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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207

Pres. Santoro, Est. Toschei

Sulla natura giuridica della concessione demaniale e sull’annullamento d’ufficio in presenza di dichiarazioni non veritiere fornite nel procedimento selettivo.

Natura giuridica della concessione demaniale e annullamento d’ufficio in presenza di dichiarazioni non veritiere fornite nel procedimento selettivo. Nota a Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza n. 2207 del 15 marzo 2021.

A cura di Antonella Delle Donne

Sommario: 1. Il fatto- 2. La sentenza di primo grado- 3. I motivi di appello- 4. La difesa di parte resistente- 5. La decisione del Consiglio di Stato- 5.1. Legitimatio ad causam e intervento nel processo- 5.2. La sussistenza dei requisiti per la partecipazione- 5.3. La natura della concessione demaniale e l’applicabilità dell’art. 21 nonies legge 7 agosto 1990, n. 241- 5.3.1. La concessione di servizi pubblici- 5.3.2. Concessione di lavori- 5.3.3. Concessioni demaniali- 6. Conclusioni.

1. Il fatto
Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ricorre in appello per chiedere la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede distaccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173.
La pronuncia accoglie il ricorso, seguito da motivi aggiunti, presentato dall’associazione DHI- Dignitatis Humanae Institute, diretto all’annullamento del decreto DG- MU|16/10/2019|1279, firmato congiuntamente dal Segretariato generale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, dalla Direzione generale Musei e del Polo Museale del Lazio, con cui disposto l’annullamento d’ufficio del decreto 16 giugno 2017 di approvazione della graduatoria della selezione per l’affidamento in concessione della Certosa di Trisulti[i].
Con avviso pubblico del 26 ottobre 2016 il Ministero ha indetto una procedura selettiva per attribuire in concessione la Certosa di Trisulti e altri beni del demanio culturale dello Stato.
Possono partecipare associazioni e fondazioni con personalità giuridica, non aventi fine di lucro e in possesso di determinati requisiti “a) previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della Soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione“.
La DHI- Dignitatis Humanae Institute risulta unica in graduatoria e assegnataria della concessione.
Dopo la sottoscrizione dell’atto si segnala che la personalità giuridica stata acquisita solo il 20.6.2017 e non il 30.12.2016 come dichiarato nella domanda di partecipazione; solo il 30.3.2017 si provveduto ad adeguare lo statuto inserendo la “tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale“; si prende atto, in relazione all’esperienza quinquennale, che la DHI stata costituita l’8.11.2016.
A ciò si aggiungono altri due punti: alcune attività vantate dall’associazione sono state poste in essere prima della costituzione senza adeguata prova delle stesse insieme all’inadempimento di alcuni obblighi concessori.
Di qui l’annullamento d’ufficio da parte del Ministero del decreto di approvazione della graduatoria e di tutti gli atti conseguenti impugnati dalla concessionaria dinanzi al TAR Lazio, sede Latina.

2. La sentenza di primo grado
Il Tar adito accoglie la richiesta di annullamento del decreto di approvazione della graduatoria e di tutti gli atti successivi ritenendo assorbente la censura avanzata dalla ricorrente circa la violazione del termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies legge 7 agosto 1990, n. 241 in relazione all’annullamento d’ufficio. Dichiara, inoltre, fondata l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum di altre associazioni.
Il Tribunale di prime cure motiva argomentando circa la mancata indicazione da parte dell’amministrazione delle dichiarazioni false e mendaci della DHI che, in ogni caso, sarebbero state rilevanti dopo i diciotto mesi solo al cospetto di accertamento effettuato in sede penale con sentenza passata in giudicato.
Si osserva, dunque, come il giudice ritenga necessario, al fine del legittimo esercizio del potere di autotutela, il rispetto del termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990. Si valorizza, in tal modo, la tutela dell’affidamento riposto nel provvedimento amministrativo e la certezza del diritto che costituiscono il fondamento logico- normativo della previsione. Si vuole, pertanto, limitare il potere della pubblica amministrazione considerata non più portatrice di un interesse sempre vincente nel bilanciamento con quello del privato, ma semplicemente parte in posizione di neutralità intesa quale equidistanza dalle posizioni in campo. A tale prospettazione aderisce la pronuncia di primo grado ritenendo possibile superare i diciotto mesi esclusivamente al cospetto di falsità accertate, però, in un procedimento penale con formazione di giudicato. E’ soltanto al cospetto di un reato, processualmente certo, che possibile bypassare la preclusione del 21 novies non essendoci, in questa ipotesi, alcun affidamento da proteggere tenuto conto della condotta penalmente illecita.
Tale prospettazione fattuale e giuridica veniva censurata dal Ministero nell’atto di appello.

3. I motivi di appello
Il Ministero nell’atto di appello sottolinea, innanzitutto, il carattere sinallagmatico della concessione con conseguente natura contrattuale[ii].
Secondo tale prospettazione l’atto ha natura privatistica con inapplicabilità della previsione di cui all’art. 21 nonies l. 241 del 1990 il cui limite temporale riferito ai provvedimenti autoritativi[iii].
Il Ministero esordisce concentrandosi, innanzitutto, sulla natura giuridica della concessione per escludere l’applicabilità delle previsioni della legge sul procedimento amministrativo non trattandosi di provvedimento, ma di atto tra privati.
La questione, in realtà , controversa sia in dottrina che in giurisprudenza tenuto anche conto delle diverse tipologie di concessione come si dià nel proseguo.
Il Ministero pone quale argomento principale per la sua conclusione il carattere oneroso della concessione avente ad oggetto il bene di interesse culturale idoneo ad integrare la corrispettività tipica degli atti privati.
Secondo tale prospettiva, dunque, nel caso di specie mancherebbe l’esercizio del potere autoritativo carattere distintivo dei provvedimenti amministrativi.
Si propone, dunque, la teoria tradizionale circa la differenza tra i diversi modi di esercizio del potere amministrativo basata sulla pariteticità delle posizioni e sullo scambio delle prestazioni.
Si osserva come la presenza di tali elementi idonea all’individuazione di un atto di natura privata con conseguente inapplicabilità delle garanzie di cui alla legge del 1990.
Ciò in quanto non si riscontra attività autoritativa nè unilateralità decisionale essendo le posizioni delle parti perequate con uguali poteri. La pubblica amministrazione, infatti, può agire anche iure privatorum, privandosi delle sue prerogative pubblicistiche e ponendosi nella stessa posizione della controparte come espressamente disposto dall’art. 1 comma 1 bis della legge sul procedimento amministrativo.
Il Ministero, successivamente, superando la questione relativa alla natura giuridica della concessione, si sofferma sul rilievo delle falsità al fine del rispetto del termine dei diciotto mesi.
A tal proposito afferma come, in ogni caso, al cospetto di una falsa rappresentazione dei fatti o, comunque, di una non dimostrata veridicità degli stessi avrebbe dovuto trovare applicazione il disposto dell’art. 21 nonies, comma 2- bis della legge n. 241 del 1990 che permette alle amministrazioni, nei casi suddetti, di non rispettare il termine dei diciotto mesi.
La riflessione costituisce momento importantissimo nella ricostruzione giuridica della vicenda in esame in quanto la norma citata costituisce il fulcro dell’intera disciplina dell’annullamento in autotutela.
A tal proposito si richiama l’attenzione su quanto detto in precedenza circa la necessità di procedere entro un “termine ragionevole” e “non superiore ai diciotto mesi” tranne nelle ipotesi di false rappresentazioni o di dichiarazioni sostitutive mendaci costituenti reato con sentenza passata in giudicato. In questo caso il potere della pubblica amministrazione pieno e senza limiti, il limite dell’affidamento riposto nella legittimità dell’affidamento scompare, perchè vi sono delle falsità artatamente costruite. Il giudizio del giudice cambia non dovendo più solamente verificare il rispetto dei diciotto mesi, ma al più la ragionevolezza dello stesso.
Con il terzo motivo il Ministero ritiene errata l’affermazione del Tar con cui si asserisce che l’odierno appellante ben poteva valutare le vicende dell’associazione non riconosciuta in quanto non tiene conto dell’interrelazione tra tutti i requisiti richiesti per la partecipazione e le altre contestazioni mosse alla DHI.
L’ultima doglianza relativa all’omesso esame da parte del giudice della sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’immobile e della relativa motivazione.
Si introduce un motivo di carattere prettamente processuale lamentando il mancato esame dei presupposti del provvedimento per il rilascio dell’immobile impugnato attraverso ricorso con motivi aggiunti annullato solo per effetto dell’accoglimento dell’atto iniziale.
Si osserva l’importanza della considerazione degli stessi ai fini della decisione.
A tal proposito si ritiene opportuno segnalare l’impostazione esegetica che riconosce al giudice discrezionalità rispetto all’ordine delle questioni da trattare, tenuto conto della miglior tutela dell’interesse del ricorrente[iv].
Il potere del giudice, infatti, si scontra con il principio dispositivo, applicabile anche al processo amministrativo, che funge da limite alla scelta del giudice. Cartina di tornasole , dunque, sempre il petitum, il diritto/interesse di cui si chiede protezione.

4. La difesa di parte resistente
Si costituisce in giudizio l’associazione concessionaria chiedendo la conferma della sentenza impugnata attraverso la riproposizione, anche quali motivi di appello incidentale, delle prospettazioni non esaminate, in quanto assorbite, avanzate in primo grado.
Si fa leva sull’ostilità manifestata dai media nei confronti della DHI e del rilascio della concessione alla stessa che, secondo parte resistente, ha influito sulla correttezza dell’istruttoria per la verifica della sussistenza dei requisiti necessari. Si afferma, inoltre, che la mancanza originaria della personalità giuridica non elemento idoneo all’esclusione automatica in quanto non richiesto come tale dall’avviso pubblico. Nè, in ogni caso, si rinviene in atti il bisogno del possesso della stessa prima dell’avvio della prestazione. Non può dirsi ostativo l’argomento per cui la DHI ha aggiornato il proprio statuto solo nel 2017 in quanto già da anni operante nel settore, circostanza che provata attraverso legittima partecipazione procedimentale.
Si osserva come parte resistente basa la sua difesa iniziale su elementi fattuali più che giuridici contestando la validità dell’istruttoria influenzata dal disfavore giornalistico e finalizzata all’accertamento di requisiti non richiesti da alcun atto prodromico alla concessione stessa.
La DHI si concentra, successivamente, sul profilo maggiormente giuridico e nega l’esistenza dei presupposti per agire in autotutela con conseguente illegittimità derivata anche del provvedimento di rilascio dell’immobile.
In particolare discute la carenza motivazionale in relazione all’originaria illegittimità della motivazione, la sussistenza di interessi concreti e attuali all’annullamento e il superamento della preclusione cronologica.
Si sottolinea come ancora una volta viene in luce il fondamento dell’art. 21 novies e del potere di autotutela in generale che non può essere oggetto di esercizio indiscriminato proprio per il suo carattere eccezionale.
Prima della legge n. 15 del 2005, in mancanza di una disciplina specifica sull’autotutela, essa, infatti, era ritenuta possibile solo se espressione di un potere tipico e previsto da legge, nell’ottica di un controllo della pubblica amministrazione sui propri atti.
Tale visione stata duramente criticata in quanto l’esame provvedimentale demandato a un organo diverso e terzo rispetto a chi lo ha emesso. Di qui l’inquadramento nelle impugnazione dell’autotutela intesa quale possibilità di “autoimpugnativa” ovvero di potere della pubblica amministrazione di impugnare i propri atti.
La visione più moderna sembra maggiormente aderente alla realtà rinvenendo nella norma attributiva del potere di emettere il provvedimento la fonte dell’autotutela seppur implicita. Il fondamento, dunque, il rispetto del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. e 1 legge n. 241 del 1990 inteso quale dovere di adottare atti diretti al fine pubblico e espressione dell’efficacia e dell’efficienza.

5. La decisione del Consiglio di Stato
Il collegio analizza le censure mosse avverso la sentenza impugnata iniziando dallo scrutinio della sussistenza della legittimazione per l’intervento ad opponendum e soffermandosi, successivamente, sulla più specifica questione della concessione.

5.1. Legitimatio ad causam e intervento nel processo
Nel giudizio di appello si sono costituite le associazioni interventrici ad opponendum contestando la carenza di legittimazione affermata in prime cure in quanto la giurisprudenza costantemente ammette alla partecipazione anche le associazioni portatrici di interessi di mero fatto[v].
La doglianza prettamente giuridica e concerne la rilevanza dell’interesse di mero fatto in relazione alla legittimazione ad agire. Il profilo che in tale sede appare particolarmente interessante la riferibilità soggettiva dello stesso trattandosi, nel caso specifico, di associazioni.
Esse possono essere portatrici di interessi diffusi, riguardanti la collettività , la cui importanza ammette anche deroghe alle prescrizioni generali.
A tal proposito si richiama il procedimento di impugnazione dei regolamenti cd. volizione- preliminare la cui generalità e astrattezza impediscono l’immediata lesione di posizione giuridiche con conseguente necessità dell’atto attuativo per l’impugnazione. Se, però, a ricorrere un ente esponenziale di interessi collettivi può agire subito tenuto conto della spersonalizzazione degli stessi e del possesso comune del bene.
La giurisprudenza, dunque, ha considerato la non individualità del bene oggetto dell’attività associativa ampliando le ipotesi di legittimazione e ammettendola anche in casi eccezionali.
Nonostante ciò appare ancora discussa la rilevanza dell’interesse di mero fatto come si specificato infra.
Nel merito esse fanno proprie le motivazioni di riforma espresse dal Ministero con conseguente richiesta di riforma della sentenza impugnata previa ammissione del loro intervento.
Il Consiglio di Stato, dunque, analizza l’effettiva sussistenza della legittimazione a intervenire delle associazioni costituite ricostruendo, seppur brevemente, la nozione e la disciplina dell’istituto processuale.
La legitimatio ad causam strettamente connessa con l’esatta individuazione delle parti nel processo indicando la legittimazione ad agire e costituendo condizione dell’azione[vi].
Essa coincide con la legittimazione a contraddire ossia a contestare le pretese avverse, ma si distingue dalla titolarità del diritto che deve essere accertata nel giudizio.
Diversa ancora la legittimazione processuale ossia la capacità di stare in giudizio che, secondo parte della dottrina, coincide con la legittimazione alla causa[vii].
La sussistenza di tali requisiti deve essere verificata in capo a ogni parte del processo presente sia da principio che intervenuta successivamente.
Nel processo, infatti, può verificarsi anche una pluralità successiva attraverso proprio intervento nel procedimento già in corso.
Questo può essere volontario principale o adesivo.
Nel primo caso si fa valere un diritto connesso con quello avanzato dalla parte principale come disposto dall’art. 105 c.p.c.; nel secondo la situazione non autonoma, ma aderente a quella della parte.
L’intervento, inoltre, può avvenire su istanza di parte o per chiamata del giudice in un’ottica di tutela del terzo.
Nel processo amministrativo, in particolare, la norma di riferimento l’art. 28 c.p.a. che attribuisce la possibilità di intervenire alla parte nei cui confronti deve essere pronunciata la sentenza e che non sono state già chiamate in causa. Parimenti chi ha interesse e non decaduto dal diritto di proporre azioni può intervenire nello stato e grado in cui il giudizio si trova. Alla stregua del codice di procedura civile anche quello amministrativo ammette la chiamata del giudice sia su istanza di parte che di ufficio quando necessario per il corretto esercizio del diritto di difesa[viii].
La giurisprudenza pronunciandosi, di recente, in tema di intervento ne ha sottolineato la natura accessoria e la necessità della dipendenza dalla posizione di parte ricorrente tenuto conto proprio della mancanza di autonomia dell’azione[ix].
L’attenzione deve, pertanto, essere posta sul rapporto tra intervento e azione principale. E’ la sussistenza o meno dell’autonomia di quest’ultima a decretare la legittimazione dell’intervento.
La valutazione, dunque, a parere di chi scrive, non può prescindere dall’esame di questo aspetto ovvero dall’esatta individuazione della posizione della parte che se legata indissolubilmente a quella principale non può in alcun caso essere estromessa dal giudizio.
Il Consiglio di Stato, tenuto conto di tali considerazioni e, in particolare, proprio della summenzionata accessorietà dell’intervento che, quindi, può basarsi anche su interessi meramente fattuali, ritiene non condivisibile l’esclusione della legittimazione a intervenire.
In tal senso osserva che la legittimazione a impugnare va distinta da quella a intervenire sussistente al cospetto di requisiti meno stringenti. La mancanza di legittimazione al ricorso non può risolversi automaticamente in assenza anche di quella all’intervento possibile per ottenere pure vantaggi indiretti e riflessi[x].
Nel caso di specie, spiega il Collegio, le associazioni hanno dimostrato la sussistenza di un intesse di mero fatto al mantenimento degli effetti conseguiti all’annullamento del provvedimento con ammissibilità del loro intervento.

5.2 La sussistenza dei requisiti per la partecipazione
Il Consiglio di Stato ritiene che i requisiti richiesti per la partecipazione devono essere posseduti entro la scadenza del termine fissato per la presentazione delle domande ovvero il 16.1.2017 sia in base all’avviso sia per il principio generale che informa l’ordinamento di godimento al momento del termine perentorio previsto dal bando.
Fondamento logico- giuridico dell’affermazione la necessità di non pregiudicare la par condicio tra i partecipanti nel rispetto del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost. e ai criteri dettati dall’art. 1 l. n. 241 del 1990.
Si osserva come quello della parità dei partecipanti risulta essere principio generale anche nell’ambito dei concorsi pubblici e delle gare di appalto in quanto soltanto in tal modo possibile la scelta del migliore con attuazione dei principi di efficacia e efficienza propri del settore amministrativo. L’obiettivo, infatti, la ricerca della soluzione migliore per la cura del pubblico interesse, pietra d’angolo dell’intera attività amministrativa, attuabile esclusivamente attraverso un trattamento paritario di ciascun partecipante.
Il Collegio afferma anche la necessità di possedere la personalità giuridica espressa sia dall’avviso pubblico che dal DM 6. 10.2015, perchè solo agli enti riconosciuti possibile affidare concessioni demaniali.
L’attenzione, a parere di chi scrive, va richiamata sull’importanza della personalità giuridica sconfessando le tesi più recenti che parificano gli enti di fatto a quelli riconosciuti.
In questo senso a nulla vale il rilievo costituzionale delle libertà associativa ai sensi degli artt. 2 e 18 Cost. nè la diffusione degli enti di fatto mortificati a favore di quelli riconosciuti in nome di facoltà che possono essere concesse solo al cospetto del possesso della personalità momento in cui, in base a una fictio iuris, l’ente si personifica avvicinandosi giuridicamente alla persona fisica.
A tale riflessione bisogna aggiungere la dimostrata carenza dei requisiti richiesti a pena di esclusione da parte del Ministero che ha svolto adeguata istruttoria con piena partecipazione.
Tali profili non sono stati esaminati in primo grado perchè assorbiti dalla censura cronologica.

5.3 La natura della concessione demaniale e l’applicabilità dell’art. 21 nonies legge 7 agosto 1990, n. 241
Le concessioni ruotano intorno all’attribuzione patrimoniale che non deve necessariamente essere una somma di denaro in quanto sufficiente l’incremento del patrimonio del privato al fine di soddisfare il carattere ampliativo di esse.
La giurisprudenza ha avuto modo di indagare l’istituto delle concessioni già in diverse pronunce.
Si segnala, in particolare, la questione relativa alle concessioni demaniali marittime.
Esse rientrano tra le concessioni di beni a cui, come detto, non si applica il Codice degli Appalti rientrando tra i provvedimenti amministrativi per il disposto dell’art. 823 c.c.
L’art. 37 del Codice della Navigazione prevedeva il diritto di insistenza ovvero una particolare preferenza accordata in sede di rinnovo delle concessioni al precedente concessionario[xi].
Tale disposizione era ritenuta in contrasto con la Direttiva europea, nota come Bolkestein, dal nome del commissario europeo, che obbligava all’uso di procedure evidenziali in ipotesi di concessioni aventi ad oggetto risorse naturali limitate[xii].
La normativa europea, in realtà , si riferiva alle concessioni di servizi e beni, ma ciò non stato specificato nel testo.
La Commissione europea, pertanto, avvia una procedura di infrazione con cui si sanziona l’Italia e si impone di adeguare l’art. 37 Cod. Nav. come poi effettivamente avvenuto richiamando anche l’art. 49 TFUE in relazione alla libertà di stabilimento.
Lo Stato italiano tenta di adeguarsi e non solo attraverso la modifica legislativa dell’art. 37 Cod. Nav., ma dispone una proroga automatica delle concessioni balneari fino al 2015 con possibilità di ulteriori rinnovi.
Nel 2016 interviene la Corte di Giustizia acclarando il contrasto del sistema delle proroghe automatiche escogitato dall’ordinamento italiano sia con l’art. 49 TFUE che con la direttiva Bolkestein[xiii]. Le concessioni balneari, argomenta la Corte, presentano un interesse transfrontaliero certo in quanto possono anche attirare le lusinghe degli imprenditori europei. Non può, pertanto, ritenersi legittimo un sistema basato sui rinnovi taciti. Soltanto le proroghe delle concessioni del 1984 possono essere giustificare in virtà¹ della tutela dell’affidamento riposto dai concessionari nella loro legittimità e tenuto conto del trascorrere del tempo che ha consolidato la situazione di vantaggio[xiv].
Nella sentenza in commento il Collegio si sofferma su altri aspetti della concessione e, in particolare, sulla natura della stessa, cogliendo l’occasione per una breve disamina dell’istituto e afferma l’esistenza di due tipologie di concessioni: quelle disciplinate dal Codice Appalti (concessioni di pubblico servizio e di lavori) e la concessione di beni pubblici.

