Sulla nullità della clausola della lex specialis che impone la presentazione delle giustificazioni di anomalie già in sede d’offerta

1. Processo amministrativo – Sentenza – Rigetto istanza istruttoria – Appalto – Inammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. –  Gara – Lex specialis – Giustificazioni ex art. 87, comma 2 D.lgs. 163/2006 – Nullità ex art. 46 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Rilevabilità d’ufficio.
 

1. Non è censurabile in sede d’appello la statuizione di rigetto delle istanze istruttorie del ricorrenti.  Infatti anche se l’art. 64 c.p.a. impone un’idonea istruzione probatoria del giudizio ai fini della decisione, non si può ricorrere alla formulazione di istanze istruttorie per accedere a documenti ulteriori per consentire la proposizione di ulteriori censure. Del resto lo strumento giuridico per poter ottenere gli atti amministrativi è rappresentato dell’accesso. Quindi in caso di diniego all’accesso deve essere attivato lo specifico giudizio ex artt. 116 e ss. c.p.a., proponibile anche in corso di giudizio ex art. 116, comma 2, c.p.a., e non con la proposizione di mere istanze istruttorie.
​
2. Risulta nulla ai sensi dell’art.46 comma 1 bis D.lgs 163/2006 la clausola del disciplinare di gara che impone che l’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio. Ne consegue che detta nullità può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.

sul ricorso numero di registro generale 5316 del 2015, proposto da:
Il Mosaico Società Cooperativa Sociale e Consorzio Valcomino Soc. Coop. a r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Massimo Pistilli, con domicilio eletto presso l’avv. Stefania Reho in Roma, via Nazario Sauro, 16;

Amministrazione Provinciale di Viterbo, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Manili, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Venettoni in Roma, via Cesare Fracassini 18;
nei confronti di
Copernico Soc. a r.l.;

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-ter, n. 05965/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di assistenza specialistica agli studenti diversamente abili per le scuole superiori della Provincia – Anni scolastici 2006-2007 e 2007-2008.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Viterbo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti l’avvocato Francesca Manili;
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 4 giugno 2014, n. 5965, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento del provvedimento della Provincia di Viterbo, determinazione dirigenziale n. 34/42074 del 20 novembre 2006, avente ad oggetto l’appalto di servizio di assistenza specialistica studenti diversamente abili scuole superiori della provincia – anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008 – aggiudicazione definitiva al Consorzio Sociale CO.PERN.I.CO.
Il TAR, ritenuta la sussistenza delle condizioni soggettive dell’azione, ha rilevato sinteticamente che:
– La parte ricorrente non ha proposto azione di risarcimento dei danni né ha in altro modo dichiarato la sussistenza dell’interesse ai fini risarcitori;
– Il Consorzio Copernico ha indicato la propria offerta economica formulata sulla base dei seguenti parametri: applicazione CCNL Cooperative settore socio-sanitario in vigore alla data odierna (aggiornato al 1° novembre 2005) in assenza di stato di crisi
– Tale formulazione, sebbene sintetica, può ritenersi rispettosa delle prescrizioni della lex specialis di gara;
– Al verificarsi dell’ipotesi previsti dalla norma, la stazione appaltante era tenuta a valutare la congruità dell’offerta e ben poteva richiedere all’offerente, ai sensi del richiamato art. 86, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, l’integrazione dei document
L’appellante contestava la sentenza del TAR riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva l’Amministrazione appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Ritiene il Collegio preliminarmente fondata l’eccezione di irricevibilità dell’appello per tardività della notifica ai sensi degli artt. 92, comma 3, 119, comma 2 e 120 commi 3 e 5, c.p.a., da cui si deduce che il termine lungo per proporre appello è di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza, nella specie pubblicata in data 4 giugno 2014.
2. In ogni caso l’appello è anche infondato nel merito.
Il Collegio rileva in punto di fatto che viene dedotto dagli appellanti l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara indetta dalla Provincia appellata con determina dirigenziale 9 agosto 2006, n. 34/306, sul presupposto dell’incompletezza dell’offerta presentata in gara dalla parte controinteressata, in ipotizzato contrasto con l’art. 2 del disciplinare di gara.
In particolare, si deve ritenere preliminarmente, in relazione al primo motivo d’appello, che il rigetto da parte del TAR delle istanze istruttorie formulate dall’attuale appellante in primo grado sono del tutto compatibili con le norme processuali amministrative (ora ex art. 64 e ss. c.p.a.) che impongono un’idonea istruzione probatoria del giudizio ai fini della decisione, ma certo non implicano che l’istruttoria endoprocessuale sia funzionale all’esibizione di atti amministrativi per consentire alla parte ulteriori e diverse censure non formulate con il ricorso introduttivo, come si pretende nel caso di specie.
Lo strumento giuridico per poter ottenere gli atti amministrativi è rappresentato dal noto istituto dell’accesso, con la conseguenza che, in caso di diniego all’accesso deve essere attivato lo specifico giudizio individuato attualmente dagli artt. 116 e ss. c.p.a., giudizio peraltro proponibile anche in corso di giudizio ex art. 116, comma 2, c.p.a., ma non certo con la formula di una mera sollecitazione ad attivare i poteri officiosi istruttori del giudice adito.
3. In relazione al secondo e terzo motivo d’appello, esaminabili congiuntamente, il Collegio rileva che l’art. 2 del disciplinare di gara, nella parte in cui specifica che deve essere presentata l’offerta economica con le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono alla formulazione dell’offerta, ai sensi degli artt. 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006, da cui risulti il costo complessivo annuo del servizio oggetto dell’appalto, non impone una specifica modalità di presentazione dell’offerta, né impone, a pena di esclusione, un’analitica esplicitazione delle singole voci di prezzo, limitandosi semplicemente e a richiedere, in via peraltro ridondante, la necessaria determinabilità del prezzo.
Determinabilità che nel caso di specie, risulta essere garantita, dalla presentazione da parte dell’aggiudicataria di parametri specifici ed oggettivi di composizione dell’offerta economica: applicazione CCNL Cooperative settore socio-sanitario in vigore alla data odierna (aggiornato al 1° novembre 2005) in assenza di stato di crisi con inquadramento al V livello; applicazione degli adempimenti sicurezza sul lavoro; margine impresa minimo del 3%; monte ore complessivo come da comma 4 art. 2 del capitolato speciale di appalto.
Si tratta di una descrizione sintetica che, tuttavia, nella specie è stata ritenuta intellegibile dall’Amministrazione e che, quindi, non rende indeterminata l’offerta; peraltro, le contestazioni dell’appellante si limitano a censurare una non rispondenza formale dell’offerta rispetto alle regole sancite dal disciplinare, ma non confutano in modo specifico che l’offerta sarebbe stata in sostanza equivoca o indeterminata e, quindi, nulla.
Inoltre, occorre osservare che nell’attuale assetto normativo, una clausola del disciplinare di gara come quella di specie, in base alla quale l’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, dalle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2, d.lgs. n. 163-2006, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo del servizio, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163-2006; nullità che può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 31, comma 4, c.p.a.
Peraltro, anche nel contesto normativo antecedente, ratione temporis, l’assenza di giustificazioni poteva legittimare un’esclusione soltanto laddove vi fosse un’esplicita sanzione di esclusione, sanzione esplicita che, nel caso in esame, non è ravvisabile.
Peraltro, le giustificazioni richieste legittimamente ex art. 86, commi 2 e 3, d.lgs. n. 163-2006 ai fini della verifica dell’anomalia, hanno confermato, con valutazioni non macroscopicamente illogiche o erronee la congruità e, quindi, per logica inferenza, la determinabilità dell’offerta.
Di conseguenza, la domanda di risarcimento del danno, ribadita in questo giudizio, non può trovare accoglimento, in assenza del necessario presupposto dell’illegittimità del provvedimento.
4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere dichiarato irricevibile.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore della parte appellata costituita in appello in euro 5000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1029 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Lotti

Sugli elaborati da presentare nelle gare di progettazione

1. Contratti della P.A. – Gare – Progettazione – Progetti definitivi – Studio di impatto ambientale – Piani di sicurezza – Allegazioni – Necessità – Condizioni.  
 
2. Contratti della P.A. – Gare – Progettisti – Collaboratori – Requisiti di qualificazione – Possesso – Obbligo – Non sussiste.
 

1. Lo studio di impatto ambientale ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 207/2010, non è un allegato sempre necessario nei progetti definiti, presentati in sede di gara, ma solo in determinati e particolari interventi ed ove sia stato previsto dalla normativa vigente rispetto alla tipologia di lavori. Inoltre non rientrano nel novero degli allegati necessari nemmeno le indicazioni di stesura de i piani di sicurezza e il quadro economico con l’indicazione dei costi della sicurezza, i quali possono essere integrati anche successivamente, in sede di redazione del progetto esecutivo, ex art. 33 d.P.R. n. 207-2010.
 
2. Nelle gare di progettazione, il possesso dei requisiti generali e professionali, nonché dei requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 263 d.P.R. n. 207-2010 va richiesto solo ai progettisti indicati dal concorrente. Ne consegue che i collaboratori alla progettazione non sono tenuti a possedere i requisiti di qualificazione specifica.
 

sul ricorso numero di registro generale 5984 del 2015, proposto da:
Impresa Zaccariello Vincenzo, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Caliendo e Paolo Cantile, con domicilio eletto presso l’avv. Armando Profili in Roma, via G. Palumbo, 26;

Soc. C&A Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Como e Guido Acquaviva Coppola, con domicilio eletto presso lo Studio Abbamonte Titomanlio in Roma, via Terenzio, 7;

Comune di Macerata Campania;
AP Srl;

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 03354/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gara per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di efficientamento energetico di una scuola dell’infanzia in Macerata Campania.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soc. C&A Costruzioni Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Luca Tozzi in dichiarata sostituzione degli avvocati Mario Caliendo e Paolo Gentile, e Luigi d’Angiolella su delega dell’avv. Sergio Como;
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. I, con la sentenza 24 giugno 2015, n. 3354, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Società C&A Costruzioni Srl per l’annullamento della determina del Comune di Macerata Campania n.62-2015 di aggiudicazione della gara avente oggetto la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di efficientamento energetico Scuola dell’Infanzia Agazzi in Macerata Campania.
Il TAR ha rilevato sinteticamente, con riferimento alle censure con cui è stata contestata la legittima composizione delle offerte delle concorrenti che precedono in graduatoria, che:
– riguardo all’offerta tecnica dell’appellante ditta Zaccariello Vincenzo, mancava la relazione n. 7 “aggiornamento prime indicazioni della sicurezza”, carenza riscontrata anche nel CD-Rom;
– rispetto a quella della concorrente seconda classificata, A.P. s.r.l., a non essere presenti erano la reazione specialistica e lo studio di fattibilità ambientale, anche in questo caso non contenuti nemmeno nel CD-Rom.
L’appellante ditta Zaccariello Vincenzo contestava la sentenza del TAR confutando la tesi da questi accolta con i primi quattro motivi d’appello e contestando con gli ulteriori motivi d’appello i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal TAR.
Con l’appello in esame chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva l’Amministrazione appellata e la parte controinteressata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Il Collegio rileva che l’art. 5, par. B) – Offerta tecnica (pag. 16 del disciplinare), del disciplinare di Gara prescrivere, in modo ripetitivo rispetto alla legge (art. 24 d.P.R. n. 207-2010), che “i documenti minimi inderogabili componenti il progetto definitivo dovranno essere redatti in conformità alle disposizioni di cui agli artt. 24 e ss. d.P.R. n. 207-2010”; ai sensi dell’art. 4 del disciplinare, l’assenza di tali requisiti inderogabili è suscettibile di esclusione.
A sua volta, l’art. 24 d.P.R. n. 207-2010 indica i requisiti che devono corredare i progetti.
Tale previsione, che impone in modo preciso e dettagliato gli elaborati per la redazione del cd. progetto definitivo, è funzionale evidentemente ad evitare che si determinino variazioni, in termini di tempi e di costo, rispetto alla progettazione esecutiva, dovendo la progettazione definitiva contenere un grado di definizione tale da non dover subire significative modificazione in termini esecutivi, modificazioni che, come è noto, costituiscono anomalie del nostro sistema e determinano un esorbitante aumento dei costi delle opere pubbliche ed un inammissibile allungamento dei tempi per la loro realizzazione.
Tuttavia, si deve altresì osservare che tale disposizione non impone l’allegazione contemporaneamente di tutti gli elaborati tecnici indicati al secondo comma dell’art. 24, ed anzi si precisa che è il RUP a dover specificare quali devono essere gli atti necessari.
2. In ogni caso, il Collegio ritiene che nel concreto non ci si trovi di fronte ad un’ipotesi di formulazione incompleta dell’offerta, il che comporterebbe come è ovvio l’esclusione della stessa, poiché dette carenze del progetto sono pacificamente ed agevolmente superabili dai documenti inseriti nella busta contenente l’offerta economica, busta aperta fisiologicamente successivamente ed in seduta pubblica.
Peraltro, la circostanza per la quale tali documenti non siano stati rinvenuti nemmeno nei CD-Rom allegati all’offerta tecnica costituisce un ulteriore elemento a riprova del fatto che si trattava di documenti che, per il loro contenuto, potevano ritenersi idonei ad anticipare l’offerta economica; come tali, nel dubbio, legittimamente l’offerente li ha inseriti soltanto nella busta relativa all’offerta economica.
Pertanto, la presenza del documento contestato nella busta relativa all’offerta economica consente l’applicazione di quanto dispone l’art. 26, comma 6, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro, secondo cui gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il progetto sia adeguato rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, confermandosi quindi la necessità e l’imprescindibilità del piano di sicurezza, senza in alcun modo prescriverne la presenza insieme all’offerta tecnica.
Per quanto concerne in specifico il progetto dell’appellante Zaccariello, si deve rilevare, peraltro, che la Giunta Comunale, su parere favorevole del RUP, con delibera in data 7 maggio 2015 aveva approvato il progetto definitivo presentato dall’appellante, il che, pur non implicando alcuna improcedibilità del presente ricorso, come invece eccepisce l’appellante, trattandosi di procedimenti del tutto distinti, è un ulteriore indizio a sostegno della completezza progettuale dell’appellante.
Pertanto, l’esame della documentazione acquisita consente di affermare che l’offerta depositata dall’appellante risponde agli elaborati tecnici richiesti dal Bando e disciplinare, giudicati insindacabilmente “sufficienti” ai fini del rispetto del requisito di “completezza e grado di approfondimento del progetto” secondo il criterio valutativo della commissione di gara.
3. Con riferimento ai motivi del ricorso in primo grado, non esaminate dal TAR e riproposte ritualmente in appello con memoria ex art. 101, comma 2, c.p.a., si deve ritenere, in primo luogo, che le stesse considerazioni appena fatte al precedente punto 3, riguardano sia lo studio di impatto ambientale che, ai sensi dell’art. 27 d.P.R. n. 207-2010, non è un allegato sempre necessario, ma solo in determinati e particolari interventi ed ove sia stato previsto dalla normativa vigente rispetto alla tipologia di lavori; sia le prime indicazioni per la stesura dei piani di sicurezza e il quadro economico con l’indicazione dei costi della sicurezza, che può essere integrato anche successivamente, in sede di redazione del progetto esecutivo, ex art. 33 d.P.R. n. 207-2010; sia, infine, il piano di smaltimento dei rifiuti.
4. Sempre con riferimento ai motivi del ricorso in primo grado non esaminate dal TAR, si deve rilevare che, ai sensi delle norme integrative del Bando di gara (punto 3.3.), quanto ai requisiti attinenti ai servizi di progettazione e coordinamento sicurezza, espressamente si prescrive che nel caso in cui il concorrente sia in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA per la sola costruzione, ovvero di attestazione SOA per progettazione insufficiente è necessario che il concorrente indichi o associ un progettista e che il progettista indicato o associato sia in possesso dei requisiti generali e professionali, nonché dei requisiti tecnico-organizzativi di cui al’art. 263 d.P.R. n. 207-2010.
Nel caso in esame, l’appellante, che ricade nell’ipotesi suindicata, ha indicato nominativamente i professionisti incaricati della progettazione per ogni singola categoria di lavorazione, con specificazione del professionista responsabile del coordinamento del gruppo di progettazione e del coordinamento della sicurezza.
Tale circostanza rende la partecipazione del concorrente alla gara del tutto indenne dalle censure di illegittimità che le attribuisce parte appellata, che erroneamente si riferisce al disposto di cui all’art. 37, comma 4, del Codice degli appalti, inapplicabile al caso in esame.
Inoltre, le contestazioni riguardanti l’ing. Cuzzilla sono parimenti infondate atteso che lo steso era stato indicato come collaboratore alla progettazione e, in tale veste, non era certo tenuto a possedere requisiti di qualificazione specifici.
5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto per tali assorbenti motivi e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado in quanto infondato.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1031 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Lotti.

