Pres. Amicuzzi, Est. Vinciguerra
Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia (A.C.E.R.), Romana Scavi s.r.l. (Avv. R. Barberis) c/ Provincia di Rieti (Avv. M. C. Rosati), Impresa Cricchi Costruzioni di Cricchi Umberto & C. s.a.s. (Avv. I. Barbetta)

legittima la clausola del bando di gara che vieta il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria

Contratti della p.a. – Appalti di lavori pubblici – Bando di gara – Divieto di subappaltare categorie a qualificazione non obbligatoria – Legittimità – Ex art. 37, D. Lgs. 163/2006 – Sussiste – Ragioni

In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per ciò solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonché dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potestà interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessità dell’opera, piuttosto che alla sua qualificazione normativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Antonio AMICUZZI – PRESIDENTE
Antonio VINCIGUERRA – CONSIGLIERE rel.est.
M.Cristina QUILIGOTTI – CONSIGLIERE
ha pronunciato il seguente

sul ricorso n. 9398/2006 R.G. proposto da

Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia (A.C.E.R.) e Romana Scavi s.r.l., in persona dei loro legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Riccardo Barberis, ed elettivamente domiciliate in Roma, via A. Pollaiolo – 3;

Provincia di Rieti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Rosati, ed elettivamente domiciliata in Roma, corso d’Italia – 19, presso lo studio dell’avv. Alberto Costantini;

Impresa Cricchi Costruzioni di Cricchi Umberto & C. s.a.s., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Ilaria Barbetta, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Valdagno – 22;

del bando di gara per l’affidamento dei lavori di recupero e riqualificazione ambientale della Valletta in località Pian de’ Valli Terminillo, del provvedimento di esclusione della Romana Scavi s.r.l. e del provvedimento con il quale è stata disposta l’aggiudicazione a favore della società controinteressata;

Visto il ricorso con gli atti e documenti allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della società controinteressata intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti e gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 2.4.2007, con designazione del Consigliere dott. Antonio Vinciguerra relatore della causa, l’avv. Riccardo Barberis per le ricorrenti e l’avv. Armiento, delegato dall’avv. Maria Cristina Rosati per la Provincia di Rieti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

L’impresa Romana Scavi s.r.l. ha preso parte a gara per l’affidamento dei lavori di recupero e riqualificazione ambientale della Valletta, in località Pian de’ Valli Terminillo, indetta dalla Provincia di Rieti con bando pubblicato il 14.8.2006, e ne è stata esclusa per aver trasgredito la clausola del bando che vieta il subappalto dei lavori di cui alla categoria OS32.
Con il presente ricorso, proposto insieme all’Associazione dei Costruttori Edili di Roma (A.C.E.R.), contesta la legittimità della clausola e il provvedimento di esclusione dalla gara. Le doglianze sono estese, con atto di motivi aggiunti, al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto all’impresa Cricchi Costruzioni s.a.s.
Si sono costituite in giudizio la Provincia di Rieti e l’aggiudicataria impresa Cricchi Costruzioni, le quali affermano la legittimità dei provvedimenti.
In pregiudiziale la Provincia di Rieti eccepisce l’irregolarità della procura alle liti rilasciata dal rappresentante legale della Romana Scavi, il difetto di legittimazione ad agire di quest’ultima, l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse e l’acquiescenza alle clausole del bando.
Le ricorrenti hanno presentato memorie conclusionali.
La causa passa in decisione all’udienza del 2.4.2007.

Le pregiudiziali eccezioni della provincia di Rieti sono da ritenersi infondate per le ragioni di seguito esposte.
1. La Provincia eccepisce l’irregolarità della procura alle liti rilasciata al difensore delle ricorrenti dal legale rappresentante della Romana Scavi. Secondo le regole del mandato processuale, invece, la procura è stata regolarmente rilasciata sia dal rappresentante della Romana Scavi che dal rappresentante dell’Associazione dei Costruttori Edili di Roma con la sottoscrizione del mandato in calce all’atto introduttivo della causa, l’indicazione ivi della qualifica di entrambi i rappresentanti e l’autenticazione delle firme da parte del procuratore. Quest’ultimo elemento, com’è noto, garantisce ai fini della validità della procura la provenienza delle sottoscrizioni.
2. Il difetto di legittimazione della Romana Scavi è eccepito dalla Provincia di Rieti in ragione della posizione dell’impresa nell’ambito della costituenda associazione temporanea con la ICOP s.r.l., giacché nelle dichiarazioni prodotte per la gara la Romana Scavi ha assunto l’impegno di costituirsi in a.t.i. con la ICOP solo in caso di aggiudicazione. Mancata questa, secondo controparte e nella logica dell’eccezione come formulata, la Romana Scavi non può agire in qualità di mandataria di un’associazione d’imprese allo stato inesistente. Osserva il Collegio che la circostanza che nell’atto introduttivo del giudizio la Romana Scavi si qualifichi anche in rappresentanza degli interessi della ICOP non fa venire meno l’interesse qualificato della prima a contestare la propria esclusione dalla gara e le disposizioni del bando che la consentono. Anche l’interesse della ICOP, peraltro, appare rappresentabile nel giudizio, giacché è finalizzato proprio alla costituzione dell’a.t.i. nella fase esecutiva dell’appalto, alla quale potrà addivenirsi solo con l’aggiudicazione del medesimo alla Romana Scavi, previa la sua riammissione in gara. L’interesse della ICOP coincide, dunque, con l’interesse rappresentato dalla Romana Scavi, volto alla riapertura della gara d’appalto e ad esservi riammessa.
2. Sull’eccezione di difetto di legittimazione della A.C.E.R. va richiamata la costante giurisprudenza delle Corti amministrative, la quale riconosce alle associazioni e alle organizzazioni qualificate a rappresentare interessi di categoria e collettivi in genere la legittima partecipazione processuale in rappresentanza, appunto, dei suddetti interessi (tra le diverse pronunce e per un precedente specifico sulla legittimazione processuale della A.C.E.R.: T.A.R. Lazio, III, 26.9.2002 n. 8203).
3. L’eccezione d’inammissibilità del ricorso presentato da Romana Scavi è formulata dalla Provincia sia in ragione dell’assenza di vantaggio effettivo conseguibile dall’annullamento degli atti impugnati, sia dall’acquiescenza che la società ricorrente avrebbe prestato alla clausola del bando che contesta e che ne ha determinato l’esclusione dalla gara. Osserva il Collegio che l’azione processuale è volta, previo annullamento degli atti impugnati, a riconoscere l’illegittimità dell’esclusione della società ricorrente dalla gara d’appalto e alla riapertura di quest’ultima con esame dell’offerta della Romana Scavi. La richiesta di partecipazione alla gara non figura acquiescenza alle clausole del bando ritenute illegittime dall’impresa, ma è riconosciuta dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale come conditio sine qua non per l’ammissibilità dell’impugnativa delle predette clausole.

*

Quanto alle ragioni di merito, le ricorrenti richiamano la normativa di cui ai DD.P.R. 21.12.1999 n. 554 e 25.1.2000 n. 34, che dettano disposizioni regolamentari per l’attuazione della legge 11.2.1994 n. 109 in tema di appalti per lavori pubblici e sul sistema di qualificazione degli esecutori.
Per le opere di cui alla categoria scorporabile OS32 non sussiste divieto di subappalto ai sensi dell’art. 37 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (codice dei contratti di appalti pubblici) e la stessa non è categoria prevalente, per la quale è necessario che l’impresa in gara possegga i requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi.
La categoria prevalente è quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento (art. 73 del D.P.R. n. 554/1999), che nello specifico appalto è la OG1 (per un importo pari a €. 1.259.904,21). Per essa la Romana Scavi possiede la qualificazione utile, necessaria ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999. La categoria OS32, di cui la ditta non possiede i requisiti economico finanziari e tecnici, non rientra tra le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, di cui alla tabella allegata al D.P.R. n. 34/2000, e che non possono essere eseguite dalle imprese non qualificate (cfr. premesse alla tabella). Sostengono i ricorrenti che i lavori di tale categoria possono essere eseguiti direttamente dalla Romana Scavi o da essa subappaltati.
L’ordine deduttivo delle doglianze appare dunque il seguente:
1) La normativa in vigore non prevede divieto di subappalto delle opere di cui alla categoria OS32;
2) Per la partecipazione alla gara non è necessario che le ditte posseggano i requisiti relativi alla predetta categoria, essendo richiesti soltanto i requisiti della categoria prevalente (OG1);
3) Consegue che i lavori della categoria OS32 possono essere subappaltati e la Romana Scavi, che possiede i requisiti della categoria prevalente, non poteva legittimamente essere esclusa dalla gara.
Occorre osservare che il bando disciplina le gare di appalto di opere pubbliche secondo esigenze funzionali alle amministrazioni appaltanti. Pertanto la normativa in esso contenuta può, secondo criteri logici e in ragione delle predette esigenze, derogare alle clausole legislative o regolamentari che non siano obbligatorie.
Hanno certamente carattere vincolante le disposizioni che impongono la qualificazione per l’esecuzione di opere rientranti nelle categorie specializzate cd. “a qualificazione obbligatoria” (tabella all. A al D.P.R. n. 34/2000); con la conseguenza che l’impresa aggiudicataria dell’appalto potrà eseguirle direttamente solo se possegga i requisiti ad esse relativi.
L’art. 37, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, poi, stabilisce il divieto di subappalto per i lavori prevalenti e per le opere “per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti od opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15% dell’importo totale dei lavori“.
La contestuale lettura delle predette disposizioni induce a concludere che – a parte le opere della categoria prevalente, per la quale l’art. 37 cit. esclude senza ombra di dubbi la possibilità di subappaltarle – non c’è equivalenza tra categorie di lavori a qualificazione obbligatoria e divieto di subappalto, nonché tra categorie a qualificazione non obbligatoria e libertà di subappalto. Invece è il contenuto e la complessità dell’opera a giustificare la logica – certamente coesa alle esigenze di controllo, da parte delle amministrazioni appaltanti, della competenza e del grado di specializzazione delle ditte chiamate ad eseguire lavori di alto livello tecnologico o specialistico – e la legittimità delle clausole dei bandi che proibiscono il subappalto.
Occorre, dunque, guardare al contenuto dell’opera, piuttosto che alla sua qualificazione normativa, per stabilire se l’amministrazione nel vietare il subappalto si è correttamente avvalsa della potestà interdittiva, secondo logica e norme superiori. All’uopo non è sufficiente la determinazione 20.12.2001 n. 25 dell’Autorità di vigilanza per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (citata nella memoria conclusionale delle ricorrenti), la quale definisce alcuni profili interpretativi in materia di bandi di gara ed esecuzione dei lavori, indicando le categorie specializzate a qualificazione obbligatoria per le quali si applica il divieto di subappalto. Anche categorie a qualificazione non obbligatoria, come OS32, possono tuttavia presentare, secondo il tipo di opere richieste, contenuti di specializzazione tecnologica tali da giustificare la clausola interdittiva.
In fattispecie, per la categoria OS32, relativa alla realizzazione di strutture in legno, la logica del divieto appare ricompresa nella peculiarità delle opere richieste, coordinate alla copertura di un impianto sportivo natatorio ad alta quota, sul monte Terminillo (mt. 1.570), alla funzionalità del quale è indispensabile la predisposizione di condizioni termiche e di stabilità idonee (in condizioni climatiche caratterizzate da temperature rigide, con escursioni di oltre 25 gradi, e forti venti), oltre a precise garanzie di portata e carico adeguati. Sono richiesti prefabbricati lamellari realizzati in misura tale da conferire al tetto dei locali – piscina e annessi – forma irregolare ad andamento curvilineo e flessuoso, senza sostegni intermedi, con incollaggio e fissaggio omogenei. Considerato, inoltre, che sono richieste travi, di tale forma irregolare, di oltre 22 metri di lunghezza, è possibile comprendere come all’impresa che dovrà realizzare l’opera sia demandata non soltanto alta specializzazione delle maestranze, ma anche disponibilità di un adeguato stabilimento di produzione e di mezzi per il trasporto degli elementi prefabbricati al livello di copertura dell’impianto.
Il tipo di opera richiesta può dunque rientrare nella previsione dell’art. 72, comma 4 lett. l, del D.P.R. n. 554/1999 (fornitura e posa in opera di strutture ed elementi prefabbricati prodotti industrialmente), tra i lavori specializzati previsti dallo stesso comma (lett. a – p), e giustificare quanto al grado di specializzazione necessario il divieto di subappalto posto nel bando di gara dalla Provincia di Rieti.
Il bando della gara ammette tutte le imprese che posseggano i requisiti per la categoria prevalente OG1 e contempla la possibilità di associazioni con imprese specializzate per l’esecuzione delle opere della categoria OS32.
La Romana Scavi, che possedeva i requisiti per la categoria OG1, è stata esclusa per aver espressamente dichiarato, nell’offerta tecnica, la volontà di subappaltare i suddetti lavori di categoria OS32, in contraddizione con il divieto sancito nel bando.
Per quanto premesso, il provvedimento di esclusione della Romana Scavi, la clausola del bando che vieta il subappalto per la categoria OS32 e la conclusione della gara con l’aggiudicazione all’impresa Cricchi Costruzioni – che ha presentato l’offerta migliore e non in contrasto con le regole dell’appalto – sono frutto di attività legittime dell’Amministrazione e il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio sono addebitate alle ricorrenti nella misura di cui in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo del Lazio, Sezione II ter, rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna le ricorrenti a corrispondere in solido alle controparti costituite in giudizio la complessiva somma di €. 1.500 (millecinquecento) per le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2.4.2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 15/5/2007 n.4409 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Rel. Amicuzzi
IMPRESA DI PASCUCCI S.A.S. (Avv.ti S. Richter e P. Di Rienzo) c. Comune di Monterotondo (Avv. R. Venettoni); IMPRESA LATTANZI Vincenzo & C. (Avv.ti G. Minestroni e S. Bertini)

