Pres. G. Panzironi – Est. A. Tomassetti

Sulla sorte dei ricorsi dell’AGCM avverso provvedimenti ritenuti anticoncorrenziali in caso di spontanea adesione ai rilievi dell’Autorità

Concorrenza e mercato – Atti anticoncorrenziali – Ricorso dell’AGCM – Eliminazione degli effetti anticoncorrenziali – Conseguenze – Permanenza dell’interesse al ricorso – Esclusione

N. 04481/2016 REG.PROV.COLL.
N. 11402/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11402 del 2015, proposto da: 
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi; 
contro
Federazione Italiana Giuoco Calcio – FIGC, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Medugno in Roma, Via Panama, 58; 
nei confronti di
Soc Banca Nazionale del Lavoro Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia e Paolo Clarizia, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2; 
per l’annullamento
– dei comunicati ufficiali nn. 238/a e 239/a del 27.04.15 con i quali sono stati stabiliti gli adempimenti in relazione ai criteri legali ed economico-finanziari, strutturali nonchè sportivi e organizzativi che le società calcistiche devono ottemperare pe

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Federazione Italiana Giuoco Calcio Figc e di Soc Banca Nazionale del Lavoro Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2016 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato impugna il Comunicato Ufficiale n. 238/A adottato in data 27 aprile 2015 ed il Comunicato Ufficiale n. 239/A adottato in data 27 aprile 2015 dalla F.I.G.C., con i quali la Federazione ha stabilito gli adempimenti in relazione ai criteri legali ed economici che le società calcistiche devono ottemperare per ottenere la Licenza Nazionale necessaria per partecipare al Campionato di Serie B ed al Campionato di Lega Pro stagione sportiva 2015/2016.
La vicenda trae origine dalla denuncia effettuata dalla società F.C. Esperia Viareggio s.r.l. in merito alla lesione della concorrenza connessa alle disposizioni del Comunicato della F.I.G.C. n. 144/A, che, nello stabilire i criteri legali, economico-finanziari e strutturali per l’ottenimento della Licenza Nazionale necessaria per partecipare al Campionato di Divisione Unica, imponeva alle società sportive di “depositare presso la Lega Italiana Calcio Professionistico l’originale della garanzia a favore della medesima Lega, da fornirsi esclusivamente attraverso fideiussione bancaria a prima richiesta dell’importo di Euro 600.000, rilasciata da Banche che figurino nell’Albo delle Banche tenuto dalla Banca d’Italia”.
Sulla base di tale disposizione la FIGC ha escluso il Viareggio-Calcio dalla ammissione al campionato di Divisione Unica Lega-Pro 2014/2015 poiché non aveva depositato una polizza fideiussoria rilasciata da un Istituto Bancario.
A seguito della denuncia e delle verifiche disposte, l’Autorità deliberava di esprimere alla FIGC il proprio parere motivato ai sensi dell’art. 21 bis L. 10 ottobre 1990, n. 287, invitando la stessa a comunicare, nei successivi 60 giorni, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte.
La FIGC non rispondeva al parere entro il termine di 60 giorni e, conseguentemente, l’Autorità provvedeva ad impugnare i Comunicati oggetto di contestazione.
Deduce la ricorrente la illegittimità degli atti impugnati per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio la FIGC, deducendo che la Federazione, una volta ricevuto il “parere motivato” contenente i rilievi della Autorità e l’invito ad uniformarsi alle indicazioni ivi contenute, ha dato ad esso riscontro con lettera prot. n. 23374 del 25 agosto 2015, manifestando la propria immediata adesione alle sollecitazioni rivoltelle e dichiarando che “non intende, per il futuro, discostarsi dalle indicazioni fornite da codesta Autorità sulla necessità di estendere anche agli altri istituti assicurativi e agli intermediari finanziari (…) la possibilità di richiedere le garanzie nell’interesse delle società professionistiche”.
Rilevava la Federazione, peraltro, che per un mero disguido, tale comunicazione non risulterebbe essere stata ricevuta dalla Autorità precedentemente al ricorso.
Conclude la Federazione nel senso della cessazione della materia del contendere ovvero della sopravvenuta carenza di interesse.
Si è costituita in giudizio anche la Banca Nazionale del Lavoro deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 15 marzo 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, così come rilevato anche dalla Avvocatura dello Stato in sede di discussione del ricorso.
Osserva il Collegio, infatti, che la FIGC ha prestato piena acquiescenza alla sollecitazione proveniente dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato volta ad ottenere l’eliminazione della clausola limitativa ritenuta discriminatoria.
Nella lettera di risposta al parere della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, inviata per conoscenza anche al CONI, infatti, si legge che “questa Federazione non intende, per il futuro, discostarsi dalle indicazioni fornite da codesta Autorità sulla necessità di estendere anche agli istituti assicurativi e agli intermediari finanziari, richiamati nel medesimo parere, la possibilità di rilasciare le garanzie nell’interesse delle società professionistiche e di tanto rende opportunamente edotto il Coni, competente in merito alla approvazione della relativa normativa, da emanarsi prima della iscrizione ai campionati professionistici 2016/2017”.
Rileva il Collegio, dunque, che – pur dovendosi evidenziare l’illegittimità della prevista limitazione dei soggetti abilitati al rilascio di garanzie nell’interesse delle società professionistiche in considerazione del palese contrasto della stessa con le disposizioni in materia di concorrenza – la conclusione della Federazione in merito alla possibilità di rilasciare garanzie anche ad opera di altri soggetti, soddisfi pienamente l’interesse della Autorità ricorrente con conseguente sopravvenuta improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse; né, del resto, permane alcun interesse processuale in capo alla parte ricorrente in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati, valevoli per la sola stagione sportiva di riferimento, hanno ormai esaurito i propri effetti con il compimento delle procedure di ammissione delle società calcistiche e non possono assumere più alcun contenuto lesivo.
Peraltro, l’accertamento della illegittimità dell’atto non potrebbe assumere rilievo nemmeno ai soli fini risarcitori (ex art. 34, comma 3, c.p.a.), in considerazione non solo della circostanza secondo cui alcun risarcimento del danno è stato richiesto nel presente giudizio ma, soprattutto, perché un eventuale danno potrebbe essere riconosciuto – in presenza di tutti i presupposti – nei soli confronti delle società di assicurazione e degli altri intermediari finanziari esclusi dagli impugnati comunicati che, tuttavia, non hanno impugnato i provvedimenti oggetto del presente ricorso.
Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso è inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese, in considerazione della peculiarità della vicenda e della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate integralmente tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Germana Panzironi, Presidente
Roberto Proietti, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/4/2016 n.4481 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi, est. Spagnoletti

Esclusione in caso di perdita dei requisiti della ausiliaria in corso di gara? La questione alla Corte di Giustizia

Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento – Ausiliaria – Perdità dei requisiti – Esclusione del concorrente – Contrasto con il diritto UE – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

Va rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente.

N. 01522/2016 REG.PROV.COLL.

N. 06073/2015 REG.RIC.           

logo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6073 del 2015, proposto da:

Casertana Costruzioni S.r.l., con sede in Caserta, in persona del legale rappresentante pro-tempore, in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con Qatar Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Giuseppe Ceceri, e presso lo studio del primo elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza San Lorenzo in Lucina n. 12, per mandato a margine dell’appello;

contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, in persona del Dirigente pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliato per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;
nei confronti di
– Consorzio Stabile Infratech, in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.ti Lorenzo Lentini e Francesco Migliarotti, e elettivamente do
– W.E.E. Water Enviroment Energy S.p.A., Ing. Massimo Fontana, Studio Tecnico Associato Thinkd, Ing. Claudio Della Rocca, Dott. Nicola Maione, Ing. Vittorio Ciotola, FIN.SE.CO S.p.A., Edilgen S.p.A., Site S.r.l., in persona dei legali rappresentanti e/o t
per la riforma
sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione I, n, 1846 del 27 marzo 2015, resa tra le parti, con cui è stato accolto il ricorso incidentale proposto da Consorzio Stabile Infratech e per conseguenza dichiarato improcedibile il ricorso principale n.r. 5835/2014, proposto da Casertana Costruzioni S.r.l. per l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto integrato per la progettazione esecutiva, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e la realizzazione dei lavori relativi all’intervento denominato “La Bandiera Blu del Litorale Domizio”, indetto dal Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, per delega dell’ Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S., per l’importo complessivo a base di gara di € 33.921.446,69 oltre IVA, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con compensazione delle spese del giudizio

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche della Campania e del Molise e del Consorzio Stabile Infratech in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2015 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Sticchi Damiani, in proprio e in dichiarata delega dell’avv. Ceceri per l’appellante Casertana Costruzioni S.r.l., l’avvocato dello Stato Fedeli per le Autorità statali appellate, gli avv.ti Lentini e Migliarotti per l’appellato Consorzio Stabile Infratech;

I fatti di causa.
1.) Con bando trasmesso alla GUCE il 7 giugno 2013 e pubblicato sulla GURI del 10 giugno 2013, il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, quale ente delegato dall’Agenzia Regionale della Campania per la difesa del suolo (in acronimo A.R.CA.DI.S.), ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara, concernenti il grande progetto “La Bandiera Blu” del Litorale Domitio, Lotto funzionale n. 1, per i Comuni di Carinola, Francolise, Cellole e Sessa Aurunca, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara di € 33.921.456,69, comprensivi del costo della progettazione definitiva, esecutiva e degli oneri di sicurezza.
2.) Il disciplinare di gara precisava che, ai fini della partecipazione alla gara era richiesta attestazione rilasciata da S.O.A. (società organismo di attestazione) relativa al possesso di qualificazione per prestazioni di progettazione ed esecuzione relativi alle categorie OG 6 classifica VII (categoria prevalente) e OS 22 classifica VII.
3.) Alla gara hanno partecipato, tra le altre concorrenti Casertana Costruzioni S.r.l, quale mandataria e capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese (d’ora innanzi r.t.i.) con la mandante Qatar Costruzioni S.r.l., le quali hanno dichiarato di avvalersi, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, della qualificazione (e dell’attestazione) di due imprese ausiliarie, e per quanto in specie interessa la mandante Qatar Costruzioni S.r.l. del Consorzio stabile Grandi Attività Progettuali a responsabilità limitata (in acronimo G.A.P.), in possesso di attestazione SOA per la categoria OS 22 classifica VII.
4.) All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara è risultato aggiudicatario il costituendo r.t.i. Consorzio Stabile Consorzio Stabile Infratech-SIBA S.p.A.-Idroeco S.r.l., che ha conseguito punti 83,590, mentre il r.t.i. Casertana Costruzioni S.r.l.-Qatar Costruzioni S.r.l. è risultato secondo miglior offerente con punti 73,046.
5.) Con ricorso proposto al T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, iscritto al numero 5835 del registro ricorsi, Casertana Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo e mandataria del r.t.i. con Qatar Costruzioni S.r.l., ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva (decreto del Provveditore interregionale n. 0032279 di prot. dell’8 ottobre 2014), l’aggiudicazione provvisoria, i verbali e gli atti della gara.
6.) Nel ricorso è stato sostenuto che l’aggiudicataria non poteva essere ammessa alla gara e avrebbe dovuto esserne esclusa per due ordini di ragioni:
– le mandanti del raggruppamento temporaneo di progettisti indicato dall’aggiudicataria non possedevano, cumulativamente, almeno il 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal disciplinare di gara, tenuto conto che la mand
– la cauzione provvisoria era stata prestata con polizza fideiussoria recante una sottoscrizione del legale rappresentante dell’intermediario finanziario non autenticata da un notaio, in violazione del disciplinare di gara.
7.) A sua volta il Consorzio Stabile Infratech, quale capogruppo e mandataria del r.t.i. con SIBA S.p.A. e Idroeco S.r.l., si costituiva in giudizio e proponeva ricorso incidentale di tipo c.d. escludente, sostenendo che a sua volta il r.t.i. Casertana Costruzioni S.r.l. – Qatar Costruzioni S.r.l. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché durante il corso di svolgimento della gara il Consorzio Stabile G.A.P., impresa ausiliaria della mandante Qatar Costruzioni S.r.l., aveva perduto la qualificazione per la classifica richiesta delle OS 22, essendo abilitata per la sola classifica IV, oltre che per altre ragioni relative alla contestata genericità e indeterminatezza dei contratti di avvalimento con riferimento al fatturato e alla presunta insussistenza dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese ausiliarie
8.) Con sentenza n. 1846 del 27 marzo 2015 il T.A.R. per la Campania, premesso di ritenere prioritario l’esame del ricorso incidentale escludente, secondo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014, ha accolto il ricorso incidentale proposto da r.t.i. aggiudicatario, e in particolare il primo motivo del medesimo, rilevando come l’impresa ausiliaria di Qatar S.r.l. (che aveva messo a disposizione i propri requisiti di qualificazione per la categoria OS22, di cui Qatar S.r.l. assumeva la realizzazione del 100%) avesse perduto in corso di gara la qualificazione per la classifica d’importo richiesta (VIII) risultando così qualificata per classifica ben inferiore (IV), e che tale circostanza implicasse quindi la perdita in capo alla mandante e quindi in capo al r.t.i. dei requisiti di partecipazione, da possedersi per l’intera durata del procedimento e sino alla aggiudicazione e alla stipula del contratto, a nulla rilevando le deduzioni del r.t.i. ricorrente principale circa la riferibilità del fatto a causa di forza maggiore, né precisata né provata, e comunque trattandosi di circostanza riconducibile a culpa in eligendo nella scelta dell’impresa ausiliaria, né apparendo applicabile in quanto non ancora recepita né recante disciplina dettagliata l’invocato art. 69 della nuova direttiva appalti 2014/24/UE, e infine non potendosi invocare applicazione analogica della norma eccezionale e di stretta interpretazione dell’art. 37 commi 18 e 19 del d.lgs. n. 163/2006.
9.) Con appello notificato il 26 giugno 2015 e depositato l’8 luglio 2015, Casertana Costruzioni S.r.l. ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Campania, deducendo, in estrema sintesi, l’erroneità della sentenza perché essa ha eluso il profilo essenziale della questione controversa, ossia “…coniugare la regola speciale, operante nel settore del diritto dei contratti pubblici, della necessità di permanenza dei requisiti in corso di gara, con il principio generale dell’esimente della forza maggiore, che conforma l’intero ordinamento giuridico ed opera anche nel settore dei contratti pubblici in forza del richiamo di cui all’art. 2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici”.
In sostanza l’impresa ausiliata che ha confidato nel possesso del requisito di qualificazione in capo all’impresa ausiliaria, verificato al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento, non può essere chiamata a rispondere della successiva perdita (o riduzione) di quel requisito, ascrivibile a fatto dell’impresa ausiliata, e quindi di terzo, non essendo individuabile una culpa in eligendo, come ritenuto dal TAR, e apparendo l’automatica esclusione, senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa, contraria alla giurisprudenza comunitaria in tema di rilevanza del fatto di forza maggiore, e soprattutto in contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.
Quest’ultimo infatti prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
In sostanza tale disposizione esprimerebbe un principio “…di regolarizzazione/sostituzione, per fatti del terzo ausiliario esulanti dalla sfera di controllo del R.T.I., (che) in quanto proprio dell’ordinamento europeo ed espressione dei più generali principi di proporzionalità, correttezza, buona fede oggettiva e ragionevolezza, prevale su qualsiasi difforme previsione o orientamento giurisprudenziale presente nei singoli Stati membri”.
Sotto tale aspetto la questione della non vigenza della direttiva, pendendo il termine per la sua attuazione, è priva di rilevanza, a differenza di quanto sostenuto dal TAR, perché essa assume valore sul piano interpretativo.
E comunque essa può essere oggetto, quantomeno, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, “…al fine di accertare:
–    che il diritto comunitario osta all’automatica, inesorabile e meccanica espulsione dalla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese per un fatto non imputabile al R.T.I. bensì al terzo ausiliario, configurante una fattispecie di f
–    che, di contro, il diritto comunitario consente, in caso di forza maggiore per fatto del terzo ausiliario sopravvenuto in corso di gara, la sostituzione dell’ausiliario originario con altro ausiliario in possesso del requisito”.
L’appellante ha quindi riproposto le censure già dedotte in primo grado e non esaminate in relazione alla dichiarata improcedibilità del ricorso.
10.) Nel giudizio si sono costituiti l’appellato Consorzio Stabile Infratech che ha sua volta ha dedotto l’infondatezza dell’appello e riproposto le deduzioni difensive svolte in primo grado, e le Autorità amministrative appellate, che pure hanno chiesto il rigetto dell’appello.
11.) Dopo il deposito delle memorie difensive e di replica l’appello è stato chiamato in trattazione all’udienza pubblica del 3 novembre 2015 e riservato per la decisione.
La normativa nazionale rilevante.
12.) L’art. 40 del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che:
“1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall’articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all’importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all’articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie.”
L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che:
Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.
La normativa comunitaria rilevante.
13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che:
“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.
L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che:
“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie”.
L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore):
1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto”.
L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all’allegato XV”.
La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata:
Articolo 63, paragrafo 1    Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4
Articolo 63, paragrafo 2    —
I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.
14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38 commi 17 e 18 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.
In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:
“Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.
Ordina la sospensione del processo relativo all’appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi,    Presidente
Fabio Taormina,    Consigliere
Silvestro Maria Russo,    Consigliere
Leonardo Spagnoletti,    Consigliere, Estensore
Giuseppe Castiglia,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 15/4/2016 n.1522 proviene da Giustamm.