Sulla configurabilità della prestazione analoga come prestazione rientrante nel medesimo settore imprenditoriale cui afferisce l’appalto

Contratti della P.A. –  Bando di gara – Requisiti di capacità – Prestazioni analoghe – Prestazioni identiche – Assimilazione – Inconfigurabilità.

Nel caso in cui il bando di gara pubblica richieda come requisito il pregresso svolgimento di prestazioni analoghe, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di prestazioni identiche, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi o forniture rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto[1].

sul ricorso numero di registro generale 5657 del 2015, proposto da:
Del Vecchio Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Antonio Parisi e Marcello Russo, con domicilio eletto presso l’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Napoli Servizi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Terenzio, 7;

Consorzio Del Bo Soc. a r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Ferola, Renato Ferola e Bianca Luisa Napolitano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 03024/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione, conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensore installati negli immobili a reddito del Comune di Napoli.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Napoli Servizi Spa e del Consorzio Del Bo Soc. a r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Amina L’Abbate su delega dell’avv. Gianluigi Pellegrino, Marcello Russo, Luigi d’Angiolella in dichiarata sostituzione dell’avv. Orazio Abbamonte, e Raffaele Ferola;
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. V, con la sentenza 4 giugno 2015, n. 3024, in accoglimento del ricorso incidentale del controinteressato ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della determina n.13-2015 della Napoli servizi spa avente oggetto l’approvazione delle sedute di gara per l’affidamento del servizio quadriennale di gestione conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensore installati negli immobili a reddito del Comune di Napoli ed in gestione alla Napoli servizi spa, accogliendo il ricorso incidentale dell’attuale appellato Consorzio del Bo S.C.A.R.L.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– La descrizione della prestazione di punta fornita dalla appellante società Del Vecchio non appare soddisfare i requisiti richiesti dal Bando a fini della valutazione della capacità tecnica e della idoneità professionale dei concorrenti sulla base della
– Il servizio aggiuntivo di call center è stato limitato, quantitativamente, a n. 71 ascensori, contro il n. di 450 unità previsto dalla lex specialis e, qualitativamente, l’anagrafica tecnica è rimasta interamente riservata alla Romeo Gestioni;
– Il ricorrente principale non ha dimostrato il possesso del requisito relativo al contratto di punta per servizio analogo di importo non inferiore a € 400.000 e per numero di impianti ascensori gestiti non inferiore a 450 unità, previsto sotto comminator
L’appellante contestava la sentenza del TAR confutando la tesi del ricorso incidentale accolta in primo grado, riproponendo i motivi del ricorso principale di primo grado, concernenti l’ipotizzata illegittimità del procedimento di verifica di congruità dell’offerta dell’appellato Consorzio Del Bo, e chiedendo l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva l’Amministrazione appellata e la parte controinteressata, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

1. Il Collegio rileva in via preliminare che è vero, in astratto, che l’appello può ritenersi improcedibile qualora la stazione appaltante, come nella specie, a conclusione del procedimento di verifica dei requisiti dell’appellante Del Vecchio, l’ha esclusa con provvedimento in data 7.8.2015, venendo così meno la legittimazione a contestare l’esito della gara, ovvero l’aggiudicazione al Consorzio Del Bo appellato.
Nel caso di specie, tuttavia, la complessiva infondatezza dell’appello, come si dirà infra, rende superfluo l’esame di tale eccezione.
2. Il Collegio rileva altresì in punto di fatto che l’oggetto della gara per cui è causa consiste nell’affidamento del servizio quadriennale di gestione conduzione manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensore installati negli immobili a reddito del Comune di Napoli ed in gestione alla Napoli servizi spa.
Con riferimento al servizio di punta, il disciplinare (pag. 24, par. a2) richiedeva la dimostrazione di un servizio analogo che in almeno un anno del triennio avesse avuto valore non inferiore ad euro 400 mila e fosse relativo ad un parco impianti di almeno 450 unità.
L’attuale appellante ha comprovato detto requisito allegando il rapporto contrattuale con la società Romeo Gestioni che le aveva affidato la manutenzione ordinaria e straordinaria di 464 impianti nell’anno 2011, anno incluso nel triennio rilevanti ai fini della partecipazione alla gara de qua, con un fatturato superiore a 400 mila euro.
3. Secondo il Collegio tale servizio può ritenersi certamente analogo a quello oggetto della gara in contestazione, atteso che si riferisce ai medesimi immobili del Comune di Napoli e concernente esattamente la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti ascensoristi.
Né tale analogia può ritenersi esclusa dalla circostanza che nella gara oggetto del presente appello si richiedeva anche la reperibilità e il pronto intervento, nonché la gestione del sistema informatico e di call center, servizi questi non risultanti dal predetto contratto con la Romeo Gestioni, se non in misura ridotta (per 71 impianti).
Infatti, questi elementi aggiuntivi e specificativi dell’oggetto del presente appalto, peraltro connaturati al concetto e al contenuto dell’attività contrattuale di gestione degli impianti ascensore, non incidono sull’analogia richiesta dal bando di gara che è incentrata sulla manutenzione e gestione degli ascensori per una certa entità numerica e di fatturato.
Infatti, come ha chiarito questo Consiglio, nel caso in cui il bando di gara pubblica richieda quale requisito il pregresso svolgimento di prestazioni analoghe, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di prestazioni identiche, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi o forniture rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122; Id., sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035).
Nel caso in esame, la società appellante ha dimostrato, con la produzione delle fatture e del citato rapporto contrattuale con la Romeo gestione, nonché con l’allegazione dei chiarimenti, la rispondenza delle pregresse prestazioni all’oggetto della gara, rispetto alla quale deve verificarsi, come detto, la mera analogia e non l’assoluta identità.
Peraltro, nel caso in esame, le prestazioni indicate al punto 35.3 del Capitolato speciale della gara rappresentano delle esemplificazioni dei servizi contenuti nell’oggetto della gara, concernente, si ribadisce, la ‘‘gestione, conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria’’ e solo rispetto a quest’ultimo va verificato il criterio di analogia.
Diversamente opinando, infatti, si finirebbe per far coincidere il concetto di analogia con quello di identità, valorizzando delle prestazioni, pur importanti, ma accessorie, prestazioni che comunque rientrano ordinariamente nella gestione degli ascensori.
Il motivo d’appello concernente l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado è dunque fondato e, quindi, deve essere accolto, potendosi prescindere dalle eccezioni preliminari, formulata dall’appellante, di violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. per aver il TAR sindacato poteri amministrativi non ancora esercitati; e di violazione dell’ordine di esame tra ricorso incidentale e ricorso principale.
4. Con riferimento al motivo del ricorso incidentale assorbito nella motivazione – e a prescindere dall’ammissibilità di tale censura in appello, posto che nel processo amministrativo la statuizione d’improcedibilità di primo grado non è assimilabile ad un omesso esame o ad una dichiarazione di assorbimento, nel qual caso soltanto l’art. 101, comma 2, c.p.a.. consente la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria depositata nel prescritto termine della sentenza impugnata (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21 luglio 2015, n. 3604) -, se ne deve ravvisare l’infondatezza,
Infatti, l’idoneità professionale minima richiesta, attestata dall’iscrizione al Registro delle imprese per lo svolgimento di attività compatibili con quella oggetto della gara, iscrizione nella specie sussistente e, quindi, rispettosa delle prescrizioni di gara.
L’asserita menzione dell’oggetto sociale divergente rispetto all’oggetto di gara è inconferente a tali fini e, comunque, non è significativa ai fini di un’eventuale esclusione dell’appellante, per le medesime ragioni evidenziate in relazione alla censura circa lo svolgimento di prescrizioni analoghe.
Infatti, come detto, l’oggetto composito ed articolato della gara non può ritenersi del tutto sovrapponibile all’oggetto sociale che, dunque, non deve essere del tutto identico, con la conseguenza che la relativa censura non può trovare accoglimento.
5. I motivi d’appello con il quale vengono riproposte le censure del ricorso principale di primo grado sono, invece, infondati.
Infatti, in primo luogo, la censura relativa al valore asseritamente esiguo del ribasso per la manutenzione ordinaria è da un lato smentita dal fatto che le giustificazioni al riguardo opposte dall’aggiudicataria sono da ritenersi non irrazionali e che non illogicamente il RUP, nel valutare tale offerta ha espresso al riguardo un giudizio sintetico ma globale, riferito al complesso delle prestazioni e dei costi dell’offerente.
Come è noto, nelle gare pubbliche il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36), il che non si riscontra nel caso in esame; inoltre, il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e non dei singoli elementi atomisticamente considerati (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).
In ogni caso, in secondo luogo, il prezzo offerto quale canone di manutenzione ordinaria, pari ad euro 17 a impianto, corrisponde a quello pagato al Consorzio Del Bo nel precedente appalto, eseguito senza contestazioni a riprova della sua sostenibilità.
Inoltre, per quanto riguarda la manutenzione straordinaria, non irrazionalmente il Consorzio Del Bo ha ritenuto di assicurare che sulla base dello stato d’uso degli impianti, si conta di potere ottemperare a parte delle prescrizioni con interventi di revisione dei componenti, in luogo della loro integrale sostituzione, “con una previsione di riduzione della spesa pari a circa il 50%, corrispondente ad una spesa totale di circa euro 2.300.000,00”.
Peraltro, gli atti di gara non stabiliscono ineludibilmente prezzi separati per la manutenzione ordinaria e per la manutenzione straordinaria, in quanto l’importo massimo di spesa annuale previsto dal bando (euro 800.000,00 per ciascun anno) potrà essere utilizzato per la manutenzione straordinaria una volta spesato in base all’offerta di gara il canone mensile per la manutenzione ordinaria e i 16 elementi indicati dal Consorzio appellato nelle proprie giustificazioni costituiscono le indicazioni dei ricavi dalla manutenzione straordinaria.
6. Per quanto riguarda le censure aventi carattere strumentale, in base alle quali l’appellante sostiene che la Commissione di gara avrebbe erroneamente omesso di seguire i sub criteri fissati per l’assegnazione del punteggio relativo al criterio n. 3, relativo al servizio reperibilità, pronto intervento e riparazione, se ne ritiene l’inammissibilità, atteso che non viene dimostrato in giudizio l’interesse alla censura, ovvero che avrebbe conseguito un migliore punteggio, tale da farle superare in graduatoria l’aggiudicatario.
Infatti, se anche l’offerta del Consorzio Del Bo perdesse l’intero sub punteggio fissato per quella voce (il che, comunque, non potrebbe ritenersi possibile, alla luce della sua offerta) e lo ottenesse per intero l’offerta dell’appellante, l’esito finale della gara rimarrebbe immutato.
Né, infine, ha rilievo la mancata previsione di punteggi per i sottocriteri indicati per il criterio 2, in quanto l’articolazione di punteggi ai sub criteri non è prevista dall’art. 83 del Codice appalti come inderogabile, come non è obbligatoria la formulazione dei sub criteri.
7. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere in parte accolto, come da motivazione, con la conseguenza che il ricorso principale di primo grado deve essere respinto.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte come da motivazione e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso principale di primo grado.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1030 proviene da Giustamm.

Pres. M.L. Torsello, est. P.G.N. Lotti

Sul requisito del fatturato specifico complessivo in un appalto per il noleggio di apparecchiature multifunzioni e per la gestione dei servizi connessi, sull’avvalimento e sulla procedura di gara telematica

1. Contratti della P.A. – Appalto per il noleggio di apparecchiature e gestione di servizi – Dimostrazione del requisito del fatturato specifico – Allegazione di vari contratti di noleggio riconducibili al genus delle prestazioni di servizio – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Gara telematica per l’affidamento di un appalto di noleggio e gestione servizi – Mancata sottoscrizione dei contratti di avvalimento – Non assume rilevanza se sono stati depositati telematicamente con firma digitale.