Sulla legittimità dell’ammissione della concorrente che ha presentato un certificato non conforme, solo nella forma, alla dicitura prevista dalla lettera d’invito

Contratti della PA – Gara – Ammissione della concorrente che ha presentato un certificato non conforme, solo nella forma, alla dicitura prevista dalla lettera d’invito – Legittimità – Ragioni

E’ legittima l’ammissione della concorrente che ha presentato un certificato della Cancelleria del Tribunale che attesti il pieno e libero esercizio dei suoi diritti, e che essa non è stata e non sia coinvolta in procedure di amministrazione concordata, di fallimento, di concordato preventivo, di liquidazione, di cessazione di attività o qualsiasi altra situazione, discostandosi, solo formalmente e non nella sostanza, dalla dicitura richiesta dalla lettera d’invito, per cui la medesima dichiarazione dovesse attestare che la società non si trovasse “in stato di liquidazione, fallimento e non ha presentato domanda di concordato”, in quanto la prima dichiarazione è più ampia ed omnicomprensiva ed esclude la necessità di presentare una certificazione che escluda specificamente anche la presentazione dell’atto di avvio della procedura di concordato, atto che rimane assorbito nell’insussistenza di procedure di concordato in corso.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE SECONDA TER

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Michele PERRELLI – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Componente, relatore

Consigliere Maria Cristina QUILIGOTTI – Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5955 del 1990 proposto dalla ù
IMPRESA PASCUCCI di PASCUCCI Vincenzo e Claudio s.a.s, in proprio e quale capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese PASCUCCI s.a.s. e RENDESI Gilberto, in persona del dott. Claudio Pascucci, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Antonio Mordini n. 14;

contro

il COMUNE di MONTEROTONDO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Venettoni, unitamente al quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Cesare Fracassini n. 18;

e nei confronti
della IMPRESA LATTANZI Vincenzo & C., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Minestroni e Sabrina Bertini, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via S. Tommaso D’Aquino n. 15, presso lo studio dell’avv. Giulio Masotti;

per l’annullamento
della delibera n. 307 del 9.3.1990 della G.M. del Comune di Monterotondo, di approvazione del verbale di licitazione privata del 28.2.1990 per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento e sopraelevazione di una scuola elementare in Monterotondo, alla Via B. Buozzi, nonché di approvazione dello schema di contratto di appalto;
degli atti connessi, presupposti e consequenziali, in particolare del verbale di licitazione sopra indicato e della relativa aggiudicazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monterotondo e della impresa s.a.s. Lattanzi Vincenzo & C.;
Vista la memoria prodotta dalla Amministrazione resistente a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 4 luglio 1990, n. 946;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 5.3.2007, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori della parte ricorrente e del Comune resistente, comparsi come da verbale d’udienza; nessuno essendo presente per la impresa s.a.s. Lattanzi Vincenzo & C.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 4/5.6.1990, depositato l’11.6.1990, la Impresa Pascucci di Pascucci Vincenzo e Claudio s.a.s, in proprio e quale capogruppo della Associazione Temporanea di Imprese Pascucci s.a.s. e Rendesi Gilberto, premesso di aver partecipato alla gara a licitazione privata, indetta con delibera n. 480 del 13.10.2998 del C.C. di Monterotondo, per l’appalto dei lavori di ampliamento e sopraelevazione di una scuola elementare, in detto Comune, alla Via B. Buozzi, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:
1.- Violazione dell’art. 6 della lettera di invito alla gara de qua. Violazione dei principi generali in materia di par condicio.
Con copia passiva del ricorso, recante procura in calce, depositata il 4.7.1990, si è costituito in giudizio il Comune di Moneterotondo.
Con atto depositato il 4.7.1990 si è costituita in giudizio la impresa s.a.s. Lattanzi Vincenzo & C., che ha dedotto la infondatezza del ricorso, concludendo per la reiezione.
Con ordinanza 4 luglio 1990, n. 946 il Tribunale ha respinto la istanza di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Con memoria depositata il 22.2.2007 l’Amministrazione resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e genericità, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.
Alla pubblica udienza del 5.3.2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame la parte in epigrafe indicata, premesso di aver partecipato alla gara a licitazione privata, indetta con delibera n. 480 del 13.10.2998 del C.C. di Monterotondo, per l’appalto dei lavori di ampliamento e sopraelevazione di una scuola elementare, in detto Comune, alla Via B. Buozzi, ha impugnato la delibera n. 307 del 9.3.1990 della G.M. del Comune stesso, di approvazione del verbale di licitazione privata del 28.2.1990, di aggiudicazione dei lavori suddetti, nonché di approvazione dell’allegato schema di contratto di appalto; inoltre ha impugnato gli atti connessi, presupposti e consequenziali, in particolare il verbale di licitazione sopra indicato e la relativa aggiudicazione.
2.- Innanzi tutto il Collegio, stante la infondatezza del gravame, può prescindere dal verificare la fondatezza della eccezione di inammissibilità del ricorso per genericità e carenza di interesse (per non essere state indicate le ditte offerenti ammesse né forniti elementi concreti circa la possibilità di aggiudicazione della gara), sollevata dalla difesa del resistente Comune, anche se va osservato in disparte che risulta evidente dal verbale di licitazione privata del 28.2.1990 (prodotto in atti) che, oltre alla controinteressata risultata aggiudicataria per il maggior ribasso, altre quattro ditte avevano presentato offerte con ribasso maggiore di quello proposto dalla ricorrente.
3.- Con l’unico, complesso, motivo di ricorso sono stati dedotti violazione dell’art. 6 della lettera di invito alla gara de qua, nonché violazione dei principi generali in materia di par condicio. Secondo parte ricorrente, posto che l’art. 6, punto B, di detta lettera di invito stabiliva che le società commerciali dovevano presentare un certificato della Cancelleria del Tribunale competente dal quale risultasse che esse società non avevano presentato domanda di concordato preventivo, con espressa comminatoria di non ammissione in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità di alcuno dei documenti richiesti, illegittimamente sarebbe stata ammessa la ricorrente, che aveva depositato un certificato dal quale risultava solo che non era in corso detta procedura.
Le due ipotesi sarebbero del tutto diverse, atteso che l’Amministrazione (sfornita di qualsiasi discrezionalità al riguardo, essendo vincolante la lettera della lex specialis della gara e non potendo essere ammesse deroghe pena la violazione della par condicio) sicuramente intendeva contrarre solo con soggetti che non avessero neppure presentato domanda di concordato, sicché dovrebbe ritenersi che fosse inidonea la certificazione prodotta dalla controinteressata e che, accertata la irregolarità della sua offerta, la stessa dovesse essere esclusa, con aggiudicazione in favore della ditta migliore offerente.
Osserva in proposito il Collegio che il citato art. 6, lettera b), della lettera di invito prevedeva tra la documentazione da presentare, un certificato della Cancelleria del Tribunale competente, di data non anteriore a due mesi a quella fissata per la gara, attestante che la società interessata non si trovasse “in stato di liquidazione, fallimento e non ha presentato domanda di concordato”.
Risulta in atti che il certificato della Cancelleria del Tribunale di Ascoli Piceno prodotto dalla Impresa Lattanzi Vincenzo & C. attestava che la stessa si trovava nel pieno e libero esercizio dei suoi diritti, non essendo in stato e non avendo in corso procedure di amministrazione concordata, di fallimento, di concordato preventivo, di liquidazione, di cessazione di attività o qualsiasi altra situazione.
Va considerato che, in una gara d’appalto pubblico, qualora il bando prescriva, quale requisito d’ammissione, la produzione, tra l’altro, di un certificato come quello richiesto dalla citata lettera di invito, la “ratio” sottesa all’onere di produzione del certificato stesso sia da rinvenire nell’esigenza di esonerare la stazione appaltante dai rischi derivanti, per ciò che attiene alla regolare e completa esecuzione dell’appalto, dagli eventuali dissesti o difficoltà finanziarie dell’appaltatore, messe in rilievo dall’avvio della procedura di liquidazione, fallimentare o di concordato preventivo (cfr., in un caso simile: Consiglio Stato, sez. V, 09 ottobre 2000, n. 5367).
Ritiene il Collegio che la certificazione prodotta dalla ricorrente legittimamente sia stata ritenuta dalla stazione appaltante idonea a dimostrare l’insussistenza delle ragioni ostative alla partecipazione alla gara prevista dalla lettera d’invito.
La Cancelleria del Tribunale di Ascoli Piceno ha infatti usato una formula ampia e omnicomprensiva, che escludeva la necessità della presentazione di una certificazione escludente anche la presentazione dell’atto di avvio della procedura di concordato, cioè di una domanda di ammissione presentata dalla controinteressata.
Deve, infatti, rilevarsi che, sul piano tecnico-processuale, il R.D. 16 marzo 1942 n. 267, legge fallimentare, prevede in tema di concordato preventivo diverse fasi – domanda di ammissione al concordato, giudizio di ammissibilità, fase procedimentale vera e propria – con una distinzione che, tenuto conto della ratio che è sottesa alla richiesta della relativa certificazione, non appare rilevante ai fini dell’interpretazione delle prescrizioni sulla documentazione da presentare nella gara d’appalto (cfr., in caso simile: T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 13 dicembre 1996, n. 423).
Non ravvisa invero il Collegio nessuna particolare ragione logica o interesse pubblico per i quali la disposizione della lettera di invito di cui trattasi, che, si badi bene, richiede certificazione attestante che la aspirante non aveva presentato domanda di concordato e non che non fosse in corso procedura di concordato, possa essere intesa nel senso che la stazione appaltante volesse avere contezza della presentazione della domanda de qua e non dello stato della procedura da essa scaturita.
Ciò considerato che non sembra logico che l’Amministrazione fosse disinteressata alla presentazione di domande di fallimento o di liquidazione, ma solo a quelle di concordato.
Detta disposizione è stata quindi correttamente intesa nel senso che la certificazione richiesta doveva essere relativa alla insussistenza di procedure di concordato preventivo in corso, che deve ritenersi comprensiva anche della mancata presentazione della relativa domanda; ciò atteso che l’art. 168 di detto R.D. n. 267 del 1942 prevede effetti sulla possibilità di effettuare procedure esecutive sul patrimonio del debitore dalla data di presentazione da parte di questi del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo e sino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, il che dimostra che la procedura in questione è in corso sin dalla presentazione di detto ricorso.
Deve pertanto concludersi che la certificazione prodotta dalla controinteressata dimostrava la insussistenza di situazioni idonee a ledere l’interesse della stazione appaltante alla regolare e completa esecuzione dell’appalto (potenzialmente minacciata dagli ipotetici dissesti o dalle difficoltà finanziarie dell’appaltatore evidenziati dall’avvio della procedura di liquidazione, fallimentare o di concordato preventivo).
Non poteva quindi la controinteressata essere esclusa dalla gara d’appalto, perché le certificazioni prodotte non facevano sorgere alcun dubbio sulla situazione della società, sebbene l’espressione adottata nel certificato prodotto fosse formalmente diversa da quella delle norme di gara contenute nella lettera d’invito, ma sostanzialmente conforme alla ratio che ne avevano ispirato la predisposizione.
Considerato, peraltro, che in corso di giudizio non è stato dimostrato che all’epoca la controinteressata avesse in effetti presentato ricorso di ammissione alla procedura di concordato preventivo in epoca antecedente alla certificazione prodotta; il ricorso sarebbe, pertanto, insuscettibile di accoglimento anche qualora potesse aderirsi al non condiviso orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 16 ottobre 1991, n. 429), secondo il quale la domanda di concordato avrebbe mera natura di atto introduttivo del giudizio sulla ammissibilità della proposta e non già della procedura di concordato stessa, con insufficienza della documentazione della mancanza di procedimenti concorsuali a carico qualora la lettera di invito ad una gara d’appalto prescriva la presentazione di una certificazione attestante non solo che non risultino a carico della concorrente dichiarazione di fallimento o concordato o conseguente ad altra procedura concorsuale, ma altresì che non vi siano istanze a tal fine.
Ciò tenuto conto altresì che la fattispecie esaminata da detto Tribunale non coincide con quella di cui trattasi, in cui la lettera di invito richiedeva solo la certificazione della mancata presentazione di domanda di concordato preventivo (e non anche che esso non fosse in corso) e non pretendeva certificazioni attestanti la mancata presentazione di istanze di fallimento o di liquidazione, sicché, si ribadisce, non poteva che essere intesa nel senso che si riferisse sostanzialmente alla sussistenza o meno di procedure in corso.
4.- Il ricorso deve essere, pertanto, respinto.
Le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione seconda ter – respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nella camera di consiglio del 5.3.2007, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.
Consigliere Michele PERRELLI Presidente
Consigliere Antonio AMICUZZI Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 15/5/2007 n.4413 proviene da Giustamm.