OGGETTO:
Dipartimento per la semplificazione e la pubblica amministrazione.
 
Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante “Norme per la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124”

Vista la relazione n. 111/16/UL/P del 25 febbraio 2016, con la quale il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione – ufficio legislativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 25 del 1° marzo 2016, che ha istituito una Commissione speciale per l’esame dello schema e l’espressione del parere;
Considerato che nell’adunanza del 22 marzo 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Rosanna De Nictolis e Luigi Carbone, la Commissione Speciale ha esaminato gli atti e udito i relatori Roberto Giovagnoli, Giancarlo Luttazi;

Lo schema di regolamento in esame reca “Norme per la semplificazione e l’accelerazione dei procedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124”.
L’art. 4 della legge 7 agosto 2015, n. 124, ha autorizzato il Governo a dettare norme di semplificazione e accelerazione dei procedimenti amministrativi riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di interesse generale o l’avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere positivi effetti sull’economia o sull’occupazione.
Lo schema consta di sette articoli che, per comodità espositiva, si illustreranno in sede di osservazioni.

1. Lo schema di regolamento in esame attua uno degli strumenti di riforma amministrativa contenuti nella legge 7 agosto 2015, n. 124. L’obiettivo è quello di semplificare e accelerare la realizzazione di interventi rilevanti per il sistema Paese secondo un meccanismo (di cd. fast track procedure) il quale:
– individui, con cadenza annuale, i procedimenti amministrativi per i quali vi sia l’interesse pubblico ad una accelerazione dell’iter (nell’ambito di categorie procedimentali definite ex ante);
– riduca, se del caso, i termini per la loro realizzazione fino alla metà;
– ricorra, ove necessario, a poteri di sostituzione delle amministrazioni inadempienti.
La disciplina della fast track procedure qui in esame assume particolare importanza anche al fuori dalla dimensione giuridica e amministrativa, poiché con essa si prende atto della rilevanza del ‘fattore-tempo’, soprattutto per gli interventi più rilevanti del sistema Paese.
Tale fattore assume un ruolo centrale nel diritto amministrativo moderno, e si connette a principi fondamentali di rango costituzionale (quali l’efficienza e il buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., che vanno declinati ‘in concreto’ con una efficace scadenza temporale), ma anche sovranazionale (cfr. in particolare l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che riconosce al cittadino un diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate dall’amministrazione pubblica, oltre che con imparzialità ed equità, anche “entro un termine ragionevole”).
Inoltre, il ‘fattore-tempo’ assume un “valore ordinamentale fondamentale” (cfr. già il parere dell’Adunanza Generale di questo Consiglio di Stato n. 141 del 1991) quale componente determinante per la vita e l’attività dei cittadini e delle imprese, per i quali l’incertezza o la lunghezza dei tempi amministrativi può costituire un costo che incide sulla libertà di iniziativa privata ex art. 41 Cost. .
Assume pertanto rilievo decisivo la ‘dimensione economica’ del diritto amministrativo e, quindi, anche dell’intervento oggetto del presente parere; dimensione di cui questo Consiglio di Stato deve essere consapevole nell’esercizio delle proprie funzioni.
I rilievi del presente parere saranno, dunque, effettuati anche tenendo conto di tale dimensione fondamentale, privilegiando gli aspetti di ‘funzionalità pratica’ di un meccanismo procedimentale di cui non può non condividersi l’utilità.
1.1 Lo schema in oggetto costituisce un elemento importante del disegno di ampia e organica riforma delle amministrazioni pubbliche, nel cui ambito questo Consiglio di Stato ha già reso parere su vari schemi di atti normativi, tra i quali:
– lo schema di decreto legislativo in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, ai sensi dell’art. 7 della legge-delega (parere 24 febbraio 2016, n. 515);
– lo schema di decreto legislativo sulla segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A), ai sensi dell’art. 5 della legge-delega (parere 30 marzo 2016, n. 839);
– lo schema di decreto legislativo di riordino della conferenza di servizi, ai sensi dell’art. 2 della legge-delega (parere 7 aprile 2016, n. 890);
– lo schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al codice dell’amministrazione digitale, ai sensi dell’art. 1 della legge-delega; (parere del 23 marzo 2016, n. 785)
– lo schema di decreto legislativo sulla responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti (parere 5 aprile 2016, n. 864).
L’intervento in oggetto introduce un terzo strumento di semplificazione per il rilancio delle attività private, accanto a quelli già esaminati sulla SCIA e sulla conferenza di servizi. Pertanto, le più approfondite considerazioni effettuate in quelle sedi devono ritenersi integralmente riprodotte dal parere in oggetto, soprattutto in relazione a:
– la rilevanza cruciale di una solida fase di implementazione della riforma, anche dopo l’approvazione dei decreti attuativi;
– l’importanza, in particolare, della creazione di una task force per l’attuazione ‘in concreto’, che curi anche (rectius, soprattutto) gli strumenti non normativi di intervento quali: la formazione, la comunicazione istituzionale, l’inf
– l’importanza di una ‘manutenzione’ della riforma attraverso una fase di monitoraggio e verifica dell’impatto delle nuove regole, nonché con la definizione, se del caso, di interventi correttivi, o di quesiti per l’attuazione delle nuove normative da por
1.2 L’accelerazione/semplificazione dell’azione amministrativa è stata spesso oggetto di interventi settoriali da parte di fonti primarie o di regolamenti ‘autorizzati’, come quello in esame, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. Senza alcuna pretesa di esaustività, si vedano, ad esempio:
– il regolamento sulla disciplina dei procedimenti di localizzazione delle opere di interesse statale emanato con d.P.R. 18 aprile 1994, n. 383;
– la legge 21 dicembre 2001, n. 443, in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive;
– i meccanismi procedimentali extra ordinem in materia di protezione civile; v. ad esempio, fra le tante, l’abbreviazione di termini prevista nell’art. 2 dell’ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile 30 maggio 2015, n. 257;
a) la sua portata generale ex ante, riguardando esso tutti i procedimenti relativi “a rilevanti insediamenti produttivi, a opere di interesse generale o all’avvio di attività imprenditoriali”;
b) la sua flessibilità ex post, dovendo trovare applicazione solo nei confronti degli specifici procedimenti, rientranti nelle tipologie elencate ex ante, per i quali si ravvisi in concreto un interesse pubblico alla loro accelerazione;
c) la posizione centrale attribuita al Presidente del Consiglio dei ministri nelle determinazioni acceleratorie, ivi compreso il potere sostitutivo in caso di inerzia degli organi ordinariamente preposti ai procedimenti.
1.4 La scelta di affidare all’Autorità politica di vertice la sostituzione dell’Amministrazione inadempiente potrebbe, in astratto, destare perplessità, ove ci si ponga solo in un’ottica storico-sistematica.
Tuttavia, in un’ottica di riforma e di rilancio quale quella che indubbiamente ispira la legge n. 124 del 2015, l’opzione, oltre che conforme agli scopi innovatori perseguiti, è in linea con l’assetto costituzionale delle competenze.
Sebbene con il presente regolamento si preveda un ruolo di tipo amministrativo-gestionale in capo al Presidente del Consiglio dei ministri, indubbiamente di profilo inferiore rispetto alle competenze di indirizzo politico e di alta amministrazione disegnate nell’art. 5 della legge n. 400 del 1988, ciò non appare in contrasto con le sue competenze istituzionali quali si desumono dal disegno costituzionale.
Invero, l’art. 95 della Costituzione attribuisce a quest’organo di vertice anche la funzione di mantenere l’unità di indirizzo amministrativo, anche promuovendo e coordinando l’azione dei Ministri: il potere sostitutivo appare in tale prospettiva uno strumento di promozione e coordinamento, coerente con quello previsto per l’altro meccanismo di semplificazione dei procedimenti complessi: la conferenza di servizi (già richiamata retro).
La scelta ordinamentale in esame ha altresì, e comunque, lo scopo di perseguire il fine, pure di rango costituzionale, del buon andamento dell’Amministrazione e, come si è visto retro, al punto 1, di rilanciare un valore ordinamentale fondamentale in relazione a interventi rilevanti per il sistema Paese.
1.5 Questa Commissione speciale rileva, tuttavia, che per garantire la riuscita del disegno acceleratorio perseguito è necessario che:
– il relativo meccanismo sia in grado di funzionare fluidamente (proprio in omaggio a quel fondamentale ‘fattore-tempo’ prima richiamato);
– si rispettino, al tempo stesso, le garanzie procedimentali previste dall’ordinamento, l’autonomia degli enti territoriali e le competenze dei singoli Ministri;
– siano previsti strumenti di monitoraggio e verifica.
Si rinvia all’esame dei singoli articoli per l’indicazione delle misure volte a assicurare ‘in concreto’ tutte le predette caratteristiche.
1.5.1 Già in questa sede occorre comunque osservare che nel presente schema manca una disciplina specifica del monitoraggio ex post, pur costituendo esso uno strumento cruciale per il successo o per il fallimento di una riforma (si rinvia per maggior dettaglio al citato parere del 24 febbraio 2016, n. 515).
La scheda di Analisi di impatto della regolamentazione (AIR), allegata correttamente allo schema (e peraltro alquanto dubitativa sulla effettiva ‘fattibilità’ dello schema, come si vedrà infra, ai punti 3.2 e 4.2), elenca gli indicatori necessari per una seria Verifica di impatto regolamentare (VIR) alla Sezione 1, lettera C), ma appare eccessivamente generica sulle modalità concrete di monitoraggio e controllo in relazione ai suddetti indicatori alla Sezione 7, lettere C), D) ed E).
1.5.2 Una maggiore precisione appare opportuna anche in relazione ai soggetti responsabili della verifica del positivo impatto della riforma (e della eventuale individuazione di correttivi per un suo fisiologico fine tuning). Sin dal parere sul cd. ‘decreto trasparenza’, come si è detto, il Consiglio di Stato ha raccomandato l’attivazione di una cabina di regia (o di una apposita, più flessibile, taskforce) per l’attuazione della legge n. 124.
In questo caso, la task force (o comunque il Dipartimento della funzione pubblica, indicato come “soggetto responsabile dell’attuazione dell’intervento regolatorio” dalla Sezione 7, lettera A) ) dovrebbe raccordarsi con una molteplicità di altri soggetti, tra cui:
– Presidenza del Consiglio, Ministeri, Regioni e Comuni (indicati alquanto genericamente come “soggetti attivi nell’attuazione dell’intervento regolatorio”, senza neppure distinguere il ruolo certamente diverso attribuito alla Presidenza nel caso
– il CIPE e altre, non precisate, strutture della stessa Presidenza del Consiglio come soggetti cui spetta “il controllo e il monitoraggio dell’intervento regolatorio”: Sezione 7, lettera C);
– la Conferenza unificata, non menzionata dalla scheda AIR ma certamente coinvolta a pieno titolo, come si vedrà infra, quale sede istituzionale di interlocuzione istituzionale e di componimento delle questioni comuni a Stato e Autonomie territor
1.5.3 Questa Commissione speciale ritiene, allora, che occorra dedicare al monitoraggio un articolo ad hoc, valorizzando e meglio precisando gli elementi presenti nella scheda AIR e, se del caso, individuando una sede competente tra gli organismi già esistenti (essa potrebbe essere, nella più accentuata valorizzazione delle autonomie territoriali, la Conferenza Stato-Regioni, o la Conferenza Unificata), mentre l’istruttoria iniziale potrebbe essere compiuta dalla stessa struttura cui demandare l’esame e la valutazione degli interventi, che va anch’essa meglio individuata e, soprattutto, resa effettivamente funzionante (v. infra, i commenti all’art. 2, al punto 3.1, e all’art. 6, al punto 7).
Sarebbe opportuno stabilire anche modalità e tempi del monitoraggio, e considerare infine la eventuale previsione di una relazione annuale al Parlamento.
1.6 Si osserva inoltre che nel regolamento, ancorché emanato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988, non risulta utilizzato il potere di delegificazione, in virtù del quale, in sede di individuazione specifica dei procedimenti ai sensi dell’art. 4, lett. a), della legge n. 124, sarebbe possibile individuare procedimenti e altri meccanismi legislativi ormai non più funzionanti, o inefficienti, da abrogare, con effetti di semplificazione e chiarezza dell’ordinamento.
Si suggerisce al Governo di considerare l’opportunità di esercitare, in tutte le sue potenzialità, il suddetto potere di delegificazione.
1.7 Con riferimento ai singoli articoli dello schema, si rileva quanto segue.
 