3. Contatti della P.A. – Avvalimento – Avvalimento di garanzia – Ha ad oggetto la complessiva solidità finanziaria – Conseguenza – Non richiede una specifica indicazione di tutti i beni materiali dell’ausiliaria.

4. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti ex art. 48 CPA – Concessione di un ulteriore termine di 5 giorni per l’integrazione documentale – Legittimità.

5. Contratti della P.A. – Gara d’appalto telematica – Mancata produzione telematica di documenti tassativamente richiesti dalla Lex specialis – Omesso espletamento del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante – Legittimità.

6. Contratti della P.A. – Possesso di un requisito richiesto dalla lex specialis – Non è confutato dai dati estrapolati dal sito web dell’aggiudicatrice.

7. Contratti della P.A. – Subprocedimento di verifica delle offerte anomale – E’ espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione – Sindacabile solo in presenza di valutazioni illogiche o abnormi.

N. 01032/2016REG.PROV.COLL.
N. 05237/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5237 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Faticoni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Asciano, Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Cecilia Savona, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Asciano in Roma, via Giunio Bazzoni, 1; 
contro
Regione Sardegna Autonoma, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, 24; 
nei confronti di
Olidata Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Rita Rolli e Marta Rolli, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Elena De Stefano in Roma, via Francesco De Sanctis; 
Copier Service di Doro Salvatore, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Bazzoni e Vittore Davini, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Cervone in Roma, via dei Gracchi, 56; 
Tecnocopi di Giangrandi Vittorio e C. Snc;
GSC – General System Cuneo Srl; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00992/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per il noleggio di apparecchiature multifunzione e stampanti a basso impatto ambientale e dei servizi connessi, gestione flusso documentale, manutenzione e fornitura materiali.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna Autonoma, di Olidata Spa e di Copier Service di Doro Salvatore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Giovanni M. Lauro, Luigi ManZi su delega dell’avv, Sandra Trincas, Marta Rolli e Bazzoni Marcello in proprio e su delega dell’avv. Vittore Davini;

FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 4 agosto 2015, n. 992, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della determinazione del 2.3.2015, emessa dalla Regione Sardegna, con la quale è stata aggiudicata alla costituenda ATI controinteressata, con l’ausilio delle altre due imprese in epigrafe, la procedura aperta per il noleggio di apparecchiature multifunzione e stampanti a basso impatto ambientale, dei servizi connessi e opzionali e per la gestione in service del flusso documentale, manutenzione di apparecchiature di proprietà dell’amministrazione e fornitura di materiali di consumo.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– Come risulta dalle fatture depositate della controinteressata Olidata il noleggio è stato effettuato dalla stessa;
– Il contratto di avvalimento tra Olidata e GSC è stato sottoscritto con firma digitale;
– Il contratto di avvalimento è sufficientemente specifico, poiché il contratto precisa che l’ausiliaria mette a disposizione i mezzi e i requisiti tecnici oggetto di avvalimento;
– Olidata e Copier Service hanno debitamente risposto alla richiesta di documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione entro il termine perentorio di dieci giorni;
– In mancanza dei curricula correttamente la commissione ha attribuito un punteggio pari a zero alla ricorrente in primo grado; né può integrarsi un’ipotesi di disparità di trattamento per il fatto che alla controinteressata sia stato concesso il soccorso
– Il criterio 5.3 del disciplinare di gara richiedeva lo “stesso pannello operatore per tutte le tipologie di apparecchiature” e tale 5.3 fa parte del criterio 5 (funzionalità aggiuntive per la gestione del flusso documentale); è del tutto pacifico che il
– Nessuna falsa dichiarazione è imputabile alla aggiudicataria che ha indicato correttamente nell’offerta l’esistenza delle funzionalità premianti;
– L’offerta della aggiudicataria conteneva la descrizione della propria struttura territoriale e tanto bastava per i lavori della Commissione che ha correttamente operato;
– La ricorrente in primo grado pretende di sovrapporre le proprie valutazioni, fondate sulla propria organizzazione, a quelle della commissione di gara effettuate sulla organizzazione e sull’offerta di altra ditta.
L’appellante contestava preliminarmente il dispositivo di sentenza del TAR; quindi, con motivi aggiunti, confutava il merito della sentenza del TAR riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva l’Amministrazione appellata ed il controinteressato in appello, chiedendo il rigetto dell’appello.
Il controinteressato proponeva appello incidentale con il quale riproponeva i motivi del ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR presentava motivi aggiunti successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado impugnata.
All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene l’appello infondato, potendosi così preliminarmente prescindere dall’esame delle eccezioni relative alla carenza di interesse e legittimazione attiva in capo all’appellante Faticoni S.p.a.
2. Nel merito dell’appello principale, si ritiene infondato il primo motivo, con cui si contesta la mancata dimostrazione da parte dell’aggiudicataria del requisito di avere realizzato nell’ultimo triennio un fatturato specifico complessivo per forniture analoghe non inferiore a € 3.000.000.000.
Infatti, dall’esame della documentazione in atti, si evince la non fondatezza dell’affermazione secondo cui il fatturato comprovato dalla mandante della società aggiudicataria deriverebbe solo da prestazioni di servizi e non da fornitura in noleggio di apparecchiature di stampa.
Le fatture in atti (doc. 10 fascicolo di primo grado), infatti, inoltrate per via telematica alla Stazione Appaltante in data 9.10.2014 evidenziano la circostanza che il fatturato dichiarato è frutto di attività di noleggio di apparecchiature di stampa, atteso che tali fatture riportano in modo puntuale i riferimenti dei vari contratti di noleggio, contratti comunque ascrivibili, sotto il profilo economico e a fini giuridici, al genus delle prestazioni di servizio e non cessione di beni (cfr., tra gli altri, l’art. 24, par. 1, Direttiva 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE).
Peraltro, la prestazione oggetto della gara è definito dall’art. 5 del disciplinare di gara come un complesso di servizi nei quali sono presenti le attività di consegna, installazione e messa in opera delle apparecchiature, assistenza tecnica, manutenzione, formazione del personale, reportistica, prestazioni tutte che sono ascrivibili al genus della prestazione dei servizi e che rendono l’oggetto dell’appalto incentrato non esclusivamente sul noleggio delle apparecchiature.
Con la conseguenza, ai fini dell’esame di tale motivo d’appello, che evidentemente il fatturato dimostrato dalle parti controinteressate in appello non si deve riferire ad una fornitura, ma all’oggetto complessivo della gara e rispetto a tale oggetto, il requisito di partecipazione risulta pienamente dimostrato dalle controinteressate stesse.
3. Sono infondati anche il secondo ed il terzo motivo d’appello, relativi entrambi alla contestata legittimità del contratto di avvalimento.
Infatti, in primo luogo, i contratti di avvalimento non possono in alcun modo considerarsi nulli e privi di effetto in quanto mancanti della firma di sottoscrizione; infatti, la società GSC e la società Tecnocopi, società ausiliarie dell’appellata Olidata, hanno partecipato alla procedura di gara, presentando tutta la documentazione in forma digitale, con relativa firma digitale, come prescritto dalla lex specialis.
Tale circostanza si ritiene dimostrata in base a quanto prodotto dalla Regione Sardegna avanti al TAR, che ha depositato il rapporto di firma digitale dei contratti di avvalimento contestati (cfr. docc. 3 e 4 Regione Sardegna nel fascicolo di primo grado).
I contratti che l’appellante ha presentato a sostegno della sua tesi difensiva sono le copie cartacee dei documenti presentati in forma digitale dalla costituenda ATI alla Stazione Appaltante, copie che ovviamente non recano la firma digitale e, come tali, non sono per nulla significativi e, quindi, non hanno alcuna idoneità probatoria.
4. Per quanto riguarda il contenuto sostanziale dei contratti di avvalimento, si deve rammentare, come ha già specificato questo Consiglio (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038), che nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.
In sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.
Tali requisiti sono perfettamente rispondenti ai contratti di avvalimento suddetti e, dunque, non risultano giustificate le contestazioni formulate sul punto dall’attuale appellante.
5. Il Collegio ritiene parimenti infondato il quarto motivo d’appello con cui si sostiene che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché non avrebbe risposto nei termini alla richiesta di documentazione comprovante il requisito di capacità economico finanziaria dichiarato in gara.
Tale censura è confutata in via di fatto, dalla considerazione che la stazione appaltante, con la nota 29 luglio 2014, n. 29082 ha richiesto alla costituenda ATI la comprova dei requisiti di partecipazione secondo quanto prescritto dal paragrafo 10 del disciplinare di gara ed in riferimento ai requisiti previsti dal bando di gara al punto III.2.2, in merito al fatturato specifico richiesto.
Le società appellate Olidata e Copier Service hanno risposto entro il termine di 10 giorni, presentando copie dichiarate conformi all’originale dei bilanci, corredate da opportuna dichiarazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 d.P.R. n. 445-2000, con la copia del documento di identità del dichiarante.
A seguito dell’invio dei bilanci delle tre società, la Stazione Appaltante, con nota 7 ottobre 2014, n. 36948 ha richiesto entro il termine perentorio di giorni 5, pena l’esclusione dal procedimento, “idonea documentazione secondo quanto già richiesto con la precedente nota, in conformità a quanto previsto dall’art. 10 del disciplinare di gara, evidentemente non ritenendo sufficientemente esaustiva la prima documentazione inviata.
La costituenda ATI, in riscontro di tale richiesta ha fornito alla Stazione Appaltante copia di tutte le fatture di vendita e le dichiarazioni dei clienti ritenute utili alla dimostrazione del requisito oggetto della verifica (cfr. docc. 10 e 18 fascicolo di primo grado).
Tale procedimento seguito dalla Stazione Appaltante è compatibile con lo schema normativo di cui all’art. 48 del Codice appalti, poiché è vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall’art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa.
Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.
Con la conseguenza che, nell’ipotesi in esame, può ritenersi non violata la prescrizione normativa contenuta nel predetto art. 48, comma 1, Codice appalti.
6. Anche il quinto motivo d’appello, con cui si sostiene che l’appellante avrebbe commesso un errore al momento della spedizione per via telematica della documentazione tecnica di partecipazione alla gara e la Stazione Appaltante non avrebbe concesso il soccorso istruttorio, è infondato.
In specifico, trattandosi di una gara telematica, il Disciplinare di gara (paragrafo 7.2 “Offerta tecnica – Busta tecnica”) prevede che i concorrenti debbano produrre e allegare al sistema una serie di documenti tra i quali (al punto 3), i curricula di tutto il personale previsto per l’espletamento della fornitura e dei servizi connessi.
L’appellante, caricando nel sistema informatico detto documento, non ha presentato i curricula, caricando nel sistema un file non contenente le informazioni richieste dalla Stazione Appaltante.
Pertanto, in presenza di un’omissione del documento predetto, legittimamente la Stazione Appaltante non ha concesso il soccorso istruttorio, poiché, come è noto, in mancanza di un documento che in base alla lex specialis doveva essere tassativamente prodotto, come nella specie, consentire il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, Codice appalti si risolverebbe in un’inammissibile lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4591).
7. Parimenti infondato è il sesto motivo d’appello, con cui si contesta l’attribuzione all’appellata Olidata del punteggio relativo al sotto-criterio di valutazione 5.3.
Sul punto si deve sinteticamente rilevare che non è condivisibile l’assunto relativo ad un preteso difetto di istruttoria e di inattendibilità delle operazioni tecniche quanto a criterio tecnico scelto ed a procedimento applicativo, perché la Stazione Appaltante non si è meramente rimessa alla dichiarazione della concorrente, ma le ha ritenute condivisibili, con una motivazione per relationem che, trattandosi di giudizio di natura tecnica, per di più secondo questo Collegio ad alta opinabilità, può ritenersi suscettibile di sindacato soltanto sotto il profilo della manifesta erroneità, della manifesta illogicità ed irragionevolezza, circostanze queste che palesemente non si riscontrano nella specie.
8. Per le stesse ragioni si ritiene infondato anche il settimo motivo d’appello, poiché in primo luogo, in riferimento alla modalità di ottenimento della funzionalità PDF ricercabile:, l’appellata ATI Olidata-CopierService ha correttamente confermato che tale funzionalità risulta fruibile e fornita nativamente nella soluzione offerta senza alcun onere aggiuntivo per l’Amministrazione e dagli atti di gara risulta evincersi, anche se tali atti non sono di semplice valutazione, che l’appellata aveva correttamente indicato già nella propria offerta che le apparecchiature disponevano della predetta funzionalità premiante (cfr. doc. 26 fascicolo di primo grado).
In secondo luogo, con riguardo alla dichiarazione concernente il Pannello operatore, si deve ritenere che essa debba riferirsi, compatibilmente con quanto previsto dal disciplinare di gara, come medesimo pannello del software utilizzabile dagli operatori nell’ambito delle “Funzionalità aggiuntive per la gestione del flusso documentale”; in questi termini, e nei limiti di sindacato già ricordati entro i quali può esprimersi la valutazione di questo Giudice, il software di gestione documentale (PaperCut) è da considerarsi il medesimo per le diverse apparecchiature interessate.
9. E’ infondato l’ottavo motivo d’appello con il quale si sostiene che a pagina 7 della propria relazione tecnica l’appellata Olidata espone di disporre di n. 4 agenzie territoriali in Sardegna, ma nel sito internet di Olidata non vi è traccia di tali agenzie.
Infatti, l’offerta tecnica presentata dall’ATI Olidata-CopierService (doc. 27 fascicolo di primo grado) descrive dettagliatamente la propria struttura territoriale sommando alle due sedi di proprietà di CopierService (Sassari e Cagliari) anche le sedi delle Agenzie Tecniche Territoriali di Olidata.
Le sedi dichiarate da Olidata risultano esistenti già sulla base della visura dell’Agenzia delle Entrate (doc. 28 fascicolo di primo grado), mentre per contro non ha idoneità dimostrativa la circostanza che tali sedi non risultino dal sito web di Olidata.In specifico, quindi, non vi è alcuna dimostrazione conclusiva allo stato circa la falsità di tale dichiarazione, non potendosi per tale motivo disporsi l’esclusione dell’ATI Olidata-CopierService.
10. Infine, è infondato il nono motivo d’appello, dovendosi preliminarmente ribadire che nelle gare pubbliche il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36) e il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).
Nel caso di specie, a fronte della documentazione fornita dall’appellata Olidata-Copier Service, la Stazione Appaltante ha ritenuto, con analitica motivazione, che le giustificazioni fossero esaustive anche per ogni singola voce costituente l’offerta, proseguendo quindi nel giudizio di anomalia con una valutazione di adeguatezza relativo all’applicazione della percentuale di utile di impresa e delle spese generali, (come emerge espressamente dalla motivazione), che rendono inattendibili le contestazioni dell’appellante, basate su dati parziali e di dubbia correttezza, relativi alle giornate e alle ore calcolate per gli interventi sulle apparecchiature, asseritamente e ritenute non sufficienti sulla base di argomentazioni che appaiono generiche e non in grado di pregiudicare il giudizio finale avente, come detto, natura globale e sintetica.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, dichiarando di conseguenza improcedibile l’appello incidentale.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore delle parti appellate costituite in appello in euro 6000,00, oltre accessori di legge, ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1032 proviene da Giustamm.