5.3.1 Concessione di servizi pubblici
I servizi pubblici rappresentano uno dei principali oggetti della concessione anche se non tutti possono essere affidati attraverso tale modello.
Due sono le teorie sui servizi pubblici che si contendono il campo.
La prima, soggettiva, si riferisce al soggetto erogatore stigmatizzando quale servizio pubblico quello che l’amministrazione decide di elargire a favore della collettività . Solo quando il carico prestazionale gestito da pubblica amministrazione il servizio può dirsi pubblico. Assume rilevanza il soggetto che offre il servizio.
Si obiettato in senso contrario che così intesa la nozione di servizio pubblico si scontra con l’art. 43 Cost. in riferimento ai servizi pubblici essenziali laddove riserva allo Stato o trasferisce successivamente il servizio che ha qualifica pubblica a prescindere da tali passaggi[xv].
Di qui la teoria oggettiva che nasce dal basso e non dipende dai pubblici poteri laddove la pubblicità data proprio dalla generalità degli interessati. Il provvedimento del munus pubblico ha portata meramente ricognitiva.
Ammettere che anche il privato può gestire il servizio pubblico può ledere le aspettative dell’utenza attraverso una gestione arbitraria.
Ne consegue una tesi mediana che parte dall’obbligatorietà dell’intervento dello Stato in presenza di un servizio avente l’attitudine a soddisfare interessi generali. E’ attraverso una scelta politica che si stabilisce la natura del sevizio in riferimento a parametri concreti e attuali.
Ciò in quanto non tutti i servizi pubblici sono uguali distinguendosi i servizi di interesse economico generale da quelli di interesse generale[xvi].
Nei primi si versa un corrispettivo astrattamente idoneo alla copertura dei costi o a remunerare il capitale; nei secondi l’unico obiettivo soddisfare il pubblico interesse.
Vi sono, inoltre, i servizi universali, nucleo minimale che attiene ai bisogni quotidiani del cittadino.
Oltre alla concessione tali servizi possono essere gestiti in house dalla pubblica amministrazione o attraverso società pubbliche e miste.

5.3.2 Concessioni di lavori
L’art. 164 Cod. Appalti impone alla pubblica amministrazione la procedura evidenziale per l’aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici e servizi non potendo agire alla stregua di un privato.
L’interesse pubblico che caratterizza la normativa in materia di appalti ne impone una durata limitata e fissata in cinque anni, perchè attraverso la concessione l’amministrazione attribuisce un vantaggio competitivo all’imprenditore sebbene con accollo del rischio[xvii].
Esso, pertanto, non può essere monopolizzato da un solo soggetto applicandosi il principio della rotazione possibile soltanto ove la durata delle concessioni commisurata al valore e alla complessità organizzativa del servizio. In tal senso il limite quinquennale può essere trascurato al cospetto di idonea motivazione e tenuto conto del tempo necessario per recuperare gli investimenti.
Superata l’analisi degli aspetti costitutivi e focalizzando l’attenzione sulla cessazione del rapporto viene in rilievo l’art. 176 Cod. Appalti che prevede la risoluzione per inadempimento e anche la possibilità di esercizio di poteri in autotutela. La duplicità della disposizione rinvigorisce il dibattito tra la teoria pubblicistica e quella privatistica circa la natura delle concessioni in esame. Bisogna, però, porre in essere una corretta esegesi della norma riferendo l’autotutela alla procedura evidenziale prodromica alla stipula della concessione e vertente sul provvedimento di aggiudicazione. Necessari due presupposti: la presenza di vizi e l’interesse a ripristinare l’ordine violato[xviii].

5.3.3 Le concessioni di beni demaniali
I beni demaniali, come elencati tassativamente dall’art. 822 c.c., rientrano nella categoria dei beni pubblici[xix].
Essi rappresentano un’estrinsecazione del disposto dell’art. 42 Cost. che distingue tra proprietà pubblica e privata attribuendo a quest’ultima la possibilità di essere espropriata per il perseguimento dell’interesse generale che risulta sempre prevalente.
Per distinguere il bene pubblico da quello privato varie sono le teorie utilizzate guardandosi il profilo soggettivo, l’appartenenza a una pubblica amministrazione, ora valorizzandosi l’aspetto oggettivo, ossia il soddisfacimento dell’interesse generale oppure entrambi gli aspetti[xx].
Rientrano tra i beni demaniali gli immobili e le universalità di mobili distinguendosi tra demanio necessario che appartiene solo allo Stato o a enti territoriali (demanio marittimo, idrico, militare) e eventuale (comprendente i beni di valore storico-artistico) la cui proprietà può rinvenirsi anche in capo a privati o enti pubblici territoriali.
Dai beni demaniali si distinguono quelli patrimoniali comprensivi anche di beni mobili, come da elenco non tassativo all’art. 826 c.c., la cui proprietà può appartenere anche a enti pubblici non territoriali[xxi].
Si differenziano in beni indisponibili per natura, destinati oggettivamente a servire la funzione pubblica e dello Stato, o per destinazione per cui l’interesse pubblico attuato tramite provvedimento amministrativo o legge.
In via residuale si individuano i beni del patrimonio disponibile che appartengono a enti pubblici, ma seguono le regole della proprietà ordinaria. Essi possono anche sostanziarsi in diritti. A differenza dei beni demaniali sono pignorabili, usucapibili, espropriabili e formare oggetti di diritto a favore di terzi[xxii].
Particolarmente discussa la categoria dei beni privati di interesse pubblico per la loro ambivalenza tra natura privata del proprietario e funzione diretta all’interesse generale[xxiii].
Vi rientrano, ad esempio, le autostrade o i beni culturali.
Per questi ultimi la relativa qualifica può essere insita nel bene stesso oppure assunta a seguito di procedimento di dichiarazione culturale con conseguente apposizione di vincoli conformativi in relazione al loro utilizzo[xxiv].
Come specifica l’art. 823 c.c. i beni del demanio sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nelle forme del diritto pubblico.
Ciò spiega la natura di provvedimento-contratto della concessione dei beni demaniali e l’inapplicabilità della disciplina del Codice degli Appalti. E’ il disposto della norma richiamata che impone l’adozione di un provvedimento tenuto conto del divieto codicistico e coerentemente le forme di tutela possono essere sia quelle previste per il diritto amministrativo che i rimedi per la lesione della proprietà predisposti dal codice civile[xxv].
Le concessioni di beni pubblici, dunque, non possono essere semplici contratti in quanto la norma summenzionata impone provvedimenti amministrativi.
Si tratta, dunque, di atto autoritativo che conclude un procedimento di selezione mediante il quale si sceglie il concessionario.
L’operazione si conclude con la stipula della convenzione, avente natura sicuramente privata, con cui si regolano gli aspetti gestori e esecutivi del rapporto.
La concessione demaniale , in tal senso, una fattispecie complessa composta da più momenti: uno autoritario attraverso cui la pubblica amministrazione dispone del proprio bene (il provvedimento concessorio) e l’altro privatistico composto dai diritti e obblighi reciproci (contratto).
Proprio tale funzionamento colloca le concessioni tra i provvedimenti ampliativi in quanto attribuiscono un diritto che non preesiste nella sfera giuridica del privato assegnandolo ex novo come definite anche dalla legge sulle municipalizzazioni 29 marzo 1903, n. 103 in relazione a quelle di servizi[xxvi].
Questa caratteristica le differenzia dalle autorizzazioni, anch’esse annoverabili nel genere dei provvedimenti ampliativi, ma, a differenza delle concessioni, rimuovono un limite all’esercizio di un diritto già esistente[xxvii].
La distinzione, all’apparenza netta e chiara, viene messa in crisi dalle autorizzazioni costitutive tra cui, ad esempio, sono annoverabili quelle che servono per consentire all’imprenditore l’esercizio di un’attività bancari a o assicurativa.
L’oggetto del provvedimento un diritto soggettivo in quanto attiene all’iniziativa economica, ma in determinati campi, come quello riportato a titolo esemplificativo, necessaria un’attribuzione specifica.
In altri termini, l’autorizzazione necessaria per l’assegnazione del diritto determinato a fronte di quello generico di cui il soggetto risulta titolare.
In tal modo la dottrina più avveduta supera la tradizionale distinzione tra concessione e autorizzazione basata esclusivamente sulla possibilità di individuare aprioristicamente un diritto facendo attenzione all’oggetto e alla funzione[xxviii].
In relazione al primo elemento, l’oggetto, ai fini della distinzione tra concessione e autorizzazione bisogna verificare la preesistenza o meno di un potere fattuale mancante nelle concessioni
La funzione, inoltre, nettamente distinta: l’autorizzazione utilizzata per controllare la compatibilità delle attività private con il pubblico interesse anche in un’ottica di programmazione dello sviluppo economico; le concessioni sono attribuzioni patrimoniali che comportano sempre un effetto traslativo di ricchezza intesa non forzatamente come denaro.
Questa distinzione che, a lungo, ha raccolto giudizi unanimi da parte di dottrina e giurisprudenza stata travolta dalle liberalizzazioni che erodono il principio autorizzatorio e dall’avvento del diritto comunitario che, piano piano, muta la natura della concessione da provvedimento a contratto.
Così intesa la concessione diventa anche fonte di obblighi data la sinallagmaticità e la corrispettività delle prestazioni[xxix].
E’ ipotesi di collegamento negoziale tra il provvedimento amministrativo e il contratto che contiene la disciplina degli obblighi e la regolazione degli aspetti patrimoniale del rapporto.
Tale modello ha il vantaggio di coniugare la concessione- provvedimento con la logica del contratto avvicinandola all’accordo integrativo al provvedimento ai cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990[xxx].
Vi sono, però, delle ipotesi i n cui la concessione inglobata nel contratto come, ad esempio, per la previsione di cui all’art. 113 TUEL in relazione alla gestione e all’erogazione dei servizi pubblici. La pubblica amministrazione manifesta la volontà di far svolgere l’attività al privato, ma la concessione invisibile esplicitandosi solo quale clausola del contratto[xxxi].
Il Codice degli Appalti definisce la concessione quale contratto con forma scritta e a titolo oneroso, caratterizzato dall’accollo del rischio operativo quale differenza fondamentale con il contratto d’appalto che intercetta un rapporto bilaterale tra pubblica amministrazione e appaltatore.
Nella concessione la relazione trilatera in quanto entra in gioco anche l’utenza da cui il concessionario deve trarre il guadagno di gestione[xxxii].
Il concessionario, infatti, per effetto della concessione resta comunque un soggetto privato sia dal punto di vista soggettivo in quanto la titolarità del bene sempre in capo alla pubblica amministrazione che della funzione avendo quale fine il lucro e non il soddisfacimento dell’interesse generale.
In relazione alla giurisdizione sulle controversie riguardanti il provvedimento concessorio spetta al giudice amministrativo nella giurisdizione esclusiva tenuto conto della forte connotazione pubblica e dell’inestricabile nodo gordiano tra diritti soggettivi del concessionario e interesse pubblico del concedente. Gli aspetti meramente patrimoniali, al contrario, sono devoluti al giudice ordinario[xxxiii].
L’inquadramento trova riscontro nella giurisprudenza costituzionale laddove la Corte in relazione all’art. 113 Cost. ha affermato la legittimità della GE soltanto in virtà¹ della particolarità della materia che, in ogni caso, deve appartenere alla giurisdizione di legittimità amministrativa. La prevalenza deve essere di interesse legittimo con subvalenza di diritto soggettivo[xxxiv].
Secondo il Collegio proprio tale natura autoritativa della concessione conseguente allo stretto collegamento con gli interessi legittimi tale da attrarre la giurisdizione amministrativa rende applicabile al provvedimento le regole della legge n. 241 del 1990 e, in particolare, il potere di annullamento in autotutela di cui all’art. 21 nonies della medesima legge.
Si tratta di esercizio decisorio di secondo grado in quanto si esplica in relazione a decisioni già assunte e idoneo a travolgere anche il contratto visto l’intimo rapporto di conseguenzialità tra i due atti.
La norma richiamata, l’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, consente all’amministrazione procedente di annullare d’ufficio un provvedimento amministrativo illegittimo in presenza di ragioni di pubblico interesse e entro un termine ragionevole che, comunque, non può superare i diciotto mesi.
Due i presupposti: l’illegittimità dell’atto e l’esistenza di un pubblico interesse alla base della motivazione.
Il primo requisito inteso quale contrarietà originaria a una norma anche se di origine comunitaria; il secondo si riferisce all’interesse generale inteso quale ripristino della legalità violata e alla convenienza dell’annullamento.
E’ il munus pubblico che in modo discrezionale valuta la sussistenza dell’interesse pubblico e, quindi, la possibilità di annullare il provvedimento relegando in una posizione di svantaggio il privato soprattutto al cospetto di provvedimenti favorevoli che hanno ingenerato l’aspettativa di aver conseguito una posizione di vantaggio.
Il legislatore, consapevole della necessità di tutelare l’affidamento della controparte, ha introdotto uno sbarramento cronologico all’esercizio del potere dapprima flessibile e indefinito, riferendosi soltanto alla ragionevolezza temporale e, successivamente, con la legge Madia, introducendo la preclusione dei diciotto mesi. Tali modalità operative rappresentano il punto di arrivo di una rivoluzione copernicana avvenuta all’interno dell’amministrazione ove il privato non mero percettore di ordini, ma parte attiva portatore di diritti[xxxv].
Nel caso in esame, però, il Collegio ritiene che tale preclusione non può operare.
Il vantaggio , infatti, stato ottenuto attraverso una selezione basata su dichiarazioni non veritiere per la cui valenza menzognera non necessario un accertamento penale passato in giudicato.
L’Adunanza Plenaria ha molteplici volte affermato che l’affermazione falsa deve essere idonea a sviare l’amministrazione, in particolare se al cospetto di esercizio di potere discrezionale e che dal contradditorio che deve emergere se l’informazione non veritiera e fuorviante[xxxvi].
Nella vicenda oggetto di appello, osserva il Consiglio di Stato, non ci sono valutazioni opinabili, ma dichiarazioni dimostrabili con documenti, vi stata istruttoria in contraddittorio con la DHI prima dell’annullamento all’esito della quali si confermata l’insussistenza dei requisiti di partecipazione al momento di presentazione della domanda di partecipazione e la natura menzognera delle dichiarazioni rese ai sensi del dPR 28 dicembre 2000, n. 445 che dispone la decadenza dai benefici conseguenti dal provvedimento basato sulle informazioni false.
Le previsioni delle due norme sono perfettamente compatibili in quanto l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 fa salva l’applicazione delle sanzioni penali e richiama anche il Capo VI del dPR n. 445 del 2000 e l’art. 75 citato rappresenta una sanzione amministrativa aggiuntiva rispetto a quella penale[xxxvii].
La necessità della sentenza penale per oltrepassare il termine dei diciotto mesi, dunque, si ha solo se il procedimento nei confronti del dichiarante già avviato sicch contestualmente l’amministrazione non può rimuovere il provvedimento oggetto del giudizio.
In caso contrario nessun elemento osta all’esercizio del potere attraverso una lettura costituzionalmente orientata della norma che impone il rispetto dei termine dei diciotto mesi solo a tutela di un affidamento legittimo, nell’ottica di un modello plurifunzionale dell’amministrazione, e non anche nelle ipotesi in cui il vantaggio conseguito in seguito a comportamenti scorretti e informazioni false che hanno indotto in errore la parte pubblica ledendo anche le aspirazioni degli altri partecipanti[xxxviii].
Il Consiglio di Stato richiama anche Adunanza Plenaria n. 8 del 2017 secondo cui in caso di prospettazioni non veritiere i diciotto mesi decorrono dalla scoperta della non veridicità e l’onere motivazionale soddisfatto richiamando soltanto il documento falso[xxxix].
Per tutti gli argomenti esposti il giudice di secondo grado ritiene sussistenti gli elementi per l’annullamento in autotutela sia procedimentali che sostanziali in relazione all’interesse pubblico non avendo la concessionaria dimostrato il reale possesso dei requisiti richiesti dall’avviso di selezione e dal DM del 2015.
Di qui la legittimità del provvedimento con cui stata espressa la decadenza dal beneficio e il rilascio dell’immobile.
Il Consiglio di Stato accoglie il gravame proposto dal Ministero e riforma la sentenza impugnata respingendo il ricorso introduttivo e quello con motivi aggiunti proposto in primo grado dalla DHI. Respinto anche l’appello incidentale con cui sono stati riproposti i motivi addotti e assorbiti in primo grado dall’odierna appellata. Accolto l’appello incidentale proposto dalle associazioni interventrici.

6. Conclusioni
La sentenza in commento si segnala per particolari condizioni fattuali che hanno originato la vicenda abbastanza complessa anche sotto il profilo giuridico.
Tre sono le questioni principali che vengono analizzate.
Innanzitutto la differenza tra legittimazione a impugnare e intervento ad opponendum basato su presupposti meno rigidi che possono risolversi anche in interessi di mero fatto.
Il discorso, sotto tale profilo, investe la legittimazione delle associazioni che si distinguono per essere portatrici di interessi super- individuali ossia che trascendono l’interesse del singolo.
Tale caratteristica legittima deroghe alla disciplina generale, come visto a titolo meramente esemplificativo in relazione all’impugnazione dei regolamenti volizione- preliminare.
La decisione in commento, però, prescinde da tali considerazioni soffermandosi sulla differenza tra legittimazione a impugnare a ad intervenire. Quest’ultima proprio in quanto mira ad introdurre l’azione in un processo già instaurato si ritiene sussistente anche se sono presenti interessi solo fattuali.
La conclusione non poteva essere più giusta. Non si , infatti, al cospetto di autonoma azione attraverso cui ricostruire la pretesa giuridica, ma intervento strumentale e accessorio a una posizione già ben definita. Per tali motivi appare corretto affermare la sussistenza della legittimazione ad intervenire anche per conseguire vantaggi indiretti e riflessi e in assenza di quella al ricorso. E’ la parte principale, infatti, ad essersi assunta la responsabilità del processo e a vantare l’interesse attuale e concreto necessario per l’azione.
Vi poi l’esame della natura giuridica della concessione di beni demaniali qualificata dal Collegio quale fattispecie complessa composta da un momento autoritativo e uno privatistico.
La decisione scinde in momento impositivo e unilaterale da quello attuativo e legittimato dall’accordo tra le parti fondato sulla pariteticità delle stesse e relativo soprattutto agli aspetti patrimoniali.
Ad essere valorizzato il primo aspetto, quello autoritativo.
La scelta si mostra coerente con il disposto 823 c.c. che limita i diritti dei terzi sui beni demaniali a specifiche previsioni legislative con chiaro richiamo agli atti autoritativi.
Solo la concessione, intesa quale provvedimento, pertanto, risulta idonea alla creazione di diritti altrui su un bene di interesse pubblico tenuto anche conto della secondaria importanza del momento privatistico relegato alla mera intesa degli aspetti patrimoniali.
La natura provvedimentale legittima, dunque, il potere di annullamento in autotutela bilanciato con il legittimo affidamento dallo sbarramento cronologico del tempo ragionevole e, in ogni caso, non superiore ai diciotto mesi nella fattispecie in esame ritenuto non applicabile a causa dell’esistenza di dichiarazioni menzognere idonee a indurre in errore l’amministrazione procedente e a ledere l’aspettativa degli altri aspiranti.
Il Collegio richiama precedente giurisprudenza che afferma la necessità di una sentenza passata in giudicato solo il relativo procedimento già iniziato.
La lettura si palesa coerente con il fondamento dell’art. 21 novies che introduce un termine per l’esercizio del potere di annullamento a tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, della velocità e sicurezza dei traffici economici e giudici con possibilità di tradirlo laddove si sono prospettazioni mendaci.
L’ultima azione garantista riguarda la richiesta della sentenza dell’illecita commissione di falsità passata in giudicato necessaria, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, solo ove il giudizio già instaurato.
La riflessione concerne la ratio della norma tradita dalle prospettazioni mendaci che vanno ad integrare un atteggiamento non degno di ricevere il favore legislativo nè tantomeno protezione giuridica.
Nessuna situazione, infatti, può dirsi consolidata al cospetto di racconti menzogneri con conseguente decorrenza dei diciotto mesi dalla scoperta dell’inganno.
L’esegesi appare coerente con l’intero sistema procedimentale e con i motivi che hanno spinto alla revisione della disciplina dell’annullamento in autotutela che mira sì a proteggere l’affidamento riposto nel provvedimento amministrativo, ma contestualmente vuole anche garantire la veridicità delle informazioni fornite a tutela, nel caso di specie, della parità dei concorrenti.

[i] Monastero ubicato nel Comune di Collepardo in provincia di Frosinone. Fondata nel 996 da Domenico di Sora.

[ii] R. Garofoli, Compendio di Diritto amministrativo, Roma, 2015, p. 267.

[iii] E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 522.

[iv] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 05/09/2006 n° 5108.

[v] C. Punzi, Il processo civile- Sistema e problematiche, Vol. I, Torino, 2008, p. 301.

[vi] C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, cit., p. 302.

[vii] F. Corsini, voce Legittimazione processuale (dir. Proc. Civ.), in Diritto on line, 2019, Treccani.it.