sulla legittimità del provvedimento di commissariamento di un Comune a causa della decadenza del Sindaco

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Decadenza del Sindaco – Possibilità di commissariare gli altri organi – Non sussiste.

Qualora il Sindaco sia decaduto dall’incarico in ragione dell’accertamento giudiziale di condizioni di ineleggibilità è illegittimo il commissariamento degli organi dell’amministrazione comunale disposto ai sensi dell’art. 19 co. 4^ del R.D. 383/1934 poiché tale norma ed il sottostante potere non è applicabile all’ipotesi di decadenza del Sindaco, per la quale esiste una specifica disciplina costituita dall’art. 53 co. 1 del d. lgs. 267/2000.

costituito da:
Angelo De Zotti Presidente, relatore

Marco Buricelli Consigliere

Angelo Gabbricci Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 415/2007 proposto da
Bonato Gabriele, Bonato Mino, Bronzato Lauretta, Fortuna Gianpiero, Righetto Lorenzina, Sartori, Alberto, Sartori Paolo e Zin Giovanni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luciano Penasa, Silvio Crapolicchio e Maurizio Trevisan con elezione di domicilio presso lo studio del terzo in Venezia, Cannaregio, 5677;

contro

Il ministero dell’Interno, in persona del ministro pro tempore, la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Padova, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege, nella sua sede di Venezia, Piazza S. Marco n. 63;
e nei confronti di
De Rogatis Carlo, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del decreto del Prefetto di Padova, prot. n. 1933/2007 – Area II, del 21.2.2007, mediante il quale è stato disposto, ai sensi e per gli effetti dell’ art. 19 comma 4, del R.D. n. 383/1934, il commissariamento del Comune di Veggiano fino al rinnovo degli organi ordinari dell’ente in occasione dell’imminente turno elettorale dell’anno 2007, e nominato quale Commissario il Dott. Carlo De Rogatis per l’esercizio delle funzioni del Consiglio Comunale, del Sindaco e della Giunta del Comune di Veggiano;

visto il ricorso, notificato il 5 marzo 2007 e depositato presso la segreteria il 7 marzo 2007, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Padova, depositato in segreteria il 14 marzo 2007, con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 27 aprile 2007 (relatore il Presidente De Zotti) – l’avv.to Pace, in sostituzione di Crapolicchio, e Penasa per i ricorrenti e l’Avvocato dello Stato Salmini per la Pubblica Amministrazione resistente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Il sig. Bonato Gabriele ed altri ricorrenti, tutti consiglieri comunali del Comune di Veggiano, hanno impugnato il decreto del Prefetto di Padova con il quale è stato disposto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 19 comma 4^ del R.D. n. 383/1934 il commissariamento del Comune di Veggiano fino al rinnovo degli organi ordinari dell’ente, in occasione dell’imminente turno elettorale dell’anno 2007.
Il citato decreto così testualmente dispone:
visto che il sig. Lorenzo Tommasini è risultato eletto sindaco del Comune di Veggiano per il terzo mandato consecutivo con violazione dell’art. 51 comma 3 del d. lgs. 267/2000;
vista la sentenza n. 2318 R.G. 2006 in data 18 gennaio 2007, con cui la Corte d’appello di Venezia nel rigettare l’appello proposto dal tenuto che per l’effetto dell’esecutività della sentenza risulta accertata la mancanza dei requisiti di legge ai fini dell’eleggibilità del Sindaco;
– considerato che la suddetta causa di ineleggibilità originaria riveste natura dichiarativa, sussistendo sin dal suo verificarsi e producendo effetti ex tunc, e rappresenta altresì causa ostativa all’espletamento del terzo mandato consecutivo;
– considerato che l’accertata assenza di presupposto legittimante la carica di Sindaco travolge, in linea di stretta consequenzialità, la regolare composizione del consiglio in virtù del sistema elettorale di attribuzione dei seggi e delegittima la nomina
– considerato che sulla decadenza del sindaco eletto in violazione dell’art. 51 del d. lgs. n 267/2000 si è formata una costante giurisprudenza in linea con la suddetta pronuncia;
– ritenuto necessario dare esecuzione alla menzionata sentenza, anche al fine di evitare il protrarsi della condizione di illegalità in cui attualmente versa l’amministrazione. comunale;
– considerato che la delegittimazione degli organi determina l’impossibilità di funzionamento dell’ente e che pertanto si rende necessario nominare un Commissario per la provvisoria gestione dell’ente medesimo;
– visti gli artt. 19, comma 4, del R.D. 3 marzo 1934, n 383 e 273, comma 5 del d. lgs. n 267/2000″,
– il Dr. Carlo De Rogatis in servizio presso la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Padova, è nominato commissario per l’esercizio delle funzioni del Consiglio Comunale, del Sindaco e della Giunta del Comune di Veggiano fino al rinnovo degliQueste le censure dedotte a sostegno del gravame:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 141, 273 e 274 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267; violazione della legge costituzionale 3/2001; violazione dell’art. 15 delle preleggi.
Si sostiene che il prefetto ha esercitato un potere inesistente in quanto l’art. 19 del R.D. 383/1934 è stato abrogato dall’art. 274 del d. lgs. 267/2000 e che non vale invocare l’art. 273 comma 5^ del TUEL che mantiene la norma in vigore “nella parte compatibile con l’ordinamento vigente” giacché tale non è certamente il comma 4^ che è espressione di un potere del tutto incompatibile con la riforma dell’ordinamento locale che riconosce l’autonomia dei comuni, sottraendoli al generale potere di vigilanza di cui il prefetto era titolare nell’assetto pregresso; che in ogni caso tale potere (ossia il potere generale di commissariamento delle amministrazioni comunali è in contrasto con la specifica previsione dell’art. 141 del TUEL che prevede le (sole) ipotesi in cui è possibile procedere al commissariamento dell’ente locale (principio di tipicità e di specificità del potere).
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 comma 4^ del R.D. 383/1034; violazione e falsa applicazione degli artt. 53 e 141 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267; eccesso di potere per difetto dei presupposti.
Si sostiene che l’art. 19 del R.D. 383/1934 prevede due diversi presupposti per il commissariamento degli enti comunali, ambedue nella specie insussistenti in quanto non si verte né nell’ipotesi di mancato compimento di atti obbligatori per legge né di impossibilità di funzionamento dell’ente “per qualsiasi ragione”; che, infatti, a seguito della sentenza della corte d’appello di Venezia che ha dichiarato decaduto il sindaco, le funzioni erano e sono svolte dal vicesindaco in forza dell’art. 53 del d. lgs. 267/2000 e dunque l’amministrazione è funzionante.
3) violazione dell’art. 53 e 70 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, eccesso di potere per travisamento del presupposto e per contraddittorietà ed illogicità manifesta.
Si sostiene che il decreto di commissariamento è stato assunto nell’erroneo presupposto che la sentenza della corte d’appello di Venezia abbia dichiarato la decadenza del sindaco con effetti ex tunc, laddove questa ha chiarito in sentenza che la decadenza non può avere che effetti ex nunc.
4) eccesso di potere per contraddittorietà; violazione dell’art. 3 della legge 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione in quanto in precedenza lo stesso Prefetto di Padova aveva adottato un provvedimento di segno opposto, richiamando una circolare ministeriale del 26 gennaio 2007, ed invitando il vicesindaco ad assumere le funzioni del sindaco.
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 141 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267; violazione e falsa applicazione della legge 162/1991; eccesso di potere per difetto dei presupposti, incompetenza.
6) violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio contrastando i motivi di ricorso e chiedendone la reiezione con vittoria di spese.
All’udienza pubblica del 27 aprile 2007, previa audizione dei difensori delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Come puntualmente dedotto nel primo motivo e come già rilevato nella motivazione del provvedimento cautelare emesso inter partes, il commissariamento dell’amministrazione comunale di Veggiano, disposto dal Prefetto di Padova in forza dei poteri di cui all’art. 19 co. 4^ del R.D. 383/1934 è certamente illegittimo, poiché tale norma ed il sottostante potere non è applicabile all’ipotesi di decadenza del Sindaco, per la quale esiste una specifica disciplina costituita dall’art. 53 co. 1 del d. lgs. 267/2000 alla cui stregua “in caso di impedimento permanente, rimozione o decadenza o decesso del sindaco ….il Consiglio e la Giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della provincia e … sino alle predette elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte, rispettivamente, dal vicesindaco e dal vicepresidente”.
Si tratta, all’evidenza, di una norma specifica, ed in questo senso “speciale”, che nel disciplinare una serie di ipotesi – tra le quali rientra la decadenza del Sindaco – che comportano ex lege la decadenza degli organi amministrativi e lo scioglimento dell’amministrazione (comunale o provinciale) ne prevede le conseguenze, che non sono quelle “dell’impossibilità di funzionamento dell’ente e della nomina di un commissario per la provvisoria gestione dell’ente medesimo”, come postula l’art. 19 del R.D. 383/1934 invocato dal prefetto, ma, al contrario, che l’amministrazione continui a funzionare sino allo scioglimento previsto dall’art. 141 dello stesso d. lgs. 267/2000, con le modalità indicate dallo stesso art. 53 e quindi attraverso la surrogazione del vicesindaco nelle funzioni sindacali.
E’ perciò irrilevante, ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento di commissariamento, stabilire se i poteri del Prefetto di cui all’art. 19 del R.D. 383/1934 (di inviare appositi Commissari presso le amministrazioni degli enti locali territoriali e istituzionali …. per reggerle, per il periodo di tempo strettamente necessario, qualora non possano, per qualsiasi ragione, funzionare) siano o meno ancora sussistenti in forza della norma transitoria che li fa salvi “nella parte compatibile con l’ordinamento vigente”, poiché, anche a prescindere dal fatto che in virtù di quel generico richiamo, a giudizio del Collegio possono ritenersi salvi (solo) i poteri tuttora attribuiti al Prefetto da norme specifiche, ossia i poteri tipici e nominati – tra cui quelli, e solo quelli, previsti dall’art. 141 del TUEL e non più il potere generale di commissariamento connesso alla funzione di vigilanza di cui all’art. 19 co. 4^ che appare ormai incompatibile con il nuovo assetto ordinamentale – quel potere non avrebbe potuto essere esercitato in presenza di una norma (l’art. 53 citato) che, escludendone il presupposto applicativo, implicitamente lo oblitera.
Né è possibile distinguere, come sostiene la difesa dell’amministrazione, tra l’ipotesi di decadenza sopravvenuta alla regolare elezione del Sindaco e quella pronunciata con effetto ex tunc, conseguente alla ineleggibilità per terzo mandato, poiché la norma non distingue tra le due ipotesi di decadenza, in astratto geneticamente differenziate, e riconduce espressamente tutte le fattispecie di cui all’art. 141 lett. b. punto 1) [impedimento permanente, rimozione, decadenza e decesso del sindaco] alla medesima disciplina, stabilendo, per tutte le altre evenienze di scioglimento, che (solo) con il decreto di scioglimento “si provvede alla nomina di un commissario che esercita le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso”.
Volontà del legislatore che trova conferma in tal senso nel disposto dell’art. 141 comma 3^, nel quale il ricorso al commissariamento prefettizio dell’amministrazione comunale in corso di scioglimento è testualmente escluso in tutti i casi previsti dal numero 1) della lettera b) del comma 1 dello stesso articolo 141 – e dunque proprio nelle situazioni di cui all’art. 53 – nelle quali, se si accedesse alla tesi dell’amministrazione, l’intervento del commissario si porrebbe in contraddizione con la prevista espressa affermazione di permanenza degli organi istituzionali surrogatori del sindaco e di continuità dell’ente.
Né, va soggiunto, sarebbe stato possibile per il Prefetto, che peraltro tale norme non richiama, esercitare il potere di cui all’art. 141 co. 7^ del d. lgs. 267/2000 che prevede che “in via di grave e urgente necessità, può sospendere, per un periodo comunque non superiore a novanta giorni, i consigli comunali e provinciali e nominare un commissario per la provvisoria amministrazione dell’ente in attesa dello scioglimento dell’amministrazione in forza del decreto del presidente della repubblica” poiché quel potere riguarda ipotesi diverse (cfr. C.d.S. sez. 5^ 29 novembre 2004 n. 7749) e comunque presuppone che “sia iniziata la procedura di scioglimento e che si sia in attesa del relativo decreto”; ciò che nella specie non si era ancora inverato.
Il ricorso, essendo fondato il primo motivo, va quindi accolto, con assorbimento dei motivi ulteriori e dichiaratamente graduati.
Considerata la natura della controversia appare equo disporre la compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Spese e competenze di causa compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 27 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 15/5/2007 n.1487 proviene da Giustamm.