Pres. FF. M. Atzeni, est. C. Contessa

Sull’interpretazione di una clausola inerente le modalità di espletamento del servizio di refezione scolastica di un Comune e sulla dissociazione dalle condotte illecite di un dipendente della concorrente

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Clausola della lex specialis – Modalità di espletamento del servizio – Va interpretata in senso funzionale e non rigidamente letterale.  

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Interpretazione delle clausole della lex specialis – Chiarimento da parte della S.A. – Non può introdurre deroghe espresse rispetto alla clausola escludente – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Appalto per il servizio della refezione scolastica di un Comune – Offerta tecnica – Superamento del numero di pagine prescritto dalla lex specialis – Non comporta esclusione – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Appalto per il servizio della refezione scolastica – Dissociazione dalle condotte illecite di un dipendente – Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Idoneità.

5. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Appalto per il servizio di refezione scolastica – Ricorso – Motivo del ricorso – Scarso dettaglio dei criteri di attribuzione dei punteggi – Genericità.

6. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Appalto per il servizio di refezione scolastica – Valutazione dell’offerta – Idoneità del solo voto numerico – Sussiste.

N. 01024/2016REG.PROV.COLL.
N. 06734/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6734 del 2015, proposto dalla Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Martinez & Partners in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 21
contro
Sodexo Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5 
nei confronti di
Comune di Sondrio
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione III, n. 1294/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sodexo Italia S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Filippo Martinez e Maurizio Boifava,;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia e recante il n. 2413/2014 la società Sodexo Italia s.p.a., premesso di aver partecipato a una gara di appalto indetta dal Comune di Sondrio per l’affidamento di servizi di refezione scolastica e di essersi collocata al secondo posto (con punti 85,19) in graduatoria, impugnava gli atti con cui la gara era stata aggiudicata all’odierna appellante Dussmann Service s.r.l. (prima classificata con punti 100).
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Dussmann Service, respingendo l’appello per il resto.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Dussmann Service la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:
Con il primo motivo la Dussmann Service lamenta che, nell’adottare la decisione in oggetto, il T.A.R abbia erroneamente interpretato le previsioni di cui all’articolo 37, comma 5 del Capitolato speciale di appalto, il quale stabili(va) che “ogni automezzo deve svolgere una consegna specifica e trasportare i pasti relativi ad un unico Centro di Distribuzione Pasti per ogni orario previsto di inizio del servizio di ristorazione”.
In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che la clausola appena richiamata fosse da intendere nel senso di aver fissato – in via sostanzialmente inderogabile – il principio per cui ogni singolo automezzo dedicato all’espletamento del servizio dovesse provvedervi in relazione a una singola scuola, al precipuo fine di “assicura[re] il mantenimento della temperatura idonea ed il rispetto delle norme igienico-sanitarie”.
In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe offerto un’interpretazione formalistica della lex specialis di gara le cui prescrizioni, al contrario, dovevano essere intese in senso – per così dire – ‘funzionale’, consentendo alle imprese in gara di articolare modalità organizzative del servizio che non si appiattissero sul limitativo principio ‘un mezzo / una scuola’ (l’argomento viene riferito, in particolare, agli articoli 2, 8, 12, 37.1, 37.5, 40 e 44 del CSA).
Un argomento dirimente in tal senso sarebbe stato offerto dalla stessa amministrazione la quale, chiamata a fornire delucidazioni in ordine alla previsione di cui all’articolo 37.5 aveva chiarito quanto segue: “si intende che in caso di scuole strettamente adiacenti (Primaria e Infanzia Ponchiera, Primaria e Infanzia Triangia, Primaria Racchetti e Infanzia Vanoni) e qualora vi sia coincidenza di orari, la consegna potrà avvenire in unica soluzione”.
Secondo l’appellante ai chiarimenti nell’occasione resi dal Comune di Sondrio non potrebbe essere riconosciuto il carattere della tassatività (nel senso di aver indicato in modo inderogabile i soli casi di contiguità che consentivano di superare il richiamato principio ‘un mezzo / una scuola’), atteso che gli stessi fornivano un elenco esemplificativo e non tassativo di ipotesi in cui il singolo concorrente avrebbe potuto validamente proporre una diversa organizzazione del servizio.
Nel medesimo senso deporrebbero ulteriori prescrizioni del CSA e in particolare l’articolo 12 (relativo alle cause di esclusione), nonché gli articoli 40 e 44 (rispettivamente relativi alle penali e alla risoluzione del contratto) i quali non connettono in alcun modo conseguenze negative per il mancato rispetto del ridetto principio ‘un mezzo / una scuola’.
Con il secondo motivo di appello la Dussmann Service lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare che, in ogni caso, non poteva essere disposta l’esclusione dell’appellante dalla gara in assenza di una chiara ed espressa disposizione della lex specialis la quale sanzionasse in tal modo la violazione del richiamato articolo 37.5 del CSA.
In ogni caso (terzo motivo di appello) i primi Giudici avrebbero omesso di considerare che, a fronte di clausole della lex specialis di contenuto non univoco (e che non testimoniavano in modo chiaro la volontà della stazione appaltante di annettere valenza escludente alla violazione di una determinata clausola), l’interprete dovrebbe fondare le proprie determinazioni sul principio del favor participationis, propendendo per la soluzione interpretativa di maggior favore per il concorrente / dichiarante.
Si è costituita in giudizio la Sodexo Italia s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello e ha riproposto (ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.) i motivi di ricorso già articolati in primo grado e non esaminati dal T.A.R. per avere i primi Giudici riconosciuto carattere dirimente ai fini del decidere al primo motivo del ricorso principale.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore della ristorazione (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Sondrio per il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia e primarie e si era classificata al primo posto) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata (Sodexo) e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui la gara era stata aggiudicata all’odierna appellante.
2. L’appello è fondato.
3. Come si è anticipato in narrativa, la parte centrale del presente contenzioso si incentra sulla previsione del punto 37.5 del CSA il quale disciplinava le modalità di espletamento del servizio e di consegna dei pasti all’evidente fine di assicurare il mantenimento della temperatura idonea al momento della consegna e il rispetto della pertinente normativa igienico-sanitaria.
In particolare occorre stabilire se – come ritenuto dai primi Giudici – la richiamata clausola della lex specialis dovesse essere interpretata secondo le rigide modalità ritenute dai primi Giudici ovvero se essa dovesse essere intesa in senso – per così dire – ‘funzionale’ (ossia nel senso di consentire una diversa articolazione delle modalità di organizzazione del servizio tale da assicurare comunque il perseguimento delle finalità individuate in sede di legge speciale di gara).
Il Collegio ritiene che prevalenti argomenti di ordine testuale e sistematico depongano nel secondo dei sensi indicati.
3.1. In primo luogo è fondato l’argomento secondo cui l’interpretazione della clausola della cui applicazione si discute (si tratta dell’articolo 37.5 del CSA) non poteva essere svolta in modo rigidamente letterale (desumendone il principio – asseritamente inderogabile – secondo cui il servizio dovesse essere prestato secondo la modalità ‘un mezzo / una scuola’).
Al contrario, la richiamata clausola doveva essere interpretata alla luce delle complessive finalità individuale dalla lex specialis di gara e secondo un approccio il quale (anche alla luce del generale principio del favor participationis) consentisse di conseguire le richiamate finalità in modo da imporre ai concorrenti il minor sacrificio possibile.
Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, va rilevato che la finalità alla quale evidentemente miravano le prescrizioni del CSA in tema di modalità di espletamento del servizio era quella di assicurare che la consegna dei pasti avvenisse i modo da assicurare una temperatura idonea, nonché il rispetto delle pertinenti norme igienico-sanitarie.
E che questa fosse la corretta ottica in base alla quale riguardare la normativa di gara era stato confermato dallo stesso Comune di Sondrio il quale, nel rispondere a una richiesta di informazioni circa l’effettiva portata della richiamata clausola della lex specialis, aveva chiarito che essa non comportasse in alcun modo l’esclusione del concorrente il quale non avesse rispettato il principio (invero non desumibile dal CSA) ‘un mezzo / una scuola’.
Al contrario il Comune aveva fornito un’interpretazione di tipo funzionale della richiamata disposizione, specificando che “in caso di scuole strettamente adiacenti (Primaria e Infanzia Ponchiera, Primaria e Infanzia Triangia, Primaria Racchetti e Infanzia Vanoni) e qualora vi sia coincidenza di orari, la consegna potrà avvenire in unica soluzione”.
Al riguardo non può essere in alcun modo condivisa la tesi secondo cui il richiamato chiarimento recasse un elenco tassativo di ipotesi (e di scuole) per le quali era possibile derogare all’ipotizzato principio ‘un mezzo / una scuola’.
Al contrario, appare evidente che l’atto di chiarimento in questione delineasse con modalità meramente esemplificative (e certamente non tassative) la corretta interpretazione da riconoscere a una clausola la quale si limitava a fissare un ragionevole principio di vicinitas e che non fissava invece alcun requisito prestazionale di carattere escludente.
Del resto, laddove si ritenesse che il comune di Sondrio, nel rendere il richiamato chiarimento del 13 giugno 2014, avesse inteso puntualizzare un principio inderogabile (ma allo stesso tempo fissare talune deroghe al principio stesso), si finirebbe per palesare l’evidente illegittimità dell’interpretazioni in tal modo offerta. Ciò in quanto il Comune avrebbe – e per la prima volta – introdotto deroghe espresse (non contenute nellalex specialis di gara) rispetto a una clausola escludente, in tal modo violando in modo palese il principio della stabilità della legge di gara e quello dellapar condicio fra i concorrenti.
Al riguardo è qui appena il caso di richiamare il generale principio secondo cui, a fronte di più possibili opzioni ermeneutiche di un atto, l’interprete deve privilegiare quella che ne palesi la legittimità piuttosto che quella che ne riveli l’illegittimità.
3.2. Si osserva inoltre che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente) non potrebbe legittimamente aderirsi all’opzione che – ove condivisa – comporterebbe l’esclusione dalla gara. Ed infatti una siffatta lettura della problematica figura delle cc.dd. ‘clausole ambigue’ si porrebbe evidentemente in contrasto con il principio della tassatività delle cause di esclusione determinando la sanzione della nullità a carico della clausola in parola (in tal senso, il comma 1-bis dell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006).
3.3. Pertanto, il chiarimento fornito dal Comune di Sondrio in data 13 giugno 2014 conferma in modo dirimente il convincimento secondo cui la clausola di cui al pt. 37.5 del CSA fosse espressiva del più generale principio secondo cui i concorrenti ben potessero articolare l’organizzazione del proprio servizio in modo da adibire il medesimo mezzo alla consegna per più plessi, a condizione che gli stessi presentassero un’adeguata vicinitas e che tale modalità di consegna consentisse comunque di assicurare il mantenimento della temperatura idonea dei pasti e il rispetto delle pertinenti norme igienico-sanitarie.
Sotto questo aspetto si osserva che non è stato allegato alcun elemento o addotto alcun argomento il quale deponga nel senso che le modalità organizzative proposte dall’appellante non consentissero di assicurare il perseguimento delle richiamate finalità.3.4. Anche per tale ragione la sentenza in epigrafe merita di essere riformata.
4. Devono a questo punto essere esaminati i motivi di ricorso già articolati in primo grado dalla Sodexo, ritenuti assorbiti dal T.A.R. e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.
4.1. Con il primo di tali motivi la Sodexo ribadisce che la Dussmann Service avrebbe ampiamente superato il numero massimo di pagine ammesse dal bando di gara per ciò che riguarda il progetto tecnico (“Fascicolo a) – Qualità ed organizzazione del servizio”).
Ciò si porrebbe in evidente contrasto con le disposizioni della lex specialis di gara la quale i) per un verso fissava il numero massimo di pagine in cui doveva articolarsi il documento, indicando anche il numero massimo di caratteri per pagina; e ii) per altro verso stabiliva che “eventuali parti sovrabbondanti rispetto a tali limiti non verranno prese in considerazione dalla Commissione di gara”.
4.1.1. Il motivo è infondato.
Va premesso al riguardo che il lamentato superamento delle dimensioni massime del progetto tecnico non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione della Dussmann Service dalla gara sia perché la lex specialis non fissava una siffatta conseguenza escludente sia perché un’eventuale clausola di siffatto contenuto sarebbe risultata di dubbia compatibilità con il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione (articolo 46, comma 1-bis del ‘Codice dei contratti’).
Ma neppure può essere condiviso l’argomento proposto dalla Sodexo secondo cui la doverosa eliminazione delle righe di ciascuna pagina eccedenti il limite imposto dal bando paleserebbe che la Dussmann Service abbia presentato un’“offerta parziale” in quanto carente dell’indicazione dei sub-elementi da ‘a1’ ad ‘a5’.
Si osserva al riguardo che la tesi della Sodexo sembra fondarsi al riguardo sul presupposto secondo cui l’eventuale superamento del richiamato limite dimensionale imponesse un irragionevole ‘taglio’ delle righe eccedenti in ciascuna pagina e non anche (come appare più plausibile) la mancata valutazione della parte finale (ed eccedentaria) del documento.
E, sotto questo aspetto, la Sodexo non ha allegato alcune elemento idoneo a dimostrare che, laddove fosse stata omessa la valutazione della parte finale del progetto tecnico, la conseguenza sarebbe stata nel senso di palesare l’assoluta inidoneità ai fini valutativi del documento in questione.
Il motivo deve quindi essere respinto.
4.2. Con il secondo dei motivi riproposti la Sodexo osserva che la Dussmann Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione delle disposizioni in tema di possesso e dichiarazione dei requisiti di ordine soggettivo (o di moralità professionale) di cui all’articolo 38 del ‘Codice dei contratti’.
In particolare, la Dussmann Service avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto:
– pur avendo dichiarato (ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) e comma 2) che il suo dipendente signor F.P. (già rivestente la carica di procuratore/institore aveva riportato un condanna penale definitiva (Cass. Pen., 41792/2013) per un reato pot
– e pur avendo dichiarato di aver adottato misure idonee a dissociarsi dalla condotta del dipendente (in particolare adottando nei suoi confronti la misura del licenziamento in data 11 dicembre 2013)
– non avrebbe in realtà dimostrato di aver adottato misure idonee a dimostrare la “completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata” (articolo 38, comma 1, lettera c), d.lgs. 163, cit.).
In particolare la misura adottata nei confronti del dipendente non sarebbe idonea a dimostrare la “completa ed effettiva dissociazione” sia perché era stato irrogato un licenziamento per giustificato motivo (e non un licenziamento per giusta causa), sia perché la Dussmann Service aveva omesso di adottare ulteriori e più pregnanti misure (quali l’azione risarcitoria nei confronti del dipendente).
4.2.1. Il motivo è infondato.
Occorre qui stabilire il quantum di rigore applicativo che deve essere assicurato nelle ipotesi di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) del ‘Codice dei contratti’ il quale, nel disciplinare le conseguenze e gli obblighi che gravano sull’impresa partecipante alle gare nel caso di rilevanti condanne penali riportate da membri della sua compagine, stabilisce che “(…) in ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.
Ad avviso del Collegio, pur dovendosi assicurare un’applicazione della disposizione appena richiamata tale da garantire che la nozione di “completa ed effettiva dissociazione” sia intesa in modo rigoroso, tuttavia – in circostanze quali quelle che qui rilevano – la sanzione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso il suo carattere di estrema afflittività per il dipendente, appare certamente idonea a realizzarla.
Né può ritenersi che nelle circostanze che qui rilevano la “completa ed effettiva dissociazione” possa essere esclusa in ragione del titolo del disposto licenziamento (per giustificato motivo oggettivo piuttosto che per giusta causa), ovvero per le formule verbali utilizzate, nel caso di specie idonee a salvaguardare la dignità professionale del lavoratore licenziato, ma pur sempre nell’ambito dell’adozione nei suoi confronti della misura massimamente afflittiva.
4.3. Con il terzo dei motivi qui riproposti (articolato in via subordinata rispetto a quelli appena esaminati) la Sodexo ha chiesto l’integrale annullamento della procedura di gara per avere l’amministrazione aggiudicatrice omesso di predeterminare precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici, come sarebbe invece stato necessario ai sensi dell’articolo 83 del ‘Codice dei contratti’, trattandosi di gara da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ma anche a ritenere – prosegue sul punto la Sodexo – che la lex specialis di gara potesse sul punto essere considerata legittima, nondimeno risulterebbero illegittime le valutazioni espresse dalla Commissione, la quale si è limitata ad attribuire un punteggio numerico in ordine ai diversi parametri di valutazione, in tal modo non consentendo di comprendere le ragioni sottese all’espressione di ciascuna valutazione/giudizio.
4.3.1. Il motivo è ne suo complesso infondato.
Per quanto riguarda il primo dei richiamati aspetti (mancata adeguata predeterminazione dei criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici), la censura risulta formulata in modo generico, essendosi limitata la Sodexo ad affermare che il bando recasse “criteri e sub-criteri [indicati] in maniera generica/tautologica, ossia tutt’altro che stringenti/dettagliati, e, pertanto, permeati da estrema discrezionalità valutativa” (né risulta sufficiente al fine di revocare in dubbio la complessiva legittimità della legge speciale il solo rinvio al contenuto dell’articolo 10 del documento n. 4 della produzione della Sodexo).
Per quanto riguarda il secondo dei richiamati argomenti (inidoneità del solo voto numerico ad indicare in modo adeguato le effettive ragioni poste a fondamento delle decisioni della Commissione) la sua infondatezza deriva dall’infondatezza del primo di essi.
Deve essere qui richiamato il condiviso orientamento secondo cui nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una motivazione sufficiente ed adeguata, purché siano stati prefissati criteri di valutazione sufficientemente precisi e dettagliati (sul punto –ex multis -: Cos. Stato, III; 17 dicembre 2015, n. 5717; id., III; 24 aprile 2015, n. 2050; id., V, 22 gennaio 2015, n. 252).
Ma il punto è che, per le ragioni appena esposte, l’appellante non ha dimostrato in modo adeguato e persuasivo che nel caso in esame i criteri di valutazione non fossero stati fissati in modo sufficientemente preciso e dettagliato.
Di conseguenza, non sussistono le condizioni per ritenere che la sola espressione di un voto numerico risultasse a propria volta inadeguata ai fini valutativi.
5. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Devono essere respinti i motivi di ricorso articolati in primo grado dalla Sodexo e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge i motivi di ricorso articolati in primo grado dalla Sodexo e qui riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1024 proviene da Giustamm.