[viii] Art. 28 D.lgs 28 luglio 2010, n. 104: “1. Se il giudizio non stato promosso contro alcuna delle parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata, queste possono intervenirvi, senza pregiudizio del diritto di difesa.
2. Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.
3. Il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento”

[ix] In tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 2123 del 1 aprile 2019.

[x] F. Kellere, Profili evolutivi della legittimazione ad agire, Padova, 2018, p. 33

[xi] Art. 37 Cod. Nav. nell’attuale formulazione: “Concorso di più domande di concessione. Nel caso di più domande di concessione, preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico. Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata”.
Precedentemente l’ultimo comma recitava: “Nello stesso caso, per le concessioni di durata non superiore al quadriennio e che non importino impianti di difficile sgombero, la preferenza data al precedente concessionario e, in mancanza, si procede a licitazione privata.”

[xii] Direttiva dell’Unione Europea 2006/123/CE.

[xiii] Il riferimento a Corte di Giustizia, Sentenza del 14/07/2016, Promoimpresa e M. Melis e a.

[xiv] In tema di pubblica amministrazione e legittimo affidamento anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8 del 17 ottobre 2017.

[xv] N. Rangone, Servizi pubblici, Diritto on line 2012, in Treccani.it.

[xvi] La distinzione ripresa da https://ec.europa.eu/info/topics/single-market/services-general-interest_it

[xvii] C. M. Tanzarella, Concessione di lavori, 18 marzo 2020, in https://lamministrativista.it.

[xviii] In tal senso TAR, Sicilia, sez. Palermo, sentenza 21/02/2006 n° 426.

[xix] Art. 822 c.c.: “Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale.
Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico”.

[xx] R. Garofoli, Manuale di Diritto Civile, Roma, 2014, p. 571.

[xxi] Art. 826 c.c.: “I beni appartenenti allo Stato, alle province e ai comuni, i quali non siano della specie di quelli indicati dagli articoli precedenti, costituiscono il patrimonio dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni.
Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilità ne sottratta al proprietario del fondo le cose d’interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo i beni costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra.
Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio”.

[xxii] R. Garofoli, Compendio di Diritto amministrativo, cit., p. 262.

[xxiii] Voce Beni pubblici e di interesse pubblico in Treccani.it.

[xxiv] Art. 13 Dlgs. N. 42 del 2000: “Dichiarazione dell’interesse culturale 1. La dichiarazione accerta la sussistenza, nella cosa che ne forma oggetto, dell’interesse richiesto dall’articolo 10, comma 3. 2. La dichiarazione non richiesta per i beni di cui ll’articolo 10, comma 2. Tali beni rimangono sottoposti a tutela anche qualora i soggetti cui essi appartengono mutino in qualunque modo la loro natura giuridica”.

[xxv] R. De Rosa, I beni pubblici e la tutela amministrativa, 6 marzo 2020, in http://www.salvisjuribus.it.

[xxvi] Art. 27 della legge 29 marzo 1903, n. 103 “I comuni, che intendano concedere all’industria privata qualcuno dei servizi indicati all’art. 1°, debbono sempre nel relativo contratto di concessione riserbarsi la facoltà del riscatto con tali condizioni e termini che non sieno, pei comuni medesimi, più onerosi di quelli contenuti nel precedente articolo”

[xxvii] G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1958,

[xxviii] M.S.Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970.

[xxix] R. Garofoli, Compendio di Diritto amministrativo, cit., p. 268.

[xxx] Art. 11 legge 4 Agosto 1990, n. 241: “1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati.
2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità , per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3.
3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.
4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
4-bis. A garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell’accordo preceduta da una determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento”

[xxxi] Art. 113 TUEL: “1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164.
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni.
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l’attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. E’, in ogni caso, garantito l’accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all’erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall’attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:

a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.

5. [L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:

a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.]

5-bis. [Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio.]
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l’erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all’esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all’articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all’articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purchè qualificato ai sensi della normativa vigente e purchè la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l’esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente.
6. [Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtà¹ di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonchè alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4.](1)
7. [La gara di cui al comma 5 indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonchè dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore.]
8. [Qualora sia economicamente più vantaggioso, consentito l’affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore.]
9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore.
10. E’ vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonchè alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere.
13. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest’ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonchè il compito di espletare le gare di cui al comma 5.
14. [Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori.](1)
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.
15-bis. [Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonchè quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonchè a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.]
15-ter. [Il termine del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2010, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle condizioni sotto indicate:

a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un Ã mbito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni.]

15-quater. [A decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati.”

[xxxii] In tal senso cfr Consiglio di Stato Sez. VI del 21.5.2014

[xxxiii] A. Police, voce Giurisdizione amministrativa 2. Giurisdizione esclusiva, Diritto on line, 2015, Treccani.it.

[xxxiv] In tal senso la storica sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004.

[xxxv] G. Cerchia, Società italiana a Pubblica Amministrazione. Un’ipotesi evolutiva, in «Democrazia e diritto», n. 1 del 2004, p. 131.

[xxxvi] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28/8/2020 n. 16: “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.”

[xxxvii] Art. 75 dPR 400/200 “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiere”

[xxxviii] G. Astuto, L’amministrazione italiana- Dal centralismo napoleonico al federalismo amministrativo, Roma, 2012, p. 319.

[xxxix] Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 17.10.2017 n. 8 “Il mero decorso del tempo, di per sè solo, non consuma il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e […] , in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorre soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro.
L’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulta attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi.
La non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”.

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T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.250

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.250

Pres. Gabbricci – Est. Limongelli

Sulla natura, conclusiva o endoprocedimetale, dell’atto amministrativo.

Atto di conferma – Atto meramente confermativo – Tardività del ricorso – Irricevibilità .

E’ irricevibile per tardività il ricorso avverso un provvedimento provinciale di diniego, impugnato in principalità dalla parte ricorrente, che si limitato a confermare, anche dal punto di vista puramente lessicale, il precedente analogo diniego adottato dalla stessa Provincia e non impugnato e il nuovo diniego non stato preceduto da alcuna integrazione istruttoria nè da motivazioni ulteriori rispetto a quelle già contenute nel precedente diniego, di cui, anzi, costituisce la mera riproduzione letterale.
La natura conclusiva o endoprocedimentale di un atto non dipende dalla completezza della sua motivazione o dell’istruttoria che l’ha preceduta ma dalla funzione svolta nel procedimento: la funzione del primo diniego era, a prescindere dalla completezza o meno della sua motivazione, quella di respingere conclusivamente l’istanza della ricorrente imponendo la prosecuzione della bonifica anche in relazione all’area esterna. La volontà di includere l’area esterna negli interventi di bonifica era, pertanto, già chiaramente espressa nel primo diniego e ciò imponeva alla ricorrente di impugnarlo.
L’atto di conferma in senso proprio, che determina una nuova decorrenza del termine per impugnare, soltanto infatti quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1223 del 2015, proposto da
Tamoil Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Ballerini, Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

contro

Provincia di Mantova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eloisa Persegati Ruggerini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Brescia, in Brescia, via Carlo Zima, 3;
Comune di Viadana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nadia Zanoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Onofri in Brescia, via Ferramola, 14;
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia – Dipartimento di Mantova, Asl 307 – A.S.L. della Provincia di Mantova – Dipartimento di Prevenzione Medica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della nota della Provincia di Mantova – Settore Ambiente Pianificazione Territoriale Inquinamento e Piano Rifiuti, datata 27 marzo 2015, con cui l’Ente ha negato il rilascio della certificazione del completamento degli interventi di bonifica relativi all’ex PV carburanti Tamoil n. 1276;

– di ogni atto presupposto, preparatorio, consequenziale, o comunque connesso, ancorch non conosciuto, ed in particolare (i) della nota provinciale prot. 54083 del 27 novembre 2014; (ii) della nota del Comune di Viadana prot. 26560 del 7 ottobre 2013 e (iii) della nota dell’Arpa Lombardia prot. 1408440 del 23 ottobre 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Mantova e del Comune di Viadana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza di merito del giorno 24 febbraio 2021, svoltasi da remoto senza discussione orale, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, il dott. Ariberto Sabino Limongelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Tamoil Italia s.p.a. proprietaria dell’area sita nel Comune di Viadana, in via Argine Ceriana 46, lungo la strada provinciale che collega il comune alla città di Mantova, all’interno della frazione di Bellaguarda.

2. Fino al giugno del 2001, Tamoil stata titolare, all’interno della predetta area, di una stazione di rifornimento carburanti, dismessa il 5 giugno di quell’anno mediante lo smantellamento di tutte le attrezzature fuori terra e la rimozione delle tre cisterne interrate adibite allo stoccaggio dei carburanti, rispettivamente di benzina super (n. 1), di benzina senza piombo (n. 2) e di olio di miscela (n.3).

3. In esito allo smantellamento dell’impianto, Tamoil eseguiva le necessarie operazioni di controllo ambientale, che rivelavano la presenza di contaminazione da idrocarburi nel sottosuolo circostante e immediatamente sottostante entrambe le cisterne di benzina, per cui l’interessata presentava alla Provincia, con atto del 6 novembre 2001, comunicazione ex art. 17 del d. lgs. 22/97 e dell’art. 9 DM 471/99, allegando una relazione geologica “di studio dello stato di qualità ambientale del sottosuolo”, che concludeva affermando che “l’area si può ritenere contaminata da idrocarburi”.

4. Tamoil provvedeva quindi, previa caratterizzazione dell’area, alla presentazione di un progetto preliminare di bonifica (approvato con determina comunale n. 653 dell’8 aprile 2003, previa conferenza dei servizi del 4 febbraio 2003), e successivamente, dopo l’esito positivo della prova pilota, alla presentazione del progetto definitivo di bonifica (approvato con determina comunale n. 668 del 29 marzo 2004, previa conferenza dei servizi dell’11 febbraio 2004).

5. Il progetto definitivo si basava su un intervento di c.d.“air sparging”, consistente nell’iniezione di aria nella zona satura, direttamente sotto la tavola d’acqua, attraverso un sistema di n. 5 pozzi verticali, in modo da arricchire d’ossigeno la zona interessata dal raggio di influenza dei singoli pozzi di iniezione, stimolando la biodegradazione aerobica in situ ad opera dei microrganismi autoctoni.

Nella relazione tecnica allegata al progetto definitivo si precisava, tra l’altro, che “Il posizionamento e il dimensionamento dell’impianto di bonifica stato valutato in modo tale da garantire il ripristino delle passività ambientali in un’area pari almeno al doppio di quello impattato dalla contaminazione”

6. La bonifica era autorizzata dal Comune di Viadana con provvedimento n. 1675 del 2 settembre 2006.

7. Terminate le operazioni di bonifica, si procedeva alle attività previste dal Piano di accertamento finale in contraddittorio con gli Enti di controllo, finalizzate a verificare il conseguimento degli obiettivi di bonifica tramite l’esecuzione di sondaggi e il prelievo di campionamenti di terreno e acque di falda.

Nel relativo procedimento era coinvolta anche l’ARPA, ai sensi dell’art. 248 comma 2 d. lgs. n. 152/2006

8. Con relazione del 18 gennaio 2013, ARPA concludeva nel senso che:

– nell’area di proprietà Tamoil già oggetto della stazione di rifornimento, le acque sotterranee non presentavano contaminazione, pur prescrivendo l’effettuazione di ulteriori monitoraggi;

– invece, in relazione all’area esterna alla stazione di carburanti oggetto del progetto di bonifica, corrispondente all’area del rilevato stradale, ARPA precisava che “Per quanto riguarda la contaminazione da IPA e Piombo rilevata nell’area del rilevato stradale, si rimane in attesa delle valutazioni da parte del Comune di Viadana per l’individuazione della corretta destinazione d’uso dell’area e per l’eventuale chiusura del procedimento”; ciò in quanto l’interessata sosteneva trattarsi di zona ad uso “commerciale/industriale”, soggetta ai limiti della “colonna B” della Tabella 1 di cui all’Allegato 5 alla parte IV del D. Lgs. 152/06.

9. Il Comune rispondeva con nota del 7 ottobre 2013 precisando che nel vigente PGT l’area interessata dall’ex impianto carburanti non era inclusa in zona a destinazione commerciale ma in “zona per servizi”, come tale soggetta ai limiti della “colonna A” delle predetta tabella.

10. A fronte di tale precisazione del Comune, con PEC del 23 ottobre 2013 ARPA comunicava a Tamoil (oltre che al Comune di Viadana, alla Provincia di Mantova e all’ASL di Mantova), che il procedimento di bonifica non poteva ritenersi concluso, dovendo applicarsi i limiti della colonna A, invitando quindi l’interessata a procedere ai sensi dell’art. 242 del d. lgs. n. 152/2006.

11. In tale contesto, su incarico di Tamoil, la società The IT Group Italia s.r.l. (società di consulenza ambientale) presentava alla Provincia di Mantova, nell’ottobre del 2014, la “Relazione di fine lavori” chiedendo il rilascio della certificazione di avvenuto completamento degli interventi di bonifica, rilevando in particolare che lo stato di contaminazione rilevata nell’area esterna al sito dell’impianto non poteva impedire il rilascio della certificazione richiesta, trattandosi di area non inclusa nel progetto di bonifica e comunque di uno stato di contaminazione non imputabile alle attività svolte nel Punto Vendita.

12. Con provvedimento del 27 novembre 2014, la Provincia di Mantova negava il rilascio della certificazione di avvenuta bonifica in ragione di quanto precisato dall’ARPA nella relazione integrativa del 23 ottobre 2013, richiamandone espressamente il contenuto essenziale.

13. Con nota del 10 marzo 2015, IT Group reiterava la richiesta di rilascio della certificazione di avvenuta bonifica, ribadendo le argomentazioni svolte nella Relazione finale dei lavori consegnata nell’ottobre 2014.

14. Con provvedimento del 27 marzo 2015, la Provincia di Mantova confermava il proprio diniego, ribadendo testualmente il contenuto del precedente analogo diniego del 27 novembre 2014.

15. Con ricorso portato alla notifica il 26 maggio 2015 e ritualmente notificato, Tamoil impugnava quest’ultimo provvedimento e gli atti pregressi del procedimento amministrativo (tra cui, in particolare, il precedente diniego provinciale del 27 novembre 2014 e la nota ARPA del 23 ottobre 2013) e ne chiedeva l’annullamento sulla base di tre motivi, con i quali deduceva vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, così sintetizzabili:

15.1) la Provincia avrebbe illegittimamente denegato il rilascio della certificazione di completamento degli interventi di bonifica facendo riferimento allo stato di persistente contaminazione (da Piombo e IPA) di un’area esterna all’area di sedime dell’ex Punto Vendita e come tale non inclusa nel progetto di bonifica;

15.2) il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione del principio “chi inquina paga”, in assenza di un effettivo accertamento circa la responsabilità di Tamoil nella contaminazione dell’area esterna al sito e in assenza di motivazione sul punto;

15.3) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui ha invitato Tamoil “a procedere ai sensi dell’art. 242 del d. lgs. 152/2006”, anzichè con le procedure semplificate previste specificamente per “i punti vendita carburanti” dal decreto del Ministro dell’Ambiente del 12 febbraio 2012 n. 31, in vigore del 7 aprile 2015, e applicabile anche alle istruttorie avviate, ma non ancora concluse a quella data.

16. La Provincia di Mantova si costituiva in giudizio depositando documentazione e atto di stile, successivamente integrato con il deposito di una memoria difensiva, eccependo preliminarmente 1) la tardività del ricorso (per la mancata impugnazione del diniego provinciale del 27 novembre 2014, rispetto al quale il successivo diniego del 27 marzo 2015 costituiva atto meramente confermativo); 2) l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, sul rilievo che la pretesa di parte ricorrente di escludere dall’oggetto della bonifica l’area esterna al sito dell’impianto corrispondente al rilevato stradale sarebbe in contrasto con lo stesso progetto di bonifica presentato dall’interessata; 3) l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’atto con cui stato imposto il ripristino del piezometro Pz3 e del parere ARPA 23 ottobre 2013; in subordine, nel merito, contestava il fondamento del ricorso e ne chiedeva il rigetto.

17. Si costituiva in giudizio anche il Comune di Viadana, con difese di mero stile.

18. In prossimità dell’udienza di merito, la parte ricorrente e la Provincia di Mantova depositavano scritti conclusivi e di replica nei termini di rito, nonchè note di udienza.

19. All’udienza pubblica del 24 febbraio 2021, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di tardività formulata dalla Provincia di Mantova fondata e assorbente.

1. Secondo consolidati principi giurisprudenziali, l’atto di conferma in senso proprio, che determina una nuova decorrenza del termine per impugnare, soltanto quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi. Ricorre, invece, l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

2. Nel caso di specie, il provvedimento provinciale di diniego del 27 marzo 2015, impugnato in principalità dalla parte ricorrente, si limitato a confermare, anche dal punto di vista puramente lessicale, il precedente analogo diniego adottato dalla stessa Provincia con atto del 27 novembre 2014, notificato via PEC all’interessata in pari data (doc. 11 Provincia) e non impugnato da quest’ultima. Il nuovo diniego non stato preceduto da alcuna integrazione istruttoria nè da motivazioni ulteriori rispetto a quelle già contenute nel precedente diniego, di cui, anzi, costituisce la mera riproduzione letterale.

3. Nella propria memoria di replica, Tamoil ha sostenuto la natura meramente endoprocedimentale del (primo) diniego del 27 novembre 2014, il che si evincerebbe dalla circostanza che detto atto non si sarebbe pronunciato sui rilievi contenuti nella Relazione di fine lavori di Tamoil inviata alla Provincia il 23 ottobre 2014 (in ordine alla non inclusione nel progetto di bonifica dell’area esterna alla stazione di rifornimento); di conseguenza, il successivo diniego del 27 marzo 2015 sarebbe il primo atto lesivo ricevuto dalla ricorrente, essendo il primo atto con cui la Provincia avrebbe manifestato la propria volontà di ritenere inclusa nel progetto di bonifica anche l’area esterna al sito, anzichè avviare un autonomo procedimento nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

4. La replica, osserva il Collegio, destituita di fondamento, dal momento che la natura conclusiva o endoprocedimentale di un atto non dipende dalla completezza della sua motivazione o dell’istruttoria che l’ha preceduta (essendo, questi, profili che attengono se mai alla legittimità dell’atto) ma dalla funzione svolta nel procedimento, e nel caso di specie la funzione del primo diniego del 27 novembre 2014 era, a prescindere dalla completezza o meno della sua motivazione, quella di respingere conclusivamente l’istanza della ricorrente imponendo la prosecuzione della bonifica anche in relazione all’area esterna.

5. La volontà di includere l’area esterna negli interventi di bonifica era, pertanto, già chiaramente espressa nel diniego del 27 novembre 2014, e ciò imponeva alla ricorrente di impugnarlo, eventualmente denunciandone l’illegittimità per difetto di istruttoria e di motivazione; il che, tuttavia, non avvenuto.

6. Il successivo diniego del 27 marzo 2015 si limitato a confermare il precedente diniego, senza ulteriori approfondimenti istruttori e riproducendone testualmente la motivazione.

7. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività , essendo stato notificato in data 26 maggio 2015, a distanza di quasi 6 mesi dalla notifica del provvedimento lesivo.

8. Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la parte ricorrente e la Provincia di Mantova, mentre possono essere compensate nei confronti del Comune di Viadana, attesa la limitata attività difensiva svolta da quest’ultima, limitata a contestazioni di mero stile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardività .

Condanna la parte ricorrente a rifondere alla Provincia di Mantova le spese di lite, che liquida in ¬ 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Compensa le spese nei confronti del Comune di Viadana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.250 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2021 n.2171

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2021 n.2171

Pres. Santoro – Est. Ponte

1. Ordine di rimozione rifiuti – Art. 192, comma 3, T.U.A. – Competenza.

2. Ordine di rimozione rifiuti – Art. 192, comma 3, T.U.A. – Legittimazione passiva dell’ordine.

1. Ai sensi dell’art. 192, comma 3, T.U.A., rientra nella competenza del Sindaco la condanna agli adempimenti previsti per la bonifica del suolo da rifiuti abbandonati, trattandosi di norma speciale sopravvenuto all’art. 107, comma 5, D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. II, 19 ottobre 2020, n. 6294)

2. In relazione ai soggetti passivi dell’ordine di rimozione di rifiuti previsto dall’art. 192, co. 3, T.U.A., va ribadito come lo stesso possa essere indirizzato anche nei confronti del proprietario dell’area, pur non essendo lo stesso l’autore materiale delle condotte di abbandono dei rifiuti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4781 e 17 luglio 2014, n. 3786).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3677 del 2014, proposto da
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Puoti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama, 68;
contro
Comune di Rosarno non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria sezione staccata di Reggio Calabria n. 00564/2013, resa tra le parti, concernente ordine di rimozione e sgombero di area rifiuti e conseguente bonifica sito

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 9 marzo 2021 il Cons. Davide Ponte e nessuno presente per le parti;

Rilevato in fatto che:
– la presente controversia ha ad oggetto l’appello proposto dall’Anas nei confronti della sentenza 564 del 2013 con cui il Tar Reggio Calabria ha respinto l’originario ricorso;
– quest’ultimo era stato proposto dalla stessa società avverso i seguenti provvedimenti;
– ordinanza n. 1 del 9 febbraio 2010, emessa dal Comune di Rosarno, in persona della Commissione Straordinaria pro tempore, contenente l’ordine di rimozione e sgombero di area rifiuti e conseguente bonifica e corretta custodia della strada, relativa alla strada – contrada Croce di Tronco – traversa sterrata di via Serricella, lungo rilevato autostradale ricadente nel foglio di mappa 25 in adiacenza alle particelle 202, 94, 253, nonchè delle note prodromiche del 4 agosto 2009 prot. n. 15090 e del 29 ottobre 2010, prot. n. 19961;
– ordinanza n. 11075 del 21 giugno 2011, emessa dal Comune di Rosarno in persona del Sindaco pro tempore, contenente l’ordine di “& provvedere entro e non oltre 30 (trenta) al perfezionamento delle attività di pulizia e rimozione dei rifiuti e ad attivare ogni utile accorgimento per la corretta custodia della strada – Contrada Croce di tronco – traversa sterrata di via Serricella, lungo il rilevato autostradale ricadente nel foglio di mappa 25 in adiacenza alle particelle 202, 94, 253 etc. al fine di scongiurare il reiterarsi dell’abbandono di rifiuti” e del verbale Polizia Municipale di Rosarno prot. n. 2088 del 29 giugno 2011;
– con il presente appello la stessa Anas, nel ricostruire la fattispecie in fatto e in diritto, deduceva i seguenti motivi di appello;
– incompetenza del Sindaco;
– erroneità della sentenza con riferimento ai poteri sanzionatori del Sindaco, contraddittorietà ed eccesso di potere;
– violazione degli artt. 7 ss l. 241 del 1990.
– la parte appellata comunale non si costituiva in giudizio;
– alla pubblica udienza di smaltimento del 9 marzo 2021 la causa passava in decisione.
Considerato in diritto che:
– l’appello infondato;
– le censure di appello si scontrano con gli orientamenti consolidati di questo Consiglio;
– in ordine al primo profilo, ai sensi dell’art. 192, comma 3, d.lg. 3 aprile 2006, n. 152, rientra nella competenza del Sindaco la condanna agli adempimenti previsti per la bonifica del suolo da rifiuti abbandonati, trattandosi di norma speciale sopravvenuto all’art.. 107, comma 5, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267 (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. II, 19 ottobre 2020, n. 6294);
– in relazione ai soggetti passivi dell’ordine di rimozione di rifiuti previsto dall’ art. 192, co. 3 cit., va ribadito come lo stesso possa essere indirizzato anche nei confronti del proprietario dell’area, pur non essendo lo stesso l’autore materiale delle condotte di abbandono dei rifiuti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2018, n. 4781 e 17 luglio 2014, n. 3786);
– la norma in questione – qualora vi sia la concreta esposizione al pericolo che su un bene si realizzi una discarica abusiva di rifiuti anche per i fatti illeciti di soggetti ignoti – attribuisce rilevanza esimente alla diligenza del proprietario, che abbia fatto quanto risulti concretamente esigibile, e impone invece all’amministrazione di disporre le misure ivi previste nei confronti del proprietario che – per trascuratezza, superficialità o anche indifferenza o proprie difficoltà economiche – nulla abbia fatto e non abbia adottato alcuna cautela volta ad evitare che vi sia in concreto l’abbandono dei rifiuti;
– nel caso di specie, dall’esame degli elementi con chiarezza indicati nelle ordinanze impugnate in prime cure, emergono sia il riferimento all’esercizio del predetto potere attribuito dall’art. 192 cit. (non solo richiamato in termini letterali e formali), sia la sussistenza dei relativi presupposti, oggettivi (presenza di rifiuti abbandonati) e soggettivi (titolarità in capo ad Anas);
– a quest’ultimo proposito, assumono rilievo ulteriore, in termini di responsabilità , i noti oneri di vigilanza, facenti capo all’ente titolare e gestore dei tratti di strada interessati, connessi alla pluralità di interessi pubblici rilevanti nel contesto interessato, relativi alla sicurezza della circolazione;
– a fronte di tali oneri di vigilanza, la imputata responsabilità va ben oltre la presunta ed invocata responsabilità per fatti altrui, venendo ad interessare direttamente – in termini di colpa per negligenza sulla vigilanza – il ruolo della società appellante;
– in proposito vanno pertanto condivise le considerazioni svolte dalla sentenza impugnata, laddove valorizza altresì il richiamo, parimenti contenuto nelle ordinanze in contestazione, alla previsione dell’art. 14 del codice della strada, a mente del quale “gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo….Per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario“;
– tale norma integra una previsione normativa chiara nell’incentrare sul gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potendo costituire pertanto il parametro normativo per l’individuazione del profilo della colpa ai fini dell’art. 192 cit.;
– infine, in tema di garanzia partecipativa nella specie, anche applicando gli orientamenti più rigorosi, la parte risulta essere stata tempestivamente avvisata della problematica alla fine confluita negli atti impugnati;
– in linea di diritto, la giurisprudenza ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ordina al legale rappresentante di una società di rimuovere e smaltire i rifiuti abbandonati su un terreno di proprietà della stessa e di procedere al ripristino dello stato dei luoghi mediante bonifica degli stessi, ma senza la preventiva comunicazione di avvio del procedimento, finalizzata alla instaurazione del contraddittorio con la parte interessata (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2016, n. 1301);
– nel caso di specie, dall’analisi della documentazione versata in atti emerge il tempestivo coinvolgimento della società , evidenziato dagli stessi provvedimenti impugnati (cfr. in specie ordinanza n. 1 del 2010), la quale risultava ben edotta sia della situazione che delle contestazioni mosse dagli organi comunali (cfr. note 3 settembre 2009 prot 32861, 7 settembre 2009 prot 16353 e 29 dicembre 2009 prot 23635);
– alla luce delle considerazioni che precedono l’appello infondato;
– nulla va disposto per le spese in assenza della costituzione di parte appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE Davide Ponte Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2021 n.2207

Pres. Santoro – Est. Toschei

Sulla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, co. 1, l. n. 241/1990, con particolare riguardo al limite temporale di 18 mesi.

Atto amministrativo – Autotutela – Provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici – Art. 21-nonies, co. 1, l. n. 241/1990 – Applicazione – Solo se il comportamento della parte interessata non ha indotto in errore la p.a.

La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, co. 1, l. n. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6503 del 2020, proposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

contro

l’Associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ernesto Stajano e Daniele Villa ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Via Sardegna, n. 14;

e con l’intervento di

delle seguenti associazioni: Comunità Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Chiarina Ianni e Sara Spirito ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avvocato Giovanni Valeri in Roma, viale Mazzini, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute e l’appello incidentale spiegato nonchè la costituzione in giudizio delle seguenti associazioni, Comunità Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica e l’appello incidentale spiegato anche da esse nonchè i documenti prodotti da tutte le associazioni costituite;

Esaminate le memorie prodotte e gli ulteriori documenti depositati nonchè le note d’udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 18 febbraio 2021 il cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Chiara Aiello e gli avvocati Chiarina Ianni, Sara Spirito e Daniele Villa, in collegamento da remoto, svolto nel rispetto del Protocollo d’intesa sottoscritto in data 15 settembre 2020 tra il Presidente del Consiglio di Stato e le rappresentanze delle Avvocature, ai sensi dell’art. 4, comma 1, d.l. 30 aprile 2020, n. 28 e dell’art. 25, comma 2, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la quale stato accolto il ricorso (R.g. n. 697/2019), seguito da motivi aggiunti, proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute ai fini dell’annullamento del decreto DG-MU|16/10/2019|1279, a firma congiunta del Segretariato generale del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, della Direzione generale Musei e del Polo Museale del Lazio, con il quale stato disposto l’annullamento d’ufficio del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il Segretariato generale del predetto Ministero aveva approvato la graduatoria della selezione per l’affidamento in concessione del bene immobile culturale denominato Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita, sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonchè da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue:

– il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (d’ora in poi, per brevità , MIBACT), con avviso pubblico del 26 ottobre 2016, emesso ai sensi del D.M. 6 ottobre 2015, aveva avviato una procedura selettiva per la concessione in uso di alcuni beni immobili appartenenti al demanio culturale dello Stato, tra i quali la Certosa di Trisulti;

– ai sensi dell’art. 4 della legge speciale della selezione, la partecipazione alla stessa era riservata alle associazioni e alle fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità giuridica e prive di fini di lucro, che dimostrassero di essere in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della Soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione;

– all’esito della selezione l’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute (d’ora in poi, per brevità , associazione DHI) risultava assegnataria della concessione con 72,6 punti e unica in graduatoria;

– quindi in seguito all’approvazione della graduatoria, avvenuta con decreto del 16 giugno 2017, in data 14 febbraio 2018 veniva sottoscritto l’atto di concessione tra il MIBACT e l’associazione DHI;

– successivamente a tali fatti emergeva, in seguito alla verifica della documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla selezione, presentata dalla suddetta associazione in data 16 gennaio 2017, che in tale data la DHI non aveva fornito la prova del possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso pubblico e prescritti dal DM 6 ottobre 2015 e, in particolare: a) la personalità giuridica dell’associazione (visto che nella domanda di partecipazione la DHI aveva dichiarato che la personalità giuridica sarebbe stata acquisita il 30 dicembre 2016, mentre dalla documentazione trasmessa all’amministrazione procedente si veniva a scoprire che in data successiva rispetto a quella di pubblicazione dell’avviso di selezione era stata solo presentata la domanda di riconoscimento della personalità giuridica e che la Prefettura di Roma aveva provveduto al riconoscimento della personalità della DHI solo in data 20 giugno 2017); b) alla data del 16 gennaio 2017 lo statuto della DHI non indicava tra le finalità perseguite dall’associazione in via principale quella relativa allo svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici (atteso che l’art. 6 dello statuto indicava solo le seguenti finalità istituzionali: “i) la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico; ii) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazionedei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica; iii)l’organizzazione delle attività di formazione”) e solo in data 30 marzo 2017 la DHI aveva introdotto una integrazione dello statuto con l’inserimento della finalità statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale; c) quanto al requisito della documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, dalla domanda di partecipazione emergeva che la DHI era stata costituita solo in data 8 novembre 2016,

– dalla verifica successiva, oltre alla carenza dei tre requisiti suindicati, emergeva che alcune attività attribuibili alla DHI erano state svolte (almeno apparentemente) in epoca anteriore rispetto alla costituzione dell’associazione e comunque il loro svolgimento non era stato adeguatamente dimostrato, oltre alla circostanza che dette attività non si presentavano congruenti con quanto richiesto dal bando (in particolare: a) la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università Lateranense nel 2011 e nel 2014, rispetto alle quali non era indicato il periodo temporale di svolgimento almeno quinquennale e non veniva chiarita l’attinenza con la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; b) la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio nel 2015, rispetto alle quali, oltre ad essersi svolte per brevi periodi temporali non era adeguatamente indicata l’attinenza con i settori della tutela e valorizzazione del patrimonio culturale, per come richiesto dal bando; c) la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria, rispetto alla quale non era allegata la necessaria attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione oltre a non essere stato dimostrato con chiarezza se detta attività potesse effettivamente imputarsi all’associazione DHI;

– a quanto sopra si aggiungevano, in seguito a due interventi ispettivi ministeriali del 16 aprile e del 2 maggio 2019, talune inadempienze riscontrate in capo alla concessionaria DHI rispetto agli obblighi stabiliti dal contratto di concessione sottoscritto il 14 febbraio 2018;

– ne derivava, quindi, l’adozione da parte del MIBACT, in data 16 ottobre 2019, dell’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 del decreto del 16 giugno 2017 con il quale era stata approvata la graduatoria della selezione in favore dell’associazione DHI e di tutti gli atti conseguenti ivi compreso il travolgimento del contratto di concessione del 14 febbraio 2018;

– l’associazione concessionaria, quindi, impugnava il suddetto provvedimento dinanzi al TAR per il Lazio, sede staccata di Latina, chiedendone l’annullamento in quanto affetto da numerosi profili di illegittimità ;

– con ricorso recante motivi aggiunti DHI impugnava anche la nota prot. n. 10331 del 5 dicembre 2019 con cui il MIBACT le aveva ordinato di provvedere al rilascio dell’immobile culturale Certosa di Trisulti nonchè il provvedimento n. 16790 del 4 dicembre 2019 di diniego, espresso dal Ministero, nei confronti della domanda di accesso presentata dalla DHI per ottenere il rilascio del parere del 29 maggio 2019 reso dall’Avvocatura generale dello Stato e della nota dell’Ufficio legislativo del ridetto Ministero;

– il TAR adito, dopo avere ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad opponendum presentata dalle associazioni anche oggi presenti nel grado di appello del giudizio (in quanto non era rilevabile la presenza dell’interesse ad agire o ad intervenire nel giudizio “(&) giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio. Vero che l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, come riconosciuto dalla giurisprudenza, ma pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo (&)“, così, testualmente, a pag. 7 della sentenza qui oggetto di appello), accoglieva il ricorso proposto dall’associazione DHI in quanto “Coglie nel segno l’assorbente censura con cui la ricorrente lamenta la violazione del termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21 novies per l’adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio“, oltre alle ulteriori circostanze in ragione delle quali, posto che la struttura sinallagmatica del rapporto non esclude, anzi conferma che il rapporto instaurato tra amministrazione e DHI abbia valenza economica per il concessionario, illegittimamente l’amministrazione non aveva indicato puntualmente quali fossero le dichiarazioni “false o mendaci” rese dalla DHI e comunque, quand’anche fosse emersa la non veridicità delle dichiarazioni rese, esse avrebbero potuto avere rilievo ai fini dell’annullamento del provvedimento concessorio in epoca successiva allo spirare del termine di diciotto mesi dall’adozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario solo nel caso in cui il comportamento penalmente rilevante fosse stato accertato in una sentenza (del giudice penale) passata in cosa giudicata.

Da qui l’appello nei confronti della sentenza di primo grado che il MIBACT ritiene errata, prospettando quattro percorsi contestativi che suffragherebbero la richiesta di riforma della sentenza con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

3. – L’odierna parte appellante, nell’atto introduttivo del presente giudizio di appello, sostiene che:

1) in primo luogo (come già ampiamente sostenuto nel corso del giudizio di primo grado) l’atto di annullamento assunto dal MIBACT nell’esercizio del potere di autotutela, rivolgendosi ad una concessione di valorizzazione a titolo oneroso di un bene immobile di rilievo culturale (nella specie la Certosa di Trisulti), integrava – per ciò stesso – la rimozione di una fattispecie contrattuale a carattere sinallagmatico, giammai poteva dunque riferirsi ad un provvedimento di autorizzazione nè ad un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici, con la duplice conseguenza che l’autotutela era rivolta ad una atto di natura privatistica piuttosto che ad un provvedimento amministrativo e che, quindi, non trovava nella specie applicazione la previsione “garantista” introdotta nell’art. 21-nonies l, 241/1990 dalla l. 7 agosto 2015, n. 124, che confina l’esercizio del potere di autotutela (nei confronti degli atti di autorizzazione e di quelli attributivi di vantaggi economici) nel limite temporale di diciotto mesi dall’adozione del provvedimento da rimuovere. In altri termini “La struttura sinallagmatica del rapporto e il rischio di impresa posto a carico della concessionaria escludevano pertanto che il rapporto instaurato con il concessionario avesse valenza attributiva di vantaggi economici” (così, testualmente, a pag. 18 dell’atto di appello), con la conseguente inapplicabilità della previsione contenuta nell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990 in seguito alla novella del 2015;

2) in ogni caso, la dimostrata rappresentazione dei fatti e, quindi, la comprovata non veridicità di quanto dichiarato ed attestato da parte della DHI avrebbe dovuto indurre il giudice di primo grado a ritenere puntualmente applicabile la disposizione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990. Nel caso di specie, infatti, “trattandosi (&) di mero riscontro di una falsa rappresentazione dei fatti da parte della ricorrente – l’Amministrazione ben poteva esercitare il potere di autotutela alla stessa conferito dall’art. 21-nonies, pur in carenza di una sentenza passata in giudicato“, sicchè “Nella fattispecie in esame il Tar Latina avrebbe dovuto unicamente verificare la “ragionevolezza” del tempo decorso nell’adozione del provvedimento di autotutela impugnato, sul presupposto della inoperatività del termine di diciotto mesi, perchè il provvedimento di concessione conseguito dalla Associazione era basato su un presupposto non esistente, cio il possesso della personalità giuridica” (così ancora, testualmente, alle pagg. 23 e 24 dell’atto di appello);

3) la sentenza poi errata nella parte in cui scrutina, seppur parzialmente, il merito delle carenze documentali contestate dal Ministero rispetto a quanto dichiarato da DHI, spingendosi ad affermare che non vi sarebbero stati ostacoli normativi alla valutazione da parte del MIBACT delle esperienze curriculari maturate da DHI anche in epoca antecedente rispetto alla data di conferimento della personalità giuridica, ovvero nel periodo durante il quale operava nel regime di diritto britannico, o ancora dal 2011 in seguito al trasferimento della sede in Italia, ivi operando come associazione di fatto. In disparte la parzialità e la limitatezza dello scrutinio operato dal primo giudice, non tenendo conto delle altre e numerose contestazioni rivolte alle dichiarazioni espresse da DHI, va rammentato che l’avviso pubblico del 6 ottobre 2015 conteneva una serie organica e coordinata di disposizioni relative ai requisiti di partecipazione alla selezione e tutti detti elementi presentavano lo stesso valore ed erano reciprocamente interrelati, con la conseguenza che si presenta errata l’affermazione, espressa dal Tribunale amministrativo regionale, secondo cui nulla impediva all’amministrazione di valutare le vicende dell’associazione non riconosciuta;

4) da ultimo la sentenza qui oggetto di appello errata in quanto il giudice di primo grado ha omesso del tutto di esaminare i presupposti per l’adozione del provvedimento di rilascio dell’immobile (impugnato con ricorso recante motivi aggiunti) e la motivazione che l’accompagnava, procedendo all’annullamento dello stesso solo per effetto derivato dall’accoglimento del ricorso introduttivo.

4. – Si costituita in giudizio l’associazione DHI contestando analiticamente la fondatezza dei motivi di appello e confermando la correttezza della decisione alla quale giunto il giudice di primo grado.

Nello specifico la DHI ha riproposto, anche quali motivi di appello incidentale, le censure dedotte in primo grado e non scrutinate dal Tribunale amministrativo regionale, in quanto ritenute assorbite in seguito all’accoglimento della censura relativa alla illegittimità del provvedimento impugnato per avere annullato un provvedimento attributivo di vantaggi economici oltre il termine di diciotto mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990.

I motivi riproposti attengono:

– in primo luogo, alla incidenza di una pressione mediatica costantemente ostile all’assegnazione della concessione in favore dell’associazione DHI, per motivi del tutto estranei alla procedura, venendosi a creare una situazione di evidente disfavore nei confronti dell’associazione concessionaria che ha finito per condizionare l’istruttoria svolta al fine di verificare il possesso dei requisiti dichiarati dalla candidata all’atto della presentazione della domanda per la partecipazione alla selezione, tanto che “Dalla complessiva condotta dell’Amministrazione si percepisce obiettivamente il chiaro intento di impedire tout court lo svolgimento delle attività , di carattere sociale e culturale, che l’odierna Ricorrente ha legittimamente rappresentato di voler svolgere, senza alcun rilievo dell’Ente concedente, all’epoca della selezione pubblica che ha preceduto l’aggiudicazione” (così, testualmente, a pag. 12 dell’atto di costituzione dell’appellata);

– in secondo luogo erroneamente il Ministero, privilegiando una lettura inappropriatamente formalistica della disciplina della legge speciale della selezione, ha ritenuto che l’originaria carenza della personalità giuridica in capo alla DHI costituisse elemento di sicura e insuperabile preclusione alla partecipazione alla selezione per il rilascio della concessione, tenuto conto del c.d. principio di libertà delle forme in relazione ai soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, considerato anche che, nel settore (giuridicamente finitimo) dell’affidamento degli appalti pubblici ampiamente ammesso di valutare la possibilità di partecipazione di associazioni non riconosciute, soprattutto nel caso di soggetti stranieri, rispetto ai quali può legittimamente farsi riferimento alla configurazione giuridica assunta dal partecipante nello Stato di provenienza. Ne deriva che l’originaria carenza della personalità giuridica in capo alla DHI non può costituire motivo di automatica condizione ostativa alla partecipazione alla procedura di affidamento della concessione in questione, considerato anche che l’art. 4 dell’avviso pubblico della selezione non declinava tra i motivi di esclusione alla stessa la dimostrazione del riconoscimento della personalità giuridica in capo alle associazione o alle fondazioni che avessero presentato la domanda. Tutt’al più un siffatto presupposto va considerato non come legittimante alla partecipazione alla selezione, bensì come requisito “di esecuzione”, il cui possesso deve sussistere prima dell’avvio della prestazione;

– tanto vale anche per la ulteriore considerazione oppositiva alla legittimazione all’ottenimento del provvedimento concessorio espressa dal MIBACT con riferimento all’aggiornamento da parte di DHI, soltanto nel 2017 (e quindi in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione della domanda) del proprio statuto per renderlo coerente con le prescrizioni della lex specialis. Infatti la DHI, seppure in veste di associazione non riconosciuta, operava da anni nell’attività di diffusione di principi e valori che costituiscono certamente patrimonio culturale latamente inteso, sicchè la nuova configurazione statutaria operata nel 2016 stata adottata per la sola ragione di avviare, anche in Italia, le medesime iniziative chiaramente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale svolte dall’associazione in altri stati europei;

– non appaiono poi adeguatamente motivate le contestazioni relative alla asserita carenza di esperienza nel settore, atteso che questa avrebbe potuto essere dimostrata, qualora ve ne fosse stato bisogno, attraverso una idonea partecipazione procedimentale sollecitata dal Ministero all’associazione, durante la quale sarebbe stato possibile comprovare tutte le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla selezione;

– non stata dimostrata dal Ministero la sussistenza dei presupposti che giustificano l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione rilasciata in favore di DHI, per come richiesti dall’art. 21-nonies l. 241/1990, nè l’atto assistito da una adeguata motivazione, non essendo obiettivamente riscontrabili nè dimostrati l’originaria illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, la sussistenza di un interesse concreto attuale alla rimozione dell’atto di concessione e, comunque, appare evidente la violazione del termine di 18 mesi per l’adozione di un provvedimento di autoannullamento, oltre alla circostanza che le contestazioni circa la non veridicità di quanto dichiarato dall’associazione al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione avrebbero dovuto essere oggetto di una approfondita e circostanziata istruttoria nell’ambito della quale avrebbero dovuto essere analiticamente individuate e comprovate le affermazioni non veritiere imputate alle dichiarazioni rese da DHI;

– da ultimo, il provvedimento di rilascio dell’immobile (decreto DG-MU/16/10/2019/1279) deve ritenersi illegittimo per illegittimità derivata secondo quanto sopra riferito.