2. L’articolo 1 individua l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento.
2.1 Il regolamento reca norme per la semplificazione e l’accelerazione di procedimenti, relativi ad “autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive, permessi o nulla osta comunque denominati, ivi compresi quelli di competenza delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, alla tutela della salute e della pubblica incolumità”, necessari per la localizzazione, la progettazione e la realizzazione delle opere, lo stabilimento degli impianti produttivi e l’esercizio delle attività riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto sul territorio (ivi espressamente compresi – ai sensi del comma 3 – i procedimenti amministrativi relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi di preminente interesse nazionale) o l’avvio di attività imprenditoriali suscettibili di avere positivi effetti sull’economia o sull’occupazione.
2.2 In termini generali, si osserva che l’elencazione contenuta nel comma 2 (“autorizzazioni, licenze, concessioni non costitutive, permessi o nulla osta comunque denominati, ivi compresi quelli di competenza delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, alla tutela della salute e della pubblica incolumità”) è operata per categorie procedimentali generali e non individua nominatim i singoli procedimenti ascrivibili a ciascuna categoria.
Sotto tale profilo si deve rilevare, in analogia con quanto fatto in sede di parere sul regolamento relativo alla SCIA (cfr. il citato parere n. 839 del 2016), che resta in parte inattuata la volontà del legislatore che ha disposto l’intervento regolamentare, e, in particolare, il principio contenuto nell’art. 4, lett. a) della legge n. 124 del 2015 (“individuazione dei tipi di procedimentoamministrativo, relativi a rilevanti insediamenti produttivi, a opere di interesse generale o all’avvio di attività imprenditoriali”).
Una puntuale elencazione delle fattispecie è elemento importante della riforma: essa potrà comunque essere disposta in un secondo tempo, con una successiva tabella ricognitiva che integri il regolamento. Una simile integrazione successiva non appare in contrasto con la tempistica indicata nella fonte primaria, atteso che il termine ivi previsto per l’emanazione del regolamento (180 giorni) ha carattere ordinatorio e non perentorio, a differenza di quanto accade nel meccanismo della delega.
2.3 Quali rilievi di dettaglio sull’art. 1, si osserva che nel comma 2, ultima parte, la locuzione “l’esercizio delle attività” andrebbe sostituita con “l’avvio delle attività”, che appare più conforme alla indicazione letterale della fonte primaria. Invero, il testo dell’art. 4, lett. a), della legge n. 124 del 2015 si riferisce alla individuazione dei tipi di procedimento amministrativo, relativi a rilevanti insediamenti produttivi, a opere di interesse generale o “all’avvio di attività imprenditoriali”. Appare chiara la ratio della legge, che evidenzia un interesse all’accelerazione dei procedimenti, coinvolgendo anche il vertice del Governo, quando si tratta di dare avvio ad una nuova attività imprenditoriale.
Si ritiene infine opportuno che nel medesimo comma 2 sia inserito un espresso riferimento ai procedimenti amministrativi previsti dal “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” il cui decreto legislativo, attuativo della delega contenuta nella legge 28 gennaio 2016, n. 11, è di imminente emanazione.
 
3. L’articolo 2 è dedicato alla individuazione degli interventi e alla relativa scansione procedimentale nell’arco temporale ivi previsto (in attuazione del criterio di cui all’art. 4, comma 1, lett. b), legge n. 124).
3.1 Come affermato retro, al punto 1.5, il successo di questa riforma dipenderà, ancor più che dal dato normativo in sé, dalla sua capacità ad essere attuata ‘in concreto’ dalle strutture amministrative di supporto e dalle loro metodologie di lavoro; capacità che dovrà essere verificata in progress, anche con correzioni di tiro, attraverso la suggerita opera di monitoraggio.
3.1.1 Per assicurare questa fattibilità in concreto appare, in primo luogo, necessario che le incombenze relative alla individuazione degli interventi ‘da accelerare’ e alla – forse ancora più delicata – riduzione dei termini (di cui al successivo art. 3: cfr. infra, il punto 4.2 del presente parere) siano effettuate da un’adeguata struttura con fini istruttori, incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, che dovrebbe essere meglio individuata (nel presente regolamento, o anche con atto successivo) e, soprattutto, resa effettivamente funzionante con professionalità capaci, ancorché reperite nell’ambito del personale già in servizio (cfr. infra, il commento all’art. 6, al punto 7 del presente parere).
3.1.2 Oltre alla più precisa individuazione del soggetto, è importante anche definire un meccanismo ordinato di istruttoria. Ad esempio, sarebbe opportuno prevedere già nello schema in esame una disposizione ad hoc, che prescriva che la struttura valuti gli interventi tramite apposite schede tecniche. Sarebbe inoltre opportuna la definizione di un modello di scheda tecnica, a fini di semplificazione del lavoro di esame e di istruttoria per l’esercizio del potere di scelta dei procedimenti da sottoporre ad accelerazione secondo parametri oggettivi e uniformi.
3.1.3 Nell’individuazione degli interventi, i soggetti proponenti di cui all’art. 2, commi 1 e 2, dovrebbero farsi carico sin da subito anche di una adeguata motivazione sulla sostenibilità (da parte degli uffici e dei privati) dell’abbreviazione dei termini, posto che sulla questione potrebbero delinearsi criticità, così come indicato anche dalla scheda AIR, Sezione 5 (cfr. infra, il già citato punto 4.2).
I commi 1 e 2 andrebbero adeguati alle suddette osservazioni.
3.2 Al comma 1 è previsto che entro il 31 gennaio ciascun ente territoriale può individuare un elenco di progetti, rispettivamente corredati da specifica analisi di valutazione dell’impatto economico e sociale, riguardanti rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto per il territorio o avvio di attività imprenditoriali suscettibili di produrre positivi effetti sull’economia o sull’occupazione, e chiedere alla Presidenza del Consiglio dei ministri che al relativo procedimento siano applicate le disposizioni acceleratorie di cui ai successivi articoli 3 (sulla riduzione dei termini procedimentali) e 4 (sul potere sostitutivo del Presidente del Consiglio dei ministri) del regolamento.
Tali progetti devono essere già inseriti nella programmazione triennale dei lavori pubblici di cui all’art. 128 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 “o in altri atti di programmazione”; ed essere corredati, ove disponibile, del Codice unico di progetto degli investimenti pubblici di cui all’art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3.
Si osserva che la generica locuzione “altri atti di programmazione” potrebbe ingenerare dubbi e contenzioso, e si invita pertanto l’autorità richiedente a valutare l’inserimento di specificazioni.
Altresì, si condivide il rilievo del Ministero dell’economia e delle finanze, citato in premessa, circa l’opportunità di inserire la previsione che la richiesta analisi di valutazione dell’impatto economico e sociale sia predisposta secondo i principi delle linee guida, ove applicabili, previsti dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 3 agosto 2012 (“Attuazione dell’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 in materia di linee guida per la valutazione degli investimenti relativi ad opere pubbliche e del Documento pluriennale di pianificazione degli investimenti in opere pubbliche”), allegato 1 (“Modello di riferimento per la redazione da parte dei ministeri delle linee guida”), paragrafi 1 (“Valutazione ex ante dei fabbisogni di infrastrutture e servizi di cui all’art. 3 del decreto legislativo n. 228/2011”), 2 (“Valutazione ex ante delle singole opere, di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 228/2011”) e 3 (“Criteri e procedure per la selezione delle opere di cui all’art. 5 del decreto legislativo n. 228/2011”).
3.3 Il comma 2 prevede che entro il successivo 28 febbraio la Presidenza del Consiglio dei ministri, anche su segnalazione del soggetto proponente, può individuare progetti non inseriti nell’elenco di cui al precedente comma o in altro atto di programmazione, la cui realizzazione sia suscettibile di produrre positivi effetti sull’economia o sull’occupazione.
Questa capacità deve essere dimostrata dalla documentazione indicata nel precedente comma.
3.4 Il comma 3 prevede che entro il 31 marzo un motivato decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, individua tra gli interventi segnalati ai sensi dei due precedenti commi i singoli progetti cui applicare – anche in ragione della rilevanza economica o occupazionale, valutata anche tenendo conto dell’analisi di valutazione dell’impatto economico e sociale – le disposizioni acceleratorie di cui agli articoli 3 e 4; e che il decreto deve essere specificamente motivato con riferimento ai singoli progetti individuati.
3.5 Il quarto ed ultimo comma dell’art. 2 prevede che i decreti di cui al comma 3 possono disporre l’applicazione delle disposizioni acceleratorie dei successivi articoli 3 (sulla riduzione dei termini) e 4 (sul potere sostitutivo del Presidente del Consiglio dei ministri) sia nei confronti degli interi procedimenti e atti oggetto del beneficio sia con riferimento a singoli procedimenti e atti a tali fini preordinati.
La previsione è ribadita, con minori indicazioni, nel successivo art. 3, sicché in quest’ultimo appare superflua (v. infra).
Anche con riferimento all’art. 2, comma 4, si ribadisce il rilievo, già fatto per l’art. 1, che appare più adeguato, sotto un profilo giuridico-lessicale, fare riferimento a “l’avvio delle attività”, piuttosto che all’“esercizio”.
3.6 Sul piano formale, in sede di stesura finale dell’articolato, il riferimento all’art. 128, d.lgs. n. 163 del 2006 andrà sostituito con il corrispondente articolo del nuovo codice dei contratti pubblici in corso di approvazione (nel testo approvato in via preliminare dal Governo: art. 21).
 