(Allegato omesso)

Disponibile su: http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sezioni_riunite/sezioni_riunite_in_sede_di_controllo/2016/rapporto_coordinamento_finanza_pubblica_2016.pdf 

L'articolo Corte dei Conti – Sezioni riunite in sede di controllo – Deliberazione – 15/3/2016 n.2 proviene da Giustamm.

PRES. LATERZA

Relazione sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria di SACE S.p.A – Servizi assicurativi del commercio estero – Es. 2014

• d.l. 29 novembre 2008 n. 185, convertito con modificazioni dalla l. 28 gennaio 2009 n. 2, che, all’art. 8, ha previsto che SACE possa assicurare i rischi di mancata riscossione dei crediti vantati nei confronti delle amministrazioni pubbliche (promozione della fattorizzazione o dell’anticipazione dei crediti pro soluto);
• d.l. 1 luglio 2009 n. 78, convertito nella l. 3 agosto 2009 n. 102, che ha assegnato a SACE anche le operazioni di assicurazione del credito per le esportazioni a favore delle piccole e medie imprese nazionali.

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Determinazione – 15/3/2016 n.20 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Contessa

Ammissibile la gestione in autoproduzionedel servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani da parte degli enti locali , senza obbligo di iscrizione all’Albo dei gestori ambientali

1.Servizi pubblici – Rifiuti – Enti locali –  Gestione in autoproduzione –  Ammissibilità – Ragioni.

2. Ambiente – Rifiuti –Gestione e raccolta – Albo gestioni ambientali – Comuni  – Obbligo di iscrizione – Non sussiste – Conseguenze.

3. Servizi pubblici – Enti locali – Lavoro accessorio – Ammissibilità – Ragioni .
 

sul ricorso numero di registro generale 5848 del 2015, proposto dalla Mantova Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Colombo, Domenico Bezzi, Anna Maria Corna, Fabrizio Pietrosanti e Tommaso Paparo, con domicilio eletto presso Fabrizio Pietrosanti in Roma, Via di Santa Teresa, 23

Comune di Rodigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Mazzà e Annarosa Bellotti, con domicilio eletto presso Susanna Mazza’ in Roma, Via E. Manfredi 17

Sev Servizio Ecologico Veneto S.r.l., Aprica S.p.a., Cimaf di Sternieri Claudio e C. Snc

 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rodigo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Paolo Colombo, Fabrizio Pietrosanti e Susanna Mazzà;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
 