A. Catoni, Presidente ed Estensore
A. Z. (avv. ti C. e G. Fallagrassa) c. MINISTERO DELLA DIFESA (Avv. dist. St.)

la qualifica di “residuato bellico” dell’ordigno è elemento indefettibile per stabilire il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione di esplosivi pericolosi ex lege 29 maggio 1985 n. 294

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Indennità di disattivazione – Presupposti – Residuato bellico – Necessità

Il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione di esplosivi pericolosi, previsto dalla L. 29 maggio 1985 n. 294, spetta soltanto se l’attività di disattivazione riguarda ordigni qualificabili “residuato bellico”.

composto dai signori

Dr. Antonio Catoni – Presidente

Dr. Dino Nazzaro – componente

Dr. Luciano Rasola – componente

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 586 del 1998, proposto da

A. Z., rappresentato e difeso dagli avvocati Carla e Giorgio Fallagrassa;

MINISTERO DELLA DIFESA, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato ;

del diritto al premio di disattivazione e della sua conseguente attribuzione;

Visto il ricorso con i relativi allegati,
Visto l’atto di costituzione in giudizio;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito in udienza il 12.04.07, il relatore Dr. Catoni ed uditi, altresì, l’avv. Carla Fallagrassa, per il ricorrente e l’Avv. dello Stato Lorenza Di Bartolomeo per l’amministrazione resistente;
Considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente lamenta la mancata attribuzione del premio di disattivazione per esplosivi pericolosi che l’amministrazione gli ha negato sul presupposto che la sua attività non avesse luogo nelle condizioni di pericolosità richieste per l’attribuzione dello stesso premio.
Chiede, altresì, consulenza tecnica dalla quale risulti in modo incontrovertibile il suo diritto alla corresponsione del premio.
La causa dopo una prima udienza del 15.12.2005, è pervenuta alla udienza definitiva del 12.04.2007, nella quale il collegio l’ha trattenuta per deciderla.
Il ricorso è infondato.
Si tratta nella specie di stabilire se la valutazione effettuata dall’amministrazione che ha escluso che nell’attività del ricorrente si configurasse un reale rischio tale da giustificare l’attribuzione del premio, sia stata correttamente espletata.
A ben vedere è evidente nella specie una valutazione di carattere tecnico discrezionale che non è censurabile dal giudice amministrativo se non per palesi errori di fatto o rilevante illogicità nella valutazione.
Questi elementi, ad avviso del collegio, sono chiaramente mancanti nella fattispecie come dimostra la stessa richiesta di nomina di un CTU che ne esamini gli aspetti.
Si chiede in sostanza di sostituire la valutazione di un organo tecnico ad una valutazione discrezionale di profilo egualmente tecnico stabilita dall’amministrazione che non manifesta alcun aspetto di illogicità.
In effetti ove si legga la circolare che lo stesso ricorrente ha esibito, la corresponsione del premio è possibile solo nei seguenti casi di “rischio reale”:
messa allo scoperto di bombe di aereo o di manufatti esplosivi, residuati bellici che abbiano ancora la spoletta;
disattivazione e rimozione ed eventuale brillamento di mine e trappole esplosive, residuati bellici;
dispolettamento sul posto dopo rinvenimento, di bombe di aereo residuati bellici;
scaricamento sul posto, dopo ritrovamento, di bombe di aereo, residuati bellici, che non è stato possibile far brillare sul posto;
rimozione dal luogo di ritrovamento e scaricamento dei residuati bellici carichi con aggressivi chimici:
E’ evidente, quindi, che in virtù delle seguenti precisazioni contenute nella detta circolare che, tra l’altro, non risulta neanche impugnata, la qualifica di residuato bellico è elemento indefettibile per stabilire il diritto all’attribuzione del premio di disattivazione, previsto dalla legge 294/85.
Orbene nel lungo elenco predisposto dal ricorrente illustrante la sua attività di disinnescatore non si rinviene neanche una sola volta la disattivazione di un ordigno che abbia le caratteristiche di quelle sopraelencate, sicché non appare revocabile in dubbio che l’amministrazione abbia correttamente escluso l’interessato dal novero delle persone aventi diritto.
A questo punto resta del tutto irrilevante stabilire se l’ulteriore condizione dell’autorizzazione della autorità di P.S., cui l’interessato ritiene equiparabile l’ordine del Comandante provinciale, fosse necessaria come condizione per l’attribuzione del premio.
Il ricorso, infondato, va perciò respinto.
Le spese tuttavia possono esser compensate tra le parti sussistendone i motivi, rinvenibili nella natura della controversia e nella convinzione del ricorrente che riteneva in buona fede di aver diritto all’emolumento in questione.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione di Pescara, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Cosi deciso in Pescara il 12-04-07.

Pubblicata mediante deposito 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 15/5/2007 n.536 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti; Est. G. Flaim
M. T. Z. (avv.ti G. Allena e G. Trullu) c. l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 1 DI SASSARI, E LA GESTIONE LIQUIDATORIA DELLA CESSATA U.S.L. N. 5 DI OZIERI, (avv.ti M. C. Pinna e R. Margelli)

sulla retribuibilità di mansioni superiori in sanità

1. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Spettanza – Presupposti – Formale provvedimento di conferimento – Irrilevanza.

2. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Art. 29 D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761 – Condizioni.

3. Pubblico impiego – Mansioni e funzioni – Svolgimento di mansioni superiori – Rispetto alla qualifica formalmente rivestita – Differenze retributive – Art. 56, D. Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 e s.m.i..
4. Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Interessi e rivalutazione – Divieto di cumulo.

1. L’assenza di un provvedimento specifico e formale di conferimento dell’incarico di sostituzione stabile del Primario su posto esistente, non è un elemento essenziale e condizionante il riconoscimento delle differenze retributive in favore del dipendente, qualora, nei fatti, sia dimostrato che il soggetto abbia concretamente svolto le funzioni superiori. (1) L’esigenza ineliminabile richiesta dall’ordinamento, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, è unicamente quella che il posto a cui si riferisce la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive risulti esistente nella Pianta organica e disponibile (2). Quindi, sebbene non autorizzata, la sostituzione di un Aiuto che esplichi le mansioni del Primario va comunque retribuita, secondo un costante e tradizionale orientamento giurisprudenziale, (3) anche in caso di posto non vacante, quando il titolare sia mancato per lunghissimi periodi, di molto eccedenti le normali ipotesi di temporanea assenza per ferie, malattia e simili. (4) E ciò si giustifica in un quadro sostanzialistico del rapporto, che impone, in applicazione diretta dell’art. 36 della Costituzione, che la qualità del lavoro prestato dal dipendente trovi piena correlazione e riscontro in una retribuzione proporzionata ed adeguata.