5. – Si sono costituite in giudizio le seguenti associazioni: Comunità Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica, spiegando appello incidentale nei confronti della sentenza del TAR per il Lazio, sezione staccata di Latina, n. 173/2020 e contestando, in via principale, la decisione del primo giudice di accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione delle predette associazioni a spiegare intervento (ad opponendum) nel presente giudizio.

Ciò in quanto:

– sotto un primo versante appare evidente come il Tribunale amministrativo regionale abbia preteso escludere la sussistenza in capo alle associazione dell’interesse ad intervenire sulla base di una valutazione di merito relativa all’oggetto della concessione affermando, in modo errato, che l’assegnazione alla DHI non “possa ex se compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale“, trattandosi di vicenda non attinente alla legittimazione delle associazioni ma al contenuto del provvedimento concessorio e alla assegnabilità della concessione alla DHI;

– sotto un secondo versante, le conclusioni alle quali giunto il Tribunale amministrativo sono errate perchè la legittimazione all’intervento costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza anche alle associazioni portatrici di interessi “di fatto”.

Le suddette associazioni hanno poi ribadito la erroneità nel merito delle valutazioni contenute nella sentenza di primo grado facendo propri, sostanzialmente, i motivi d’appello già illustrati dal MIBACT.

Concludevano chiedendo, previa ammissione dell’intervento ad opponendum, la riforma della sentenza di primo grado e la conseguente reiezione del ricorso in quella sede proposto.

6. – Nel corso del processo le parti hanno presentato memorie nonchè note di udienza confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali precedentemente depositati.

7. – In primo luogo il Collegio deve farsi carico della questione relativa alla legittimazione delle associazioni più sopra indicate ad intervenire nel presente processo.

Come si sopra illustrato, il giudice di primo grado ha escluso la legittimazione all’intervento in quanto:

– in primo luogo va considerato che, all’esito dell’esame degli statuti associativi, l’emergere di uno scopo generale delle associazioni volto alla valorizzazione del patrimonio culturale possa costituire una valida ragione per opporsi all’affidamento della gestione della Certosa di Trisulti a DHI, visto che tale scelta, di per sè, non può compromettere lo scopo di valorizzare il patrimonio culturale del quale le comunità assumono di essere portatrici;

– in secondo luogo l’interesse all’intervento oppositivo coltivato dalle associazioni non può essere loro riconosciuto non “rivestendo qualificazione specifica, giacchè nessuna delle undici interventrici ha preso parte alla selezione a conclusione della quale stato rilasciato alla Dignitatis il provvedimento concessorio“. Infatti, sebbene possa condividersi il principio per cui “l’interesse all’intervento processuale può assumere anche solo natura di mero fatto, (&) pur vero che deve essere comunque differenziato e non indistinto, e in ogni caso deve essere attuale e certo“.

L’assunto giuridico fatto proprio dal Tribunale amministrativo regionale al fine di escludere la legittimazione all’intervento oppositivo nel presente giudizio in capo alle ridette associazioni non può essere condiviso.

Infatti l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (con la sentenza 3 giugno 2011 n. 10) ha chiarito che la legittimazione dell’ente esponenziale va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile nel provvedimento impugnato)

L’adunanza plenaria, d’altronde, aveva già da tempo chiarito (con la sentenza 2 novembre 2015 n. 9) che la legittimazione attiva (e, dunque, la legittimazione all’intervento in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate:

– necessario, anzitutto, che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cio, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati;

– , inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio.

In ragione di quanto sopra va quindi ribadito il costante orientamento della giurisprudenza del giudice amministrativo incline ad affermare, nello specifico, che l’intervento ad opponendum a supporto della legittimità del provvedimento impugnato può essere giustificato anche dalla titolarità di un interesse di fatto che consenta alla parte di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2021 n. 1230, Sez. IV, 10 febbraio 2020 n. 573).

Infatti, come ha ricordato anche la Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2020 nn. 4525 e 4527) i requisiti concernenti la legittimazione a impugnare devono essere tenuti distinti da quelli relativi alla legittimazione a intervenire, essendo questi ultimi assai meno stringenti dei primi.

Appare evidente, quindi, che il giudice di primo grado, nel caso di specie, abbia ritenuto insussistenti i requisiti, in capo alle associazioni, per proporre ricorso avverso il provvedimento di rilascio della concessione (non essendo state candidate nell’ambito della selezione), ma tale condizione non poteva condurre anche alla dichiarazione di insussistenza della legittimazione ad intervenire ad opponendum, da parte delle medesime associazioni, nell’ambito del giudizio avverso l’atto di annullamento in autotutela della concessione, posto che le interventrici avevano tutte dimostrato la presenza di un comune scopo statutario di valorizzazione del patrimonio culturale e, nello specifico, una giuridica contrarietà rispetto all’assegnazione della gestione della Certosa di Trisulti in favore dell’associazione DHI, per le stesse ragioni che avevano condotto il Ministero ad annullare in autotutela il provvedimento con il quale detta concessione di gestione era stata a suo tempo rilasciata.

Le associazioni, quindi, avevano dimostrato la sussistenza di un interesse di mero fatto sotteso al mantenimento dell’assetto determinato dal provvedimento (di annullamento in autotutela) impugnato, che consentisse loro, come nella specie, di trarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso; il loro intervento ad opponendum nel giudizio di primo grado (trasformatosi in intervento ad adiuvandum in sede di appello) doveva, dunque, essere ammesso.

8. – Nel merito, in punto di fatto, va rilevato che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato in primo grado motivato sulla base delle seguenti considerazioni inerenti ai vizi (di cui all’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990) rilevati dal MIBACT in ordine al provvedimento prot. 6935 del 26 giugno 2017 con il quale la Direzione generale Musei ha individuato nell’associazione DHI, all’esito di selezione, il soggetto cui rilasciare la concessione per la gestione del bene immobile culturale Certosa di Trisulti:

– l’aggiudicazione della concessione in capo alla DHI avvenuta in violazione della lex specialis della procedura (avviso pubblico 28 ottobre 2016 e D.M. 6 ottobre 2015) in quanto la suddetta associazione, al momento della scadenza del termine ivi previsto per la presentazione delle candidature (16 gennaio 2017), non risultava in possesso dei requisiti ivi richiesti;

– alla luce di approfondimenti interni e del rinnovato accurato esame degli atti conservati presso la Direzione generale Musei effettuato da ultimo nel mese di luglio 2019, emerso che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte la DHI non risultava in possesso: A) della personalità giuridica, invece, prevista dalla lex specialis, acquisita solo successivamente e, segnatamente, in data 20 giugno 2017 (come risultante dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017); B) del requisito concernente la previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici, atteso che lo statuto della DHI non prevedeva la predetta finalità , acquisita solo successivamente, in data 30 marzo 2017, mediante integrazione dello statuto medesimo; C) del requisito concernente la documentata esperienza quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale, atteso che l’associazione DHI risulta essere stata costituita in data 8 novembre 2016;

– oltre ai suelencati deficit di requisiti richiesti per il rilascio della concessione, dal curriculum vitae allegato alla domanda di partecipazione da DHI, emergeva lo svolgimento di attività anteriori alla costituzione dell’associazione non comprovate o congruenti con quanto richiesto dal bando.

Sempre in punto di fatto va, inoltre, rammentato che, all’esito della selezione alla quale DHI aveva partecipato e successivamente all’adozione del decreto del 16 giugno 2017 con il quale il MIBACT aveva approvato la graduatoria relativa all’affidamento della concessione per l’Abbazia di Trisulti, dal momento che tale esito favorevole per DHI era rigidamente condizionato, per come espressamente precisato nel suindicato decreto, dalla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, in data 6 luglio 2017, facendo seguito alla conseguente richiesta dell’amministrazione, DHI trasmetteva all’amministrazione procedente, oltre alla documentazione già trasmessa nel corso della procedura su richiesta della commissione [vale a dire: a) il contratto di concessione del Piccolo Museo Monastico di Civita del 30 maggio 2015; b) la dichiarazione rilasciata dall’Abate Preside della Congregazione di Casamari del 23 maggio 2017; c) la dichiarazione rilasciata da Francesca Casinelli del Centro Guide Turistiche Cicerone del 23 maggio 2017; d) la dichiarazione rilasciata da Luciano Rea del Gruppo Arancione del 22 maggio 2017; e) 3 locandine relative all’attività museale per il periodo 2015-2017], la seguente ulteriore documentazione: a) la copia conforme notarile del 5 aprile 2017 dello Statuto della associazione; b) la lettera di mons. Marcelo Sanchez Sorondo, Cancelliere della Pontificia Academia Scientiarum, del 5 luglio 2017; c) la dichiarazione del signor Kishore Jayabalan, direttore dell’Acton Institute di Roma, del 28 giugno 2017; d) la dichiarazione del signor Luciano Rea, Presidente del Gruppo Arancione, del 4 luglio 2017; e) la dichiarazione della signora Francesca Casinelli, Presidente dell’Associazione Cicerone del 4 luglio 2017; f) la dichiarazione della signora Clarissa Civillini, Presidente dell’Associazione Culturale Ethea, del 30 luglio 2017.

Da ultimo, per completare l’esame della vicenda sotto il profilo fattuale, il MIBACT (per esso il Polo Museale regionale per il Lazio), dopo avere sottoscritto con DHI, in data 14 febbraio 2018, la convenzione relativa alla concessione di valorizzazione dell’Abbazia di Trisulti, che poi verà trasferita nella disponibilità dell’associazione concessionaria a gennaio 2019, in seguito ad interventi ispettivi (svolti nelle date del 16 aprile 2019 e del 2 maggio 2019), con nota del 10 maggio 2019, contestava a DHI il mancato avvio degli interventi previsti in offerta nonchè inadempienze rispetto alla convenzione (fra le quali il mancato pagamento del canone 2018), alle quali l’associazione dava risposta con nota del 21 giugno 2019. Successivamente il predetto Ministero, nell’agosto 2019, comunicava l’avvio di due procedimenti riguardanti, rispettivamente, l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della selezione in favore di DHI per acclarata carenza dei requisiti prescritti dall’avviso e, quindi, la decadenza dalla concessione in ragione di persistenti inadempimenti agli obblighi assunti.

All’esito dei due procedimenti venivano adottati i due provvedimenti, il decreto di annullamento 16 ottobre 2019 n. 1279 in autotutela dell’esito della selezione e il decreto n. 10331 del 5 dicembre 2019 di rilascio del bene, impugnati (rispettivamente con ricorso introduttivo e con ricorso recante motivi aggiunti) in primo grado.

9. – Continuando con la descrizione della vicenda fattuale, ma in punto di diritto, ad avviso del Collegio merita di essere rilevato che:

– l’avviso pubblico del 28 ottobre 2016 stabiliva che fossero legittimati a partecipare alla selezione “esclusivamente” (art. 4.1, primo periodo) le “associazioni e fondazioni di cui al Libro I del Codice civile, dotate di personalità giuridica e non perseguenti fini di lucro, che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 del Decreto Ministeriale 6 ottobre 2015“;

– i requisiti che dovevano essere posseduti “a pena di inammissibilità ” dalle associazioni e dalle fondazioni suindicate erano i seguenti: a) previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza del patrimonio culturale; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione dell’avviso, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato; d) possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (&) per contrarre con la pubblica amministrazione, limitatamente al rappresentante legale dell’ente;

– veniva poi chiarito (sempre nell’art. 4 dell’avviso) che “Gli enti, nella propria offerta, dovranno rendere apposita autocertificazione in ordine al possesso dei requisiti di cui sopra, resa ai sensi e nelle forme ai sensi del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

Orbene pare evidente al collegio che i suddetti requisiti dovevano essere posseduti alla scadenza del termine fissato per presentazione delle domande e quindi entro il 16 gennaio 2017 (data in cui effettivamente DHI ha presentato la domanda di partecipazione). Ciò discende sia dalla formulazione dell’avviso che sulla scorta di un principio immanente nel nostro ordinamento in virtà¹ del quale i requisiti richiesti per la partecipazione ad una selezione pubblica debbono essere posseduti al momento della scadenza del termine perentorio stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione, al fine di non pregiudicare la par condicio tra i candidati ad una selezione pubblica, che sempre deve assistere lo svolgimento di una siffatta procedura amministrativa, anche solo quale precipitato del principio di cui all’art. 97 Cost., oltre ai principi, criteri e disposizioni recati dall’art. 1 l. 241/1990, che disciplina ogni tipologia di attività amministrativa, anche di tipo selettivo (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2020 n. 5412) e che, ovviamente (operando, in via principale, quale principio generale relativo alla legittimazione a partecipare alla selezione e non quale condizione per l’ottenimento del beneficio derivante dall’avere superato favorevolmente la selezione stessa), trova applicazione anche nell’ipotesi in cui si verifichi il caso della partecipazione di un solo candidato alla selezione.

Detto principio stato, nella specie, espressamente positivizzato dall’avviso pubblico di cui sopra nel quale stato ulteriormente puntualizzato che:

– “La presentazione di una offerta da parte di un soggetto privo dei requisiti di cui al precedente punto 4.1 ne determineà l’inammissibilità ” (punto 4.2, ultimo periodo);

– “(&) qualora l’aggiudicatario o il concorrente cui sia stata fatta richiesta, non riesca a comprovare il possesso dei propri requisiti, l’Amministrazione aggiudicatrice lo dichiareà decaduto dall’aggiudicazione” (punto 4.3).

L’associazione appellata, in sintesi e con riferimento alle contestazioni espresse dal Ministero, alle quali DHI ha reagito trasmettendo a quest’ultimo osservazioni critiche, corroborate da produzioni documentali, trasmesse durante i procedimenti che hanno condotto all’adozione dei due provvedimenti più volte qui richiamati e oggetto di impugnazione in primo grado, sostiene la insussistenza delle denunciate carenze dei requisiti a suo tempo dichiarati in quanto:

–i requisiti di partecipazione, previsti a pena di esclusione, sono stati declinati dall’art. 4 dell’avviso pubblico e fra questi non viene indicato il possesso della personalità giuridica;

– non risponde al vero che tra i compiti della DHI non rientrasse l’attività di “promozione del patrimonio culturale”, così come richiesto dall’avviso pubblico, atteso che dall’art. 7 dello Statuto, anche nella versione antecedente alla modifiche introdotte nel 2017, si può leggere che rientrano tra le attività dell’associazione “La promozione e la valorizzazione dei beni culturali e delle tradizioni culturali italiane mediante manifestazioni di ogni tipo (&) La gestione d’immobili, strutture e attività sia proprie e sia eventualmente affidate all’associazione da Enti sia pubblici che privati (&) L’uso e la locazione di strutture idonee a svolgere e ad organizzare le attività dell’Associazione, dove promuovere ed esercitare anche il volontariato“;

– anche il possesso dell’esperienza quinquennale era stato debitamente comprovato dalla circostanza che DHI operava come associazione non riconosciuta sin dal 2008, sulla base di un atto costitutivo stipulato in Italia, attraverso la creazione di “Gruppi di Lavoro Parlamentare sulla Dignità Umana” attivi nell’ambito di diversi Parlamenti Europei, mentre la nuova configurazione statutaria realizzata nel 2016 stata adottata al solo scopo di avviare, anche in Italia, le iniziative più spiccatamente rivolte alla valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale;

– la contestazione riguardante le esperienze maturate nel corso degli anni ed esposte nel curriculum allegato alla domanda di partecipazione si presenta, poi, del tutto generica, dal momento che le attività sono state definite in modo puntuale, mentre il Ministero si limitato a sostenere che taluni aspetti risultano non pertinenti ovvero non strettamente collegati con l’attività di valorizzazione e alla tutela del patrimonio culturale.

10. – Tenuto conto di quanto emerge dalla lettura della documentazione prodotta in atti il Collegio ritiene che le contestazioni mosse dall’amministrazione all’associazione DHI abbiano fondamento, atteso che sono documentalmente provate.

In via principale evidente che l’avviso pubblico e, prima ancora, il D.M. 6 ottobre 2015, recante la disciplina del rilascio delle concessioni in uso a privati di beni immobili del demanio culturale dello Stato, si esprimano in termini estremamente chiari nel prevedere che alla selezione possano partecipare solo associazioni e fondazioni riconosciute, perchè solo a queste tipologie di enti consentito di essere destinatari della concessione di beni immobili del demanio culturale dello Stato.

Il tenore dell’art. 2 del citato decreto ministeriale non lascia spazio a diverse interpretazioni laddove stabilisce testualmente che “Le concessioni disciplinate dal presente decreto sono riservate alle associazioni e fondazioni di cui al Libro I del codice civile, dotate di personalità giuridica e prive di fini di lucro, che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) previsione, tra le finalità principali definite per legge o per statuto, dello svolgimento di attività di tutela, di promozione, di valorizzazione o di conoscenza dei beni culturali e paesaggistici; b) documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale; c) documentata esperienza nella gestione, nell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione dell’avviso pubblico di cui all’art. 3, di almeno un immobile culturale, pubblico o privato, con attestazione della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione“.

L’associazione DHI nella domanda di partecipazione alla selezione ha dichiarato di essere in possesso dei suindicati requisiti.

Tuttavia l’indagine svolta dall’amministrazione ha dimostrato una diversa realtà .

Infatti:

– per stessa ammissione di DHI il riconoscimento dell’associazione intervenuto ben dopo il 16 gennaio 2017 (data di scadenza del termine per la presentazione delle domande), infatti solo cinque mesi dopo tale data, il 20 giugno 2017, l’Ufficio territoriale del governo registrava il riconoscimento dell’associazione (per come emerge dal certificato dalla Prefettura di Roma di cui alla nota prot. 220500 del 21 giugno 2017 versato agli atti del procedimento istruttorio svolto dal Ministero e nel presente giudizio);

– alla data del 16 gennaio 2017 l’art. 6 dello statuto dell’associazione riportava tra i compiti della stessa “la promozione del Santo Vangelo nel mondo pubblico e politico (&) sostenere la Chiesa Cattolica con la formazione dei giovani, che hanno spiccate vocazioni alla missione politica (&) l’organizzazione delle attività di formazione“, per indicare quelli più vicini all’attività che il bando stabiliva che i partecipanti dovevano dimostrare di ricomprendere nello statuto quali fini istituzionali. Solo in data 30 marzo 2017 veniva integrato lo statuto dell’associazione con l’inserimento della finalità statutaria della tutela promozione e valorizzazione del patrimonio culturale. Appare evidente che le tre attività indicate nell’art. 6 dello statuto dell’associazione prima dell’intervento integrativo e sopra riprodotte non possono considerarsi, se non parzialmente (e quindi insufficientemente), ricomprese nell’ambito dell’ampia e comunque specifica attività di promozione e di valorizzazione del patrimonio culturale, che evidentemente impone all’ente di impegnarsi non sporadicamente (per come dimostrato dalla documentazione depositata dall’associazione) ma costantemente nella duplice opera di promuovere in maniera diffusa il senso della cultura e la conoscenza del patrimonio esistente nonchè di valorizzarlo attraverso iniziative che non possono avere respiro territorialmente circoscritto (come ancora evincibile dalla documentazione depositata) ma riferirsi all’intero territorio nazionale e internazionale;

– di conseguenza si presenta fortemente carente il possesso anche del successivo requisito (nell’elencazione indicata dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015) relativo alla documentata esperienza almeno quinquennale nel settore della collaborazione per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale. D’altronde risulta dalla stessa domanda presentata dall’associazione che la sua costituzione avvenuta soltanto in data 8 novembre 2016, non assumendo alcun rilievo che essa abbia operato in altri paesi d’Europa anche in epoca precedente ed in Italia attraverso una specifica convenzione, circostanze ancora una volta dimostrative della impossibilità di poter vantare quella specifica esperienza quinquennale richiesta dall’avviso pubblico;

– del resto le varie attività documentate (quali la collaborazione con il Centro guide Cicerone e con l’Università Lateranense nel 2011 e nel 2014, la partecipazione con Ciociaria Turismo.it alla settimana della cultura 2012, all’Educational Tour 2014 e al Press Trip organizzato dalla Regione Lazio, la gestione del Museo monastico di San Nicola nella Ciociaria) recavano evidenti ed incolmabili carenze circa l’esatta indicazione dell’arco temporale di svolgimento, l’esatta tipologia di attività svolta (sempre con riferimento ai settori della tutela e della valorizzazione del patrimonio culturale, ai quali era rigorosamente collegata la previsione dell’avviso pubblico onde poter considerare idonee a comprovare la sussistenza del requisito di partecipazione alla selezione le pregresse esperienze che sarebbero state indicate dai candidati) e, nei casi in cui era richiesto dall’avviso pubblico, non era allegata l’attestazione da parte della soprintendenza territorialmente competente di adeguata manutenzione e apertura alla pubblica fruizione del bene gestito (requisito, ancora una volta, richiesto espressamente dall’art. 2 del decreto ministeriale del 2015 e riprodotto al punto 4 dell’avviso pubblico);

– infine, dalla documentazione allegata non era possibile verificare quale fosse la reale attività assegnata all’associazione DHI nello svolgimento delle suindicate collaborazioni.