I fatti all’origine del presente ricorso vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del TAR della Lombardia – Sezione staccata di Brescia.
Il Comune di Rodigo, in qualità di socio, affidava alla Siem S.p.a. (oggi Mantova Ambiente S.p.a.) il servizio di igiene ambientale per il periodo dal 1° marzo 2008 al 28 febbraio 2012. Abbandonando un progetto di ulteriore collaborazione con la ricorrente avviato nel 2009 (deliberazione consiliare 23 febbraio 2009 n. 8) – che avrebbe dovuto condurre alla formazione di una Società mista tramite gara a doppio oggetto (per l’affidamento del servizio dal 1° marzo 2012 al 31 dicembre 2016) – con deliberazione consiliare n. 25 del 21 giugno 2013 e poi con deliberazione giuntale n. 61 dell’8 luglio 2013, ha deciso di optare per la modalità della gestione diretta del servizio rifiuti, ai sensi dell’articolo 14, comma 27, lettera f) del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.
Analoga scelta organizzatoria era stata assunta nel corso del 2012, ma dopo il ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia dall’odierna appellante (r.g. 1063/2012), il Commissario prefettizio aveva revocato i provvedimenti assunti allo scopo, con conseguente rinuncia al ricorso.
Il servizio veniva affidato a Mantova Ambiente dapprima fino al 31 dicembre 2016 (richiamando la deliberazione consiliare n. 8/2009) e poi solo in via temporanea fino al 31 agosto 2013, attraverso la deliberazione commissariale 16 aprile 2013 n. 38.
Più in dettaglio, con gli atti gravati il Comune decideva:
(a) di gestire con propri mezzi e personale – a decorrere dal 1° settembre 2013 – il servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti differenziati, con trasporto degli stessi presso il Centro di raccolta comunale, alla luce dei risultati positivi ottenuti nel 2012 sotto il profilo del risparmio economico;
(b) di affidare a ditte specializzate, tramite gara a evidenza pubblica, il successivo conferimento dei rifiuti presso appositi impianti di smaltimento.
In esito alla suddetta gara, condotta con la procedura del cottimo fiduciario ex art. 125 comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, sono state individuate come affidatarie le imprese controinteressate (cfr. verbale della Commissione del 20/8/2013). A ciascuna impresa sono stati assegnati specifici codici di rifiuto.
Contestualmente, per integrare la dotazione di personale a disposizione degli uffici, il Comune (in tal senso la determinazione del segretario comunale n. 312 del 21 agosto 2013) ha disposto l’acquisto di vouchers per lavoro occasionale ai sensi dell’art. 1 comma 32 della legge n. 28 giugno 2012 n. 92 (la spesa complessiva è pari ad euro 14.100 mensili).
L’avvio della nuova forma di gestione del servizio è stato fissato per il giorno 1° settembre 2013 (in tal senso l’ordinanza del Sindaco n. 14 del 31 agosto 2013), nonostante la mancata iscrizione del Comune all’Albo nazionale dei gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 comma 5 del decreto legislativo 3 aprile 2006 n. 152.
La ricorrente, con una serie articolata di argomenti, ha impugnato in primo grado sia gli atti che compongono l’architettura giuridica del nuovo modello di gestione del servizio rifiuti, sia gli atti esecutivi.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia – Sezione staccata di Brescia ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Mantova Ambiente s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi di doglianza, rubricati:
1) Violazione della delibera di C.C. n. 8 del 23 febbraio 2009 e degli atti relativi all’affidamento alla società Mantova Ambiente s.r.l. del servizio di igiene urbana del Comune di Rodigo – Violazione del principio di affidamento;
2) Vizio di incompetenza – Violazione dell’art. 42, comma 2, lett. e) del decreto legislativo n. 267 del 2000;
3) Violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e del principio generale di divieto di gestione diretta di detti servizi;
4) Violazione, sotto diverso profilo, del principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Violazione dell’articolo 125, comma 9 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
5) Violazione dell’articolo 125, comma 9 e dell’articolo 28, comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
6) Violazione degli articoli 182-bis e 212, comma 5 del decreto legislativo n. 152 del 2006, nonché del decreto ministeriale 8 aprile 2008 del Ministero dell’ambiente e delle tutela del territorio e del mare;
7) Violazione degli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003 – Difetto di motivazione;
8) Violazione dei principi in materia di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica – Eccesso di potere per falso presupposto di fatto e difetto di motivazione;
9) Violazione dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale lombarda n. 26 del 2003 – Eccesso di potere per difetto di motivazione.
L’appellante ha inoltre riproposto gli argomenti già posti a fondamento dell’articolazione dei motivi aggiunti in primo grado.
Si è costituito in giudizio il Comune di Rodigo il quale ha concluso nel senso dell’improcedibilità ovvero, in subordine, dell’infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi ambientali avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia Sezione staccata di Brescia con cui è stato respinto (almeno, per la più gran parte) il ricorso avverso gli atti con il Comune di Rodigo (MN)
– dopo aver affidato alla soc. appellante il servizio di igiene urbana;
– ha poi optato nel senso di una sostanziale internalizzazione del servizio (ma affidando poi a società terze la relativa gestione).
2. In primo luogo il Collegio non può esimersi dal rilevare la rilevante violazione del principio di sinteticità posta in essere da entrambe le parti in causa.
3. In secondo luogo si osserva che può prescindersi dall’esame puntuale dell’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune di Rodigo con la memoria in data 20 luglio 2015 in quanto l’appello in epigrafe deve comunque essere dichiarato infondato nel merito.
4. Con il primo motivo di appello la società Mantova Ambiente lamenta che i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentato che gli atti e le delibere impugnati in primo grado fossero violativi della delibera consiliare n. 8 del 2009 con la quale il Comune aveva individuato nel modello gestionale della c.d. ‘società mista’ quello preferito ai fini della gestione del servizio di igiene urbana (già affidato alla SIEM s.p.a. e per essa all’odierna appellante, subentrata a tale società a seguito di un’operazione di fusione).
Secondo l’appellante i primi Giudici sarebbero incorsi in errore: i) per aver ritenuto che l’adozione delle delibere di Giunta numm. 15 del 2012 e 61 del 2013 rappresentassero legittimo esercizio del potere di autotutela; ii) per aver ritenuto che tali delibere traessero adeguata giustificazione dalla “consistente lievitazione dei costi del servizio” determinatasi nel (breve) periodo durante il quale l’appellante aveva in effetti gestito il servizio; iii) per aver ritenuto che la litera e la ratio della richiamata delibera consiliare n. 8 del 2009 giustificassero il richiamato esercizio di autotutela.
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. Al riguardo il Collegio ritiene che meritino puntuale conferma le deduzioni dei primi Giudici i quali hanno sottolineato che la delibera consiliare n. 8 del 2009 (invocata dall’appellante ad incondizionato supporto delle proprie tesi) riservava comunque in capo al Comune un potere di esercitare pregnanti poteri di controllo sulle modalità concrete della gestione (lettera G), nonché la facoltà “[di] determinare in autonomia le specifiche metodologie di espletamento del servizio relativamente al proprio territorio, predisponendo e sottoscrivendo un proprio contratto di servizio” (lettera H).
Pertanto, deve essere smentita la tesi dell’appellante, secondo cui la richiamata delibera consiliare non giustificasse l’esercizio di un sostanziale potere di rivalutazione della fattispecie, quale quello sostanzialmente riconducibile all’adozione delle delibere di Giunta impugnate in primo grado.
A tacer d’altro, si osserva comunque che le richiamate clausole (nel sottolineare la possibilità di esercitare poteri comunque spettanti in via generale all’Ente locale conferente) presentano un carattere meramente ricognitivo di poteri e facoltà comunque legislativamente riconosciuti all’Ente locale in relazione ai servizi pubblici locali di proprio interesse. Il che priva di effettivo fondamento l’enfasi attribuita dalle parti in causa al contenuto delle richiamate clausole, il cui tenore (più o meno perspicuo) non poteva in ogni caso incidere in modo significativo sul potere comunque spettante all’Ente di rivalutare in modo ampio la complessiva fattispecie, anche esercitando poteri di sostanziale autotutela.
Si osserva poi che, per quanto riguarda le ragioni economiche che hanno rappresentato il fondamento giustificativo primo delle nuove scelte operate dal Comune (per come trasfuso nella parte motiva delle più volte richiamate delibere di Giunta), esse risultano nel complesso giustificate e – in ogni caso – non palesano profili di irragionevolezza ed abnormità.
Al riguardo ci si limita ad osservare che, anche a voler tenere nella massima considerazione le deduzioni dell’appellante (la quale sottolinea che all’importo originario di aggiudicazione – pari ad euro 325mila i.e. – fossero da aggiungere ulteriori euro 120mila i.e. circa per il corrispettivo relativo all’attività di smaltimento), il punto è che il risultato finale resta pur sempre piuttosto lontano dagli oneri complessivi annui registrati per gli anni che hanno preceduto l’adozione delle delibere impugnate (euro 550.604,91 per il 2011 e 545.037,01 per il 2012). E le differenze in questione risultano tanto più rilevanti in considerazione delle ridotte dimensioni del Comune appellato e, in ultima analisi, palesano il carattere non irragionevole delle più volte richiamate delibere.
5. Con il secondo motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso con cui si era lamentato che le delibere di Giunta impugnate in primo grado fossero viziate per il difetto di incompetenza in quanto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), all’articolo 42, comma 2, lettera e) demanda al solo Consiglio comunale la materia “[dell’]organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione di pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Al riguardo i primi Giudici avrebbero erroneamente dichiarato infondato il motivo di censura sottolineando che le ridette delibere di Giunta si ponessero “nel solco già tracciato dal precedente atto consiliare 21/6/2013, n. 25” con il quale era stata data disdetta al contratto già affidato all’appellante ed avente ad oggetto la gestione del servizio per cui è causa.
5.1. Il motivo è infondato.
5.1.1. Vero è, osserva il Collegio, che nel sistema delineato dal Testo unico degli enti locali del 2000 spetta al Consiglio (e non all’Organo esecutivo) l’adozione delle principali scelte (anche) per ciò che riguarda l’individuazione delle modalità di gestione dei servizi pubblici locali, ma il punto è che, nel caso in esame, l’Organo consiliare aveva espresso in modo chiaro ei del tutto significativo l’intenzione di superare la modalità di gestione basata sull’affidamento alla società appellante e sostituirla con il diverso modello basato sull’autoproduzione (in tal senso, la richiamata delibera consiliare n. 25 del 2013 con la quale, fra l’altro, era stata data la disdetta dell’affidamento precedentemente disposto in favore dell’appellante).
Pertanto, deve ritenersi che risulti compatibile con il legittimo esercizio delle competenze residuali della Giunta di cui all’articolo 48, comma 2, T.U. cit. (nonché con la generale competenza di attuazione degli indirizzi generali espressi dal Consiglio) l’adozione della delibera n. 61/2013 la quale (declinando in modo coerente gli indirizzi desumibili dalla delibera consiliare n. 25 del 2003) ha deliberato: a) di cessare gli affidamenti dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti ‘porta a porta’ e il conferimento degli stessi nel centro di raccolta comunale; b) di procedere alla gestione in economia dei servizi medesimi.
Il motivo in questione deve essere pertanto respinto.
6. Con il terzo motivo l’appellante lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano omesso di considerare che l’opzione per il contestato modello di internalizzazione dei servizi inerenti la gestione del ciclo dei rifiuti si ponesse comunque in contrasto con le pertinenti disposizioni eurounitarie e nazionali (le quali non consentono il legittimo ricorso a tale modalità di gestione), nonché con il principio di tipicità dei modelli organizzativi relativi alla gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
In particolare i primi Giudici avrebbe erroneamente affermato che, all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012 e dell’emanazione del decreto-legge n. 179 del 2012 (con particolare riguardo all’articolo 34, comma 20), la scelta dell’autoproduzione del servizio risulterebbe del tutto legittima per l’Ente locale il quale potrebbe adottarla in quanto forma del tutto legittima di esercizio della libertà di organizzazione dei servizi (in tal senso l’articolo 2 della c.d. ‘Direttiva concessioni’ 2014/23/UE).
Secondo l’appellante, in particolare, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:
– che i servizi di raccolta e smaltimento per cui è causa sono qualificabili come servizi di interesse economico generale i quali, allo stato attuale di evoluzione del diritto eurounitario e nazionale, non possono essere indistintamente gestiti in economi
– che, ai sensi del comma 23 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 i servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani sono soggetti alla disciplina dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica per ciò che riguarda le modalità d
– che sin dalle prime discipline organiche della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 22 della l. 142 del 1990; articolo 113 del decreto legislativo 267 del 2000; articolo 35 della l. 448 del 2001; articolo 14 del decreto-l
– che anche la pertinente disciplina regionale (articoli 2 e 15 della legge regionale n. 26 del 2003) stabilisce che il servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani sia affidato in via ordinaria a terzi soggetti (con esclusione della gestione diretta);-
– che neppure il comma 20 dell’articolo 34 del decreto-legge n. 179 del 2012 (anch’esso richiamato dal T.A.R. a sostegno delle proprie tesi) consentirebbe la gestione diretta del servizio per cui è causa, in quanto la disposizione in questione presuppone
– che, infine, la scelta dell’autoproduzione e dell’internalizzazione del servizio in questione confligge con il principio di gestione per ambiti territoriali idonei al conseguimento di economie di scala.
6.1. Il motivo nel suo complesso è infondato.
6.1.1. I primi Giudici hanno correttamente rilevato che, all’indomani dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 179 del 2012 (il cui articolo 34, comma 20 stabilisce che per i servizi pubblici locali di rilevanza economica è ammessa la gestione con ciascuna delle modalità ammesse dall’ordinamento eurounitario, a condizione che sussistano “[i] requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”), non sussistono più limiti di sorta all’individuazione da parte degli Enti locali delle concrete modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rispettivo interesse.
La disposizione da ultimo richiamata ha quindi superato il pregresso orientamento (da ultimo rappresentato dall’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e, in seguito, dall’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011) il quale disciplinava in modo estremamente puntuale le modalità di gestione ammesse e limitava oltremodo il ricorso al modello dell’autoproduzione.
Ma il punto è che, una volta rimossi i richiamati ostacoli legislativi (il primo per effetto del referendum abrogativo del giugno 2012 e il secondo per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012), il modello di autoproduzione scelto dal Comune di Rodigo si qualifica come modalità del tutto legittima di esercizio dei richiamati servizi pubblici locali di rilevanza economica.
6.1.2. Deve al riguardo essere richiamato l’orientamento eurounitario secondo cui “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (in tal senso: CGUE, sentenza 6 aprile 2006 in causa C-410/14 (ANAV).
E il medesimo principio è stato ulteriormente ribadito al considerando 5 della c.d. direttiva settori classici 2014/24/UE secondo cui «è opportuno rammentare che nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva».
Nel medesimo senso depone, inoltre, l’articolo 2 della c.d. direttiva concessioni 2014/23/UE (significativamente rubricato ‘Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche’), il quale riconosce in modo espresso la possibilità per le amministrazioni di espletare i compiti di rispettivo interesse pubblico: i) avvalendosi delle proprie risorse, ovvero ii) in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, ovvero – ancora iii) mediante conferimento ad operatori economici esterni.
Ed è qui appena il caso di osservare che la direttiva da ultimo richiamata pone le tre modalità in questione su un piano di integrale equiordinazione, senza riconoscere alla modalità sub iii) valenza – per così dire – paradigmatica e, correlativamente, senza riconoscere alle modalità sub i) e ii) valenza eccettuale o sussidiaria.
6.1.3. Del resto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha a propria volta stabilito che, stante l’abrogazione referendaria dell’articolo 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 4 del decreto-legge n. 138 del 2011 e le ragioni del quesito referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante internalizzazione e società in house), è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762).
Ad avviso del Collegio evidenti ragioni sistematiche connesse all’evidente portata liberalizzatrice di cui al più volte richiamato articolo 34, comma 20 del decreto-legge n. 179 del 2012 inducono a ritenere che le medesime conclusioni valgono anche per il caso – che qui viene in rilievo – in cui l’Ente locale decida di svolgere il servizio pubblico di proprio interesse in regime di piena autoproduzione.
6.1.4. Né può ritenersi che il Legislatore regionale possa legittimamente porre o mantenere una disciplina in tema di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica difforme rispetto a quella recata dallo Stato. Si osserva al riguardo che la Corte costituzionale ha stabilito che la disciplina delle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali afferisce alla materia ‘tutela della concorrenza’, di competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), Cost. (in tal senso, in particolare: Corte cost., 5 ottobre 2010, n. 325).
6.1.5. Anche per tale ragione il terzo motivo di appello deve essere respinto.
6.1.6. Per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento l’ottavo motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il ricorso al meccanismo dell’internalizzazione/autoproduzione avrebbe non avrebbe determinato significativi vantaggi economici per l’Ente.