4. L’articolo 3, in attuazione del principio direttivo di cui all’art. 4, comma 1, lett. c), legge n. 124, prevede che con i decreti di cui al comma 2 possono essere ridotti, in misura non superiore al 50 per cento rispetto ai termini di cui all’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i termini di conclusione dei procedimenti necessari per la localizzazione, la progettazione e la realizzazione dell’opera, lo stabilimento dell’impianto produttivo e l’esercizio dell’attività.
4.1 Tale previsione normativa non appare perfettamente coordinata, nella parte in cui fa riferimento ai procedimenti oggetto della possibile riduzione dei termini, con quella di cui al precedente art. 2.
L’art. 2, infatti, menziona i procedimenti relativi a progetti riguardanti “rilevanti insediamenti produttivi, opere di rilevante impatto per il territorio o l’avvio di attività imprenditoriali suscettibili di produrre effetti positivi sull’economia o sull’occupazione”.
Dal confronto fra le due disposizioni normative si riscontra una difformità testuale sotto i seguenti profili.
In primo luogo, l’art. 2 si riferisce alle “opere” (al plurale) “di rilevante impatto per il territorio”, mentre l’art. 3 fa generico riferimento ai “procedimenti necessari per la localizzazione, la progettazione e la realizzazione dell’opera” (al singolare).
In secondo luogo, l’art. 2 menziona, sempre al plurale, gli “insediamenti produttivi”, mentre l’art. 3, utilizzando ancora il singolare, contempla solo lo “stabilimento dell’impianto produttivo”.
In terzo luogo, l’art. 2, fa riferimento ai procedimenti riguardanti “l’avvio di attività imprenditoriali” (che è, del resto, la medesima espressione utilizzata nella legge che demanda all’emanazione del regolamento, all’art. 4 della legge n. 124 del 2015). L’art. 3, al contrario, testualmente si occupa dei procedimenti necessari “per l’esercizio dell’attività”.
Al fine di superare le riscontrate difformità testuali, e di eliminare anche la segnalata discrasia con la legge (che, come si è accennato, menziona testualmente i procedimenti relativi all’avvio di attività imprenditoriali), si suggerisce di adeguare la formulazione dell’art. 3 a quella utilizzata nell’art. 2. Sarebbe, quindi, preferibile il plurale per indicare le “opere” e gli “insediamenti produttivi” e sostituire “l’esercizio dell’attività” con “l’avvio dell’attività imprenditoriale”.
4.2 L’art. 3 impone alcune considerazioni anche nella parte in cui prevede la possibilità di ridurre i termini di conclusione dei procedimenti fino alla misura del 50 per cento rispetto a quelli previsti dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990 (cfr. già retro, il punto 3.1.3).
Sotto tale profilo, è opportuno che tale riduzione venga graduata tenendo in considerazione la concreta ‘sostenibilità‘ della riduzione dei termini per gli interessi pubblici coinvolti, per gli uffici amministrativi incaricati del procedimento e per i privati interessati.
Infatti, come testualmente segnalato anche dalla scheda di AIR di accompagnamento allo schema in esame (Sezione 5, lett. A) ), la prevista riduzione dei termini può essere fonte di inconvenienti sotto i seguenti profili:
– i tempi procedimentali ridotti si applicano anche alle Amministrazioni preposte alla tutela di interessi pubblici ‘sensibili’ (ambiente, paesaggio, territorio, patrimonio storico-artistico, tutela della salute, pubblica incolumità);
– la riduzione dei termini determina un prevedibile aumento dei carichi di lavoro degli uffici amministrativi esistenti;
– la riduzione dei termini determina tempi ridotti anche per gli imprenditori coinvolti, chiamati ad eseguire tutti gli adempimenti istruttori in un minore lasso di tempo.
Tali aspetti meritano di essere considerati in sede di esercizio del potere di riduzione dei termini di conclusione del procedimento per stabilire, in concreto, una misura ‘sostenibile’ (e realizzabile in concreto) della riduzione entro il limite massimo previsto del 50 per cento rispetto ai termini previsti dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990.
Per valorizzare il profilo legato alla sostenibilità dei nuovi termini, si potrebbeutilizzare una formula analoga a quella che compare proprio nell’art. 2, comma 4, della legge n. 241 del 1990, che disciplina (in maniera quasi simmetrica rispetto alla previsione in esame) la possibilità di fissare termini di conclusione del procedimento in misura maggiore rispetto a quello di novanta giorni (individuato dal comma 3 dello stesso art. 2 della legge n. 241 del 1990 come limite massimo alla durata del procedimento amministrativo).
L’art. 2, comma 4, della legge n. 241 del 1990, nel prevedere questo eccezionale allungamento dei termini, contiene un riferimento specifico alla “sostenibilità dei tempi sotto il profilodell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”.
4.3 Alla luce delle osservazioni che precedono, l’art. 3 del regolamento potrebbe essere riformulato nei seguenti termini:
“1. Con i decreti di cui all’articolo 2 possono essere ridotti i termini di conclusione dei procedimenti necessari per la localizzazione, la progettazione e la realizzazione delle opere, lo stabilimento degli insediamenti produttivi, l’avvio delle attività. Tale riduzione è consentita, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, in misura non superiore al 50 per cento rispetto ai termini di cui all’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e può essere prevista in riferimento ai singoli procedimenti, ovvero rispetto a tutti i procedimenti necessari per la realizzazione dell’intervento, anche successivi all’eventuale svolgimento della conferenza di servizi. Nel caso in cui il termine sia già parzialmente decorso, la riduzione opera con riferimento al periodo residuo.”.
 
5. L’articolo 4 dello schema, in attuazione del principio direttivo di cui all’art. 4, comma 1, lett. d), legge n. 124, disciplina l’esercizio del potere sostitutivo spettante al Presidente del Consiglio dei ministri in caso di inutile decorso del termine di conclusione del procedimento, sia esso quello di cui all’art. 2 della legge n. 241 del 1990 o quello eventualmente rideterminato ai sensi dell’art. 3 del presente regolamento.
In caso di inutile decorso del termine, il Presidente del Consiglio dei ministri può sostituirsi direttamente (adottando i relativi atti), oppure può, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, delegare il potere sostitutivo a un diverso soggetto.
5.1 Il potere sostitutivo in esame presenta elementi di significativa novità rispetto a quello già previsto, in via generale, dall’art. 2, comma 9-ter, della legge n. 241 del 1990.
Le peculiarità di tale potere sostitutivo sono le seguenti:
– è un potere sostitutivo a esercizio d’ufficio, mentre quello di cui all’art. 2, comma 9-ter, della legge n. 241 viene esercitato ad istanza di parte;
– è attribuito ad un soggetto diverso (il Presidente del Consiglio dei ministri o un suo delegato) rispetto all’Amministrazione ritardataria e non ad un diverso organo della stessa Amministrazione;
– riguarda solo alcuni procedimenti (quelli individuati ai sensi dell’art. 2 del presente regolamento) e non tutti i procedimenti ad istanza di parte.
5.2 Il differente ambito di operatività dei due poteri sostitutivi consente di ritenere che essi possano coesistere come rimedi attivabili (rispettivamente a istanza di parte o d’ufficio) di fronte all’inerzia o al ritardo dell’Amministrazione procedente.
È, tuttavia, opportuno, specie in considerazione del fatto che il regolamento in esame ha natura di regolamento di delegificazione adottato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400 del 1988 (e può, quindi, determinare l’abrogazione delle norme vigenti con esso incompatibili, anche di rango primario), che tale coesistenza venga resa esplicita attraverso l’inserimento di una specifica previsione di raccordo.
Tale previsione servirebbe anche a chiarire il rapporto tra l’eventuale riduzione dei termini disposta in base al regolamento in esame e il potere sostitutivo previsto in via generale dal già citato art. 2, comma 9-ter, della legge n. 241 del 1990.
Ai sensi dell’art. 2, comma 9-ter, della legge n. 241 del 1990, infatti, il potere sostitutivo può essere sollecitato dal privato “decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento”.
Appare ragionevole ritenere che, nel caso in cui il termine per la conclusione del procedimento venga ridotto ai sensi del presente regolamento, la scadenza del nuovo termine consenta, comunque, al privato di ricorrere anche allo strumento acceleratorio previsto in via generale dall’art. 2, comma 9-ter, della legge n. 241 del 1990.
5.3 Analoghe forme di coordinamento possono riguardare anche gli altri meccanismi di semplificazione previsti dalla vigente normativa, anch’essi caratterizzati dalla previsione di poteri sostitutivi in capo al Presidente del Consiglio dei ministri.
Si richiama, innanzitutto, la disciplina generale della conferenza di servizi, che pure prevede, in caso di dissenso di un’Amministrazione preposta alla tutela di interessi pubblici sensibili (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico, tutela della salute e della pubblica incolumità) la deliberazione sostitutiva del Consiglio dei ministri (art. 14-quater, comma 3, legge n. 241 del 1990): tale meccanismo è anch’esso in corso di profonda riforma, ma anche nell’introducendo modello di opposizione delle amministrazioni dissenzienti il destinatario/decisore finale resta comunque il Presidente del Consiglio, tramite una delibera del Consiglio dei ministri.
Analogamente, meritano di essere richiamati i poteri sostitutivi sempre attribuiti al Consiglio dei ministri nell’ambito della procedura di VIA dall’art. 26, comma 2, decreto legislativo 3 aprile 2006, n 152 (Codice dell’ambiente).
Anche con riferimento a questi meccanismi sostitutivi non si ravvisano profili di incompatibilità rispetto alla disciplina introdotta dallo schema in oggetto. La loro coesistenza, tuttavia, se effettivamente è questa la scelta che il Governo ha inteso compiere, andrebbe meglio chiarita dall’articolo in esame.
5.4. Si suggerisce, pertanto, l’inserimento di una disposizione di chiusura così formulata: “Il potere sostitutivo previsto dal presente articolo non esclude l’operatività dei poteri sostitutivi già previsti dalla legislazione vigente e si aggiunge ad essi”.
5.5 Al di là dell’opportunità di un raccordo con le altre discipline di semplificazione, la disposizione in esame presenta alcuni aspetti di criticità per superare i quali appaiono necessarie modifiche del testo normativo.
In primo luogo, deve evidenziarsi che l’art. 4, comma 1, prevede che il potere sostitutivo possa essere esercitato direttamente, senza previa deliberazione del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio, al quale è immediatamente attribuito il potere di adottare gli atti di competenza dell’Amministrazione ritardataria.
La previa deliberazione del Consiglio dei ministri è prevista solo dal comma 2 per l’eventualità che il Presidente del Consiglio ritenga di delegare ad un diverso soggetto l’esercizio del potere sostitutivo.
Sotto tale profilo, deve evidenziarsi che la previsione regolamentare non è conforme a quanto prevede sul punto la legge n. 124: l’art. 4, comma 1, lett. d), infatti, testualmente prevede “l’attribuzione, previa delibera del Consiglio dei ministri, di poteri sostitutivi al Presidente del Consiglio dei ministri o a un suo delegato”.
La norma primaria, quindi, condiziona l’esercizio del potere sostitutivo da parte del Presidente del Consiglio dei ministri o del suo delegato alla previa adozione di una delibera del Consiglio dei ministri, escludendo la possibilità per il Presidente del Consiglio di un intervento sostitutivo diretto, non previamente autorizzato o deliberato in sede collegiale.
Si suggerisce, pertanto, di modificare la disposizione regolamentare in esame, inserendo la previsione in base alla quale il Presidente del Consiglio esercita il potere sostitutivo previa deliberazione del Consiglio dei ministri.
5.6 Secondo il meccanismo disegnato dall’articolato, il potere di sostituzione può essere esercitato senza che l’amministrazione sostituita ne sia a conoscenza, né tantomeno sia stata messa in grado di spiegare le ragioni del ritardo. Potrebbe persino, in ipotesi, verificarsi che, nel momento in cui si è deciso di esercitare il potere sostitutivo ma non è stato ancora materialmente emanato un provvedimento finale, l’amministrazione sostituenda, ignara di tutto, prosegua la sua attività e magari provveda anche autonomamente (anche se in ritardo).
È, pertanto, opportuno prevedere un sistema di meccanismi di diffida preventiva e/o di comunicazione successiva, che abbiano una funzione di garanzia procedimentale sia nei confronti dei soggetti sostituiti, sia nei confronti dello stesso Presidente del Consiglio, introducendo se del caso un effetto di avocazione dell’amministrazione sostituita al momento dell’avvio del procedimento di sostituzione (senza attendere l’emanazione dell’atto finale), evitando così duplicazioni o sovrapposizioni nell’esercizio delle competenze amministrative.
5.7 Solleva qualche perplessità anche la disciplina della delega del potere sostitutivo ad un “diversosoggetto”, ai sensi del comma 2 dell’articolo in esame.
Su tale punto, appare opportuno integrare la previsione regolamentare, introducendo criteri normativi per la scelta del Presidente del Consiglio, nonché l’indicazione di requisiti di esperienza, competenza o professionalità del soggetto delegato, ovviamente da adeguare in relazione alle singole attività oggetto di sostituzione.
5.8 In relazione al comma 3 dell’articolo 4, si rinvia a quanto si dirà infra, al punto 7, a proposito del supporto tecnico amministrativo di cui all’art. 6 dello schema.
5.9 Alla luce delle considerazioni che precedono, si suggerisce di riformulare l’art. 4 del regolamento nei seguenti termini:
“1. Per gli interventi e i procedimenti individuati con i decreti di cui all’articolo 2, in caso di inutile decorso del termine di cui all’articolo 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, o di quello eventualmente rideterminato ai sensi dell’articolo 3, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, può adottare i relativi atti.
2. Il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, può delegare il potere sostitutivo di cui al comma 1 a un soggetto diverso, dotato di comprovata competenza ed esperienza in relazione all’attività oggetto di sostituzione, fissando un nuovo termine per la conclusione del procedimento, comunque di durata non superiore a quello originariamente previsto.
3. I poteri sostitutivi di cui ai commi precedenti vengono esercitati previa diffida all’organo competente ad adempiere entro il termine perentorio di dieci giorni, decorso il quale il potere di provvedere è definitivamente trasferito al Presidente del Consiglio. Il Presidente del Consiglio dei ministri assicura la tempestiva comunicazione dell’avvenuto esercizio del potere sostitutivo all’organo competente.
[4. Il Presidente del Consiglio dei ministri o il suo delegato si avvalgono, per l’esercizio del potere sostitutivo, di personale individuato ai sensi dell’articolo 6, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente della Presidenza del Consiglio dei ministri. –cfr. infra, sub art. 6]
5. Il potere sostitutivo previsto dal presente articolo non esclude l’operatività degli altri poteri sostitutivi già previsti dalla legislazione vigente e si aggiunge ad essi.”
 