2. Laddove l’ordinamento – nello specifico settore (Sanità) – attribuisce rilievo alle mansioni superiori e consente (in forza di espressa disposizione contenuta nell’art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, così come interpretato dalla Corte costituzionale (5) l’attribuzione del relativo trattamento economico, in modo tale da rendere doverosa la retribuibilità della prestazione, se protratta oltre i primi 60 giorni (trasformandosi, altrimenti, in arricchimento indebito del datore di lavoro), l’Amministrazione non può esimersi dal conferire rilevanza – in termini esclusivamente retributivi- alla prestazione (per assenza, a monte, di un vero e proprio incarico formale), avendo essa stessa comunque beneficiato dell’attività svolta dal dipendente (nella specie, il Collegio ha sottolineato, altresì, che il ricorrente aveva titolo qualificante per la sostituzione del Primario essendo l’Aiuto “con maggiori titoli”).

3. L’art. 56 del D. Lgs. 3 febbraio 1993 n.29 (nel testo sostituito dall’art.25 del Decreto Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, entrato in vigore il 23 aprile 1998), ha ammesso, in generale, l’attribuzione ai dipendenti pubblici di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2); ma il comma 6 ha rinviato l’operatività di tale regime all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, e con la decorrenza da questi stabilita, precisandosi che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”; tuttavia, tale divieto è poi caduto (ma non retroattivamente, in mancanza di statuizione sulla decorrenza della modifica) in virtù dell’art. 15 del D. Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 (entrato in vigore il 22 novembre 1998), che ha soppresso l’inciso «a differenze retributive». (6)

4. L’art. 22 comma 36 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, richiamando l’art. 16, comma 6 della L. del 30 dicembre 1991 n. 412, attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994 il diritto ad ottenere (unicamente) la maggior somma fra interessi e rivalutazione, impedendo il cumulo delle somme accessorie. (7)

— *** —

(1) Cfr. in motivazione: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 25 febbraio 1997 n. 186; Ibidem 23 novembre 1995, n. 1638; 14 aprile 1997, n. 353; 03 ottobre 1995, n. 1388; 8 marzo 1993 n. 330; ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 16 maggio 1991 n. 2; “pronunzie che espressamente riconoscono il diritto al differente trattamento economico indipendentemente da un formale atto di assegnazione -giurisprudenza consolidatasi dopo l’A.P. del C.S. n. 2 del 16.5.1991”.
(2) cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 23 giugno 2003 n. 3708; SEZIONE QUARTA – Sentenza 18 Ottobre 2002 n. 5751; SEZIONE QUINTA – Sentenza 11 settembre 2000 n. 4805; Ibid 16 maggio 1995 n. 793; 12 ottobre 1995 1412 e 1405; 9 marzo 1995 n. 328; 13 luglio 1994 n. 772; 9 aprile 1994 n. 267; 20 aprile 1994 n. 340; 2 aprile 1991 n. 391.
CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE IV – Sentenza 9 novembre 2000 n. 5982, in questa Rivista, con nota di richiami.
(3) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 7 febbraio 2000, n. 668.
(4) Su tale specifica ipotesi, si richiamano le decisioni del CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 30 settembre 1992 n. 891 e ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 16 maggio 1991 n° 2 con le quali, osserva il Collegio sardo, “il Consiglio, seguendo la linea interpretativa tracciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19 giugno 1990 n.296, ha stabilito che il protrarsi della sostituzione da parte del dipendente di una U.S.L., in un posto di livello superiore, oltre i sessanta giorni previsti dall’art.29 cpv. del D.P.R. 29/12/79 n.761, comporta il diritto al trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta, in diretta applicazione dell’art. 36 Cost. e dell’art.2126 cod. civ.” .
(5) Sentenze n. 57 del 9-23 febbraio 1989 e n. 296 del 19 giugno 1990. V. in tema di mansioni superiori nel settore della Sanità, CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – SEZIONE GIURISDIZIONALE – Sentenza 9 ottobre 2002 n. 583, in questa Rivista.
(6) Cfr. in motivazione T.A.R. SICILIA – CATANIA – Sentenza 23 novembre 2006 n. 2326.
(7) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 11 dicembre 1996 n. 1736 e CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 4 dicembre 1996 n. 1475; ADUNANZA PLENARIA – 15 giugno 1998 n. 3.
Di recente, T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – Sentenza 27 marzo 2007 n. 528, in questa Rivista con nota di richiami, che ha ritenuto che “Ai sensi dell’articolo 16 della L. 30 dicembre 1991, n. 412, che ha disposto il divieto di cumulo della corresponsione della rivalutazione monetaria e gli interessi nei casi di adempimento del debito previdenziale, spetta la rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute a titolo di buonuscita maturate fino alla data di entrata in vigore della legge n. 412/1991, mentre per gli adempimenti successivi spetta la sola rivalutazione monetaria se supera l’importo degli interessi, ovvero i soli interessi se superiori alla rivalutazione.”. (A. Fac.)

sulla retribuibilità di mansioni superiori in sanità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 897/2007
Ric. n. 1530/2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1530/2000 proposto dalla
dottoressa M. T. Z. rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Gianni Allena ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Via Scano 87, presso lo studio dell’ avv. Gianfranco Trullu;

contro

l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE N. 1 DI SASSARI, e la GESTIONE LIQUIDATORIA DELLA CESSATA U.S.L. N. 5 DI OZIERI, rappresentati e difesi dall’Avvocato Maria Claudia Pinna ed elettivamente domiciliati in Cagliari, Via Besta 2, presso lo studio dell’ avv. Renato Margelli;

per l’ accertamento
del diritto al trattamento economico del primario, per le mansioni superiori svolte; e per la condanna al pagamento delle differenze retributive, con rivalutazione ed interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Designato relatore il consigliere Grazia Flaim;
Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 gli avv.ti come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La dottoressa Maria Teresa Zecca, dipendente della Azienda Unità sanitaria locale n. 1 di Sassari, distretto di Ozieri, rivestiva la qualifica di Aiuto neurologo di ruolo.
Dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000 ha sostituito il Primario di ruolo, dott. Antonio Brundu, prima assente per aspettativa, poi per malattia ed infine in pensione .
Con ricorso notificato il 14 settembre 2000 e depositato il giorno successivo ha chiesto l’accertamento del suo diritto a percepire quanto indicato in epigrafe, per il periodo dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000, indicando i diversi motivi che avevano comportato le sostituzioni del Primario.
Con la memoria depositata il 2 febbraio 2007 riduce l’oggetto della pretesa al periodo compreso tra il 30 giugno 1995 ed il 1 luglio 1998; infatti, con sentenza n. 8825 il Tribunale di Sassari, sezione del lavoro, accoglieva la domanda della stessa ricorrente, riconoscendole differenze retributive per il periodo dal 1 luglio 1998 al 4 maggio 2000.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, contestando la fondatezza del gravame e concludendo per la reiezione.
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La riduzione del periodo per il quale la dottoressa Zecca chiede le differenze stipendiali si spiega con l’emanazione, in pendenza di questo giudizio, della sentenza n. 8825 con cui il Tribunale di Sassari ha accolto le sue pretese per l’ ultima fase di sostituzione del Primario.
Per la prima fase, che va dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995, la sostituzione venne autorizzata con previsione di retribuzione, a mezzo delle delibere del Commissario straordinario 81194 n. 496 e 30595 n. 657, versate in atti.
Resta quindi da esaminare il periodo dal 30 giugno 1995 al 30 giugno 1998; all’interno del quale si sono verificate situazioni differenziate, in fatto ed in diritto, che incidono sulle spettanze.
Vanno perciò partitamene considerate.
a) periodo dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996:

la sostituzione, quale Aiuto più anziano, era dovuta al fatto che il Primario era stato assente per una lunga aspettativa, iniziata il 16 luglio 1994, dalla quale rientrava il 15 luglio 1998.
In relazione alla problematica inerente l’assenza di un provvedimento specifico e formale di conferimento dell’incarico di sostituzione stabile del Primario su posto esistente, si evidenzia che tale profilo non rappresenta più un elemento essenziale e condizionante il riconoscimento delle differenze retributive in favore del dipendente, qualora, nei fatti, sia dimostrato che il soggetto abbia concretamente svolto le funzioni superiori (cfr. C.S., V^, 25.2.1997 n. 186; C.S., V^, 23.11.1995, n. 1638; 14-04-1997, n. 353; 03-10-1995, n. 1388; 8.3.1993 n. 330; A.P. 2 16.5.1991; pronunzie che espressamente riconoscono il diritto al differente trattamento economico indipendentemente da un formale atto di assegnazione -giurisprudenza consolidatasi dopo l’A.P. del C.S. n. 2 del 16.5.1991-).
L’esigenza ineliminabile richiesta dall’ordinamento, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, è unicamente quella che il posto a cui si riferisce la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive risulti esistente nella Pianta organica e disponibile, (cfr. CS V 23.6.2003 n. 3708; CS IV 18.10.2002 n. 5751; CS V 11.9.2000 n. 4805; C.S., V^ sez., 793 del 16.5.1995; 1412 e 1405 del 12.10.1995; 328 del 9.3.1995; 772 del 13.7.1994; 267 del 9.4.1994; 340 del 20.4.1994; 391 del 2.4.1991).
Quindi, sebbene non autorizzata, la sostituzione di un Aiuto che esplichi le mansioni del Primario va comunque retribuita, secondo un costante e tradizionale orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, V sez., 7 febbraio 2000, n. 668), anche in caso di posto non vacante, quando il titolare sia mancato per lunghissimi periodi, di molto eccedenti le normali ipotesi di temporanea assenza per ferie, malattia e simili. Su tale specifica ipotesi, si richiamano le decisioni del Cons. Stato, V sez., 30 settembre 1992 n. 891 e Adunanza Plenaria 16 maggio 1991 n° 2 con le quali il Consiglio, seguendo la linea interpretativa tracciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19 giugno 1990 n.296, ha stabilito che il protrarsi della sostituzione da parte del dipendente di una U.S.L., in un posto di livello superiore, oltre i sessanta giorni previsti dall’art.29 cpv. del D.P.R. 29/12/79 n.761, comporta il diritto al trattamento economico corrispondente all’attività concretamente svolta, in diretta applicazione dell’art. 36 Cost. e dell’art.2126 cod. civ.
E ciò si giustifica in un quadro sostanzialistico del rapporto, che impone, in applicazione diretta dell’art. 36 della Costituzione, che la qualità del lavoro prestato dal dipendente trovi piena correlazione e riscontro in una retribuzione proporzionata ed adeguata.
Se, dunque, l’ordinamento, in questo specifico settore (Sanità) attribuisce rilievo alle mansioni superiori e consente (in forza di espressa disposizione contenuta nell’art. 29 del D.P.R. 761 20.12.1979, così come interpretato dalla Corte costituzionale -cfr. sentenze n. 57 del 9-23.2.1989 e n. 296 del 19.6.1990-) l’attribuzione del relativo trattamento economico, in modo tale da rendere doverosa la retribuibilità della prestazione, se protratta oltre i primi 60 giorni (trasformandosi, altrimenti, in arricchimento indebito del datore di lavoro), l’Amministrazione non può esimersi dal conferire rilevanza -in termini esclusivamente retributivi- alla prestazione (per assenza, a monte, di un vero e proprio incarico formale), avendo essa stessa comunque beneficiato dell’attività svolta dal dipendente, il quale, oltretutto, aveva titolo qualificante per la sostituzione del Primario essendo l’Aiuto “con maggiori titoli” (non risultando che l’Amministrazione abbia provveduto diversamente attribuendo ad altri soggetti le funzioni).
Del resto l’Aiuto con maggiori titoli aveva l’obbligo di provvedere alla sostituzione del Primario, ex art. 7, 5° comma, del D.P.R. 27.3.1969 n. 128.
La prestazione, in termini di mansioni superiori, fornita dal dipendente, sia con formale incarico che in termini di mero fatto, implica l’insorgenza del diritto alla retribuzione (per il periodo eccedente i primi 60 giorni).
Infatti, la norma applicabile al settore Sanità (estesa, poi, a tutto il settore del pubblico impiego, in forza dell’art. 57 del D. Lgs. 29 del 3.2.1993, ora modificato, a seguito della sua soppressione e riformulazione dell’art. 56 del medesimo decreto ad opera dell’art. 25 del D.Lgs. 80 del 31.3.1998) è l’art. 29 del D.P.R. 20.12.1979 n. 761, il quale definisce e sancisce -così come affermato dalla Corte costituzionale nelle proprie sentenze interpretative di rigetto- il diritto al trattamento economico connesso allo svolgimento di mansioni superiori da parte del sanitario, dopo i primi 60 giorni per anno solare. Successivamente, a disciplinare la medesima questione, sempre nel settore sanità è intervenuto il D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, -con gli artt. 55 e 121-.
L’orientamento interpretativo è confermato anche dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 28.11.1990, n.384 (avvenuta il 20 dicembre 1990), che, all’art.121, ha dettato una specifica disciplina dello svolgimento delle mansioni superiori da parte del personale medico.
Il comma 6° di tale norma stabilisce che il dipendente, per esigenze di servizio, può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori (e ciò sia nel caso di temporanea assenza del titolare, sia nell’ipotesi di vacanza del posto), ma che la sostituzione non deve eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione.
Secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, V sez., 18 agosto 1998, n.1270; Tar Molise, 19 gennaio 2000, n.1), ove l’incarico si protragga nel tempo, il sanitario incaricato dello svolgimento di mansioni superiori ha titolo a conseguire il trattamento economico differenziato, in applicazione dell’art.29, comma 2, del D.P.R. n.761/1979.
Questo perchè le conseguenze dell’inerzia dell’Amministrazione in ordine alla corretta copertura del posto non possono farsi ricadere sul dipendente, che senza colpa alcuna ha svolto le mansioni superiori oltre il limite temporale consentito (ovvero in mancanza del provvedimento formale richiesto dal comma 7 dell’art.121 citato).
Sotto il profilo della rilevanza giuridico/economica dell’espletamento di mansioni superiori la giurisprudenza, per quanto attiene questo specifico settore del personale USL, è pacifica nell’affermare la sussistenza del principio della retribuibilità, in quanto, prima che il legislatore estendesse tale principio a tutto il pubblico impiego (con l’art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 che ha modificato l’art. 56 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29), nel settore Sanità vi erano già (previgenti) specifiche norme che consentivano l’attribuzione di rilevanza economica dell’espletamento di funzioni superiori (cfr. C. Stato, ad. plen., 18-11-1999 n. 22; C. Stato, sez. VI, 26-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1569; C. Stato, sez. V, 27-09-1999, n. 1190; C. Stato, sez. VI, 17-09-1999, n. 1237; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1075; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1056; C. Stato, sez. VI, 19-07-1999, n. 982; C. Stato, sez. VI, 03-03-1999, n. 260; C. Stato, sez. IV, 19-02-1999, n. 179; C. Stato, sez. V, 18-08-1998, n. 1270; C. Stato, sez. V, 21-10-1997, n. 1154; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720; C. Stato, sez. V, 05-06-1997, n. 614; C. Stato, sez. V, 03-10-1995, n. 1388; TAR Sicilia, Catania, II^, 22.5.2000 n. 981; T.a.r. Lombardia, 04-01-1999, n. 50; T.a.r. Sardegna, 24-06-1998, n. 613; T.a.r. Marche, 30-01-1998, n. 116; T.a.r. Piemonte, sez. II, 21-04-1997, n. 190; e, specificamente, per l’espletamento delle mansioni di Aiuto da parte dell’Assistente più titolato cfr. C. Stato, sez. V, 02-03-1999, n. 221; Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 11-10-1999, n. 418 e C. Stato, sez. V, 14-04-1997, n. 353; in materia risultano, poi, fondamentali le sentenze della Corte costituzionale del 23-02-1989 n. 57; del 19-06-1990, n. 296; del 31.3.1995 n. 101).
La dottoressa Zecca ha quindi diritto alla variazione del trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare; e quindi, per il periodo in esame, dedotti 120 giorni.
b) periodo dal 15 luglio 1996 al 30 marzo 1997:

In questo periodo il Primario di ruolo, poi collocato in pensione dal 1 aprile 1997, sarebbe stato quasi sempre assente per malattie.
L’affermazione, del tutto sfornita di indicazioni probatorie, dimostra tuttavia la inapplicabilità dei principi sopra esposti; infatti, la sostituzione per malattia del primario rientra nei compiti propri dell’Aiuto ospedaliero.
c) periodo dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998:

Per le medesime ragioni indicate al punto a), alla dottoressa Zecca va riconosciuto il diritto al trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare;
d) periodo dal 23 aprile 1998 al 30 giugno 1998:

L’art.56 del Decreto Legislativo n.29/1993 (nel testo sostituito dall’art.25 del Decreto Lgs. n.80/1998, entrato in vigore il 23 aprile 1998), ha ammesso, in generale, l’attribuzione ai dipendenti pubblici di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2°); ma il comma 6° ha rinviato l’operatività di tale regime all’attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, e con la decorrenza da questi stabilita, precisandosi che “fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”.
Una recente decisione (T.A.R. Sicilia – Catania IV sez. – 23 novembre 2006 n. 2326), che il Collegio condivide, afferma che le indicate norme sono applicabili anche al comparto sanitario; va rilevato tuttavia che il divieto di retribuire lo svolgimento di mansioni superiori è poi caduto (ma non retroattivamente, in mancanza di statuizione sulla decorrenza della modifica) in virtù dell’art.15 del Decreto legislativo 29 ottobre 1998, n.387 (entrato in vigore il 22 novembre 1998), che ha soppresso l’inciso «a differenze retributive».
Effetto che non può riguardare però il caso in esame, essendo applicabile solo dalla sua entrata in vigore.

* * *

Ne consegue che, alla luce del suddetto quadro normativo -così come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa-, alla ricorrente spettano le differenze retributive, connesse all’espletamento delle funzioni superiori di Primario, limitatamente ai periodi indicati (dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995; dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996; dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998) detratti i primi 60 giorni per ciascun anno, e così analogamente per ogni anno successivo.
Infatti, per quanto attiene i riconoscimenti annuali successivi, vanno scomputati, come si è detto, i primi 60 giorni di ciascun anno solare, non essendo tale periodo retribuibile per espressa disposizione contenuta nella norma, ritenuta, per tale aspetto, legittima dalla Corte costituzionale (cfr. Corte costit., 23-02-1989, n. 57; Corte costit., 19-06-1990, n. 296; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720).
In conclusione il ricorso va accolto limitatamente ai periodi sopra indicati, e l’amministrazione convenuta dovrà provvedere ad applicare la regola contenuta nella sentenza, come del resto la stessa ricorrente chiede, al penultimo capoverso della memoria depositata il 2.2.2007.
Interessi e rivalutazioni sono dovuti nei limiti di legge. Si evidenzia, in particolare, che l’art. 22 36° comma della L. 724 del 23.12.1994, richiamando l’art. 16 6° comma della L. 412 del 30.12.1991, attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994 il diritto ad ottenere (unicamente) la maggior somma fra interessi e rivalutazione, impedendo il cumulo delle somme accessorie (cfr. C.S., VI^, 11.12.1996 n. 1736 e C.S., V^, 4.12.1996 n. 1475; Adunanza Plenaria del C.S. 15.6.1998 n. 3).
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDAAccoglie, nei limiti indicati in parte motiva, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna l’amministrazione convenuta al pagamento delle somme dovute, comprensive di rivalutazione ed interessi nei limiti.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2007, con l’intervento dei Signori Magistrati:
#NOME? – Presidente;

#NOME? – Consigliere;

#NOME? – Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 15/5/2007 n.897 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
S.C.M. S.r.l. (avv. A. Pubusa) c. I.A.C.P. di Sassari (A. Bortone) e nei confronti di Impresa costruzioni dottor M. T. (N.C.)

sulla giurisdizione del GA sulle controversie di carattere risarcitorio che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti emanati nella fase pubblicistica e sul dies a quo del termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici

1. Giurisdizione e competenza – In tema di contratti della Pubblica Amministrazione – Controversie relative alla fase pubblicistica ed al risarcimento del danno da annullamento del provvedimento – Spettano al G.A..

2. Contratti della Pubblica Amministrazione – Contratto di appalto – Stipulazione – Termine – Decorrenza – Dall’aggiudicazione definitiva.

1. Ai sensi dell’articolo 6 della L. 21 luglio 2000 n. 205, anche dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 204/2004, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo sia le controversie relative agli interessi legittimi nella fase pubblicistica, sia quelle di carattere risarcitorio, che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti di detta fase. (1)

2. Il termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici decorre dalla aggiudicazione definitiva e non da quella provvisoria. (2)

— *** —

(1) CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 5 settembre 2005 n. 6, in questa Rivista.
(2) TAR LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 20 aprile 2004 n. 6832. (A. Fac.)

sul dies a quo del termine per la stipulazione del contratto di appalto di lavori pubblici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 219/2001 proposto dalla
S.C.M. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Pubusa, con elezione di domicilio in Cagliari, via Tuveri n. 84, presso lo studio del medesimo;

contro

ISTITUTO AUTONOMO PER LE CASE POPOLARI DI SASSARI, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Bortone, domiciliato ex lege presso la segreteria del Tar;

e nei confronti di

Impresa costruzioni dottor Mario Ticca, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della deliberazione del consiglio d’amministrazione dello IACP della provincia di Sassari numero 7 del 23 gennaio 2001, nonché ove necessario, delle note 21 dicembre 2000 e 2 gennaio 2001;
e per l’effetto
dichiarare la ricorrente svincolata da ogni obbligo in relazione alla gara de qua e condannare l’amministrazione resistente al risarcimento del danno o al pagamento di un indennizzo;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’IACP di Sassari
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 18 aprile 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;
UDITI gli avvocati Andrea Pubusa per la società ricorrente e l’avvocato Alberto Bortone per lo I.A.C.P. resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

La S.C.M. S.r.l. espone di aver partecipato alla gara per asta pubblica indetta dall’Istituto autonomo case popolari di Sassari per il completamento della costruzione di 111 alloggi di edilizia economica popolare in Sassari; con nota del 12 ottobre 2000 le è stata comunicata la avvenuta aggiudicazione dell’appalto in data 11 ottobre 2000.
A seguito di una corrispondenza epistolare con l’istituto la ricorrente, ritenendo ormai scaduto il termine previsto dall’articolo 109 de D.P.R. numero 554/1999 per la stipulazione del contratto, notificava all’IACP un atto nel quale contestava il mancato rispetto del termine e significava la propria volontà di recedere dall’offerta.
Dopo uno scambio di ulteriori note, con delibera del consiglio di amministrazione numero 7 del 23 gennaio 2001, l’IACP di Sassari disponeva la revoca dell’aggiudicazione, con incameramento della cauzione e l’aggiudicazione alla ditta seconda classificata.
Avverso tale atto la S.C.M. propone ricorso deducendo le seguenti censure.
1) violazione della legge 11 febbraio 1994 numero 109 nonché dell’articolo 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 numero 554.
In base a tali disposizioni, espressamente richiamate nel disciplinare di gara, la stipulazione del contratto deve avvenire entro 60 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione dell’offerta; tale termine sarebbe trascorso senza che l’ente avesse chiesto la sottoscrizione del contratto.
2) violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 numero 241 nonché eccesso di potere per carenza di motivazione.
Nel caso in esame non si fornirebbe alcuna spiegazione circa le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa.
3) violazione dell’articolo 7 e seguenti della legge numero 241/1990.
La delibera impugnata, oltre alla revoca del aggiudicazione, dispone anche l’incameramento della cauzione provvisoria che, avendo carattere sanzionatorio, avrebbe dovuto essere preceduta dalla contestazione degli addebiti e dalla contestuale fissazione dei termini per avanzare giustificazioni.
L’ente intimato si è costituito in giudizio controdeducendo puntualmente e chiedendo una pronuncia di rigetto; con una successiva memoria, pur confermando la propria originaria richiesta, ha sollevato anche il dubbio sulla giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in esame.
All’udienza pubblica del 18 aprile 2007 il ricorso è stato spedito in decisione.