Deriva da quanto sopra come sia stata ampliamente dimostrata la carenza dei suddetti requisiti richiesti a pena di esclusione per la partecipazione alla selezione da parte dell’amministrazione procedente, peraltro in contraddittorio con l’associazione interessata e con richiesta di documentazione integrativa, il che conduce a ritenere congruamente svolta l’istruttoria e motivata la decisione assunta in autotutela dall’amministrazione (anche in adempimento del dettato di cui agli artt. 3 e 21-nonies l. 241/1990).

11. – I suindicati profili di merito non sono stati scrutinati dal giudice di prime cure in quanto il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto assorbite le corrispondenti questioni prospettate in quel grado di giudizio, attesa la fondatezza del motivo di censura con il quale l’associazione DHI ha sostenuto la illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela del decreto con il quale era approvata la graduatoria conclusiva della selezione per violazione dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, in quanto era oramai trascorso il termine massimo di 18 mesi indicato dalla richiamata disposizione quale limite temporale ultimo oltre il quale l’amministrazione non può annullare in autotutela i provvedimenti di rilascio di autorizzazione ovvero di attribuzione di vantaggi economici.

In proposito va detto che, in via principale, la difesa erariale ha sostenuto che la inapplicabilità della suindicata disposizione normativa (limitativa dell’esercizio del potere di autotutela all’arco temporale di diciotto mesi dalla data di adozione del provvedimento oggetto di annullamento) in quanto non riferibile al caso di specie, posto che il rilascio di una concessione non costituirebbe un provvedimento di attribuzione di un vantaggio economico, essendo il momento autoritativo sostanzialmente confuso nella stipula della convenzione che atto di diritto privato e quindi non riconducibile alla sfera di applicazione della legge fondamentale sul procedimento amministrativo.

Partendo da tale ultimo aspetto va rilevato (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa erariale e in linea con quanto ha affermato il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello) che la selezione avviata dal MIBACT e conclusa con l’adozione di un decreto di approvazione della graduatoria e di individuazione dell’assegnatario della concessione di un bene immobile di rilievo culturale ha ad oggetto, senza alcun dubbio, l’assegnazione di un vantaggio economico [e proprio per questa ragione la scelta del concessionario di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico va effettuata mediante procedura competitiva di evidenza pubblica, in applicazione diretta dei principi di matrice eurounitaria del Trattato dell’Unione europea (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250 e 7 aprile 2011 n. 2151, alle cui motivazioni qui sufficiente fare rinvio)].

La concessione per la cura e lo sfruttamento (e quindi, in sintesi, della gestione) di un bene culturale demaniale costituisce un atto autoritativo con il quale, all’esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, l’amministrazione concedente individua il soggetto al quale rilasciare la concessione. L’operazione, ad evidente carattere dicotomico, si completa con la stipula della convenzione, che caratterizza il momento civilistico della seconda fase dell’operazione, per mezzo della quale le parti, concedente e concessionario, disciplinano gli aspetti concreti e “la vita” della gestione del bene demaniale, individuando le peculiarità che contraddistinguono il rapporto tra le parti, anche sotto il profilo economico.

Dunque il momento civilistico non avrebbe vita autonoma senza la definizione della fase pubblicistica e, anzi, strettamente condizionato dalla validità ed efficacia delle scelte effettuate dall’amministrazione concedente nella fase autoritativa di individuazione del concessionario.

Infatti la concessione demaniale integra una fattispecie complessa (a portata dicotomica), alla cui formazione concorrono il potere discrezionale dell’amministrazione e la volontà del privato di accettare le condizioni negoziali di disciplina del rapporto (regime di utilizzo, durata, assetto economico dei rapporti, cause di decadenza per inadempimento, condizioni economiche per lo sfruttamento e la gestione del bene, ecc.). Nell’operazione di rilascio della concessione di beni coesistono, pertanto, un atto amministrativo unilaterale, con il quale l’amministrazione dispone di un proprio bene in via autoritativa e una convenzione attuativa, avente ad oggetto la regolamentazione degli aspetti patrimoniali, nonchè dei diritti e obblighi delle parti connessi all’utilizzo di detto bene, elementi, questi, entrambi necessari ai fini della costituzione del rapporto concessorio.

Nello stesso tempo, però, i due momenti, quello pubblicistico e quello consensuale, integrano l’atto complesso costituito dalla concessione-contratto. L’atto accessivo ad una concessione (il “contratto”) che, giuridicamente, va qualificata quale tipico provvedimento amministrativo costitutivo, parteciperebbe della natura provvedimentale della concessione medesima, ben potendo, dunque, al pari di essa, essere oggetto dell’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione, stante l’intimo rapporto di causa-effetto che intercorre tra le due fasi e tra gli atti che le concludono. D’altronde, anche per quello che si dià nel prosieguo, una volta accertata l’illegittimità del provvedimento concessorio e una volta che si proceduto al suo annullamento (in sede giudiziale o in sede amministrativa tramite lo strumento dell’autotutela), l’effetto patologico di tale illegittimità pervade il contratto e quindi provoca la decadenza dal beneficio ottenuto indebitamente.

Ne deriva che, non solo il rilascio di una concessione costituisce un provvedimento di attribuzione di vantaggi economici “a persone ed enti pubblici e privati” (per come specificato nell’art. 12 l. 241/1990), ampliativo della sfera giuridica (ed economica) del destinatario, che rappresenta il momento prodromico e pregiudiziale per la composizione civilistica degli interessi del concedente e del concessionario, ma nei confronti di detto provvedimento e del procedimento all’esito del quale esso viene adottato trovano sicuramente applicazione le disposizioni recate dalla l. 241/1990, ivi compreso l’istituto dell’autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies l. 241/1990.

Il potere di autotutela decisoria, anche nel caso che qui rileva, invero, un potere amministrativo di secondo grado, che si esercita su un precedente provvedimento amministrativo, vale a dire su una manifestazione di volontà già responsabilmente espressa dall’amministrazione e in sè costitutiva di affidamenti nei destinatari e che, in base all’art. 21-nonies l. 241/1990, per esigenze di sicurezza giuridica e certezza dei rapporti immanenti all’ordinamento, deve essere inderogabilmente esercitato entro un termine ragionevole e, comunque, entro diciotto mesi “dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici“

Ed proprio per tale ragione che il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dall’associazione DHI, atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela impugnato e il successivo ordine restitutorio del bene sono intervenuti in epoca ampiamente successiva al termine di 18 mesi dall’adozione sia dell’atto di individuazione del concessionario (16 giugno 2017) che dalla stipula della convenzione concessoria (14 febbraio 2018), giacchè l’atto di annullamento del primo provvedimento stato assunto in data 6 ottobre 2019 e l’ordine di restituzione stato assunto in data 5 dicembre 2019.

12. – Tuttavia le conclusioni alle quali giunto il giudice di primo grado, in merito alla tardività dell’adozione dell’atto di annullamento in autotutela non convincono il Collegio.

Va rimarcato, preliminarmente, che nel caso di specie siamo al cospetto di un soggetto (l’associazione DHI) che ha conseguito un vantaggio economico (l’assegnazione del bene di rilievo culturale, all’esito di una selezione, tramite concessione) sulla scorta di dichiarazioni rese al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla relativa selezione, poi dimostratesi non veritiere.

Il Tribunale amministrativo regionale non ha ignorato tale elemento, ma ha ritenuto che, al ricorrere di una siffatta ipotesi, l’amministrazione avrebbe potuto annullare il provvedimento, adottato sulla scorta della dichiarazione non veritiera, solo all’esito del giudizio penale (e quindi dopo il passaggio in giudicato della relativa sentenza) avviato nei confronti del dichiarante (ovviamente, laddove detto procedimento venga realmente avviato), in ossequio alla norma contenuta nell’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990.

Tale lettura interpretativa della norma non condivisibile.

Va detto che in epoca recente, pur se in materia di dichiarazioni rese in occasione di una procedura di gara svolta ai sensi del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma esprimendo principi che ben possono attagliarsi al caso qui in esame, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 25 settembre 2020 n. 16, ha sviluppato le seguenti argomentazioni che il Collegio ritiene di riferire al caso di specie come segue:

– in via generale, “ risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà . In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura“;

– premesso quanto sopra, le informazioni false o fuorvianti rese da un concorrente ben possono essere idonee ad influenzare le decisioni che verranno assunte da un’amministrazione che sta svolgendo una procedura selettiva;

– va però precisato che non sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura selettiva;

– a ciò va aggiunto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura selettiva, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione;

– da tutto quanto sopra discende che la considerazione della dichiarazione in termini omissivi o non veritieri, per poter condurre all’esclusione dalla selezione (ovvero, come nel caso di specie, laddove la scoperta della inadeguatezza della dichiarazione rispetto alle regole di partecipazione alla selezione sia successiva all’adozione del provvedimento conclusivo e quindi conduca al suo annullamento in autotutela), deve essere ricondotta dall’amministrazione nell’ambito di un contraddittorio tra l’amministrazione procedente e il concorrente, solo all’esito del quale l’amministrazione potà stabilire se l’informazione effettivamente falsa o fuorviante, se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni ed infine se il comportamento tenuto dal concorrente abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità partecipativa. Del pari l’amministrazione dovà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perchè previste dalla legge o dalla normativa della selezione, sia perchè evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità .

Nel caso in esame:

– non si al cospetto di valutazioni opinabili, posto che le ragioni della non veridicità delle dichiarazioni poggiano su dimostrazioni documentali di insussistenza dei requisiti richiesti dalla procedura di selezione;

– prima di adottare il provvedimento di annullamento in autotutela l’amministrazione ha svolto una apposita istruttoria coinvolgendo pienamente l’associazione DHI, consentendo quindi alla stessa di contraddire su ogni profilo dei deficit rilevati dall’amministrazione in ordine ai requisiti di partecipazione dichiarati ma, all’esito della verifica successiva all’esito della selezione, la cui sussistenza non stata confermata dalla documentazione ricevuta;

– ne consegue che, non solo si confermata la insussistenza dei requisiti di partecipazione in capo all’associazione DHI al momento della presentazione della domanda (il 16 gennaio 2017), ma si anche dimostrata la non veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

13. – A questo punto, dunque, si impone lo sviluppo di ulteriori considerazioni in merito ai due istituti, apparentemente confliggenti tra di loro, dell’annullamento in autotutela e in particolare della previsione di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, grazie al quale sarebbe possibile superare il limite temporale di diciotto mesi, con riferimento all’annullamento degli atti di rilascio di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici (di cui al comma 1 del suddetto articolo), solo in epoca successiva al passaggio in cosa giudicata della sentenza penale di condanna di colui che ha ottenuto l’autorizzazione o il beneficio dichiarando il falso e del diverso istituto della decadenza dal beneficio, di cui all’art. 75 d.P.R. 445/2000, a mente del quale (per la parte che qui interessa non modificata dall’art. 264, comma 2, lett. a), n. 2), d.l.. 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, che vi ha introdotto un nuovo comma 1-bis) “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera“.

La Sezione ha già chiarito che (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. VI, 31 dicembre 2019 n. 8920) ferma in giurisprudenza, per i più vari casi d’esercizio di una funzione amministrativa ampliativa delle facoltà giuridiche del privato e connessa ad autodichiarazioni rese da quest’ultimo (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019 n. 3940, 3 febbraio 2016 n. 404 e 24 luglio 2014 n. 3934), la regola secondo cui, in base a detto art. 75, la non veridicità di quanto descritto nella dichiarazione sostitutiva presentata implica la decadenza dai benefici ottenuti con il provvedimento conseguente a tale dichiarazione, senza che, per l’applicazione di detta norma, abbia rilievo la condizione soggettiva del dichiarante (rispetto alla quale irrilevante l’accertamento della falsità degli atti in forza di una sentenza penale definitiva di condanna), facendo invece leva sul principio di autoresponsabilità .

14. – Da ciò discende che (come ha chiarito l’Adunanza plenaria nella richiamata sentenza n. 16/2020), anche a voler seguire la prospettazione del TAR in tema d’autotutela discrezionale e di perentorietà del termine per esercitarla, laddove la fallace dichiarazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, del pari congruo che il termine “ragionevole” (massimo di 18 mesi) decorra solo dal momento in cui la pubblica amministrazione abbia appreso tale non veridicità (cfr., ancora per tutte, seppure in materia edilizia ma con principi sovrapponibili pienamente al caso in esame, Cons. Stato, Ad. pl., 17 ottobre 2017 n. 8).

Tenendo conto dei principi espressi dall’Adunanza plenaria nelle due sentenze appena richiamate, si può dunque affermare che l’avere omesso di dichiarare o l’avere dichiarato in modo fuorviante ovvero non veritiero elementi indispensabili a permettere la formazione della volontà dell’amministrazione che si coagula nel provvedimento ampliativo, laddove tale volontà sia negli esiti coartata e comunque inquinata dalla non rispondenza al vero degli elementi di fatto e di diritto dichiarati dalla parte interessata, lo stesso soggetto interessato, con il proprio comportamento, ad indurre l’amministrazione a rimuovere in autotutela il provvedimento caratterizzato da patologie rilevanti e quindi a provocare la decadenza dal beneficio ingiustamente acquisito, senza che possa essere garantita la sopravvivenza dello stesso in base ad un mero elemento di fatto quale il trascorrere del termine di 18 mesi.

Una lettura costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, tenuto conto della portata degli artt. 3 e 97 Cost., conduce ad affermare che:

– il termine massimo di 18 mesi assegnato dal legislatore nel 2015 all’amministrazione per ritirare dal mondo giuridico, con effetto retroattivo, il provvedimento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici stato introdotto al fine di garantire il rispetto del principio del legittimo affidamento che trova il suo fondamento, nell’ordinamento unionale, nei principi del Trattato dell’unione europea e, in quello nazionale, nei principi dell’art. 97 Cost. nonchè nelle disposizioni recate dall’art. 1, comma 1, l. 241/1990;

– sotto il versante del diritto eurounitario (nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia UE), il principio di tutela del legittimo affidamento impone che una situazione di vantaggio, assicurata ad un privato da un atto specifico e concreto dell’autorità amministrativa, non possa essere successivamente rimossa, salvo che non sia strettamente necessario per l’interesse pubblico (e fermo in ogni caso l’indennizzo della posizione acquisita).

– nello stesso tempo però (cfr. Cons. stato, Sez. III, 8 luglio 2020 n. 4392), affinchè un affidamento sia legittimo necessario un requisito oggettivo, che coincide con la necessità che il vantaggio sia chiaramente attribuito da un atto all’uopo rivolto e che sia decorso un arco temporale tale da ingenerare l’aspettativa del suo consolidamento e un requisito soggettivo, che coincide con la buona fede non colposa del destinatario del vantaggio (l’affidamento non quindi legittimo ove chi lo invoca versi in una situazione di dolo o colpa);

– sulla spinta dei principi unionali il nostro legislatore ha dunque introdotto un limite massimo per l’adozione di atto di ritiro di provvedimenti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sempre che costui sia parte passiva e incolpevole nella provocazione della patologia che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 1, l. 241/1990, affligge l’atto da ritirarsi, sicchè la responsabilità nella adozione dell’atto illegittimo deve totalmente ascriversi all’amministrazione;

– diverso il caso in cui il profilo patologico che affligge l’atto e che ne impone, al ricorrere dei presupposti, la rimozione, sia ascrivibile al comportamento mantenuto dalla parte che ha ottenuto l’adozione in suo favore dell’atto autorizzatorio ovvero di attribuzione di vantaggi economici;

– ancora una volta, in considerazione dell’art. 97 Cost e dell’art. 3 Cost., quest’ultimo con riferimento agli altri soggetti che pur potendo aspirare al rilascio del provvedimento ampliativo della sfera giuridica dell’interessato hanno dovuto accettare che il provvedimento favorevole fosse assegnato ad altri, l’ordinamento (sia quello unionale che quello nazionale) non può tollerare che il vantaggio sia conseguito attraverso un comportamento non corretto che abbia indotto in errore l’amministrazione procedente, sviando in modo decisivo la valutazione dei presupposti fissati dalla legge ai fini del rilascio del provvedimento attributivo di quel vantaggio, pregiudicando (anche solo potenzialmente) le aspirazioni di altri (nel caso di specie alla selezione potrebbero non avere partecipato associazioni che, non possedendo i requisiti richiesti dall’avviso pubblico, sapevano che sarebbero state escluse e che, peraltro, potrebbero avere conseguito i requisiti richiesti in epoca successiva rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle domande esattamente come l’associazione DHI che ha, dunque, partecipato alla selezione senza essere in possesso dei requisiti richiesti, addirittura aggiudicandosela).

Pertanto, la surriproposta lettura costituzionalmente orientata dell’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, porta ad affermare che il limite temporale dei 18 mesi, introdotto nel 2015, in ossequio al principio del legittimo affidamento con riguardo alla posizione di colui che ha ottenuto un provvedimento autorizzatorio o di attribuzione di vantaggi economici, dedicato dal legislatore e, quindi, trova applicazione, solo se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento o successivamente all’adozione dell’atto, non abbia indotto in errore l’amministrazione distorcendo la realtà fattuale oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e se grazie a tale comportamento l’amministrazione si sia erroneamente determinata (a suo tempo) a rilasciare il provvedimento favorevole. Nel caso contrario, non potendo l’ordinamento tollerare lo sviamento del pubblico interesse imputabile alla prospettazione della parte interessata, non può trovare applicazione il limite temporale di 18 mesi oltre il quale impedita la rimozione dell’atto ampliativo della sfera giuridica del destinatario (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 maggio 2019 n. 3192, 24 aprile 2019 n. 2645 e 14 giugno 2017).

15. – Per completezza merita ancora di essere ricordato come la condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito come il superamento dei limiti temporali previsti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela (sanciti dall’art. 21-nonies, comma 1, l. 241/1990, e già ivi espressi attraverso il canone del “termine ragionevole”) in presenza di una falsità dichiarativa o documentale presupponga la valenza obiettivamente determinante di siffatta falsa rappresentazione, tanto che proprio sulla base di essa che il provvedimento ampliativo stato adottato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2018 n. 3940).

Coerente con tale prospettiva risulta la (più sopra) citata pronuncia n. 8 del 2017 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale ha posto in risalto che, se “la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte“, ciò vale tuttavia nelle ipotesi in cui “la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo“.

Tenuto conto di quanto sopra, in presenza di un provvedimento attributivo di vantaggi economici, nella specie il provvedimento di approvazione della graduatoria della selezione che aveva decretato quale assegnataria della concessione l’associazione DHI, rilasciato sulla base di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà resa dalla predetta associazione, recante l’attestazione di circostanze obiettivamente non veritiere, ossia l’assenza delle situazioni indicate dall’avviso pubblico e, prima ancora, dall’art. 2 del decreto ministeriale 6 ottobre 2015 (espressamente richiamato dalla legge speciale della selezione), il MIBACT non avrebbe potuto esimersi dal provvedere in autotutela, stante anche il chiaro disposto dell’art. 75 d.P.R. 445/2000.

La suddetta previsione normativa costituisce, come si sopra già anticipato, il punto di emersione del principio di autoresponsabilità , che il cardine fondamentale dell’intera disciplina in materia di dichiarazioni sostitutive. In forza di tale principio, al privato precluso di trarre qualsivoglia vantaggio da dichiarazioni obiettivamente non rispondenti al vero, per cui l’amministrazione vincolata ad assumere le conseguenti determinazioni, senza alcun margine di discrezionalità e a prescindere dal profilo soggettivo del dolo o della colpa del dichiarante.

Conseguentemente alla vicenda qui oggetto di scrutinio trovano contemporanea applicazione l’art. 21-nonies, comma 1, l. 214/1990 e l’art. 75, comma 1, d.P.R. n. 445/2000.

Il rapporto osmotico tra le due disposizioni tale che la seconda incide sulla prima anestetizzando l’applicazione del termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela. Le due norme, dunque, non sono antitetiche tra di loro, ma trovano il punto d’incontro nel principio per il quale l’affidamento va garantito solo se legittimo e se quindi il provvedimento favorevole non stato acquisito coartando o inquinando o (ancora) deviando la volontà dell’amministrazione attraverso non veritiere rappresentazione della realtà , sia con la produzione di documentazione fuorviante che con la predisposizione di dichiarazioni dal contenuto omissivo ovvero non rispondente a quanto era richiesto di dichiarare.

In siffatta ricostruzione della compatibilità applicativa delle due disposizioni qui in esame, trova plastica collocazione anche la norma di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis, l. 241/1990, statuendo essa stessa, nell’ultimo periodo, che ai fini del superamento del termine dei diciotto mesi previsto dal comma 1 “fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonchè delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445“.