6. L’articolo 5, in attuazione del criterio direttivo di cui all’art. 4, comma 1, lett. e), legge delega, disciplina le ipotesi in cui l’intervento da accelerare, pur coinvolgendo interessi di Regioni o enti locali, non è, però, oggetto di “un preminente interesse nazionale”.
I due commi dell’articolo prevedono altrettante fattispecie.
Il comma 1 – che si incentra sull’elemento del “territorio”, regionale o locale – prevede “i casi in cui l’intervento coinvolga esclusivamente, o in misura prevalente, il territorio di una regione o di un comune o città metropolitana, e non sussista un preminente interesse nazionale alla realizzazione dell’opera”. In questo caso il Presidente del Consiglio delega di regola all’esercizio del potere sostitutivo il Presidente della Regione o il Sindaco.
Il comma 2 – che si incentra sull’elemento delle “competenze”, regionali o locali – stabilisce che, fuori dei casi di cui al comma 1, “quando l’intervento coinvolga le competenze delle regioni e degli enti locali e non sussista un preminente interesse nazionale alla realizzazione dell’opera”, le modalità di esercizio del potere sostitutivo siano determinate previa intesa in Conferenza unificata ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281.
6.1 L’art. 5 presenta alcune criticità, in quanto tocca il delicato tema dei rapporti tra Stato, Regioni ed autonomie locali, interferendo anche con la relativa disciplina costituzionale.
Il comma 1 sembra far riferimento (come si desume proprio dal raffronto con il comma 2) all’ipotesi in cui l’intervento, pur coinvolgendo esclusivamente o prevalentemente il “territorio” di una Regione, di un Comune o di una Città metropolitana, non coinvolga, comunque, le competenze regionali o locali.
In questo caso, trattandosi di potere sostitutivo nei confronti di un’Amministrazione statale, la previsione di una “ordinaria” delega al Presidente della Regione o al Sindaco non crea perplessità sotto il profilo del rispetto dei principi costituzionali a tutela delle autonomie territoriali.
Più problematica è la previsione del comma 2.
In questo caso, l’intervento coinvolge le “competenze” delle Regioni e degli enti locali nei confronti dei quali si esercita il potere sostitutivo.
In linea con il principio di leale collaborazione tra Stato e autonomie territoriali che, come più volte chiarito dalla Corte costituzionale, preclude un’automatica assunzione unilaterale del provvedimento da parte dello Stato, con conseguente sacrificio delle competenze regionali o locali, la disposizione demanda la determinazione delle “modalità di esercizio del potere sostitutivo” a una previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997.
Il comma 2, tuttavia, contempla espressamente soltanto l’ipotesi in cui “non sussista preminente interesse nazionale alla realizzazione dell’opera”, nulla prescrivendo nel caso in cui tale interesse invece sussista.
Secondo il dettato dello schema regolamentare, tale ultima ipotesi non richiede la previa intesa: l’esistenza di un preminente interesse nazionale sembrerebbe, quindi, giustificare un intervento sostitutivo diretto da parte dello Stato anche nei confronti di Regioni ed enti territoriali.
6.2 Sotto tale profilo, la previsione regolamentare, nella parte in cui consente l’intervento sostitutivo dello Stato, in materie rientranti nelle competenze regionali, a prescindere dall’acquisizione dell’intesa, non appare in linea con i principi enunciati dalla Corte costituzionale a partire dalla sentenza 1° ottobre 2003, n. 303 (e da ultimo ribaditi nella sentenza 11 marzo 2013, n. 39).
La Corte costituzionale, nella sua giurisprudenza, ha enucleato una serie di principi, che incidono direttamente sulla fattispecie oggetto del presente parere.
Essa ha dato un ‘contenuto dinamico’ al principio di sussidiarietà (art. 118 Cost.), inteso come fattore di flessibilità dell’ordine prestabilito delle competenze in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie. Al principio di sussidiarietà è stata riconosciuta un’attitudine cd. “ascendente”, tale da legittimare l’intervento sussidiario dello Stato di fronte all’inadeguatezza di un livello di governo nel perseguire determinate finalità.
La Corte ha stabilito che, nelle materie di competenza statale esclusiva o concorrente, in virtù dell’art. 118, primo comma, Cost. la legge può attribuire allo Stato funzioni amministrative e riconosciuto che, in ossequio ai canoni fondanti dello Stato di diritto, essa è anche abilitata a organizzarle e regolarle, al fine di renderne l’esercizio permanentemente raffrontabile a un parametro legale.
Ciò premesso, ha, tuttavia, chiarito che i principî di sussidiarietà e di adeguatezza convivono con il normale riparto di competenze legislative contenuto nel Titolo V e possono giustificarne una deroga solo se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità, e sia oggetto di un accordo stipulato con la Regione interessata.
Che il principio dell’intesa sia anch’esso desumibile dal congiunto disposto degli artt. 117 e 118, primo comma, consegue dalla peculiare funzione attribuita alla sussidiarietà, che si discosta in parte da quella già conosciuta nel nostro ordinamento. Enunciato nella legge 15 marzo 1997, n. 59 come criterio ispiratore della distribuzione legale delle funzioni amministrative fra lo Stato e gli altri enti territoriali – e, quindi, già operante nella sua dimensione meramente statica, come fondamento di un ordine prestabilito di competenze – quel principio, con la sua incorporazione nel testo della Costituzione, ha visto mutare il proprio significato. Accanto alla primitiva dimensione statica, che si fa evidente nella tendenziale attribuzione della generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, si è resa, infatti, attiva una vocazione dinamica della sussidiarietà, che consente ad essa di operare non più come ratio ispiratrice e fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate, ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie.
Ecco, dunque, venire in rilievo una ‘concezione procedimentale e consensuale’ della sussidiarietà e dell’adeguatezza. La Corte costituzionale (sentenza n. 303 del 2003) ha, infatti, chiarito come tali principî non possano operare quali mere formule verbali capaci, con la loro sola evocazione, di modificare a vantaggio della legge nazionale il riparto costituzionalmente stabilito, perché ciò equivarrebbe a negare la stessa rigidità della Costituzione. E ha ulteriormente precisato che essi non possono assumere la funzione che aveva un tempo l’interesse nazionale, la cui sola allegazione non è ora sufficiente a giustificare l’esercizio da parte dello Stato di una funzione di cui non sia titolare in base all’art. 117 Cost.
Nel nuovo Titolo V l’equazione elementare “interesse nazionale=competenza statale”, che nella prassi legislativa previgente sorreggeva l’erosione delle funzioni amministrative e delle parallele funzioni legislative delle Regioni, è divenuta priva di ogni valore deontico, giacché l’interesse nazionale non costituisce più un limite, né di legittimità né di merito, alla competenza legislativa regionale (in questi termini cfr., ancora, Corte cost. n. 303 del 2013).
Ciò impone di annettere ai principî di sussidiarietà e adeguatezza una ‘valenza squisitamente procedimentale’, poiché l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di leale collaborazione (cfr. sempre Corte cost. n. 303 del 2003).
6.3 Alla luce di tali principi suscita, quindi, perplessità la previsione regolamentare che eccettua dal meccanismo dell’intesa l’ipotesi in cui l’intervento, pur coinvolgendo competenze amministrative regionali o locali, tocchi preminenti interessi nazionali.
Si suggerisce, quindi, di eliminare dal comma 2 dell’art. 5 il riferimento, come deroga al principio dell’intesa, al preminente interesse nazionale, e quindi di espungere l’inciso: “e non sussista un preminente interesse nazionale alla realizzazione dell’opera”.
 
7. L’articolo 6, che disciplina il “Supporto tecnico-amministrativo”, dispone che i decreti di individuazione degli interventi di cui all’art. 2 individuano, “per ciascun intervento”, “il personale di cui può avvalersi il titolare del potere sostitutivo” (comma 1).
Tale personale va designato tra “dipendenti pubblici in possesso di elevate competenze tecniche o amministrative, maturate presso uffici competenti per lo svolgimento di procedimenti analoghi”, assicurando che fra essi rientri anche personale “posto in posizione di elevata responsabilità” in strutture amministrative “competenti per gli interventi e procedimenti oggetto del potere sostitutivo” (comma 2).
Al suddetto personale non è riconosciuto “alcun trattamento retributivo ulteriore” né “alcuna riduzione del carico di lavoro nell’amministrazione di appartenenza” (comma 3).
Non tanto la norma in sé quanto la sua attuazione assumono un’importanza fondamentale per il funzionamento effettivo di tutta la riforma (secondo quanto diffusamente affermato nei paragrafi precedenti).
7.1 Sotto un primo profilo, si osserva che il comma 1 sembra optare per una separazione tra il personale che supporta il Presidente del Consiglio nell’individuazione degli interventi e il personale che supporta lo stesso Presidente nell’esercizio dei poteri sostitutivi.
Difatti, tale secondo personale non sembra appartenere alla medesima struttura che esamina gli interventi, poiché esso viene di volta in volta “individuato con i decreti di cui all’articolo 2”, e ciò accade “per ciascun intervento”, con riferimento quindi a singoli dipendenti e non a una struttura unica.
7.1.1 Tale opzione può rivelarsi ragionevole in una prospettiva che valorizzi la specializzazione delle funzioni e, quindi, distingua tra una struttura ‘strategica’ di individuazione degli interventi e un supporto ‘operativo’, individuato volta per volta tra i dipendenti delle pubbliche amministrazioni più esperti a seconda del tipo di intervento.
In tal caso, si suggerisce comunque di introdurre espressamente un raccordo tra il personale operativo e la struttura di individuazione dei progetti, prevedendo anche un ruolo di indirizzo e coordinamento in capo a quest’ultima.
7.1.2 Per contro, con tale opzione sembra più difficilmente conciliarsi il comma 3 dell’articolo 4 (norma relativa al potere sostitutivo del Presidente del Consiglio), secondo cui il Presidente o il suo delegato si avvalgono “di personale individuato ai sensi dell’articolo 6, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente della Presidenza del Consiglio”.
Difatti, il personale destinato al supporto operativo deve avere maturato
elevate competenze tecniche o amministrative presso “uffici competenti per lo svolgimento di procedimenti analoghi”, e deve avere operato in “strutture amministrative competenti per gli interventi e procedimenti oggetto del potere sostitutivo”: tali elevate professionalità, soprattutto quelle più tecniche, e tali “strutture amministrative competenti” potrebbero ragionevolmente rinvenirsi anche presso amministrazioni di line, e non solo presso la Presidenza del Consiglio (in tal senso, depone anche il successivo comma 3 dell’art. 6, che vieta riduzioni di carico di lavoro “nell’amministrazione di appartenenza”, espressione che non appare compatibile con scelte tutte interne al personale della Presidenza del Consiglio).
Infine, il comma 3 dell’articolo 4 dello schema sembra anche non trovare un fondamento nella legge n. 124, che alla lettera f) dell’art. 4, comma 1, si riferisce a “personale in servizio presso le amministrazioni pubbliche, in possesso di specifiche competenze tecniche e amministrative”, senza alcuna limitazione al personale della sola Presidenza del Consiglio.
In conclusione sul punto, si suggerisce di rivedere il dettato dell’art. 4, comma 3.
Se, invece, la scelta fosse comunque quella di preferire un supporto tutto interno alla Presidenza del Consiglio, confermando il vigente art. 4, comma 3, allora tanto varrebbe unificare in un’unica struttura della Presidenza le funzioni di individuazione degli interventi e quella di supporto al potere sostitutivo, riconsiderando il meccanismo di individuazione del personale “per ciascun intervento” e riformulando conseguentemente l’art. 6, comma 1.
7.2 Un ultimo rilievo va effettuato in relazione al comma 3 dell’art. 6 dello schema, che fa divieto di trattamenti retributivi ulteriori e di riduzioni di carichi di lavoro nell’amministrazione di appartenenza.
Se l’assenza di incentivi appare, in qualche modo, ragionevole (pur se non sempre compatibile con la ricerca della elevata qualità professionale richiesta per interventi così importanti), meno comprensibile, e comunque meno realizzabile in concreto, appare l’ulteriore previsione di assenza di “riduzione del carico di lavoro nell’amministrazione di appartenenza”: a parte il rilievo sopra effettuato circa l’incompatibilità di tale dizione con quella dell’art. 4 sul personale della Presidenza, appare del tutto irrealistico che funzioni così impegnative e delicate possano essere svolte totalmente in aggiunta agli ordinari carichi di lavoro.
Al riguardo – nel rilevare come la stessa scheda di AIR comprenda tale previsione come uno degli “svantaggi dell’opzione prescelta” (Sezione 5, lettera A) ), e come quindi si imponga quantomeno una motivazione ulteriore sul punto – si segnala che la condivisibile esigenza di contenimento dei costi, che va perseguita con rigore, deve accompagnarsi a una ricerca parimenti rigorosa del merito e della professionalità richiesti da un meccanismo – quello dei poteri sostitutivi – così rilevante e decisivo per il sistema Paese.
Il supporto tecnico-amministrativo per l’esercizio di tali poteri, infatti, impone un esame attento delle risultanze istruttorie effettuate dall’amministrazione sostituita (si pensi ad esempio alle risultanze di una VIA, o di verifiche di sicurezza, etc. etc.), ovvero una loro celere reiterazione per conto dell’amministrazione che esercita i poteri sostitutivi: tale esame richiede dedizione e qualità, e appare davvero poco compatibile con lo svolgimento di un altro, ordinario lavoro presso l’amministrazione di appartenenza.
Tale profilo – cruciale per la fattibilità ‘in concreto’ dell’intera riforma –andrà riconsiderato e chiarito nello schema definitivo.
 