D I R I T T O

La S.C.M. impugna la deliberazione numero 7 del 23 gennaio 2001 con cui il consiglio di amministrazione dell’Istituto autonomo case popolari della provincia di Sassari ha revocato l’aggiudicazione dei lavori di completamento della costruzione di 111 alloggi all’impresa ricorrente incamerando la cauzione provvisoria ed ha quindi aggiudicato l’appalto alla ditta seconda classificata.

L’ente intimato ha sollevato il dubbio della possibile carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia richiamando un precedente giurisprudenziale da cui si evincerebbe che una volta conclusa la fase di natura squisitamente pubblicistica ed effettuata la aggiudicazione definitiva dell’appalto, il solo fatto che non sia stato formalizzato il relativo contratto non basterebbe di per sé a conferire alla controversia le connotazioni tipiche dell’interesse legittimo e vertendosi invece in materia di diritto soggettivo (Cons. St. sez. quinta, 29 novembre 2004, numero 7772).
Ritiene il collegio che la questione possa essere superata richiamando una più recente decisione della Adunanza plenaria la quale ha ribadito che ai sensi dell’articolo 6 della legge numero 205/2000, anche dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 204/2004, appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo sia le controversie relative agli interessi legittimi nella fase pubblicistica, sia quelle di carattere risarcitorio, che traggono origine dalla caducazione di provvedimenti di detta fase (Cons. St. Ad. Plen. 5 settembre 2005 n. 6).
Con il primo motivo dunque la ricorrente sostiene che, una volta intervenuta l’aggiudicazione in data 11 ottobre 2000, la stipulazione del contratto avrebbe dovuto aver luogo entro 60 giorni, secondo quanto disposto dalla legge 11 febbraio 1994 numero 109, nonché dall’articolo 109 del D. P. R. 21 dicembre 1999 numero 554, espressamente richiamati dal disciplinare di appalto.
Invece nel caso di specie il termine sarebbe scaduto senza la stipula del contratto, per fatto addebitabile all’amministrazione.
L’esame della delibera impugnata e della documentazione prodotta conducono ad evidenziare l’infondatezza della censura.
Infatti la nota dell’ente, inviata all’impresa ricorrente e datata 12 ottobre 2000, prot. numero 1770, comunicava semplicemente l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto intervenuta in data 11 ottobre 2000 e chiedeva la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa.
Sennonché il termine per la stipulazione del contratto non poteva decorrere dalla aggiudicazione provvisoria ma, evidentemente, da quella definitiva, peraltro espressamente indicata nel bando di gara alla pagina 7, ove si chiariva che “il verbale di aggiudicazione provvisoria, mentre è immediatamente impegnativo per l’impresa aggiudicataria, lo sarà per l’istituto soltanto dopo l’approvazione da parte del proprio organo deliberante” (si veda inoltre per la decorrenza dalla aggiudicazione definitiva Tar Lazio Roma sezione terza, 20 aprile 2004 numero 6832).
D’altronde la ricorrente non poteva neppure dubitare della natura della aggiudicazione di cui alla comunicazione del 12 ottobre, posto che essa espressamente chiariva l’intervenuta “aggiudicazione provvisoria”.
A seguito della aggiudicazione definitiva, intervenuta il 7 novembre 2000, con la successiva nota del 22 novembre 2000, l’ente richiese alla società ricorrente la presentazione di ulteriore documentazione, necessaria per la stipula del contratto e, non avendo avuto riscontro, ne sollecitò l’invio con telegramma del 7 dicembre.
Per tutta risposta, la società ricorrente notificò, con atto del 12 dicembre 2000, la propria intenzione di sciogliersi da ogni impegno invocando la scadenza del termine di cui all’articolo 109 del D. P. R. 554/1959; a nulla servì la nota 21 dicembre 2000 con cui l’ente chiarì alla ricorrente che l’aggiudicazione definitiva era intervenuta solo in data 7 novembre e che pertanto il termine in questione sarebbe scaduto solo il giorno 8 gennaio 2001. Con la stessa nota l’ente invitava la Socome a stipulare il contratto il 5 gennaio.
Ciononostante la Socome, dopo aver richiesto un rinvio, peraltro acconsentito dallo IACP per una data comunque non successiva a quella di scadenza dei 60 giorni, non si presentò per la stipula del contratto.
In conclusione dunque risulta errata la pretesa della società ricorrente di ritenersi liberata dall’obbligo della stipula del contratto per scadenza del termine perché, come si è visto, al momento in cui fu interpellata (e successivamente sollecitata) dall’ente tale termine non era ancora scaduto; conseguentemente la censura dedotta con il primo motivo è infondata.
Con il secondo motivo si deduce il difetto di motivazione perché la delibera impugnata, pur dando atto della contestazione della Socome in relazione alla violazione dell’articolo 109 del D. P. R. numero 554/1999 non fornisce alcuna spiegazione su una eventuale diversa interpretazione.
Anche tale censura è infondata in quanto la delibera impugnata richiama la propria precedente nota inviata alla ricorrente con cui puntualizzava che la scadenza del termine sarebbe maturata solo il giorno 8 gennaio 2001 (posto che l’aggiudicazione definitiva era intervenuta il 7 novembre dello stesso anno).
Ugualmente infondata è l’ultima censura con cui si lamenta, in relazione all’incameramento della cauzione, la mancata comunicazione alla società della preventiva contestazione di addebiti e la contestuale fissazione di un termine per avanzare le proprie giustificazioni; infatti, la già citata nota del 21 dicembre 2000, con cui l’ente reiterava la propria richiesta di documentazione ai fini della stipulazione del contratto, precisava che in difetto degli adempimenti richiesti avrebbe revocato l’affidamento dell’appalto ed incamerato la cauzione provvisoria depositata a garanzia dell’offerta. Perciò nessun’altra comunicazione doveva essere inviata alla ricorrente, che era stata posta perfettamente in grado di controdedurre sul punto ed invece si era limitata a chiedere un differimento per la stipula del contratto ed a contestare genericamente la legittimità della revoca dell’appalto e dell’incameramento della cauzione.
In definitiva il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMArigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’IACP di Sassari, che liquida in complessive euro 4000,00 (quattromila,00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore;
Alessandro Maggio Consigliere;

Depositata in segreteria oggi: 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 15/5/2007 n.898 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. T. Aru
C. F. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. S. B. ed il geol. G. D. F. (avv.ti A. Rossi e L. G. Marassi) c. il COMUNE DI LOTZORAI (avv.ti P. Franceschi e G. B. Simula) il RESPONSABILE PRO-TEMPORE DEL SERVIZIO TECNICO DEL COMUNE DI LOTZORAI (n.c.) la COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO PROFESSIONALE DEI SERVIZI TECNICI RELATIVI AI “LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICA DEL RIO PRAMAERA”, INDETTO DAL COMUNE DI LOTZORAI (n.c.) e nei confronti dell’Ing. A. L. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. F. P., l’ing. A. D., l’ing. G. M., l’agr. S. C. (n.c.) ed il geol. M. N. (avv. P. Sedda)

modalità di applicazione della disciplina sui lavori pubblici agli appalti pubblici di servizi

1. Contratti della Pubblica Amministrazione – Appalto di servizi – Disciplina applicabile – Normativa sui lavori pubblici – Estensione – Limiti.
2. Contratti della Pubblica Amministrazione – Gara – Valutazione delle offerte – Motivazione – In presenza di criteri di valutazione dettagliati e stringenti – Parametro numerico – Sufficienza.

1. La disciplina degli appalti di lavori pubblici non è trasponibile alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche. Restano dunque escluse da tale estensione analogica le disposizioni di dettaglio (quali appunto quelle sulle quote relative al possesso dei requisiti delle partecipanti alle ATI) la cui applicazione al settore dei servizi richiede una specifica previsione. (1)

2. In presenza di dettagliati criteri di valutazione l’attribuzione di un punteggio numerico ben costituisce espressione di sintesi del giudizio della commissione giudicatrice idonea a soddisfare gli obblighi motivazionali imposti dalla normativa vigente. (2)

— *** —

(1) Il Collegio sardo si riferisce ad un precedente della Sezione che ha ritenuto che “la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato. Se quindi può essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è, invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio senza una esplicita norma di bando che lo consenta” (TAR Sardegna, Sez. I, n. 2119/2006 del 16 ottobre 2006).
(2) Negli stessi termini di cui in motivazione, in questa Rivista, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 11 maggio 2007 n. 2355. (A. Fac.)

modalità di applicazione della disciplina sui lavori pubblici agli appalti pubblici di servizi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 904/2007
Ric. n. 7/2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7/2007 proposto da
C. F. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. S. B. ed il geol. G. D. F., tutti rappresentati e difesi per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Antonello Rossi e Luisa Giua Marassi ed elettivamente domiciliati in Cagliari, via Bellini n. 26, presso il loro studio legale,

contro

il COMUNE DI LOTZORAI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Piero Franceschi e G. B. Simula ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Sonnino n. 33, presso lo studio dei medesimi legali,

il RESPONSABILE PRO-TEMPORE DEL SERVIZIO TECNICO DEL COMUNE DI LOTZORAI, non costituito in giudizio,

la COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO PROFESSIONALE DEI SERVIZI TECNICI RELATIVI AI “LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICA DEL RIO PRAMAERA”, INDETTO DAL COMUNE DI LOTZORAI, in persona del Presidente, non costituita in giudizio,

e nei confronti

dell’Ing. A. L., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. F. P., l’ing. A. D., l’ing. G. M., l’agr. S. C., non costituiti in giudizio,

ed il geol. M. N., rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Paolo Sedda e domiciliato in Cagliari, via San Saturnino n. 85/A, preso lo studio del medesimo legale,

per l’annullamento
della determinazione n. 24 del 7 agosto 2006, con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Lotzorai, previo espletamento delle procedure di gara, ha affidato l’incarico professionale dei servizi tecnici relativi ai “Lavori di sistemazione idraulica del Rio Pramaera” al costituendo RTP di cui è capogruppo l’ing. Andrea Lostia;
della medesima determinazione nella parte in cui ha attribuito al costituendo RTP capeggiato dall’ing. Francesco Chessa un punteggio pari a 0 con riferimento alla voce “curriculum professionale” a causa dell’incompletezza nella compilazione dell’allegato 2;
del verbale di apertura delle istanze di partecipazione in data 4 agosto 2006, nel quale sono state riportate le operazioni della procedura per l’affidamento del suindicato incarico professionale, con riferimento ai due citati profili;
di tutti gli atti presupposti, inerenti e consequenziali, anche non conosciuti, compresi quelli eventualmente adottati medio tempore dall’Amministrazione intimata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e del controinteressato Mario Nonne;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Tito Aru;

Uditi alla pubblica udienza del 18 aprile 2007 gli avv.ti delle parti come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 2 gennaio 2007 e depositato il successivo giorno 4, i ricorrenti espongono di aver partecipato, in costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti (di seguito RTP), alla gara indetta dal Comune di Lotzorai per l’affidamento dell’incarico professionale dei servizi tecnici relativi ai “Lavori di sistemazione idraulica del Rio Pramaera”, di importo stimato inferiore a 100.000 euro, ai sensi dell’art. 17, comma 12, della legge n. 109/1994.

