ha disposto con l’ordinanza collegiale n. 482 del 23 gennaio 2014 l’acquisizione di determinati documentati chiarimenti in merito alla diversità dei suindicati metodi ed alla loro possibile fungibilità. Sul punto l’Amministrazione ricorrente ha depositato una diffusa memoria dell’Avvocatura dello Stato.
In tale contesto oltre a ribadire la maggior valenza del metodo svolto secondo il criterio stabilito dal protocollo indicato con l’acronimo “ISO 11890-2” ha comunque fatto rilevare che il diverso metodo “ASTMD 2369” è richiesto soltanto “nel caso in cui il prodotto contenga COV che, in fase di essiccamento, reagiscono chimicamente formando parte del rivestimento”.
Tale condizione risulta essere stata modificata con decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 3 ottobre 2012 con effetti dal 2 febbraio 2013, quindi in data anteriore alla data di formulazione della lettera invito del Segretariato Generale della Difesa.
Ne consegue che anche la censura prospettata dall’ATI ricorrente – basata soprattutto sull’aspetto formale del diverso metodo ritenuto necessario ed indispensabile per accertare il mancato superamento del volere massimo di COV dalle vernici indicate nell’offerta tecnica – è del tutto irrilevante perché smentita dalle risultanze documentali e dal diverso contenuto della normativa nazionale e comunitaria di riferimento.
Infatti, la parte istante non ha fornito argomenti probanti circa la insostituibilità del metodo di indagine prescritto dal D.Lgs. 27 marzo 2006 n. 161 e dalla Direttiva Comunitaria 2010/79/CE.
In pratica il metodo ASTMD 2369 non risulta essere pienamente necessario, non avendo la stessa parte istante dimostrato la sussistenza, nel caso di specie, della diversa condizione prescritta dalle norme di settore (presenza nelle vernici di “diluenti reattivi”) nei confronti delle quali la stessa lettera invito compie un mero rinvio dinamico, quindi soggetto alle variazioni intervenute in ossequio al diverso contenuto della direttiva alla quale la normativa nazionale si è correttamente e pienamente adeguata. Inoltre, non è stato dimostrato dalla ricorrente che l’utilizzo del metodo utilizzato avrebbe condotto a dei risultati non conformi ai valori COV imposti per legge (500 g/l di prodotto pronto all’uso).
Va comunque osservato che una certificazione sul predetto valore a tutela dell’inquinamento è stata prodotta dal controinteressato; per cui l’esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante unicamente nel caso in cui la difformità fosse stata preordinata ad impedire di accertare che i valori di VOC consentiti fossero superati dall’uso delle vernici o pitture indicate nell’offerta tecnica.
Giova poi precisare che nel corso del giudizio la parte controinteressata ha depositato un certificato in cui si attesta che, pure utilizzando il metodo consentito ASTMD 2369, il valore di VOC per le vernici da utilizzare nell’appalto dei lavori in questione è pari sostanzialmente a quello indicato secondo il metodo “ISO 11890-2”, in ogni caso di gran lunga inferiore ai 500 g/l di prodotto pronto all’uso.
Per ciò che riguarda gli altri aspetti e rilievi in merito all’adeguatezza della certificazione di qualità presentata dal RTI aggiudicatario occorre precisare, come rilevato dalla difesa dell’Amministrazione resistente e documentato in atti, che il certificato ISO 9001:2008 della Tecno Service risulta essere in corso di validità alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione (relativamente alla fase della prequalificazione), mentre per ciò che riguarda lo stesso certificato della Boat S.r.l., essendo stato emesso per il settore di Accreditamento EA 12 (produttori/fornitori di pitture), può ritenersi del tutto sufficiente atteso che il disciplinare di cui al Documento UNI EN ISO 9001:2008 – che fissa requisiti di carattere generale applicabili a tutte le organizzazioni richiedenti, indipendentemente dal tipo, dimensione e prodotto finito – nel paragrafo 7.5.1 prevede che l’organizzazione esaminata deve pianificare ed effettuare le attività di produzione e di erogazione del servizio in condizione controllate, nel cui ambito rientrano anche le attività successive alla consegna del prodotto.
Giova, pertanto, precisare che i predetti certificati di qualità, essendo conformi alla normativa ISO 9001:2008 espressamente richiamata del bando di gara, non potevano che essere ritenuti idonei.
Per le ragioni sopra indicate il Collegio ritiene che il ricorso vada respinto perché infondato.
Le spese seguono come di norma la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna le parti ricorrenti, in solido ed in parti eguali, al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) in favore ed in parti uguali della parte resistente – Ministero della Difesa e per esso all’Avvocatura Generale dello Stato distrattaria per legge – e delle parti controinteressate, le società Cantieri Navali Aprile Srl, Tecno Service Srl e Boat Spa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente
Francesco Riccio, Consigliere, Estensore
Floriana Rizzetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2014

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