8. Da ultimo, ma non per ordine di importanza, il Consiglio di Stato ritiene opportuno formulare una raccomandazione ulteriore, giustificata dalla circostanza che quello in esame è il primo (e allo stato unico) regolamento di attuazione della legge n. 124 del 2015 (che viene attuata prevalentemente da decreti legislativi).
In proposito, si evidenzia l’opportunità che la semplificazione burocratica e procedimentale sia accompagnata da una semplificazione del quadro normativo, che passa anche attraverso la raccolta ordinata delle discipline.
In questa prospettiva, si raccomanda di evitare il proliferare di regolamenti “monade” e di valorizzare, a tal fine, l’impiego dello strumento del testo unico compilativo a legislazione invariata, che è già oggi consentito dalla legge n. 400 del 1988 e in particolare:
– dall’art. 17-bis, per la legislazione primaria;
– dall’art. 17, comma 4-ter, per le fonti regolamentari.
8.1 Vero è che l’art. 17-bis citato si riferisce solo ai testi unici compilativi di rango legislativo, ma proprio la natura meramente compilativa fa sì che l’opera di raccolta rientri sempre nella facoltà del Governo e di ciascun Ministero quale che sia il rango, primario o secondario, delle fonti.
Quello del testo unico compilativo è un importante strumento di qualità della regolamentazione (cd. better regulation), sinora poco quando non per nulla utilizzato (non constano testi unici redatti ai sensi del citato art. 17-bis), e che andrebbe, invece, debitamente valorizzato.
8.2 Tale principio di qualità della regolazione è ancora più agevolmente perseguibile per le disposizioni regolamentari vigenti, per le quali il citato art. 17, comma 4-ter, raccomanda un “periodico riordino”, sia mediante la “ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita”, sia mediante la “espressa abrogazione di quelle che hanno esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete”.
Peraltro, essendo il potere regolamentare (a differenza di quello di legislazione delegata) un potere ‘proprio’, ‘immanente’ del Governo, come tale esercitabile in qualsiasi momento, il “riordino” di cui al comma 4-ter può ben ricomprendere la funzione di raccolta in “testi unici” dei regolamenti sulla stessa materia (peraltro, per la stessa ragione, in questo caso potrebbe trattarsi anche di testi unici innovativi).
Il suddetto esercizio ben potrebbe essere effettuato contestualmente al riordino della normativa primaria, in modo da consentire al cittadino l’ordinata fruizione di un unico complesso normativo, consistente in due testi unici di rango, rispettivamente, primario e secondario, che si raccordano vicendevolmente.
Sempre per le stesse ragioni, cui si aggiunge il comune riferimento all’art. 14, n. 2°, del r.d. n. 1054 del 1924, deve ritenersi applicabile al “riordino regolamentare” anche un’altra disposizione relativa al “riordino legislativo”: quella del comma 3 dell’art. 17-bis, secondo cui “il Governo può demandare la redazione degli schemi di testi unici ai sensi dell’articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, al Consiglio di Stato”, evitando che sui medesimi schemi si debba poi anche acquisire il parere del Consiglio di Stato (previsto ai sensi dell’art. 16, primo comma, numero 3°, del citato testo unico di cui al regio decreto n. 1054 del 1924, dell’art. 17, comma 25, della legge 15 maggio 1997, n. 127, e del comma 2 dello stesso art. 17 della legge n. 400).
8.3 In conclusione, in una con l’emanazione del regolamento in esame, si raccomanda al Governo di considerare lo sfruttamento di tali potenzialità già oggi offerte dall’ordinamento, sicché il presente regolamento potrebbe essere raccolto in testo unico insieme agli altri regolamenti volti di attuazione della legge n. 241 del 1990 e/o di semplificazione e accelerazione dell’iter dei procedimenti amministrativi.

Nei termini esposti è il parere della Commissione Speciale.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 15/4/2016 n.929 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari – Est. Ungari

Sulla rinegoziabilità dei contratti di “energia” stipulati ante D.Lgs. 115/2008.

1. Servizi pubblici – Energia – Rapporti contrattuali – Ante D.Lgs. 115/2008 – Rinegoziabilità – Ammissibilità – Condizioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Proroga e rinnovi – Previsione ex lege o nella lex specialis – Vincolo per la P.A.  – Esclusione – Ragioni.
3. Responsabilità e risarcimento – Proroga e rinnovi  – Trattative – Interruzione –  Conseguenze – Responsabilità  precontrattuale – Configurabilità – Condizioni. 
 

sul ricorso numero di registro generale 10283 del 2015, proposto da: 
Cofely Italia S.p.a. in proprio e quale capogruppo mandataria r.t.i. con Siram S.p.a., Graded S.p.a. e Thermofrigor Sud S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Varrone, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Claudio Varrone in Roma, Via Siacci, 1; 

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Contieri
, con domicilio eletto presso Michele De Cilla in Roma, corso Trieste, 16; 

