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Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.40

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.40

Presidente Gallo, Redattore Grossi

in tema di concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili e della pensione di inabilità

Immigrazione – Previdenza e assistenza sociale – Art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) – Subordinazione al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 della legge 11 febbraio 1980, n. 18 (Indennità di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili) e della pensione di inabilità di cui all’art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore di mutilati ed invalidi civili) – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Urbino e dal Tribunale di Cuneo – Asserita violazione degli artt. 14 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo e, quindi, con l’art. 117, primo comma, Cost.; artt. 3 e 32 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 della legge 11 febbraio 1980, n. 18 (Indennità di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili) e della pensione di inabilità di cui all’art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore di mutilati ed invalidi civili).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Gaetano SILVESTRI Giudice

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), promossi dal Tribunale di Urbino con ordinanza del 31 maggio 2011 e dal Tribunale di Cuneo con ordinanza del 27 settembre 2011, iscritte al n. 213 del registro ordinanze 2011 ed al n. 35 del registro ordinanze 2012 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2011 e n. 12, prima serie speciale, dell’anno 2012.

Visti gli atti di costituzione dell’Istituto nazionale per la previdenza sociale (INPS);

udito nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2013 il Giudice relatore Paolo Grossi;

udito l’avvocato Clementina Pulli per l’INPS.

Ritenuto in fatto

1.— Con ordinanza del 31 maggio 2011, il Tribunale di Urbino ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), «nella parte in cui subordina la concessione della indennità di accompagnamento al possesso della carta di soggiorno, e dunque anche al requisito della durata del soggiorno medesimo nel territorio dello Stato».

Premette il giudice a quo di essere stato investito da un ricorso proposto dai genitori esercenti la potestà su un minore, a seguito del rigetto da parte dell’Istituto nazionale per la previdenza sociale (INPS) della domanda di riconoscimento della indennità di accompagnamento per il figlio, in quanto cittadini extracomunitari non in possesso della carta di soggiorno (ora denominata permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo): il nucleo familiare era in possesso del permesso di soggiorno sin dal 2007 quanto ai genitori e dal 12 giugno 2009 quanto al figlio minore.

Posto che la normativa censurata subordina l’erogazione dell’assegno sociale e delle altre provvidenze economiche che costituiscono diritti soggettivi in favore dei cittadini extracomunitari alla condizione che gli stessi siano in possesso della carta di soggiorno, ne deriverebbe che – pur non essendo contestata la sussistenza del requisito sanitario in capo al minore – il diniego della indennità consegue al fatto che non è ancora decorso il termine di cinque anni che consentirebbe al minore di ottenere il documento richiesto. E tutto ciò nonostante che il suo soggiorno in Italia non possa ritenersi meramente episodico e che egli abbia ottenuto il permesso per motivi di ricongiungimento familiare.

Il rimettente passa poi a scandagliare la giurisprudenza costituzionale relativa alla disciplina denunciata, rammentando anzitutto i princìpi affermati nella sentenza n. 306 del 2008 (che riconobbe la illegittimità costituzionale della norma qui in contestazione sotto il circoscritto profilo della previsione del requisito reddituale, senza tuttavia sindacare gli ulteriori requisiti richiesti) e quelli di cui alle successive sentenze n. 11 del 2009 e n. 187 del 2010 (relative, rispettivamente, alla pensione di inabilità e all’assegno mensile di invalidità); osserva poi che i princìpi enunciati nella seconda delle pronunce appena richiamate dovrebbero trovare applicazione anche nella fattispecie qui in esame, considerato che l’indennità di accompagnamento rappresenta (ancor più dell’assegno mensile di invalidità) «uno strumento di necessario ausilio per assicurare le minime ed essenziali esigenze di vita della persona che si trova in condizioni fisiche di assoluta gravità».

Ne deriverebbe che, anche con riferimento alla provvidenza in esame, la disposizione denunciata finisce per risultare in contrasto con l’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), come interpretato dalla Corte di Strasburgo e, quindi, con l’art. 117, primo comma, Cost.; nonché con l’art. 3 Cost. (per l’evidente ed ingiustificata disparità di trattamento in ordine a diritti fondamentali della persona tra cittadini italiani e stranieri) e con l’art. 32 Cost. (per la mancata tutela del diritto alla salute a parità di condizioni per i cittadini stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato).