Al riguardo ci si limita ad osservare che la convenienza economica per l’Ente connessa al ricorso al meccanismo in questione rappresentava solo una delle motivazioni (pur se importantissima) perché si facesse ricorso a un modello gestionale che, in ogni caso, rientra(va) pienamente nell’ambito delle scelte legittimamente esercitabili dal Comune.
Si intende con ciò rappresentare che, quand’anche risultasse fondato l’argomento secondo cui l’autoproduzione non fosse in realtà idonea ad arrecare effettivi vantaggi economici all’Ente, ciò non determinerebbe ex se l’illegittimità della scelta del modello gestionale, che risulta comunque rimesso a scelte discrezionali dell’Ente, sindacabili in sede giurisdizionale solo nelle ipotesi (che qui non ricorrono) di palese irragionevolezza o incongruità.
E ciò, a tacere del fatto che l’argomento qui svolto dalla società appellante sembra porsi in sostanziale contraddizione con l’ulteriore argomento (svolto nell’ambito del settimo motivo di appello) secondo cui il Comune avrebbe tratto un effettivo vantaggio dal nuovo modello gestionale, ma al costo di operare un ricorso illegittimo all’istituto del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo n. 276 del 2003.
6.1.7. Ed ancora, per motivi del tutto connessi a quelli appena esposti, neppure può trovare accoglimento il nono motivo di ricorso, con cui la Mantova Ambiente ha altresì osservato che il Comune di Rodigo non avesse dimostrato la convenienza di utilizzare impianti posti al di fuori della Provincia di Mantova in termini di efficienza, efficacia, economicità (anche alla luce della previsione di cui all’articolo 20, comma 3 della legge della Regione Lombardia n. 26 del 2003).
Si osserva in primo luogo al riguardo che il motivo non può essere condiviso in quanto l’appellante si limita ad allegare in modo del tutto generico la circostanza della non convenienza dell’allocazione geografica dei rifiuti presso impianti extraprovinciali, in tal modo tentando di operare in danno del Comune una sorta di inammissibile inversione dell’onere della prova.
Per quanto riguarda, poi, l’asserito mancato rispetto dell’articolo 20, comma 3 della legge regionale n. 26 del 2003 (in seguito abrogata, ma ratione temporis vigente), ci si limita ad osservare – come condivisibilmente fatto dai primi Giudici – che la disposizione in questione non pone una prescrizione di carattere assoluto, come viene reso palese dalla locuzione “di norma” utilizzata nella sua formulazione (“di norma, il gestore del servizio destina i rifiuti urbani allo smaltimento e al recupero negli impianti eventualmente collocati nel territorio provinciale di provenienza (…)”).
Del resto il T.A.R. ha parimenti in modo condivisibile affermato (richiamando un proprio precedente confermato in appello) che la fonte primaria di riferimento pone unicamente un divieto espresso di smaltimento dei rifiuti in Regioni diverse da quelle di provenienza (in tal senso l’articolo 182, comma 3 del ‘Codice dell’ambiente’). Il che conferma per altra via che non emergono profili di illegittimità connessi al solo fatto che il Comune di Rodigo avesse deciso di conferire i rifiuti prodotti sul suo territorio presso impianti localizzati in altre province.
7. Con il quarto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che la sentenza in epigrafe sarebbe erronea anche sotto un ulteriore profilo. In particolare i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di considerare che, quand’anche si ritenesse che la normativa nazionale consenta la gestione diretta dei servizi per cui è causa, nondimeno nel caso in esame difetterebbero le condizioni per una siffatta tipologia di gestione.
In particolare, i primi Giudici avrebbero erroneamente affermato la sussistenza dei presupposti per la contestata gestione in economia dal momento che il costo del servizio esternalizzato mediante cottimo fiduciario sarebbe inferiore a 200mila euro annui. In tal modo decidendo il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che il valore dell’affidamento in economia risulterebbe certamente superiore alla soglia legale di 207mila euro laddove si computasse (come dovuto): i) sia la parte del servizio in regime di gestione diretta; ii) sia la parte del servizio in regime di cottimo fiduciario.
7.1. Il motivo non può essere condiviso dovendosi – al contrario – condividere sul punto le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici, secondo cui al fine di valutare le due fasi in cui si compone il servizio (i.e.: la raccolta con trasporto al centro comunale e lo smaltimento), esse devono essere considerate in modo distinto, ragione per cui correttamente è stato considerato il solo mancato superamento della soglia per l’affidamento a cottimo fiduciario della seconda di tali fasi.
Del resto, pur non potendosi negare la stretta interrelazione funzionale che esiste fra le due fasi in parola, non si ritiene che la soglia di cui all’articolo 125, comma 9 del ‘Codice dei contratti’ debba essere valutata operando la sommatoria dei valori di ciascuna di esse (anche in considerazione del fatto che la prima parte è svolta in regime di gestione diretta).
Né può essere condiviso il quinto motivo di appello, con il quale la Mantova Ambiente ha lamentato nel caso di specie la violazione dell’articolo 28 (recte: 29), comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il quale vieta il frazionamento artificioso degli affidamenti al fine di escluderli dall’osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato).
Al riguardo si osserva che le modalità distinte che sono state seguite per l’individuazione del gestore delle due richiamate fasi non sembrano sottendere la volontà di mantenere artificiosamente l’affidamento in parola al di sotto delle richiamate soglie di rilevanza, ma sembrano piuttosto funzionali a riconoscere distinte modalità di esecuzione a fronte di fasi che restano chiaramente distinte, pur se nell’ambito di un’attività nel complesso omogenea e funzionalizzata.
Né si ritiene che nel caso di specie possa lamentarsi una violazione dell’articolo 200, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 152 del 2006 (il quale postula il superamento della pregressa frammentazione delle gestioni “attraverso un servizio di gestione integrata dei rifiuti”) anche in considerazione del carattere strettamente integrato delle due fasi in cui si articola la gestione dei ciclo dei rifiuti in ambito comunale.
8. Con il sesto motivo di appello la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso fondato sulla mancata iscrizione dell’appellata nell’Albo dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo n. 152 del 2006.
Al riguardo il T.A.R. avrebbe erroneamente omesso di considerare:
– che l’iscrizione all’Albo in questione costituisce condizione necessaria per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti;
– che i Comuni non rientrano fra gli Enti che possono accedere alle procedure di iscrizione semplificata di cui all’articolo 212, comma 5 del ‘Codice dell’ambiente’;
– che, anzi, il Comitato dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali ha stabilito che i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione (e per tale ragione la Sezione regionale dell’Albo ha respinto in data 22 ottobre 2013 l’istanza
– che la circostanza per cui i Comuni non siano ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione non significa di certo che gli stessi possano operare nel settore dei rifiuti in assenza di iscrizione all’Albo, ma significa più semplicemente che ai
8.1. Il motivo è infondato.
Al riguardo il Collegio ritiene di poter condividere le conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici secondo cui:
– nell’ambito dell’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ non è individuabile alcuna prescrizione che impedisca in radice ai Comuni di esercitare le attività di raccolta e trasporto di rifiuti;
– la mancata inclusione dei Comuni nel novero degli Enti che sono assoggettati a un regime abilitativo semplificato non sta certo a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che agli stessi sia in radice precluso l’eserciz
– il richiamato parere del Comitato dell’Albo Nazionale dei gestori ambientali secondo cui i Comuni non sono ricompresi fra i destinatari dell’obbligo di iscrizione all’Albo deve esser correttamente inteso nel senso che gli stessi possano esercitare le re
Al riguardo il Collegio ritiene meritevole di condivisione l’avviso espresso dall’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani in data 6 marzo 2013 proprio sulla vicenda all’origine dei fatti di causa.
Nell’occasione l’ANCI ha rappresentato, appunto:
– che l’iscrizione all’Albo di cui all’articolo 212 del ‘Codice dell’ambiente’ è riservata alle sole imprese (in tal senso il d.m. 23 aprile 1998, n. 406) e che tale iscrizione non è in alcun modo prevista per gli Enti pubblici (e in particolar modo per q
– che l’impossibilità per i Comuni di ottenere l’iscrizione all’Albo (rectius: la non necessità di tale iscrizione) non sta certamente a significare – contrariamente a quanto ritenuto sul punto dall’appellante – che sia in radice precluso ai Comu
– che, per quanto riguarda più in particolare le attività connesse alla gestione dei punti di raccolta, i Comuni possono certamente svolgere tale attività secondo il modello dell’internalizzazione, restando tuttavia obbligati al rispetto del decreto minis
Anche il quinto motivo di appello deve quindi essere respinto.
9. Con il settimo motivo la Mantova Ambiente lamenta che erroneamente il T.A.R. abbia respinto il complesso di motivi di ricorso con cui si era lamentata l’illegittimità del ricorso a forme di lavoro accessorio di cui all’articolo 70 del decreto legislativo n. 70 del 2003 e successive modifiche.
9.1. Il motivo in questione è nel complesso infondato.
9.1.1. Al riguardo il Collegio osserva in via preliminare che il complesso di motivi di ricorso qui puntualmente riproposti non si incentra sulla scelta in se di procedere all’internalizzazione del servizio, quanto – piuttosto – sulle modalità di remunerazione degli operatori coinvolti.
Ciò significa che, quand’anche risultasse in atti una divergenza rispetto al paradigma normativo per ciò che riguarda le modalità di remunerazione del personale, ciò non comporterebbe (al contrario di quanto auspicato dall’appellante) il radicale travolgimento degli atti con cui il Comune ha deciso di internalizzare il servizio, bensì – e in modo ben più limitato – il solo obbligo per l’Ente di rimodulare le richiamate modalità di remunerazione in modo conforme alla legge.
9.1.2. Tanto premesso, si osserva che la sentenza in epigrafe merita puntuale condivisione per la parte in cui i primi Giudici hanno ritenuto:
– che la forma del lavoro accessorio di cui agli articoli 70 e 72 del decreto legislativo, inizialmente delineata per consentire forme di occupazione di carattere occasionale in favore di lavoratori cc.dd. ‘marginali’, ha conosciuto nel corso del tempo un
– che nella configurazione dell’istituto ratione temporis rilevante (stante l’intervenuta abrogazione degli articoli 70 e 72, cit. ad opera dell’articolo 55, comma 1, lettera d) del decreto legislativo n. 81 del 2015) le prestazioni di lavoro acc
– che, nella medesima configurazione, è pacifico che il ricorso a tale tipologia di prestazione sia consentita anche alle amministrazioni pubbliche, sia pure nei limiti di cui al comma 3 dell’articolo 70, cit. (“il ricorso a prestazioni di lavoro accessor
– che la chiara scelta del legislatore degli anni più recenti è stata nel senso di eliminare il riferimento al carattere meramente “occasionale” di tale tipologia di prestazioni, laddove (a fronte di una chiara scelta normativa espressa nel corpo delle di
– che non risulta che il Comune di Rodigo abbia utilizzato l’istituto in parola in modo distorto, risultando in atti: a) che esso è stato utilizzato in modo comunque sussidiario rispetto al ricorso alle prestazioni di lavoro subordinato, che rappresentano
9.1.3. Tanto premesso si osserva in primo luogo che non possono essere condivisi gli argomenti con cui l’appellante lamenta un utilizzo distorto dell’istituto del lavoro accessorio anche in considerazione delle conseguenze di carattere sociale che l’esteso ricorso a tale modalità potrebbe determinare.
Al riguardo si osserva che, al di là delle considerazioni di carattere macrorganizzativo e di politica sociale (che sfuggono evidentemente alla cognitio di questo Giudice) non risulta che il Comune di Rodigo abbia violato i limiti e le condizioni legittimanti di cui ai richiamati articoli 70 e 72 e che, quindi, abbia operato un ricorso men che legittimo all’istituto del lavoro accessorio.
9.1.4. Neppure può essere condiviso il motivo con cui si è chiesta la riforma della sentenza per la parte in cui ha disatteso il motivo di ricorso di primo grado relativo alla violazione (sotto altro profilo) dei limiti soggettivi ed oggettivi del ricorso all’istituto del lavoro accessorio.
In estrema sintesi l’appellante lamenta al riguardo che il T.A.R. abbia omesso di considerare che il ricorso a tale tipologia di lavoro da parte di un ente locale sarebbe risultata legittima, ma solo con il doppio vincolo (qui non rispettato): i) dell’importo massimo annuo di euro tremila per ciascun percettore; ii) della possibilità di riservare tale tipologia di contratti ai soli percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno del reddito.
L’argomento non può essere condiviso.
Anche in questo caso deve essere premesso che, quand’anche fosse dimostrata la violazione da parte del Comune delle prescrizioni e dei limiti di ricorso all’istituto del lavoro accessorio, ciò potrebbe rilevare ai fini delle conseguenze previste dalla disciplina lavoristica, ma non rappresenterebbe d per sé una circostanza idonea a determinare la radicale illegittimità del contestato modello di internalizzazione del servizio.
A conclusioni del tutto analoghe deve giungersi in relazione alle deduzioni con cui l’appellante tenta di confutare le risultanze di cui all’allegato 7 della produzione di promo grado.
Anche in questo caso, laddove risultasse confermata la deduzione dell’appellante (secondo cui la documentazione in atti potrebbe confermare che i lavoratori interessati siano stati remunerati in misura inferiore rispetto a quella spettante), ciò determinerebbe conseguenze – anche di rilievo – per ciò che riguarda la normativa lavoristica, ma non paleserebbe in alcun modo l’illegittimità del ricorso al meccanismo dell’autoproduzione in quanto tale.
Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato, si rileva altresì quanto segue.
Limitando la presente disamina al testo dell’articolo 70, cit., nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dall’articolo 7, comma 2 del decreto-legge n. 76 del 2013 (ed infatti, le annualità che vengono in particolare contestate sono il 2013 e il 2014), si osserva che non risulta condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui il ricorso al lavoro accessorio da parte degli enti locali fosse ammesso soltanto entro il limite dei tremila euro per ciascun prestatore e soltanto a condizione che il singolo prestatore fosse percettore di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito.
Il comma 1 dell’articolo 70 prevede(va) che: “1. Per prestazioni di lavoro accessorio si intendono attività lavorative di natura meramente occasionale che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a compensi superiori a 5.000 euro nel corso di un anno solare, annualmente rivalutati sulla base della variazione dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e degli impiegati intercorsa nell’anno precedente. Fermo restando il limite complessivo di 5.000 euro nel corso di un anno solare, nei confronti dei committenti imprenditori commerciali o professionisti, le attività lavorative di cui al presente comma possono essere svolte a favore di ciascun singolo committente per compensi non superiori a 2.000 euro, rivalutati annualmente ai sensi del presente comma. Per l’anno 2013, prestazioni di lavoro accessorio possono essere altresì rese, in tutti i settori produttivi, compresi gli enti locali, fermo restando quanto previsto dal comma 3 e nel limite massimo di 3.000 euro di corrispettivo per anno solare, da percettori di prestazioni integrative del salario o di sostegno al reddito (…)”.
A sua volta, il comma 3 prevede(va) che “3. Il ricorso a prestazioni di lavoro accessorio da parte di un committente pubblico è consentito nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno”.
Ad avviso del Collegio (pur dandosi atto della complessiva opinabilità della questione, frutto anche di una formulazione normativa non chiarissima) il complessivo quadro disciplinare desumibile dalle richiamate disposizioni può essere così ricostruito:
– la legittimità del ricorso al lavoro accessorio da parte delle amministrazioni pubbliche è in via generale ammessa al ricorrere delle condizioni di cui al comma 3 – rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle
– il terzo periodo del comma 1 (sul quale si incentrano le doglianze dell’appellante) non può essere inteso nel senso di aver fissato le condizioni tassative per il ricorso all’istituto del lavoro accessorio da parte degli enti locali per l’anno 2003 (alt
9.2. Il settimo motivo di appello deve quindi essere respinto.
10. Le ragioni sin qui esposte palesano l’infondatezza del primo dei motivi aggiunti, con cui si è contestata la statuizione di primo grado in relazione alla determinazione comunale volta alla proroga del servizio.
Ciò, in quanto le ragioni poste a fondamento della rilevata illegittimità sono le medesime (già esaminate e qui ritenute infondate) poste a fondamento dell’impugnativa degli atti impugnati con il ricorso principale di primo grado.
11. Per le medesime ragioni non può essere accolto il secondo dei motivi aggiunti, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di incompetenza (per violazione delle prerogative del Consiglio).
La questione è stata qui affrontata e dichiarata infondata in sede di disamina del secondo motivo, ragione per cui ci si limita a rinviare alle osservazioni ivi svolte.
12. Ed ancora, per le medesime ragioni già esposte neppure possono essere accolti il quinto e il sesto dei motivi aggiunti (qui riproposti), con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione delle previsioni di cui all’articolo 125 del ‘Codice dei contratti’ per ciò che riguarda la legittimità degli affidamenti in economia.
Tali questioni sono state qui esaminate e dichiarate infondate in sede di disamina del quarto e del quinto motivo, ragione per cui ci si limita anche in questo caso a rinviare alle osservazioni ivi svolte.
13 Infine, non può trovare accoglimento il settimo motivo aggiunto qui riproposto, con cui la Mantova Ambiente ha nuovamente lamentato che gli atti di proroga siano affetti dal vizio di violazione del principio di tipicità dei modelli organizzativi in tema di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.
La questione è stata qui esaminata e dichiarata infondata in sede di disamina del terzo motivo, ragione per cui ci si limita ancora una volta a rinviare alle osservazioni in precedenza svolte.
14. L’infondatezza dei motivi di ricorso per le ragioni dinanzi esaminate palesa altresì l’infondatezza della domanda risarcitoria. Non emergono infatti nel caso di specie gli elementi costitutivi della fattispecie oggettiva foriera di danno.
15. Per le ragioni dinanzi esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1034 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Lotti