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 04345/2015, resa tra le parti, concernente indizione nuova gara per affidamento servizio energia – diniego proroga contratto – ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Esposito su delega di Claudio Varrone e Alfredo Contieri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’odierna appellante, Cofely Italia S.p.a., era mandataria del r.t.i. affidatario dell’appalto per la realizzazione di un impianto di cogenerazione e di riqualificazione delle centrali di produzione di energia e di gestione dei servizi tecnologici integrati e /o multi global service presso l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Napoli Federico II, sulla base di contratto del 22 luglio 2003 (rep. 150) della durata di 10 anni.
2. In data 21 luglio 2011, il r.t.i. aveva chiesto all’Azienda la proroga del rapporto, in applicazione di quanto disposto dall’allegato II art. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. 115/2008 (recante attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all’efficienza degli usi finali di energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE).
Secondo detto articolo 6: “1. Il contratto servizio energia e il contratto servizio energia «Plus» devono avere una durata non inferiore ad un anno e non superiore a dieci anni. 2. In deroga al punto 1, si stabilisce che: a) la durata di un contratto servizio energia e un contratto servizio energia «Plus» può superare la durata massima di cui al punto 1, qualora nel contratto vengano incluse fin dall’inizio prestazioni che prevedano l’estinzione di prestiti o finanziamenti di durata superiore alla durata massima di cui al punto 1 erogati da soggetti terzi ed estranei alle parti contraenti; b) qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto”.
3. Conseguentemente:
– in data 13 novembre 2012, l’Azienda aveva acquisito il parere dell’avv. Napolitano sull’applicabilità del d.lgs. n. 115/2008 al rapporto contrattuale in questione;
– in data 22 novembre 2012, l’Azienda aveva chiesto al r.t.i. di formulare le proprie proposte progettuali dirette all’efficientamento energetico e al contenimento dei consumi;
– in data 24 gennaio 2013, il r.t.i. aveva presentato la propria proposta progettuale;
– l’Azienda aveva affidato al Dipartimento di ingegneria industriale dell’Università degli studi Federico II il compito di valutare la proposta progettuale presentata; per conto del Dipartimento, il prof. ing. Palombo aveva validato la proposta presentata
– in data 22 settembre 2013, sulla base della predetta relazione, il r.t.i. ha presentato una integrazione e modifica della proposta.
4. Tuttavia, l’Azienda, sulla base di un parere legale del prof. Contieri e della decisione dell’AVCP, AG n. 18/13 in data 4 luglio 2013, che hanno affermato l’inapplicabilità dell’art. 6, comma. 2, lett. b), cit., ai contratti antecedenti al d.lgs. 115/2008, con deliberazione n. 482 in data 18 novembre 2013, ha deciso di indire una nuova gara d’appalto (a tal fine, prorogando ulteriormente fino al marzo 2014 il contratto in essere).
5. La società capogruppo del r.t.i. predetto ha impugnato la delibera dinanzi al TAR Campania, chiedendone l’annullamento e chiedendo altresì la condanna dell’Azienda al risarcimento dei danni subiti, a causa dell’ingiustificata interruzione delle trattative e della violazione del dovere di correttezza nella fase precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. da parte dell’Azienda, riguardo alle spese sostenute per la redazione della proposta progettuale, alla mancata partecipazione per oltre due anni ad altre gare d’appalto ed al danno curriculare.
Con motivi aggiunti, l’impugnazione è stata estesa alla nota prot. 2014/51800 in data 6 giugno 2014, con la quale il prof. Palombo ha precisato che nella propria relazione il problema della conformità del contratto del 2003 alle previsioni di cui al d.lgs. 115/2008 non è stato esaminato, avendo detta relazione riguardato unicamente valutazioni ed aspetti ingegneristici.
6. Il TAR Campania, con la sentenza appellata (V, n. 4345/2015), ha respinto il ricorso, affermando che la proroga contrattuale, ai sensi dell’allegato II art. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. 115/2008, è ammissibile esclusivamente nei confronti dei contratti di servizio energia stipulati dopo l’entrata in vigore del predetto decreto legislativo ed in conformità ai requisiti tecnici ivi stabiliti (art. 4).
Ciò, affermando, in sintesi, che:
(a) – in base all’art. 6, comma 2, del d.lgs. 537/1993 (che vieta il rinnovo tacito dei contratti pubblici di fornitura di beni e servizi e sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del divieto) ed all’art. 23, comma 2, della legge 62/2005 (che prevede la possibilità di proroga dei contratti di fornitura di beni e servizi scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi, per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro i novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge), le disposizioni legislative che consentono o autorizzano la proroga di rapporti contrattuali in essere debbono considerarsi eccezionali, e in quanto tali non suscettibili di interpretazione estensiva;
(b) – quella invocata dalla ricorrente non è una proroga contrattuale (che, per definizione, si attua mantenendo fermi i patti e le condizioni originariamente pattuiti), ma più propriamente un rinnovo contrattuale, con rinegoziazione delle prestazioni, senza l’espletamento di una procedura di gara;
(c) – il fatto che l’art. 16, comma 4, del d.lgs. 115/2008 disponga che “Fra i contratti che possono essere proposti nell’ambito della fornitura di un servizio energetico rientra il contratto di servizio energia di cui all’articolo 1, comma 1, lettera p), del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n. 412, rispondente a quanto stabilito dall’allegato II al presente decreto” non implica che il contratto stipulato dalla ricorrente potesse essere prorogato per il solo fatto di essere astrattamente riconducibile alla tipologia dei contratti in questione; infatti, l’art. 4 dell’allegato II del d.lgs. 115/2008 ha ri(definito) i requisiti e le prestazioni che qualificano il contratto servizio energia, e quindi il contratto stipulato dalla ricorrente non può considerarsi “rispondente” a detti requisiti (che, tra l’altro, fanno riferimento all’attestato di certificazione energetica, ed alle disposizioni del d.lgs. 192/2005), essendo stato stipulato sulla base di una disciplina normativa antecedente e differente;
(d) – non è ravvisabile una contraddittorietà dell’azione amministrativa, avendo la relazione del prof. Palombo riguardato la valutazione della proposta progettuale sotto un profilo prettamente tecnico, e non l’applicabilità dell’art. 6, comma 2, lett. b), cit., ai rapporti contrattuali pregressi;
(e) – non spetta il risarcimento dei danni, posto che non è ravvisabile il presupposto del recesso ingiustificato dalle trattative, che i danni genericamente lamentati dalla ricorrente non sono stati provati e, comunque, debbono ritenersi ampiamente compensati dalle reiterate proroghe di cui il r.t.i. ha beneficiato per tutto il periodo necessario alla verifica dell’ammissibilità della proposta progettuale.
7. Nell’appello, la Cofely prospetta che:
(a) – la sentenza appellata è frutto di un’incomprensione della funzione economica sociale propria del contratto disciplinato dall’art. 6, Allegato II, del d.lgs. 115/2008; questo è una variante della finanza di progetto disciplinata dall’art. 153 del Codice, resasi necessaria perché la gestione degli impianti per la produzione di energia elettrica di cui necessita l’Amministrazione non è per sua natura auto liquidante, cosicché l’Amministrazione ha un’alternativa: o predisporre un progetto di ammodernamento dei propri impianti per realizzare il risparmio energetico e stanziare la somma necessaria per tali lavori affidandone l’esecuzione mediante gara; oppure, appunto, affidare tali interventi all’impresa che ha già in gestione il servizio energetico, la quale si impegna ad anticipare le somme occorrenti, di cui viene ripagata mediante un corrispettivo aggiuntivo spalmato sull’intera durata allungata del contratto (non potrebbe invece indire alla scadenza un nuova gara per la gestione degli impianti obsoleti);
(b) – è quindi prevista non una proroga, bensì una rinegoziazione, che dà luogo ad un contratto diverso dal precedente, misto di servizi e di lavori, finalizzato alla tutela dell’ambiente attraverso la riduzione delle emissioni di gas a effetto serra mediante un quadro di misure volte al miglioramento dell’efficienza degli usi finali dell’energia sotto il profilo costi benefici (come previsto dall’art. 1, del d.lgs. 115/2008);
(c) – il progetto predisposto dall’appellante e ritenuto valido dall’Azienda prevede, nel decennio 2013-2023, significativi miglioramenti in termini di efficienza energetica ed importanti risparmi in termini di costi economici (anche rispetto ai costi dell’energia delle convenzioni Consip in vigore); la stessa relazione del prof. Palombo prevede nel decennio risparmi per circa 16 mln di euro;
(d) – secondo l’interpretazione data alla norma dal TAR, occorrerebbe attendere la scadenza dei contratti in essere, e quindi anche dieci anni (fino al 2018), prima di poter applicare la previsione volta al miglioramento dell’efficienza degli impianti; viceversa, l’art. 6 considera tutti i contratti vigenti, cioè in atto, e richiede la conformità ai requisiti dettati dalle altre disposizioni del d.lgs. 115/2008 con riferimento alle prestazioni ed attività che l’appaltatore deve impegnarsi a realizzare, non con riferimento a quelle oggetto del contratto in essere; altrimenti, se riferita ai contratti già in regola con il d.lgs. 115/2008, non avrebbe senso accordare la proroga, che diventerebbe un modo di eludere la rinnovazione mediante gara; senza contare che si determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento tra contratti stipulati prima e dopo, in presenza di analoghe condizioni di inefficienza e mancanza di risorse finanziarie da parte dell’Amministrazione; in realtà, l’interpretazione qui contestata è stata introdotta dal TAR, che ha così fornito una motivazione postuma al diniego di proroga, andando ultra petita, mentre l’Azienda ha continuato a ritenere trattarsi di proroga illegittima;
(e) – il prof. Palombo ha affermato che non avrebbe espresso alcun apprezzamento sulla natura (di contratto di servizio energia, ex art. 1, comma 1, lettera p), del d.P.R. 412/1993) del contratto di cui era titolare l’appellante; ma, se così fosse, il diniego di c.d. proroga sarebbe viziato da omessa valutazione dei presupposti; e non si capisce su che cosa il prof. Palombo si sia espresso favorevolmente, suggerendo anche ulteriori miglioramenti, prontamente recepiti dall’appellante; né si capisce da chi tale essenziale servizio sarebbe stato svolto;
(f) – quanto al risarcimento, ribadisce che si è indubbiamente verificato un ingiustificato recesso dalle trattative, in violazione del dovere precontrattuale di buona fede discendente dall’art. 1337 c.c., posto che il progetto e le successive integrazioni sono stati prodotti dopo che le parti avevano reciprocamente verificato la sussistenza dei presupposti per l’applicazione del d.lgs. 115/2008, e quindi si era creato un legittimo affidamento nella conclusione del contratto; ribadisce la richiesta di danni per i costi del progetto, per la rinuncia a partecipare ad altre gare o iniziative analoghe, per la perdita di chance/danno curriculare.
8. L’Azienda ospedaliera si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente, sostenendo in particolare che:
– non c’era alcun obbligo di prorogare o rinegoziare il contratto in essere, e l’Azienda ha doverosamente richiesto a Consip, ai sensi dell’art. 15, comma 13, del d.lgs. 95/2012, l’adesione alla convenzione MIES per i servizi in questione, e prorogando ne
– dalla lettura sistematica del d.lgs. 115/2008, della direttiva CE/32/2006 e dei principi nazionali e comunitari in materia di divieto di proroga, si desume che l’art. 6 dell’Allegato II può trovare applicazione solo nei confronti dei contratti scaturiti
– non si comprende perché l’interesse pubblico all’efficienza energetica degli impianti risulti meglio garantito dalla proroga piuttosto che attraverso l’affidamento a gestori individuati da Consip in esito a gara;
– il prof. Palombo aveva comunque sottolineato che l’impianto, anche a vallo della riqualificazione proposta, rimaneva comunque poco efficiente dal punto di vista energetico;
– non c’è ultrapetizione, in quanto il giudice può dare una valutazione giuridica autonoma (quale proposta di rinnovazione, anziché di proroga) ai fatti prospettati;
– si era ben lontani dalla conclusione di un accordo, atteso che non erano stati definiti né i contenuti tecnici né quelli economici dell’eventuale rinnovo.
9. L’appellante ha depositato ulteriore memoria.
10. Il Collegio osserva che l’art. 6 comma 2, lettera b), dell’Allegato II, del d.lgs. 115/2008, prevede univocamente una rinegoziazione del contratto di servizio energia, con modifica delle condizioni ai fini del conseguimento di una maggiore efficienza energetica, ed allungamento (in questo senso, proroga) della durata originaria.
Nella sentenza appellata, la qualificazione di detta tipologia contrattuale non costituisce, a ben vedere, una premessa che condiziona le successive statuizioni, non essendo contestato che la proroga (la novazione oggettiva) dei contratti in essere sia in linea di principio vietata dalla normativa e che la predetta disposizione costituisca una deroga al divieto, ed essendo invece controversa l’applicabilità della disposizione al contratto stipulato tra le parti nel 2003.
Tuttavia, la conclusione raggiunta dal TAR non può essere condivisa.
L’art. 6, comma 2, si inserisce in una normativa che mira alla tutela dell’ambiente ed al miglioramento dell’efficienza negli usi finali dell’energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è legata all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l’allungamento della durata, con possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell’efficienza energetica.
Una simile finalità riguarda anzitutto i contratti in essere all’entrata in vigore del d.lgs. 115/2008, per i quali l’opportunità di un efficientamento è maggiore di quelli stipulati in conformità alle previsioni della normativa sopravvenuta, che presuppongono livelli di efficienza superiori.
Non sembra invece corretto collegare la possibilità di rinegoziazione e di allungamento della durata, alla rispondenza dei contenuti del contratto in essere alle previsioni minime del d.lgs. 115/2008, essendo la deroga al divieto di rinnovazione senza gara giustificabile al solo fine di conseguire migliori risultati ambientali, attraverso l’applicazione dei requisiti di cui all’Allegato II, altrimenti da rinviare alla naturale scadenza contrattuale. In questo senso, la interpretazione data dall’Azienda ed accolta dal TAR è proprio quella che esporrebbe l’art. 6, comma 2, lettera b), a più fondati dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea.
Alla luce di tali considerazioni, pur condividendo l’assunto che l’art. 6, cit., costituisce previsione derogatoria e come tale non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica, gli argomenti basati sul tenore letterale delle disposizioni del d.lgs. 115/2008 (e sui quali sembra basarsi la decisione dell’AVCP invocata a sostegno della tesi contraria) non appaiono dirimenti. Infatti:
– nessuna disposizione prevede espressamente che la possibilità di proroga debba essere prevista nel bando della procedura che ha condotto alla stipula del contratto da rinegoziare/prorogare;
– la rispondenza alle previsioni (in termini di contenuti e requisiti prestazionali) dell’allegato II, è chiaramente riferita al contenuto del contratto una volta rinegoziato, non a quello da rinegoziare; sembra pertanto non rilevante stabilire se i conte
– l’art. 16, comma 4, del d.lgs. 115/2008, nel prevedere che tra i contratti che possono essere “proposti” nell’ambito della fornitura di un servizio energetico rientra il contratto di servizio energia di cui all’art. 1, comma 1, lettera p), del d.P.R. 41
– i requisiti previsti dall’Allegato II che il contratto servizio energia deve rispettare, riguardano logicamente i contratti futuri, e la circostanza che tra i requisiti vi sia che il contratto “faccia esplicito e vincolante riferimento al presente atto”
11. Posto che non sussisteva un impedimento giuridico all’applicazione dell’art. 6, comma 2, lettera b), dell’Allegato II del d.lgs. 115/2008, non per questo l’Azienda era obbligata a seguire tale strada.
Infatti, anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente.
E l’adesione alle convenzioni Consip (applicandosi l’art. 15, comma 13, lettera d), del d.l. 95/2012, anche alle aziende sanitarie – cfr. Cons. Stato, III, n. 5022/2015 e n. 1486/2014) adempie pienamente all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015).
Tanto più nel caso in esame, dato che la prima proposta progettuale era stata presentata all’Azienda pochi mesi prima della scadenza decennale del contratto, e quindi l’opportunità di anticipare, mediante la rinnovazione, l’applicazione dell’Allegato II del d.lgs. 115/2008, era ormai pressoché virtuale.
12. La decisione di non rinegoziare il contratto si sottrae pertanto alle censure dedotte dall’appellante.
13. Tuttavia, l’appellante ha anche chiesto il risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale dell’Azienda, ipotizzando che vi sia stato un recesso ingiustificato dalle trattative.
L’Azienda eccepisce che la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è stata riconosciuta dalla giurisprudenza soltanto laddove si era conclusa la fase di individuazione del contraente e di definizione del contratto, in quanto solo in tali ipotesi si determina una situazione tutelabile; e sottolinea che, comunque, del contratto restavano da definire i contenuti economici.
14. Il Collegio osserva che tale orientamento è basato sul presupposto secondo il quale la violazione delle regole di correttezza, che presiedono alla formazione del contratto, può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla parte interessata (come nel caso di annullamento per illegittimità degli atti della sequenza procedimentale, ovvero di revoca della gara o dell’aggiudicazione, o di rifiuto a stipulare il contratto con l’aggiudicataria).
Nel caso in esame, tuttavia, l’individuazione del contraente potrebbe forse ritenersi implicita nella decisione di coltivare la rinegoziazione del contratto in essere.
Secondo la giurisprudenza della Cassazione, perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; che, infine, pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (cfr. Cass. civ., III, n. 7768/2007; Cass. lav., n. 11438/2004).
In particolare, nei confronti della p.a., se non è ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, per violazione del dovere di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. rispetto al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, essa è ammissibile con riguardo alla fase successiva alla scelta, in cui il recesso dalle trattative da parte della p.a. è sindacabile sotto il profilo della violazione del dovere del neminem laedere, ove lo stessa sia venuto meno ai doveri di buona fede, correttezza, lealtà e diligenza, in rapporto anche all’affidamento ingenerato nel privato circa il perfezionamento del contratto (cfr. Cass. civ., II, n. 477/2013 – riguardante l’abbandono di trattative con l’unico interessato a seguito di avviso pubblico, motivato con la presentazione di proposta tardiva da parte di un terzo; III, n. 12313/2005; per l’ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative volte all’affidamento di un appalto pubblico a trattativa privata, cfr. Cons. Stato, VI, n. 816/2005).
15. Nel caso in esame – se, alla luce delle considerazioni sopra esposte, la mancanza di una valida giustificazione può essere messa in dubbio – non può invece ritenersi maturato l’altro presupposto necessario, vale a dire la maturazione di un legittimo affidamento in ordine alla conclusione del contratto.
L’Azienda ha infatti eccepito – e controparte non ha svolto specifiche confutazioni, né elementi in senso contrario sono desumibili dagli atti – che restavano da concordare gli aspetti economici della rinnovazione contrattuale conseguente alla proposta progettuale presentata dall’appellante (corredata, nell’ultima integrazione, di un piano economico finanziario, comprendente lo sviluppo delle rate bimestrali dei canoni di ammortamento).
In tale contesto, l’alea che non si addivenisse alla condivisione degli oneri economici era ancora significativamente alta, se si considera l’entità dell’investimento (che ammonta, nell’ultima proposta, a 4.742.296,93 euro al netto dell’IVA) ed i condizionamenti derivanti all’Azienda dalle limitate disponibilità finanziarie – elemento che emerge dalle stesse argomentazioni delle parti.
16. Anche la domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta.
17. Considerato la relativa novità di alcune delle questioni affrontate, le spese possono essere integralmente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 3 marzo 2016 e 31 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/4/2016 n.1532 proviene da Giustamm.

Pres. C. Zucchelli – Est. N. Gaviano

Sull’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello proposto dalla stazione appaltante che ha ritirato il provvedimento impugnato in primo grado sostituendolo con uno nuovo.

Contratti della p.a. – Ricorso – Soccombenza della p.a. in primo grado – Appello – Ritiro del provvedimento impugnato da parte della p.a. – Assunzione di un nuovo atto – Improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse – Sussiste.

Nel caso in cui l’Amministrazione soccombente dia esecuzione alla sentenza di primo grado eccedendo rispetto agli effetti della medesima sentenza diviene improcedibile l’appello proposto da quest’ultima; e le medesime conclusioni s’impongono in relazione al gravame del controinteressato, originario litisconsorte necessario parimenti soccombente. Infatti, sebbene non sia configurabile l’improcedibilità del ricorso se l’adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non sia spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato fosse o meno legittimo, diversa soluzione s’impone invece nel caso in cui il contenuto del provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall’Amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, nel qual caso può senz’altro ritenersi che l’autonoma valutazione dell’Amministrazione, adeguatamente motivata, determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. 

N. 00108/2016REG.PROV.COLL.
N. 00614/2015 REG.RIC.
N. 00426/2015 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 614 del 2015, proposto dalla Gresy Appalti s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro De Luca, con domicilio eletto presso Domenico Cantavenera in Palermo, Via Notarbartolo 5; 
contro
Linera Costruzioni s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Maria Beatrice Miceli in Palermo, V. Nunzio Morello 40; 
nei confronti di
Comune di Menfi, rappresentato e difeso dall’avv. Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Palermo, Via Oberdan 5; 
Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità – Dipartimento Tecnico-U.R.E.G.A. Sezione di Agrigento, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato in Palermo, Via De Gasperi 81; 