All’esito delle operazioni di gara il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Lotzorai affidava il suddetto incarico al RTP capeggiato dall’Ing. Andrea Lostia, odierno controinteressato, per aver conseguito un punteggio complessivo pari a 66 punti.

Il raggruppamento ricorrente, unico partecipante alla gara oltre l’aggiudicatario, otteneva invece 24 punti.

Sennonchè, ad avviso dei ricorrenti, tale affidamento, così come la mancata attribuzione in loro favore del punteggio relativo al curriculum, sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:

A. Illegittimità dell’affidamento dell’incarico al RTP comtrointeressato:

1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 17 e 13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché delle norme dagli stessi richiamate, comprese quelle contenute nel DPR 21.12.1999 n. 554 – Violazione del bando di gara di cui all’avviso pubblico in data 21 aprile 2006 – Violazione dei principi dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione: in quanto il capogruppo Ing. Andrea Lostia mancherebbe del requisito del possesso, in misura maggioritaria, dei requisiti di esperienza specifica nella progettazione di opere idrauliche di cui alla classe e categoria dei lavori oggetto della progettazione da affidare. Ciò comporterebbe, inoltre, la violazione dell’art. 17, comma 12, della legga n. 109/1994, come modificato dall’art. 7, lett. i) della legge n. 166/2002, che impone, anche per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, la previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli incaricati. Sempre ad avviso del ricorrente, sarebbe configurabile un ulteriore profilo di illegittimità nel fatto che gli incarichi più significativi indicati dal RTP controinteressato nel curriculum non siano in alcun modo coerenti con l’incarico da affidare.
Ove interpretabile diversamente, sarebbe illegittima la disposizione del bando per violazione della richiamata normativa.

B. Illegittimità per mancata attribuzione in favore del ricorrente del punteggio relativo al curriculum:
1. Violazione delle regole di interpretazione dei bandi di gara e dei generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica – Violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonché di adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa allo scopo perseguito: in quanto malgrado l’erronea compilazione della domanda di partecipazione alla gara in ordine alla indicazione di alcuni dati relativi agli incarichi professionali richiesti dall’allegato 2, dagli atti di gara risulterebbe senza dubbi che i ricorrenti hanno effettivamente svolto gli incarichi professionali indicati in tabella, per i quali hanno invece conseguito 0 punti.

Ove interpretabile diversamente, sarebbe illegittima la disposizione del bando per violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa nonché dell’adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito.
Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale di Lotzorai che, con articolate memorie, ha replicato alle argomentazioni dei ricorrenti chiedendone il rigetto, con vittoria di spese.

Si è altresì costituito in giudizio il controinteressato Mario Nonne che, oltre a replicare alle censure dei ricorrenti, ha contestualmente proposto ricorso incidentale col quale ha impugnato la medesima determinazione n. 24 del 7 agosto 2006 nella parte in cui non li ha esclusi dalla gara per le carenze della domanda di partecipazione evidenziate nella stessa impugnazione incidentale.

Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2007 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato per essere trattato unitamente al merito della causa.

In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno depositato scritti difensivi con i quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

L’infondatezza nel merito del ricorso consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti.

L’art. 17 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 consente l’affidamento delle prestazioni professionali oggetto dell’incarico per cui è causa, tra gli altri, a:

“g) raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f), ai quali si applicano le disposizioni di cui all’articolo 13 in quanto compatibili”.
Il richiamato art. 13, rubricato “Riunione di concorrenti”, stabilisce al 1° comma che “La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee … è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell’articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 “.

Il rinvio di cui al predetto art. 1(3, n.d.r.), comma 1°, concerne il DPR 25 gennaio 2000 n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni).

E’ dunque evidente che tale norma, riferita al sistema di qualificazione delle imprese per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, non rientra tra quelle compatibili chiamate ad integrare il bando di gara.

La corretta lettura del richiamato comma 1° dell’art. 13 rende dunque privo di aggancio alla lex specialis il richiamo operato dai ricorrenti all’art. 3 della legge n. 109/1994 ed al regolamento di attuazione ( DPR n. 554/1999) ivi previsto, frutto verosimilmente di un errore materiale nella trascrizione della predetta disposizione per il quale il rinvio all’art. 8 è stato riportato come riferito, appunto, all’art. 3.

Né può ritenersi che i principi enunciati dai ricorrenti, senz’altro condivisibili in materia di ATI partecipanti ad appalti per l’affidamento di lavori pubblici, possano trovare applicazione in via analogica in materia di servizi.

Il Collegio, infatti, con orientamento dal quale non ravvisa oggi motivo per discostarsi, si è recentemente pronunciato per l’insussistenza, negli appalti di servizi, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, di una funzione suppletiva della disciplina in materia di lavori pubblici.

Su tale vicenda, come noto, si è a lungo profilato un contrasto giurisprudenziale che, peraltro, non è ancora definitivamente composto.

Questo stesso Tribunale, in altre fattispecie, aveva ritenuto di aderire alla tesi che riconosce alla disciplina degli appalti di lavori una funzione di natura suppletiva di quella delle altre tipologie di appalti, quantomeno nelle ipotesi di utilizzo di istituti in essa compiutamente disciplinati, incontrando tuttavia il contrario avviso del giudice d’appello che, invece, ha ritenuto inammissibile applicare principi o disposizioni della materia dei lavori pubblici alla disciplina del settore dei servizi oltre i termini specificamente contenuti nell’invito alla gara e nel capitolato.

Ritiene quindi il Tribunale, anche alla luce della giurisprudenza delineatasi nei tempi più recenti, di confermare il proprio recente orientamento nel senso di ritenere non praticabile la strada dell’anzidetta trasposizione della disciplina dei lavori pubblici alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche.

Restano dunque escluse da tale estensione analogica le disposizioni di dettaglio (quali appunto quelle sulle quote relative al possesso dei requisiti delle partecipanti alle ATI) la cui applicazione al settore dei servizi richiede una specifica previsione.

Si è infatti precisato che “la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato. Se quindi può essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è, invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio senza una esplicita norma di bando che lo consenta” (TAR Sardegna, Sez. I, n. 2119/2006 del 16 ottobre 2006).
Il primo motivo di impugnazione si rivela dunque infondato senza necessità di ulteriori argomentazioni.

Del pari infondato si rivela il secondo motivo di censura, per il quale la stazione appaltante sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 17, comma 12, della legga n. 109/1994, come modificato dall’art. 7, lett. i) della legge n. 166/2002, che impone, anche per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, la previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli incaricati.

Come evidenziano gli stessi ricorrenti, infatti, nel caso di specie l’Amministrazione ha dato luogo ad una procedura concorsuale tra gli aspiranti concorrenti da svolgersi attraverso la valutazione dei curricula.

Tanto è stato correttamente fatto in sede di gara, restando generico e privo di rilievo decisivo l’argomento secondo il quale l’Amministrazione avrebbe omesso di motivare le ragioni delle sue determinazioni.

Ed invero, per giurisprudenza consolidata anche di questo Tribunale, in presenza di dettagliati criteri di valutazione l’attribuzione di un punteggio numerico ben costituisce espressione di sintesi del giudizio della commissione giudicatrice idonea a soddisfare gli obblighi motivazionali imposti dalla normativa vigente.

Né può ritenersi fondato il rilievo secondo il quale il bando avrebbe richiesto che i 3 incarichi ritenuti più significativi dagli stessi concorrenti fossero coerenti con l’oggetto dell’incarico da affidare.

Ed invero tale richiesta del bando si colloca dopo quella di indicazione di 4 incarichi uguali a quello in oggetto espletati per conto di pubbliche amministrazioni negli ultimi 10 anni.

Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, l’anzidetta sequenza di richieste evidenzia – in modo del tutto ragionevole – l’intento dell’Amministrazione di sincerarsi, dopo aver verificato il possesso dell’esperienza specifica attraverso l’esame degli incarichi uguali, della professionalità complessiva dei concorrenti, chiedendo loro di indicare tra i lavori svolti quelli più significativi, da indicarsi senza necessariamente limitarsi quanto all’oggetto alle opere idrauliche già oggetto di valutazione.

E ciò al fine di trarre anche da tale indicazione informazioni comunque utili in ordine alla loro capacità professionale.
Con il secondo gruppo di censure i ricorrenti lamentano la mancata attribuzione del punteggio spettante per il curriculum, pur riconoscendo di non aver correttamente compilato il modulo previsto a tal fine dal bando.

In particolare essi hanno tralasciato di specificare nell’apposita tabella i dati relativi agli atti di approvazione dei progetti, omissione sanzionata espressamente con la mancata assegnazione dei punteggi.

Gli stessi ricorrenti riconoscono tale lacuna, attribuita alla fretta nella compilazione della domanda, ma ritengono che la stessa non sarebbe decisiva in quanto dagli atti di gara risulterebbe in termini inequivoci l’effettivo espletamento degli incarichi, restando dunque soddisfatta la ratio dell’anzidetta disposizione che, altrimenti, sarebbe illegittima per violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa nonché dell’adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito.

L’assunto non convince per una serie di considerazioni.

Anzitutto la decisione dell’Amministrazione costituisce piana applicazione della lex specialis di gara, sicchè ogni diversa determinazione avrebbe integrato una violazione della par condicio tra i concorrenti.

In secondo luogo il contenuto dell’adempimento richiesto dal bando era di estrema semplicità, non potendosi dunque ipotizzare che i concorrenti abbiano incontrato serie difficoltà nel procurarsi i dati richiesti, con conseguente applicazione nei loro confronti del principio di auto-responsabilità (imputet sibi) in ordine al loro disattento comportamento.

In terzo luogo la clausola in esame presenta una sua sostanziale ragionevolezza, valendo essa a garantire l’Amministrazione in ordine all’effettivo svolgimento degli incarichi dichiarati.

In quarto luogo, infine, non risulta che dagli atti presentati in sede di gara risultasse agevole per la commissione giudicatrice estrapolare i dati necessari all’integrazione della domanda di partecipazione in punto di effettivo svolgimento degli stessi.

In conclusione, quindi il ricorso si rivela infondato e va respinto.

L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione, mentre possono compensarsi per giusti motivi nei confronti del controinteressato costituito.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE PRIMA respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il ricorrente al pagamento in favore delle parti intimate delle spese del giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00) in favore del Comune di Lotzorai, compensandole nei confronti del controinterssato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:
– Paolo Numerico, Presidente,
– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 15/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 15/5/2007 n.904 proviene da Giustamm.