Sugli adempimenti dell’ausiliario in caso di c.d. avvalimento di garanzia e sui termini perentori ex art. 48 Codice per comprovare il possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara

1. Contratti della P.A. – Noleggio – Natura – Contratti di prestazioni di servizio – Dimostrazione requisisti – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Gare – Avvalimento di garanzia – Indicazione specifica di mezzi e risorse da prestare – Interpretazione di atti già trasmessi – Richiesta P.A. – Ammissibilità.

3. Contratti della P.A. – Comprova requisisti ex. art. 48 D.Lgs. 163/06 – Termine – Natura perentoria.

1. I contratti di noleggio sono comunque ascrivibili, sotto il profilo economico e a fini giuridici, al genus delle prestazioni di servizio e non cessione di beni (cfr., tra gli altri, l’art. 24, par. 1, Direttiva 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE). Ne consegue che i suddetti contratti possono essere utilizzati per la dimostrazione dei requisiti di capacità per prestazioni di servizi.

2. Nel caso in cui un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria del suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, consentendole in tal modo di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando. Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

3. Anche se il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48 D.Lgs. 163/06  per la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, mediante presentazione della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito, ha natura perentoria (in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa) è comunque fatta salva la facoltà della P.A. di richiedere l’integrazione di atti già trasmessi, specie  nelle ipotesi in cui la richiesta della lex specialis è genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e fa riferimento a specifici e tassativi documenti.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1032 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Contessa

Sull’operatività del d.P.R. 34/2000 in caso di contratti con le SOA stipulati prima dell’entrata in vigore del d.P.R. 207/2010

Contratti della P.A. – Attestazioni SOA – Regolamento di attuazione del Codice – Entrata in vigore – Periodo transitorio – Operatività – Contratti stipulati con le SOA ante Regolamento –  Conseguenze – Art. 26 d.P.R. 34/2000 – Applicabilità.
 

Alla luce del principio “tempus regit actum” e del disposto del comma 12 dell’articolo 357 del d.P.R. 207 del 2010, l’ultrattività delle disposizioni di cui all’articolo 26 del d.P.R. 34 del 2000 in materia di esecuzione dei lavori pubblici riguarda non solo le ipotesi in cui l’attestazione SOA sia stata rilasciata dopo il termine del richiamato periodo transitorio, ma anche le ipotesi in cui, entro tale data, sia stato stipulato il contratto di qualificazione. Pertanto, le certificazioni rilasciate sulla base di contratti di qualificazione stipulati prima della scadenza del richiamato periodo transitorio restano comunque disciplinate dall’art. 26 del d.P.R. 34 del 2000. Di conseguenza, anche in relazione all’affidamento di incarichi di direzione lavori non sussite obbligo della laurea in ingegneria o architettura, come invece previsto dal d.P.R 207/2010, risultando sufficiente l’esperienza professionale acquisita nei suddetti lavori.

sul ricorso numero di registro generale 5903 del 2015, proposto dal signor Antonio Lanzara quale titolare dell’omonima Impresa di costruzioni, rappresentato e difeso dagli avvocati Gherardo Marone e Michele Gaeta, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia, 50

Comune di Pisciotta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Maione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Veio, 53, palazzo 2, interno 7

Asmel Consortile a r.l. – Centrale di Committenza;
SOA Quadrifoglio Organismo di attestazione;
C.E.RE.S. S.r.l. Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv.ocato Gianvincenzo Esposito, con domicilio eletto presso Carlo Boursier Niutta in Roma, viale Giulio Cesare, 21-23
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 961/2015
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisciotta e della C.E.RE.S. s.r.l. Unipersonale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Gherardo Marone e Sara Di Cunzolo su delega dell’avvocato Gennaro Maione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
 

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno e recante il n. 143/2015 l’impresa odierna appellante, premesso di aver partecipato alla gara di appalto integrato indetta dal Comune di Pisciotta (SA) per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza, consolidamento statico e recupero funzionale di un immobile sottoposto a vincolo (Palazzo Landulfo) e di essersi collocata al secondo posto della graduatoria finale, impugnava l’aggiudicazione disposta in favore della soc. C.E.RE.S., deducendone sotto diversi profili l’illegittimità.
I medesimi atti venivano altresì impugnati (e per ragioni in larga parte coincidenti con quelle esposte dall’odierna appellante) anche dalla terza classificata, Archeo & Restauri s.r.l. (ricorso n. 74/2015).
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito, previa riunione, ha respinto entrambi i ricorsi.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal signor Antonio Lanzara (nella qualità di legale rappresentante dell’omonima impresa) il quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.
Con il primo e il secondo motivo l’appellante premette che l’articolo 248 del nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del ‘Codice dei contratti’ fissa regole più restrittive che in passato per ciò che riguarda la qualificazione richiesta per l’esecuzione di lavori relativi ai beni del patrimonio culturale (ai sensi dell’articolo 248, cit., “la direzione tecnica per i lavori di cui al presente titolo è affidata, relativamente alla categoria OG 2, a soggetti in possesso di laurea in conservazione di beni culturali o in architettura (…)”).
La disposizione introdotta nel 2010 risulta, come si è detto, di minor rigore rispetto a quella previgente (articolo 26 del d.P.R. 34 del 2010) la quale ammetteva –caeteris paribus – che la direzione dei lavori potesse essere affidata anche a soggetti non laureati, purché in possesso di “esperienza professionale acquisita nei suddetti lavori”.
Ai fini della presente decisione mette anche conto richiamare la previsione dell’articolo 357, comma 12 del d.P.R. 207 del 2010 (rubricato ‘norme transitorie’) il quale, ai fini che qui rilevano, stabilisce che “le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”.
Secondo l’appellante, quindi, il richiamato articolo 357 dovrebbe essere inteso nel senso che, a far data dal giorno 8 giugno 2011 (data di entrata in vigore in parte qua del d.P.R. 207, cit.), non sarebbe più possibile concorrere alle gare utilizzando le certificazioni SOA rilasciate prima di tale data ai sensi del d.P.R. 34 del 2000.
Pertanto, le certificazioni SOA temporalmente rilasciate dopo l’8 giugno 2001 non potrebbero più fare riferimento ai requisiti meno stringenti di cui al d.P.R. 34 del 2000, ma dovrebbero necessariamente conformarsi alle sopraggiunte previsioni di cui al nuovo Regolamento.
Quindi, anche a prescindere dalla data di pubblicazione del bando (e pertanto, anche per le gare bandite dopo l’8 giugno 2001) sarebbe possibile concorrere utilizzando le certificazioni SOA di cui al regolamento n. 34 del 2000, ma tale possibilità sarebbe ammessa soltanto a condizione che tali certificazioni siano state rilasciate prima dell’8 giugno 2011
Ebbene, questo essendo il pertinente quadro normativo, l’amministrazione e i primi Giudici avrebbero dovuto farne discendere l’obbligo di escludere dalla gara la prima classificata C.E.RE.S. la quale aveva allegato in sede di domanda di partecipazione un’attestazione SOA rilasciata il 23 settembre 2011 (e quindi, ben oltre la scadenza del periodo transitorio, venuto a cessare alla data dell’8 giugno 2011), dal momento che tale attestazione risultava basata sui – meno rigorosi – requisiti di cui al d.P.R. 34 del 2000 e non anche su quelli – ben più rigorosi – di cui all’articolo 248 del nuovo ‘Regolamento’.
In particolare, l’esclusione avrebbe dovuto essere disposta in quanto l’aggiudicataria non era in grado di assicurare che la direzione tecnica fosse affidata a soggetti in possesso di laurea in conservazione dei beni culturali o in architettura.
Secondo l’appellante la sentenza in epigrafe sarebbe da riformare per avere i primi Giudici erroneamente ritenuto che, al fine di invocare l’applicazione della (più favorevole) disciplina di cui al d.P.R. 34 del 2000 fosse sufficiente che, entro la data dell’8 giugno 2011 fosse stato stipulato un contratto di qualificazione e non anche che entro quella data l’attestazione fosse stata in concreto rilasciata.
Oltretutto, i primi Giudici avrebbero omesso di motivare le ragioni della propria decisione, limitandosi a richiamare un conforme comunicato dell’A.V.C.P. (in seguito: A.N.A.C.).
Con il terzo motivo l’appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per avere i primi Giudici erroneamente respinto il motivo con cui si era lamentata la mancata esclusione della C.E.RE.S. dalla gara per avere la stessa prodotto una cauzione di importo insufficiente (in sede di determinazione dell’importo si era infatti tenuto conto del solo valore dei lavori e non anche di quello della progettazione esecutiva).
Sotto tale aspetto non potrebbe in alcun modo essere condivisa la tesi dei primi Giudici (volta ad ammettere la possibilità di integrare ex post l’importo della cauzione) in quanto tale possibilità risulta in contrasto sia con la finalità stessa della cauzione provvisoria (che è quella di garantire circa la serietà dell’offerta), sia con la più generale finalità di non alterare la par condicio fra i partecipanti alla gara.
Si è costituito in giudizio il Comune di Pisciotta il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Si è altresì costituita in giudizio la società C.E.RE.S. (aggiudicataria dell’appalto per cui è causa) la quale ha concluso nel senso della irricevibilità, inammissibilità e/o infondatezza dell’appello.
Con ordinanza n. 3742/2015 questo Consiglio ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata, proposta in via incidentale dalla ricorrente.
Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei restauri avverso la sentenza del T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il Comune di Pisciotta ha aggiudicato in favore di altro operatore economico una gara di appalto integrato per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza, consolidamento statico e recupero funzionale di un immobile sottoposto a vincolo (Palazzo Landulfo).
2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dal Comune di Pisciotta in quanto il ricorso è comunque infondato nel merito.
3. Come emerge dalla narrativa, la principale quaestio iuris sottesa alla presente vicenda contenziosa riguarda l’interpretazione del comma 12 dell’articolo 357 del d.P.R. 207 del 2010 e, in particolare, se il corretto regime intertemporale di validità delle SOA rilasciate ai sensi del d.P.R. 34 del 2000 sia da intendere nel senso che l’ultrattività delle attestazioni più favorevoli di cui al medesimo decreto n 34 possa essere riconosciuta
a) solo se (in base a un’interpretazione più restrittiva) l’attestazione SOA sia stata rilasciata entro il giorno 8 giugno 2011 (data finale del periodo transitorio)
b) ovvero anche se (in base a un’interpretazione di minor rigore applicativo) entro la medesima data sia stato stipulato il contratto di qualificazione con la SOA (anche se, poi, l’attestazione sia stata resa in un successivo momento).
4. Il Collegio ritiene che la sentenza in epigrafe sia condivisibile laddove ha ritenuto che prevalenti esigenze sistematiche depongano del secondo dei sensi indicati.
E’ stato richiamato al riguardo il condiviso orientamento secondo cui l’applicazione del principio ‘tempus regit actum’ che ispira il disposto del comma 12 dell’articolo 357 del d.P.R. 207 del 2010 induce a ritenere che la sostanziale ultrattività delle disposizioni di cui all’articolo 26 del d.P.R. 34 del 2000 riguardi non solo le ipotesi in cui l’attestazione SOA sia stata rilasciata dopo il termine del richiamato periodo transitorio (8 giugno 2001), ma anche le ipotesi in cui, entro tale data, sia stato stipulato il contratto di qualificazione, pur se l’attestazione sia stata in concreto rilasciata dopo l’8 giugno 2001.
Il Comune di Pisciotta ha condivisibilmente osservato al riguardo che tale interpretazione risulta la più plausibile al fine di evitare il non auspicabile stato di incertezza che sarebbe derivato dall’applicazione immediata delle disposizioni sopravvenute (i.e.: dell’articolo 248 del d.P.R. 207 del 2010) ai rapporti pendenti.
Si aggiunge al riguardo che, nell’individuare la corretta interpretazione da fornire al comma 12 dell’articolo 357 del Regolamento del 2010 (secondo cui “le attestazioni rilasciate nella vigenza del decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2000 nelle categorie non modificate dal presente regolamento hanno validità fino alla naturale scadenza prevista per ciascuna di esse”) non deve riconoscersi rilievo esclusivo al momento del ‘rilascio’, ma deve altresì riconoscersi rilievo non recessivo alla ‘vigenza’ del d.P.R. 34 del 2000.
Individuati in tal modo i termini della questione, deve ritenersi che l’ampia nozione di ‘vigenza’ del d.P.R. in questione sia tale da ricomprendere anche gli effetti dei contratti di qualificazione stipulati durante la sua efficacia. Ne consegue che, una volta operata la necessaria contestualizzazione nell’ambito del più volte richiamato articolo 357, la conseguenza (conforme alle conclusioni delineate dal T.A.R.) sarà nel senso che le certificazioni rilasciate sulla base di contratti di qualificazione stipulati prima della scadenza del richiamato periodo transitorio resteranno comunque disciplinate dalla (meno stringente) disciplina di cui al più volte richiamato articolo 26 del d.P.R. 34 del 2000.
5. E’ parimenti infondato il secondo motivo di appello, con cui il signor Lanzara lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo di ricorso con il quale si era lamentata l’insufficienza dell’importo della cauzione provvisoria prodotto dalla C.E.RE.S. ai fini della partecipazione alla gara.
Si è già osservato che, secondo l’appellante, la sentenza sarebbe in parte qua da riformare per non avere i primi Giudici considerato che la C.E.RE.S. non potesse fondare il calcolo della cauzione provvisoria sul solo valore della categoria prevalente delle previste lavorazioni, dovendo anche computare l’importo riferibile alla progettazione esecutiva.
5.1. Al riguardo si osserva che, anche a voler ritenere (il che non è comunque pacifico) che, nei casi di appalto integrato, l’importo della cauzione provvisoria debba effettivamente essere parametrato anche all’importo riferibile alla progettazione, il punto è che tale circostanza non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione della CERES dalla gara per cui è causa.
Tanto, alla luce del consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46 comma 1-bis del decreto legislativo 163 del 2006, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto (in tal senso –ex multis -: Coms. Stato, III; 5 dicembre 2013, n. 5781).
6. Per le ragioni dinanzi esposte il ricorso in appello deve essere respinto.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione al doppio grado di giudizio, anche in ragione della peculiarità e parziale novità della quaestio iuris sottesa alla presente vicenda contenziosa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2016 n.1033 proviene da Giustamm.