L’art. 75 d.P.R. 445/2000 collocato per l’appunto nel capo VI del decreto, concretizzandosi quindi la “decadenza dai benefici” in una sanzione amministrativa aggiuntiva rispetto a quelle penali previste dallo stesso decreto e dal codice penale.

Tutto ciò con la conseguenza che, dunque, la necessità di attendere la sentenza penale di condanna per poter “sforare” il termine di diciotto mesi per l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, condizione limitata alla sola ipotesi in cui la dichiarazione non veritiera o infedele sia stata già oggetto dell’avvio di un procedimento penale nei confronti del dichiarante, di talchè, perdurante il processo penale, impedito all’amministrazione di rimuovere il provvedimento amministrativo che, insieme con la dichiarazione non veritiera, va considerato quale “corpo di reato”.

Laddove tale esigenza non vi sia, perchè non pendente alcun procedimento penale, l’amministrazione ha il dovere di rimuovere il provvedimento amministrativo adottato illegittimamente per cause assolutamente rilevanti ed esclusivamente riconducibili all’apporto procedimentale infedele della parte interessata, ciò anche nel rispetto del principio di leale collaborazione il cui onere, positivizzato ora nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, incombe anche a carico del “privato”, in un’ottica di bilanciamento degli interessi (pubblici e privati) in gioco.

Nè rileva, in senso inverso, per come ha chiarito di recente la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2020 n. 1872), il richiamo alla sentenza 24 luglio 2019 n. 199 con la quale la Corte costituzionale si limitata a dichiarare inammissibile la questione di legittimità sollevata in relazione all’art. 75 d.P.R. 445/2000 (sollevata in riferimento all’art. 3 Cost.) non offrendo alcun elemento utile ai fini delle questioni oggetto del presente giudizio, nè ancor meno appaiono nella presente sede rilevanti i dubbi di legittimità costituzionale nuovamente mossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con ordinanza 30 gennaio 2020 n.92 al richiamato art. 75, vertendo tali questioni (come quelle già dichiarate inammissibili dalla Corte costituzionale) sull’automaticità della sanzione decadenziale, posto che nella vicenda qui in esame la decadenza conseguenza di un atto di annullamento in autotutela adottato all’esito di un procedimento al quale ha partecipato attivamente la stessa parte interessata.

Ad avviso del Collegio quindi tutti gli elementi caratterizzanti l’applicazione dell’istituto dell’annullamento in autotutela sono dimostrati come esistenti nella vicenda in esame, ivi compreso l’interesse pubblico all’annullamento della concessione di un bene culturale demaniale che avrebbe favorito un soggetto che non ha dimostrato il reale possesso di tutti i requisiti richiesti dall’avviso della selezione e, prima ancora, dal decreto ministeriale 6 ottobre 2015.

Deriva da ciò anche la correttezza del provvedimento con il quale stata espressa la decadenza dal beneficio ed stato richiesto il rilascio del bene immobile concesso all’associazione DHI.

16. – In ragione delle suesposte osservazioni la fondatezza dei motivi di appello, per come si sopra chiarito, conduce all’accoglimento del gravame proposto dal MIBACT e alla riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, con la conseguente reiezione del ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e di quello recante motivi aggiunti proposti in primo grado dall’associazione DHI. L’appello incidentale, con il quale sono stati riproposti i motivi dedotti in primo grado dalla predetta associazione va, per le stesse ragioni sopra rappresentate, respinto, mentre può accogliersi l’appello incidentale proposto dalle associazioni interventrici.

Le spese del doppio grado di giudizio, stante la peculiarità e la complessità delle questioni di fatto e giuridiche fatte oggetto di controversia possono compensarsi tra tutte le parti costituite, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., per come richiamato espressamente dall’art. 26, comma 1, c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. R.g. 6503/2020), come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede staccata di Latina, Sez. I, 26 maggio 2020 n. 173, respinge il ricorso introduttivo (R.g. n. 697/2019) e il ricorso recante motivi aggiunti proposti in primo grado.

Respinge l’appello incidentale proposto dall’associazione DHI – Dignitatis Humanae Institute.

Accoglie l’appello incidentale delle associazioni: Comunità Solidali Lab, Associazione Gottifredo, Alle origini del cammino di San Benedetto, Amici del cammino di San Benedetto, Club Alpino Italiano, Sezione di Alatri, De Rerum Natura, Gruppo di azione locale versante laziale del Parco Nazionale D’Abruzzo, Circolo Legambiente il Cigno di Frosinone, Fondazione l’Abbadia, Res Ciociaria e Sylvatica.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/3/2021 n.2168

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/3/2021 n.2168

Pres. Lipari – Est. Ferrari

Sulla scelta da parte della stazione appaltante e dei concorrenti del Contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile in sede di gara.

1. – Contratti della p.a. – Contratto collettivo nazionale di lavoro – Scelta – Non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante.

2. – Contratti della p.a. – Contratto collettivo nazionale di lavoro – Scelta del concorrente – Non assoluta – Coerenza tra il contratto e l’oggetto dell’appalto – Necessità .

1. – Non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante imporre o esigere dai partecipanti alla gara un determinato Contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di Contratti possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare, con la conseguenza per cui la mancata applicazione di un C.c.n.l. diverso da quello indicato dalla lex specialis di gara non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione per inammissibilità dell’offerta, e tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta, legata al costo della manodopera in relazione al C.c.n.l. di riferimento.

2. – La libertà imprenditoriale consistente nella individuazione del Contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente non assoluta, ma incontra il limite logico, prima ancora che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto, per cui la scelta del C.c.n.l. applicabile, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, idonea di per sè a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 80 del 2021, proposto da Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele di Donna e Domenico Damato, e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio legale Arbia in Roma, Circonvallazione Clodia, n. 80;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Libera Valla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della Donato Trasporti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio digitale eletto come da PEC istituzionale da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, sede di Bari, sez. II, 17 ottobre 2020, n. 1288, che ha respinto il ricorso, proposto dalla Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l., avverso l’affidamento del servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri riabilitativi della Provincia di Bari, alla Donato Trasporti s.r.l. e dichiarato inammissibile quello incidentale proposto dalla Donato Trasporti s.r.l..

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda sanitaria locale di Bari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Donato Trasporti s.r.l.;

Visto l’appello incidentale depositato dalla Donato Trasporti s.r.l. in data 22 gennaio 2021;

Viste le memorie depositate dall’appellante Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l. in date 23 e 27 febbraio 2021;

Vista la memoria depositata dalla Asl di Bari in data 18 febbraio 2021;

Viste le memorie depositate dalla Donato Trasporti s.r.l. in date 23 e 27 febbraio 2021;

Viste le note di udienza depositate dall’appellante Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l. in data 10 marzo 2021;

Viste le note di udienza depositate dalla Donato Trasporti s.r.l. in data 10 marzo 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore dell’udienza del giorno 11 marzo 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, il Consigliere Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l. (d’ora in poi, Autolinee), esercente attività di trasporti, ha partecipato alla gara, bandita dalla Asl di Bari per l’affidamento del servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri di riabilitazione della Provincia di Bari, della durata di 48 mesi, rinnovabile per ulteriori 12 mesi. L’appalto stato articolato in 5 lotti funzionali, corrispondenti a uno o più distretti sanitari. Al gestore uscente, Donato Trasporti s.r.l. (d’ora in poi, Donato), sono stati aggiudicati tutti i quattro lotti in relazione ai quali ha presentato l’offerta.

2. Autolinee ha impugnato le quattro aggiudicazioni, disposte con determina n. 1834 del 26 settembre 2019, dinanzi al Tar Puglia, sede di Bari, gravando altresì la delibera n. 1639 del 15 ottobre 2018 del direttore generale della Asl di Bari, recante l’indizione della gara.

Ha sostenuto l’illegittimità dell’aggiudicazione per non essere stata la Donato Trasporti s.r.l. esclusa dalla procedura nonostante i gravi errori professionali commessi, quale l’emissione di una fattura del valore ¬ 1.072.091,37 per lavori mai eseguiti.

L’offerta della Donato Trasporti s.r.l. sarebbe stata, inoltre, erronea poichè il costo del lavoro offerto sarebbe stato inferiore del 30% rispetto alla stima fatta dalla stazione appaltante per il servizio oggetto di gara.

L’aggiudicazione illegittima anche perchè si pone in contrasto con il principio della par codicio e della concorrenza, avendo la Donato Trasporti, gestore uscente, partecipato alla gara per l’affidamento di quasi ogni lotto, che poi si effettivamente aggiudicata.

La società ricorrente, infine, ha contestato il criterio utilizzato dalla aggiudicataria per il calcolo del costo e del tempo di lavoro, che si rifaceva al C.c.n.l. multiservizi anzichè al C.c.n.l. autoferrotranvieri, indicato dalla stazione appaltante.

3. Con sentenza 17 ottobre 2020, n. 1288 la sez. II del Tar Bari ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile quello incidentale proposto dalla Donato Trasporti s.r.l..

4. La sentenza stata impugnata con appello notificato e depositato in data 23 dicembre 2020.

5. Si costituita in giudizio la ASL di Bari, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

6. Si costituita in giudizio la Donato Trasporti s.r.l., che sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.

Con appello incidentale, depositato in data 22 gennaio 2021, la Donato Trasporti s.r.l. ha riproposto le eccezioni sollevate e le domande proposte in primo grado con il ricorso incidentale e non esaminate dal primo giudice perchè ritenute assorbite dall’infondatezza del ricorso nel merito.

7. All’udienza dell’11 marzo 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l. (d’ora in poi, Autolinee), esercente attività di trasporti, ha impugnato l’affidamento di quattro lotti della gara, bandita dalla Asl di Bari e articolata in cinque lotti funzionali, per l’affidamento del servizio di trasporto degli utenti diversamente abili presso i centri di riabilitazione della Provincia di Bari, al gestore uscente Donato Trasporti s.r.l. (d’ora in poi, Donato).

Impugna la sentenza della sez. II del Tar Bari, 17 ottobre 2020, n. 1288, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile quello incidentale proposto dalla Donato Trasporti s.r.l..

Al fine di inquadrare la vicenda contenziosa e delimitare l’interesse di Autolinee vale rilevare che l’appellante ha partecipato alla gara esclusivamente per il lotto 3, mentre la Donato per i lotti 2, 3 e 4 e in raggruppamento con Lopedote Filomeno s.a.s. per il lotto 5.

All’esito della procedura di gara Donato Trasporti si aggiudicata tutti i quattro lotti per i quali aveva presentato una offerta, eccezion fatta, dunque, per il solo lotto 1, in relazione al quale non ha presentato una offerta avendo partecipato per l’affidamento di questo lotto la ditta Capogna Autoservizi s.r.l., con la quale la Donato Trasporti intrattiene stretti rapporti commerciali.

2. Con la prima censura, dedotta con il primo motivo, l’appellante ha affermato l’illegittima applicazione, da parte dell’aggiudicatario, del Contratto collettivo di lavoro “multiservizi integrati”, non coerente con l’oggetto dell’appalto, con conseguente rilevante abbattimento del costo complessivo della manodopera. Avendo l’appalto ad oggetto il “trasporto assistito” di persone diversamente abili, il personale deve essere adibito non solo alle mansioni di autista, ma anche a quelle di accompagnatore/assistente professionale per l’accudimento degli utenti disabili. Per tale ragione stato preso a riferimento il C.c.n.l. “autorimesse e noleggio automezzi”, peraltro già applicato dagli stessi gestori uscenti del servizio.

La questione sottesa alla prima censura , dunque, la coerenza del “Contratto multiservizi” al servizio di trasporto di utenti diversamente abili presso centri di riabilitazione o non, piuttosto, la necessità di fare riferimento al C.c.n.l. “autorimesse e noleggio automezzi”.

Rileva preliminarmente il Collegio che, diversamente da quanto affermato dalla società Donato, la prima censura di appello non costituisce un “nova” inammissibile rispetto a quanto dedotto con il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, articolato in più censure. Dinanzi al Tar era stato, infatti, denunciato il ricorso ad un Contratto collettivo nazionale (Multiservizi) non conferente con quello indicato dalla lex specialis di gara (Autorimesse e noleggio automezzi), rappresentando altresì che tale diversa scelta avrebbe influito sull’offerta economica, stante il differente costo della manodopera previsto nell’uno e nell’altro Contratto.

3. Passando al merito, giova premettere che non rientra nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante imporre o esigere dai partecipanti alla gara un determinato Contratto collettivo nazionale di lavoro, tanto più qualora una o più tipologie di Contratti possano anche solo astrattamente adattarsi alle prestazioni oggetto del servizio da affidare (Cons. Stato, sez. V, 23 luglio 2018, n. 4443; id. 5 ottobre 2016, n. 4109); ne consegue che la mancata applicazione di un C.c.n.l. diverso da quello indicato dalla lex specialis di gara non può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione per inammissibilità dell’offerta (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; 9 dicembre 2015, n. 5597); tale assunto vale anche in relazione alla valutazione di anomalia dell’offerta, legata al costo della manodopera in relazione al C.c.n.l. di riferimento (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2017, n. 932; id. 12 maggio 2016, n. 1901).

Tale libertà imprenditoriale non però assoluta, ma incontra il limite logico, prima ancora che giuridico in senso stretto, della necessaria coerenza tra il contratto che in concreto si intende applicare (e in riferimento al quale si formula l’offerta di gara) e l’oggetto dell’appalto; la scelta del Contratto collettivo di lavoro applicabile al personale dipendente, che diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari, idonea di per sè a determinare una ipotesi di anomalia, riflettendosi sulla possibilità di formulare adeguate offerte sotto il profilo economico incoerenti o incompatibili essendo i profili professionali di riferimento (Cons. Stato, sez. VI, 20 ottobre 2020, n. 6336).

Ciò premesso, e passando al caso all’esame del Collegio, vale rilevare come l’art. 1 del Capitolato, al comma 1 chiarisce che l’affidamento ha ad oggetto il servizio di trasporto assistito, di utenti diversamente abili in trattamento riabilitativo presso le strutture a gestione diretta della Asl di Bari; al successivo comma 4 precisa ancora che il servizio “consiste nel trasporto, accompagnamento e assistenza di utenti diversamente abili”; l’art. 3 aggiunge che “l’affidamento del servizio di servizio di trasporto assistito di utenti diversamente abili ricomprende: a) trasporto con accompagnamento e assistenza durante il tragitto dal domicilio del paziente sino alla struttura riabilitativa e viceversa a conclusione della prestazione riabilitativa”.

Quanto alle specifiche di esecuzione del servizio, l’art. 5 prevede, con riferimento al personale addetto al servizio, tre figure, e cio il “personale addetto al coordinamento del servizio”; il “personale conducente” e il “personale di accompagnamento”, aggiungendo che “considerata la particolarità del servizio”, obbligatoria, come innanzi precisato, la presenza di un accompagnatore ogni sette utenti. Il personale dovà possedere capacità in ordine all’accudimento degli utenti che usufruiscono del servizio medesimo.

Emerge dunque evidente che il servizio ha una duplice componente, ma l’allegato 1 al disciplinare, contenente i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, dimostra che tali due componenti – id est, il trasporto e l’assistenza – non hanno pari rilevanza. Quattro sono, invero, le voci da valutare: 1) Organizzazione e modalità di espletamento del servizio; 2) Automezzi messi a disposizione; 3) Organizzazione e gestione del personale; 4) Certificazioni di qualità relative all’attività di trasporto. Fatta salva la voce “Organizzazione e gestione del personale”, nella quale si fa cenno anche all’esperienza dell’accompagnatore, il punteggio dell’offerta tecnica previsto per sole componenti relative al trasporto. Ne consegue una evidente preminenza di tale parte del servizio su quello della assistenza, che deve sussistere ma che rileva in modo limitato nella valutazione dell’offerta tecnica.

A riprova della correttezza di tale conclusione l’art. 2, punto 6, del disciplinare che richiede, quale requisito di capacità tecnica e professionale, che il concorrente abbia eseguito nell’ultimo triennio (2015 – 2017) almeno un servizio di trasporto disabili presso una Amministrazione pubblica o struttura privata, che eroga servizi di riabilitazione, accreditata e/o convenzionata con le Regioni per un numero medio annuo di pazienti trasportati, nel triennio, pari al 50% del quantitativo indicato in ciascun lotto di partecipazione, come di seguito precisato.

Sebbene, dunque, la lex specialis di gara sembri attribuire un maggiore peso alla componente “trasporto”, tuttavia non può certo non assegnarsi rilievo alla parte socio-sanitaria del servizio.

Per inquadrare correttamente la natura del servizio oggetto della gara al vaglio di questo giudice, vale richiamare quanto di recente chiarito dalla Sezione (25 agosto 2020, n. 5199), secondo cui la prestazione relativa al trasporto assistito di soggetti portatori di handicap dal domicilio ai centri di riabilitazione presenta carattere integrato “socio-sanitario”, essendo una prestazione assistenziale diretta ad una particolare categoria di persone, affette da disabilità grave, impossibilitate all’utilizzo di mezzo pubblico di trasporto, talvolta necessitanti di cure riabilitative, rispetto alle quali il servizio di trasporto funge da supporto alla prestazione più strettamente sanitaria.

Questi tipi di prestazioni, che presentano un doppio profilo di rilevanza, sociale e sanitario, più in particolare, sono definiti dall’art. 3 septies, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, che qualifica “prestazioni socio-sanitarie” tutte le attività rivolte a soddisfare, mediante percorsi assistenziali integrati, bisogni di salute della persona che richiedono unitariamente prestazioni sanitarie e azioni di “protezione sociale” in grado di garantire, anche nel lungo periodo, la continuità e l’efficacia delle azioni di cura e di riabilitazione.

In particolare, poi, nella Regione Puglia i “servizi di trasporto per utenti disabili a fini socio-riabilitativi” sono disciplinati dall’art. 46, l. reg. 25 febbraio 2010, n. 4, che detta “Norme urgenti in materia di sanità e servizi sociali”.

Tale quadro normativo conferma, dunque, la stretta connessione tra trasporto persone diversamente abili e servizio di assistenza, e ciò a prescindere dalla circostanza che, nella specie, la lex specialis di gara sembri attribuire maggiore rilevanza alla parte relativa al trasporto, che nella normativa statale e regionale svolge invece un ruolo “servente”.

Va peraltro rilevato che manca nell’ordinamento laburistico un Contratto nazionale di lavoro nel quale possa essere perfettamente inquadrato il “servizio complesso” di trasporto e assistenza degli utenti diversamente abili dello stesso servizio.

Occorre dunque verificare se, soprattutto considerando tale carenza, nell’ambito della autonomia di scelta del Contratto collettivo nazionale da applicare ai dipendenti che saranno impiegati nell’esecuzione dell’appalto, la scelta di Donato Trasporti di fare riferimento al C.c.n.l. “multiservizi integrati” appaia, per coerenza e adeguatezza, insanabilmente divergente da quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione ai profili professionali ritenuti necessari.

A questo interrogativo il Collegio, alla luce di quanto argomentato in ordine alla natura del servizio oggetto dell’affidamento, ritiene di confermare la risposta negativa resa dal giudice di primo grado, sul rilievo che il Contratto “multiservizi integrati” comprende il trattamento dei lavoratori adibiti ai "servizi ausiliari in area scolastica, sanitaria, industriale ed uffici pubblici e privati", inclusi gli “autisti e conducenti veicoli per i quali sia previsto il possesso della patente C o superiore”, inquadrati nel quarto livello.

Da quanto sopra argomentato, la prima censura dedotta con il primo motivo infondata, rientrando la scelta del Contratto collettivo nazionale da applicare ai propri dipendenti nell’esecuzione dell’appalto nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7248; id. 1 marzo 2017, n. 932; id. 12 maggio 2016, n. 1901; id., sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589).

Non essendo, nella specie, superato tale limite, la scelta dell’operatore economico non può essere censurata.

Non rileva, ai fini della correttezza di tale conclusione, la circostanza, sottolineata dall’appellante, che il C.c.n.l. “multiservizi integrato” “non contempla alcuna prestazione di trasporto, bensì solo servizi ad esso ausiliari”. Si tratta, infatti, di annotazione che finisce per provare troppo, atteso che neanche il Contratto collettivo “autorimesse e noleggio automezzi” annovera il servizio di assistenza agli utenti trasportati.

La prima censura deve quindi essere respinta, e ciò esime il Collegio dal pronunciare su profili di inammissibilità dello stesso primo motivo, diversi da quello già esaminato sub 2, sollevati dalla controinteressata.

4. All’infondatezza della prima censura consegue la reiezione anche della seconda censura, pure dedotta con il primo motivo di appello, in quanto volta a rilevare l’anomalia dell’offerta economica presentata dalla Donato Trasporti conseguente all’illegittima applicazione dell'”inconferente” Contratto collettivo di lavoro; si assume che con il ricorso al C.c.n.l. “multiservizi integrati” sarebbe stata significativamente abbattuta l’incidenza del costo della manodopera nella misura del 63%, a fronte della stima predeterminata dalla stazione appaltante nella soglia, minima e prudenziale, del 72%.

Essendo l’anomalia ancorata al ricorso ad un Contratto collettivo che non si sarebbe potuto utilizzare, all”infondatezza del presupposto (erroneo C.c.n.l. applicato) consegue la non fondatezza della conseguenza (anomalia dell’offerta economica).

5. Con il secondo motivo l’appellante ha affermato che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perchè non conforme ai requisiti previsti negli atti di gara, con particolare riferimento all'”insufficiente numero di ore per l’esecuzione del servizio”.