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2015, proposto dall’Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilita – U.R.E.G.A. di Agrigento, rappresentato, difeso e domiciliato come sopra;
contro
Linera Costruzioni s.r.l., Comune di Menfi; 
nei confronti di
Impresa Gresy Appalti s.r.l.; 
per la riforma
entrambi i ricorsi
della sentenza del T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. III, n. 450/2015, resa tra le parti, concernente appalto – lavori riconversione a pista ciclabile di tratti di sede ferroviaria – aggiudicazione – esclusione.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Linera Costruzioni s.r.l., del Comune di Menfi e dell’Assessorato Regionale Infrastrutture e Mobilità – Dipartimento Tecnico – U.R.E.G.A. Sezione di Agrigento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la sentenza non definitiva n. 665/2015 emessa da questo Consiglio;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2016 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati A. Carrubba su delega di P. De Luca, M. B. Miceli su delega di I. Scuderi, G. Rubino, e infine l’avv. dello Stato Caserta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 Il Comune di Menfi indiceva una gara d’appalto mediante procedura aperta per i “lavori per la riconversione a pista ciclabile extra urbana dei tratti della sede ferroviaria dismessa Menfi-Fiume Carboj e Porto Palo-Vallone Gurra di mare, completamento della greenways extraurbana fino ai confini territoriali”.
Le operazioni di gara venivano espletate dall’U.R.E.G.A. – sezione provinciale di Agrigento, che nella seduta del 23 luglio 2014 ultimava i lavori e individuava ex aequo quali offerte più vicine per difetto alla soglia di anomalia quelle dell’A.T.I. della Linera Costruzioni s.r.l. e della Gresy Appalti s.r.l.
L’U.R.E.G.A. procedeva quindi a sorteggio tra le due, al cui esito l’appalto veniva provvisoriamente aggiudicato alla soc. Linera Costruzioni (di seguito, la LINERA).
Poco dopo però, a seguito di un reclamo presentato dalla soc. Gresy Appalti, la Stazione appaltante invitava la Commissione a valutare la sussistenza dei presupposti per la rinnovazione degli atti di gara.
Veniva quindi riscontrata, conformemente a quanto dedotto dalla reclamante, la carenza delle dichiarazioni di cui al punto 4, lett. b) e c), del disciplinare, da parte del direttore tecnico della LINERA e di altre sei concorrenti.
Per effetto delle nuove esclusioni la Commissione rideterminava indi la soglia di anomalia e individuava quale migliore offerta quella della Gresy Appalti s.r.l. (di seguito, la GRESY), cui l’appalto veniva aggiudicato.
2 Dinanzi a tanto la LINERA proponeva allora ricorso al T.A.R. per la Sicilia impugnando, in sintesi, la decisione di accoglimento del reclamo della GRESY, e il verbale di gara del 7 novembre 2014 con cui l’U.R.E.GA aveva disposto la propria esclusione e l’aggiudicazione provvisoria a favore della reclamante.
La ricorrente domandava anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica del danno attraverso l’aggiudicazione in proprio favore dell’appalto, previa declaratoria d’inefficacia dell’eventuale contratto concluso con l’avversaria, e, in subordine, al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione.
Si costituivano in giudizio in resistenza al ricorso il Comune di Menfi, l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, l’U.R.E.G.A. – Sezione Provinciale di Agrigento e la controinteressata, che eccepivano l’inammissibilità, l’improcedibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
La controinteressata proponeva a sua volta un ricorso incidentale, con il quale chiedeva che l’esclusione della costituenda A.T.I. avversaria (LINERA – Coledil Coop. Lavori Edili) venisse confermata anche per motivi ulteriori rispetto a quelli posti già a base del provvedimento espulsivo impugnato: la violazione del punto 2 del disciplinare (relativo alla presentazione dell’attestazione SOA) e quella del suo punto 4 lett. d (riguardante l’obbligo per l’impresa di declinare una serie di informazioni riguardanti i titolari, soci, direttori tecnici e amministratori muniti di potere di rappresentanza della società).
In subordine la controinteressata, in applicazione dello stesso principio ispiratore del ricorso principale, chiedeva dichiararsi che, esistendo anche altre imprese da riammettere alla gara, oltre a quelle richiamate dal gravame di controparte, e per la stessa ragione da questa patrocinata, tutte loro avrebbero avuto diritto alla riammissione, che avrebbe comportato la “presumibile carenza di interesse al ricorso” da parte della LINERA.
3 All’esito del giudizio di primo grado il Tribunale adìto con la sentenza in epigrafe n. 450/2015, emessa in forma semplificata ex art. 60 C.P.A., respinto il ricorso incidentale, accoglieva quello principale nei limiti e con gli effetti di cui in motivazione.
4 Seguiva avverso tale decisione la proposizione di due appelli, rispettivamente, a iniziativa dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e dell’U.R.E.G.A. – Sezione Provinciale di Agrigento, e altresì da parte della GRESY.
All’appello di quest’ultima resistevano il Comune di Menfi e la LINERA, che ne deducevano l’inammissibilità e comunque l’infondatezza.
La LINERA eccepiva anche l’improcedibilità dello stesso appello, in ragione della mancata impugnazione, da parte dell’appellante, dell’atto di aggiudicazione definitiva intervenuto, dopo la decisione di primo grado, con la determinazione n. 127 dell’11 giugno 2015.
La GRESY, che aveva precedentemente rinunciato alla propria domanda cautelare, depositava infine l’11 settembre 2015 uno scritto di replica.
5 Questo Consiglio con la sentenza parziale n. 665 del 20 novembre 2015, riuniti gli appelli, nel mentre accoglieva quello dell’Amministrazione regionale, per l’effetto dichiarando, in parziale riforma della sentenza di primo grado, l’inammissibilità dell’originario ricorso per la parte in cui proposto anche nei confronti dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e dell’U.R.E.G.A., disponeva invece incombenti di acquisizione documentale ai fini dell’esame dell’appello proposto dalla GRESY.
Il Comune di Menfi eseguiva l’incombente istruttorio, documentando altresì la stipulazione del contratto di appalto, il 9 settembre 2015, con la LINERA, e la successiva conclusione dei lavori da parte di quest’ultima.
Alla pubblica udienza del 16 marzo 2016 la causa è stata infine nuovamente trattenuta in decisione.
6 L’appello è improcedibile, conformemente a quanto è stato eccepito dalla LINERA.
7 Giova subito ricordare gli esatti termini della decisione assunta dal Giudice di prime cure con la sentenza n. 450/2015 di annullamento dell’esclusione della LINERA.
Il Tribunale con la propria pronuncia puntualizzava quanto segue.
“ … va precisato che dall’accoglimento del ricorso principale la società ricorrente non potrà ottenere altra utilità se non quella della riammissione alla gara, non potendo questo Tribunale procedere a far “rivivere” l’originaria aggiudicazione provvisoria a questi favorevole.
Sarà compito della stazione appaltante… rinnovare le operazioni di gara e rideterminare la graduatoria finale, tenendo conto anche dell’offerta presentata da parte ricorrente. La scelta di estendere gli effetti della presente pronuncia, in un’ottica di garanzia della par condicio tra tutti i partecipanti, anche ad altri soggetti esclusi per le stesse ragioni della ricorrente, riguarda l’esercizio del potere di autotutela, rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Da ciò potranno derivare, essendo inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara in oggetto quanto ora previsto dal comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti, eventuali conseguenze anche sul calcolo della soglia di anomalia delle offerte, che non possono essere oggetto di valutazione in questa sede.
Conclusivamente, il ricorso incidentale va respinto in quanto infondato; quello principale va accolto, nei limiti dell’annullamento del provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’impresa ricorrente, con sua conseguente riammissione in gara, fatto salvo l’esercizio degli ulteriori poteri amministrativi non ancora esercitati.”
8 Ciò posto, occorre ora descrivere l’attività che l’Amministrazione ha sviluppato dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado.
Nella seduta del 30 aprile 2015 la Commissione ha riammesso in gara “tutte le ditte originariamente escluse che si trovavano nella medesima condizione dell’A.T.I. Linera Costruzioni s.r.l.” (questa indicazione compare nel testo del nuovo provvedimento di aggiudicazione definitiva, e su di essa concordano le rappresentazioni fornite dalla difesa comunale – memoria del 15 giugno 2015, pag. 4-, dalla LINERA –memoria del 15 giugno 2015, pag. 14, e, infine, dalla stessa appellante –memoria di replica dell’11 settembre 2015, pag. 4-).
Nella seduta del 12 maggio 2015 è stata rideterminata ex novo la soglia di anomalia nella misura corrispondente al 34,1407 % di ribasso (in precedenza la soglia era stata fissata nei diversi valori del 34,1413 % e del 34,1397 %).
Una volta appurato, indi, che le due offerte più vicine per difetto erano nuovamente risultate, in parità, quelle delle due attuali contendenti, il Seggio effettuava un nuovo sorteggio fra loro, che aveva stavolta esito favorevole alla GRESY.
Tuttavia su quest’ultimo aspetto la Stazione appaltante interveniva in funzione correttiva con la propria determinazione n. 126 del 9 giugno 2015, richiamandosi al principio che la possibilità del sorteggio tra due contendenti non potesse essere data che una sola volta, il che era appunto in precedenza già avvenuto a favore della LINERA.
Con determinazione n. 127 dell’11 giugno 2015 l’appalto è stato pertanto definitivamente aggiudicato a quest’ultima.
9 Tanto premesso, la difesa della LINERA eccepisce l’improcedibilità dell’appello in ragione della mancata impugnativa da parte dell’appellante dell’aggiudicazione definitiva intervenuta dopo la decisione di primo grado con la determina n. 127 del 2015, facendo notare come questa sia scaturita da nuove e autonome determinazioni dell’Amministrazione.
Questa eccezione è fondata.
9a L’Amministrazione, com’è già emerso, dopo la pronuncia del T.A.R. ha deciso per l’immediata e incondizionata riammissione alla gara della generalità delle concorrenti oggettivamente versanti nella posizione di cui la GRESY con il suo primitivo reclamo aveva assunto l’irregolarità. E non vi è dubbio che ciò sia avvenuto in forza di una scelta amministrativa pienamente libera, dal momento che la sentenza del T.A.R. non dettava alcun vincolo al riguardo, limitandosi a fare salvo l’esercizio degli ulteriori poteri amministrativi.
Orbene, è nel contesto di questa decisione amministrativa discrezionale che si inscrive, e va valutata, anche la riammissione della LINERA.
Tale concorrente, infatti, appena uscita vittoriosa dal giudizio di prime cure, non avrebbe potuto certo essere trattata dall’Amministrazione in modo deteriore rispetto alle concorrenti che versavano in posizione analoga alla sua, e che l’Amministrazione stessa aveva deciso di riammettere, incondizionatamente quanto definitivamente, alla gara.
Sicché la riammissione della LINERA non va considerata –in ipotesi, essa sola- come un mero atto dovuto di esecuzione provvisoria della sentenza del T.A.R., bensì come momento di una più ampia scelta amministrativa discrezionale di riammissione generalizzata dell’intero gruppo di concorrenti che, proprio come essa, versavano nella posizione sopra evocata.
9b Ulteriori indici dell’autonomia dell’azione amministrativa posteriore alla sentenza del Tribunale possono essere identificati nella circostanza che l’Amministrazione non si è limitata a disporre le riammissioni appena menzionate, ma ha fatto luogo anche alla nuova esclusione di due ditte per irregolarità contributive, nonché al formale annullamento della precedente determinazione n. 281/2014 di approvazione della pregressa aggiudicazione provvisoria.
9c Che gli atti compiuti dalla Stazione appaltante dopo la sentenza del T.A.R. non costituissero delle semplici conseguenze delle relative statuizioni giudiziali, ma esprimessero una nuova effusione di potere amministrativo, è poi confermato anche da un’altra angolazione.
La Stazione appaltante, che prima del giudizio del Tribunale aveva condotto la propria azione solo fino all’emissione di un’aggiudicazione provvisoria, in seguito, una volta ridefinita nell’esercizio delle proprie autonome determinazioni la platea dei concorrenti, ha condotto la nuova procedura (tra l’altro, attraverso un’innovativa determinazione della soglia di anomalia), stavolta, fino al suo epilogo, facendola sfociare in un’aggiudicazione definitiva, oltretutto seguita poco dopo anche dalla stipulazione ed esecuzione dell’appalto.
E il carattere incondizionato dell’aggiudicazione definitiva dell’11 giugno 2015 corrobora appunto senza dubbio la sua configurazione quale espressione di un’autonoma determinazione amministrativa, sotto ogni profilo svincolata dalla sentenza che l’aveva preceduta.
9d Il nuovo e definitivo provvedimento emesso dall’Amministrazione non può essere dunque reputato un atto di esecuzione della sentenza; e, non traendo da questa il proprio fondamento, non verrebbe caducato da una sua ipotetica riforma.
Da qui l’onere della GRESY, rimasto inadempiuto, di farne oggetto di un rituale e tempestivo gravame.
Secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 27 febbraio 2003, n. 3), infatti, la circostanza che l’Amministrazione soccombente abbia dato esecuzione alla sentenza di primo grado eccedendo rispetto agli effetti della medesima sentenza rende improcedibile l’appello proposto da quest’ultima; e le medesime conclusioni s’impongono in relazione al gravame del controinteressato, originario litisconsorte necessario parimenti soccombente (cfr. in tal senso C.d.S, V, 12 giugno 2012, 3440; 14 dicembre 2011, n. 6541; 29 marzo 2011, n. 1926).
La stessa giurisprudenza ha altresì chiarito che, sebbene non sia configurabile l’improcedibilità del ricorso se l’adozione del nuovo atto regolante la fattispecie da parte dell’Amministrazione non sia spontanea, ma di mera esecuzione di un provvedimento giurisdizionale, con rilevanza provvisoria in attesa che una sentenza di merito definitiva accerti se il provvedimento impugnato fosse o meno legittimo, diversa soluzione s’impone invece nel caso in cui il contenuto del provvedimento giurisdizionale sia tanto condiviso dall’Amministrazione da indurla a ritirare il precedente provvedimento sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento, nel qual caso può senz’altro ritenersi che l’autonoma valutazione dell’Amministrazione, adeguatamente motivata, determini la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione (cfr. ad es. C.d.S., III, 29 maggio 2015, n. 2700; 5 dicembre 2013, n. 5781; V, 5 dicembre 2014, n. 6014).
10 Le ragioni esposte conducono pertanto alla conseguente declaratoria d’improcedibilità dell’appello.
Le spese processuali del presente grado, mentre sono suscettibili di equitativa compensazione nei rapporti tra l’appellante e l’Amministrazione regionale, vengono liquidate dal seguente dispositivo secondo la soccombenza in favore delle rimanenti parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,
definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, dichiara l’appello n. 614/2015 improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
Condanna la società appellante al rimborso al Comune di Menfi e alla Linera Costruzioni s.r.l. delle spese processuali del presente grado, che liquida nella complessiva misura di euro quattromila oltre gli accessori di legge, da ripartire in misura uguale tra le due aventi diritto; compensa le spese tra l’appellante e l’Amministrazione regionale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella Camera di consiglio del giorno 16 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Zucchelli, Presidente
Hadrian Simonetti, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Giuseppe Mineo, Consigliere
Giuseppe Barone, Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/04/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 15/4/2016 n.108 proviene da Giustamm.