Il motivo non suscettibile di positiva valutazione, atteso che la lex specialis di gara non prevedeva un numero minimo di ore e che le quantità indicate dall’aggiudicataria sono strettamente connesse all’organizzazione sulla quale si sviluppa il servizio che renderebbe, che raggiunge tali profili di ottimizzazione da comportare una contrazione di ore e, quindi, di costi.

Ritiene il Collegio che sia appena il caso di ricordare l’importanza che assume, sui costi di un servizio, l’organizzazione di impresa.

L’elemento “costo del lavoro” , infatti, composito e non deve essere considerato atomisticamente e rigidamente, ma va valutato nel complesso dell’organizzazione imprenditoriale, specie per imprese di notevoli dimensioni ed ampia operatività che possono, quindi, compensare gli oneri derivanti da un maggior costo del lavoro con offerte qualitativamente migliori e soluzioni organizzative appropriate; a questo riguardo, la giurisprudenza distingue tra “costo reale” – costituito da quanto dovuto dal datore di lavoro per il singolo lavoratore quale sia il numero di ore effettivamente lavorate – e “costo della specifica commessa”, il quale, per svariate ragioni, può essere inferiore al “costo totale reale”, vale a dire alla somma del costo reale di ogni singolo lavoratore (Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5700; id. 18 dicembre 2017, n. 5939). L’operatore economico, del resto, mediante l’organizzazione dell’impresa può sempre realizzare economie di scala (Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951) che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate, essendo vicenda normale che il costo del lavoro non sia uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2017, n. 2844; id., sez. III, 12 febbraio 2016, n. 589).

Consapevole di ciò l’appellante afferma di aver dedotto tale profilo di illegittimità dell’offerta non per chiederne l’esclusione quanto, piuttosto, per denunciarne l’anomalia. Tale assunto non trova però conferma nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, mentre non possono assumere rilievo eventuali riferimenti introdotti con memorie non notificate.

6. In ogni caso il Collegio rileva che, ove anche fosse stato dedotto un profilo di anomalia dell’offerta, lo stesso non sarebbe stato suscettibile di positiva valutazione. La Autolinee individua, infatti, due elementi (insufficiente numero di ore per l’esecuzione del servizio e numero di accompagnatori offerti) dell’offerta che, a suo avviso, non sarebbero congrui.

Ricorda però il Collegio che il giudizio sull’anomalia deve valutare l’offerta nel suo complesso; l’offerta presenta le necessarie garanzie di serietà ove le voci sottostimate siano compensate da altre sovrastimate, in modo da renderla nel complesso congrua. Infatti, il giudizio di congruità delle offerte, che appaiono prima facie anormalmente basse, non mira a ricercare specifiche inesattezze di ogni elemento dell’offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata, l’offerta stessa sia seria ed attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà , sia di mercato che aziendale, cio se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

7. Il terzo motivo volto a far caducare l’intera gara, che si assume illegittima per non essere stato previsto un limite di lotti aggiudicabili ad un singolo offerente, finendo, in tal modo, per chiudere il mercato di settore.

Il motivo non suscettibile di positiva valutazione.

Il c.d. vincolo di aggiudicazione ex art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e la decisione di limitare l’aggiudicazione di tutti i lotti allo stesso concorrente costituisce una facoltà discrezionale dell’amministrazione, il cui mancato esercizio non costituisce ex se sintomo di illegittimità .

Aggungasi che, nel caso di specie, ciascun concorrente ha potuto prendere parte alla gara e presentare la propria offerta liberamente in tutti lotti (Cons. Stato, sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; id. 9 giugno 2019, n. 3684; id. 4 marzo 2019, n. 1499).

Il Collegio non ravvisa un contrasto con il principio della concorrenza nel fatto che essi siano stati assegnati al miglior offerente, in tutti i lotti, le cui caratteristiche del resto, al di lÃ del differente ambito territoriale, erano similari.

Aggiunge che limitare il numero di lotti aggiudicabili a un solo offerente espone la stazione appaltante al rischio di cartelli fra gli operatori, finalizzati alla ripartizione delle quote di mercato (e al condizionamento dei prezzi), a maggior ragione quando si tratti di pochi lotti di importo elevato. Certamente, un consistente numero di lotti aggiudicabili allo stesso concorrente favorisce le grandi imprese, in grado di sfruttare le economie di scala, a scapito di quelle di minori dimensioni. Si tratta, di una scelta discrezionale che risponde alle esigenze ritenute volta per volta prevalenti dalla stazione appaltante, fermo restando che la formulazione letterale dell’art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 sottintende l’esistenza di una regola generale, quella dell’assenza di limiti al numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente, cui la stazione appaltante ha la facoltà di derogare.

La scelta, che garantisce pur sempre la stazione appaltante da possibili intese anticoncorrenziali, di non limitare il numero di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente, oltre ad assicurare per ciascun lotto la selezione della migliore offerta, non può considerarsi di per sè irragionevole.

Mancano, inoltre, elementi obiettivi dai quali desumere che l’aggiudicazione allo stesso concorrente di quattro lotti su cinque costituisca il risultato obbligato delle modalità di indizione della procedura, ovvero delle caratteristiche dell’appalto, e non, piuttosto, delle scelte imprenditoriali operate dai concorrenti, i quali non hanno diversificato la struttura delle offerte nei vari lotti, verosimilmente nel tentativo di aggiudicarseli tutti. L’impossibilità di una formulazione alternativa delle offerte, in ogni caso, avrebbe dovuto essere dedotta e dimostrata dalla appellante.

8. L’appello principale deve dunque essere respinto.

L’esito del giudizio consente al Collegio, per ragioni di economia processuale, di non prendere posizione sulle diverse eccezionali sollevate dalle parti resistenti.

Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

9. La reiezione dell’appello principale comporta la sopravvenuta carenza di interesse della Donato Trasporti s.r.l. a coltivare i motivi dell’appello incidentale.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto: a) respinge l’appello principale proposto da Autolinee Dover di Veccaro Cosimo s.r.l.; b) dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Donato Trasporti s.r.l..

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in ¬ 3.000,00 (tre mila euro) a favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenutasi in videoconferenza con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Solveig Cogliani, Consigliere

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T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.255

Redazione Giustamm.it — Sun, 14 Mar 2021 23:00:00 +0000

T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 15/3/2021 n.255

Pres. Migliozzi – Est. Amovilli

Sulla vigenza e portata dell’art. 77 del R.D. 827/1924 in n caso di offerte ex aequo.

1. – Contratti della p.a.-Art. 77 del R.D. 827/1924 – Offerte ex aequo – Sorteggio dell’aggiudicatario – Vigenza.

2. – Contratti della p.a. – Art. 77 del R.D. 827/1924 – Norma inderogabile – Silenzio documentazione di gara – Eterointegrazione lex specialis.

3. – Contratti della p.a. – Art. 77 del R.D. 827/1924 – Gare telematiche – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Compatibilità .

1. – La norma dell’art. 77 del R.D. 827/1924, contenuta nel Regolamento di contabilità di Stato, (per cui “Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario“), per quanto indubbiamente risalente nel tempo ed esterna al vigente Codice appalti, tutt’oggi vigente in quanto non abrogata espressamente e/o implicitamente, poichè preordinata alla tutela della concorrenza e dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche. Il Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 e s.m., infatti, per quanto a contenuto ampio e tendenzialmente omnicomprensivo di tutti i profili della fase di affidamento, non ha comportato (vedi art. 217 “Abrogazioni”) l’abrogazione espressa del citato art. 77 R.D. 827/1924, così come invero di altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato, quale ad esempio l’art. 12 R.D. n. 2440/1923 che stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni, ritenuto ancora in vigore.

2. – Nel silenzio degli atti di gara, trattandosi di norma inderogabile, rispetto alla norma dell’art. 77 del R.D. 827/1924 opera il meccanismo della eterointegrazione. Trattandosi, infatti, di norma che coniuga il principio di concorrenza con quello all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche, essa ha carattere inderogabile e deve essere previsto dalla stazione appaltante, a nulla rilevando la mancata previsione nei bandi tipo redatti dall’Anac a norma dell’art. 213 co. 2 d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del carattere non vincolante e derogabile da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, al pari delle Linee Guida, di tali atti.

3. – L’istituto di cui all’art. 77 del R.D. 827/1924 da ritenersi compatibile sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ indubbio che le sedute di gara effettuate nell’ambito di una piattaforma telematica non debbano essere pubbliche attesa la piena tracciabilità di ogni operazione compiuta si che non occorre la pubblicità della fase di apertura delle offerte, ma tale assunto deve esser contemperato, nelle rare ipotesi di offerte uguali tra concorrenti, con la citata disposizione, che impone che la stazione appaltante inviti i concorrenti a partecipare a una seduta pubblica per la presentazione del rilancio riservandosi di effettuare sempre in seduta pubblica il sorteggio solamente in caso di permanenza dell’ex aequo. Solamente in questo modo infatti possibile contemperare il carattere virtuale della pubblicità delle sedute nell’ambito di una gara telematica con il diritto dei concorrenti a proporre offerta migliorativa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 792 del 2020, proposto da
Conmed Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariapaola Locco e Maria Beatrice Zammit, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Intercent-ER, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;

nei confronti

Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensiva

-della determinazione di INTERCENT-ER Agenzia regionale di sviluppo dei mercati telematici in data 16 ottobre 2020 n. 490, comunicata il successivo 19 ottobre 2020, recante l’aggiudicazione, in favore della Ditta Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana (di seguito “Applied”), del lotto n. 53 della gara mediante procedura aperta per l’affidamento di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche;

– di tutti gli atti ad essa presupposti, successivi e conseguenti, tra cui, in particolare: (1) la comunicazione di Intercenter del 22 ottobre 2020, con allegato il documento recante l’esito del sorteggio da essa effettuato il 16 giugno 2020 per individuare l’aggiudicatario del Lotto n. 53; (2) la comunicazione di Intercenter del 11 novembre 2020, con cui essa ha respinto l’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente il 29 ottobre 2020 avverso i predetti provvedimenti; (3) ove occorrer possa, il Disciplinare di gara nella parte in cui (art. 20) esso ha previsto che, in caso di offerte ex aequo, si proceda direttamente al sorteggio in seduta pubblica, senza il preventivo esperimento migliorativo di cui all’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827;

e per il conseguimento dell’aggiudicazione del lotto de quo, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata, dichiarando sin d’ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 del D.lgs. n. 104/2010, nonchè per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 del D.lgs. n. 104/2010, in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di quantificare in corso di causa o con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent-ER;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Espone l’odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura aperta svoltasi mediante piattaforma telematica (Sater) con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche (lotto n. 53).

In seguito alla seduta di gara del 16 giugno 2020 la ricorrente otteneva per il lotto in questione il miglior punteggio seppur alla pari con l’impresa Applied Medical Distribution Europe B.V, quest’ultima dichiarata aggiudicataria all’esito del sorteggio effettuato in via telematica nella medesima seduta.

Conmed Italia S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione unitamente all’art. 20 del Disciplinare deducendo motivi così riassumibili:

I)Violazione dell’art. 77 R.D. n. 827/24, nonchè della lex specialis di gara (art. 20 Disciplinare) per non aver convocato i concorrenti in seduta pubblica ed aver precluso agli stessi la possibilità di rilanciare prima di procedere al sorteggio. Violazione dell’art. 1339 c.c. Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi euro-unitari di selezione della migliore offerta: il principio affermato dalla giurisprudenza della piena tracciabilità delle operazioni di gara effettuate mediante piattaforma elettronica varrebbe solo per l’apertura delle offerte; nella gara in esame la pubblicità della seduta sarebbe imposta, oltre che dal disciplinare, da ragioni sostanziali ovvero per consentire il miglioramento previsto dall’art. 77 R.D. n. 827/1924 il quale eterointegra il bando anche nelle gare con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in subordine chiede l’annullamento del disciplinare per la mancata previsione del rilancio quale istituto di carattere generale applicabile a tutte le gare.

II) Violazione dell’art. 18 del Disciplinare e delle regole in materia di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dell’art. 20 del Disciplinare, dei principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa nonchè del principio dell’autovincolo. Violazione dell’art. 3 L.241/1990. Difetto assoluto di motivazione: la stazione appaltante avrebbe effettuato il sorteggio senza convocare la prescritta seduta pubblica e senza verbalizzare le operazioni di sorteggio in violazione dello stesso art. 18 del Disciplinare.

III) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 20 del Disciplinare. Illegittimità dell’operazione di sorteggio per assoluta incertezza del soggetto cui essa debba essere attribuita. Incompetenza: sarebbe impossibile individuare chi ha fatto il sorteggio.

Si costituita Intercent-ER Agenzia regionale di sviluppo dei mercati telematici, evidenziando l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti, poichè in sintesi: – la lex specialisprevede l’effettuazione del sorteggio in seduta pubblica conformemente ai bandi tipo dell’Anac; – l’applicazione dell’ art. 77 RD 827/1924 sarebbe errata in ipotesi di gara svoltasi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; – occorrerebbe la preventiva individuazione dei criteri da parte della stazione appaltante per la presentazione delle offerte migliorative; – nella seduta pubblica virtuale in questione la ricorrente non era presente;- l’art. 77 citato non sarebbe comunque più applicabile sia perchè nelle gare telematiche non più prevista la seduta pubblica sia perchè in contrasto con il diritto UE in quanto si introdurrebbe una fase negoziata in una procedura di tipo aperto; – il sorteggio sarebbe stato effettuato dal competente RUP mediante algoritmo.

Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2020 con ordinanza n. 463/2020 stata respinta la domanda cautelare “attesa l’assenza di sufficienti profili di fondatezza del ricorso, fermo restando l’esigenza di un più approfondito esame del primo motivo dedotto in punto di violazione dell’art. 77 c. 2, R.D. n. 827/1924, ove ritenuto applicabile alla procedura aperta telematica in esame”.

In prossimità della discussione nel merito le parti hanno depositato documentazione e memorie e precisato le proprie conclusioni.

In particolare la ricorrente ha citato recente arresto del Consiglio di Stato (sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) che in fattispecie del tutto simile ha ritenuto compatibile con l’ordinamento costituzionale ed euro-unitario l’istituto della miglioria in caso di offerte ex aequo, con obbligo della stazione appaltante di avvisare i due offerenti per rendere manifeste le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. Ha dunque insistito per l’accoglimento del ricorso con annullamento del solo segmento della gara affetto dai denunziati vizi e riedizione del solo confronto suppletivo.

La difesa di Intercent-ER, di contro, pur prendendo atto della sentenza del Consiglio di Stato “ex adverso” citata ha ribadito la contrarietà dell’istituto di cui all’art. 77 RD 827/1924 con l’ordinamento euro-unitario (oltre che con la vigente disciplina in tema di anticorruzione) a suo dire non esaminata dal Consiglio di Stato, non potendosi ammettere procedure negoziate a buste già aperte.

All’udienza pubblica del 24 febbraio uditi da remoto i difensori la causa stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione disposta da Intercent-ER della procedura aperta telematica (mediante il Sater) per la fornitura di sistemi per laparoscopia e suturatrici meccaniche(lotto n. 53).

La ricorrente si classificata prima ex aequo con l’impresa Applied Medical Distribution Europe B.V. – Filiale Italiana a cui stato aggiudicato l’appalto in seguito a sorteggio effettuato in seduta pubblica virtuale; il contratto di appalto, secondo la documentazione depositata in giudizio, non risulta allo stato stipulato.

2.- Lamenta la ricorrente oltre alla mancata verbalizzazione di tal sorteggio la violazione dell’art. 77 R.D. 827/1924, a suo dire applicabile mediante eterointegrazione del bando, per non aver convocato i concorrenti ex aequo in seduta pubblica precludendo la possibilità del rilancio prima di procedere al sorteggio.

Occorre con priorità stabilire se l’art. 77 in questione sia tutt’ora vigente e se, in carenza di un richiamo da parte della lex specialis, si possa o meno integrare la disciplina di gara mediante il meccanismo dell’eterointegrazione; in caso affermativo, se tale istituto sia compatibile o meno con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonchè con le stesse gare telematiche (obbligatorie dal 18 ottobre 2018 ex art. 40 d.lgs. 50/2016) e con l’ordinamento euro-unitario.

3. – Pur nell’obiettiva problematicità e opinabilità delle questioni, su cui sussistono indubbi contrasti giurisprudenziali, ritiene il Collegio che il ricorso “res melius perpensa” sia fondato e vada accolto.

Occorre premettere che ai sensi del Disciplinare, conformemente alla natura telematica della gara, per tutte le operazioni in cui prevista una seduta pubblica essa virtuale (art. 18) ovvero con collegamento da remoto mentre nel solo caso di offerte ex aequo si procede mediante “sorteggio in seduta pubblica” (art. 20).

4. – Ai sensi dell’art. 77 citato “Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Trattasi di norma contenuta nel Regolamento di contabilità di Stato indubbiamente risalente nel tempo ed esterna al vigente Codice appalti ma non per questo – a parere del Collegio – abrogata espressamente e/o implicitamente, in quanto preordinata alla tutela della concorrenza e dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Il Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 e s.m. per quanto a contenuto ampio e tendenzialmente omnicomprensivo di tutti i profili della fase di affidamento, non ha comportato (vedi art. 217 “Abrogazioni”) l’abrogazione espressa dell’art. 77 R.D. 827/1924, così come invero di altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato, quale ad esempio l’art. 12, r.d. n. 2440/1923 che stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni, ritenuto ancora in vigore (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 giugno 2016, n. 6457).

5.- Nel silenzio degli atti di gara ritiene poi il Collegio, trattandosi di norma inderogabile, che operi il meccanismo della eterointegrazione.

Come noto il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente ammesso dalla giurisprudenza sostanzialmente al fine di garantire l’applicazione di norme imperative c.d. auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 23 novembre 2011, n. 2163; Consiglio di Stato, sez. V 9 settembre 2011, n. 5073) presenta invero aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (artt. 1339 e 1419 c.c.) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già a porre rimedio all’attività autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità (Consiglio di Stato, sez V 10 gennaio 2003, n.35).

Secondo la giurisprudenza l’eterointegrazione della legge di gara ha come necessario presupposto ed opera quando accertata la sussistenza di una “lacuna” in essa, o nella normativa precedente che la regola, ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi così, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, altrimenti violandosi il pari principio di tassatività delle cause di esclusione (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 21 marzo 2019, n.3776; Consiglio di Stato sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

Proprio per la necessità di tutelare l’affidamento dell’operatore economico che intende partecipare ad una procedura di affidamento l’eterointegrazione deve essere contemperata con il principio di affidamento e finalizzata – in linea di massima – all’ampliamento della partecipazione (T.A.R. Campania – Napoli sez III, 18 gennaio 2011, n.300) e non, di norma, all’esclusione di un concorrente per la violazione di un obbligo non chiaramente esplicitato nella lex specialis (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 22 settembre 2017, n.1499; Consiglio di Stato, sez. VI, 28 ottobre 2016, n. 4553) a pena di violazione dei principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Nel caso di specie l’art. 77 r.d. 827/1924 quale norma che coniuga il principio di concorrenza con quello all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche (Consiglio di Stato sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) ha carattere inderogabile e deve essere previsto dalla stazione appaltante (T.A.R. Veneto sez. I, 7 aprile 2017, n. 337 contra T.A.R. Toscana sez. III 24 luglio 2020, n. 973) a nulla rilevando la mancata previsione nei bandi tipo redatti dall’Anac a norma dell’art. 213 c. 2 d.lgs. 50/2016 in considerazione del carattere non vincolante e derogabile da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, al pari delle Linee Guida, di tali atti (T.A.R. Lazio Roma sez. I, 3 luglio 2019, n. 8678).

6. – Tanto premesso, ritiene il Collegio come l’istituto in questione sia da ritenersi compatibile sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6.1. – E’ indubbio che le sedute di gara effettuate nell’ambito di una piattaforma telematica non debbano essere pubbliche attesa la piena tracciabilità di ogni operazione compiuta (ex multisConsiglio di Stato sez. III 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 26 settembre 2019, n. 2016) si che non occorre la pubblicità della fase di apertura delle offerte.

Tale assunto deve però esser contemperato, nelle rare ipotesi di offerte uguali tra concorrenti, con l’esaminato art. 77 r.d. 827/1924 che impone che la stazione appaltante inviti i concorrenti a partecipare ad una seduta pubblica per la presentazione del rilancio riservandosi di effettuare sempre in seduta pubblica il sorteggio solamente in caso di permanenza dell’ex aequo, come recentemente statuito in controversia analoga dal Consiglio di Stato (sez. III, 30 dicembre 2020 n. 8537). Solamente in questo modo infatti possibile contemperare il carattere virtuale della pubblicità delle sedute nell’ambito di un gara telematica con il diritto dei concorrenti a proporre offerta migliorativa.

6.2. – Quanto invece alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

6.3. – Da ultimo non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, nè tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

6.4. – Quanto al primo profilo – diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di Intercent-ER – il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus”la questione.

6.5. – Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità buon andamento e concorrenza, non vi ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

7. – Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di carattere assorbente fondato e va accolto con annullamento dell’aggiudicazione e obbligo conformativo della stazione appaltante di procedere alla convocazione dei due operatori in posizione di parità al fine di consentire la presentazione dell’offerta migliorativa.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa l’obiettiva complessità delle questioni esaminate e dei descritti contrasti giurisprudenziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’aggiudicazione e dispone gli adempimenti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 tenutasi da remoto mediante videconferenza con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

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