Conclusivamente, il giudice a quo rileva come nella specie non possa procedersi alla disapplicazione della norma censurata, ancorché in contrasto con la disciplina della CEDU, e ciò malgrado l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona – che ha riconosciuto i princìpi della Convenzione come “interni” al diritto dell’Unione – avuto riguardo ai princìpi affermati da questa Corte sin dal 2007.

2.— Nel giudizio si è costituito l’INPS, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata.

Dopo aver analiticamente descritto il regime che presiede al riconoscimento dell’assegno di accompagnamento e messo a fuoco la portata restrittiva che ha caratterizzato l’introduzione della disposizione denunciata, l’Istituto osserva come, alla luce dei princìpi affermati al riguardo da questa Corte (in particolare nelle sentenze n. 306 del 2008 e n. 187 del 2010), dovrebbe ritenersi legittima la subordinazione delle prestazioni assistenziali al requisito della consistenza e stabilità del soggiorno del soggetto interessato nel territorio italiano; così come dovrebbe ritenersi frutto di una scelta legislativa, discrezionale ma legittima, quella di differenziare le prestazioni in favore degli stranieri, sottolineandosi come nella vicenda in esame venga in discorso non un diritto di natura previdenziale, ma una provvidenza di natura assistenziale. Si evoca al riguardo, per raffronto, la disciplina dell’assegno sociale di cui all’art. 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare) corrisposto – a norma dell’art. 20, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria) – agli aventi diritto a condizione che abbiano soggiornato legalmente, in via continuativa, per almeno dieci anni nel territorio nazionale. D’altra parte, poiché per avere la cittadinanza occorre la residenza effettiva in Italia per almeno dieci anni, la normativa censurata apparirebbe di maggior favore, stabilendo un requisito di permanenza inferiore.

Non sarebbero poi violate le normative comunitarie, non applicandosi le stesse ai cittadini dei paesi terzi e neppure sarebbe evocabile la violazione delle norme della CEDU, non potendosi questa ricondurre né all’art. 10 Cost. né all’art. 11 Cost.; quanto all’art. 117, primo comma, Cost., l’eventuale contrasto della norma interna con quella della Convenzione andrebbe verificato sul piano della relativa compatibilità costituzionale.

La norma censurata, d’altra parte, introdurrebbe limiti connessi alle esigenze di finanza pubblica: il che assegnerebbe alla relativa disciplina una dimensione costituzionalmente rilevante. La stessa Convenzione sui diritti delle persone con disabilità non richiederebbe, del resto, misure al di là delle capacità economiche dei Paesi aderenti.

3.— Con ordinanza del 27 settembre 2011, il Tribunale di Cuneo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, per contrasto con l’art. 117 Cost. («nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della pensione di inabilità civile di cui all’art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 e dell’indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 l. 11 febbraio 1980 n. 18») e per contrasto con gli artt. 2, 3, 29, 32 e 38 della Costituzione («nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’indennità di accompagnamento di cui all’art.1 l. 11 febbraio 1980 n. 18»).

Premette il Tribunale rimettente di essere chiamato a decidere su un ricorso proposto da un cittadino straniero, il quale – ancorché riconosciuto dalla Commissione medica invalido «con totale e permanente inabilità lavorativa (100%) e con impossibilità a deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore» e malgrado il riconoscimento dei presupposti medico-legali per il riconoscimento sia della pensione di inabilità civile sia della indennità di accompagnamento – si è visto respingere dall’INPS le domande relative ad entrambe le provvidenze per mancanza della carta di soggiorno (ora permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo), essendo titolare solo del permesso di soggiorno, «concesso per la prima volta in data 16 novembre 2007 per motivi familiari, e successivamente rinnovato».

In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo evidenzia come l’intendimento perseguito attraverso la disposizione censurata sia stato chiaramente quello di ridurre la platea dei destinatari delle provvidenze assistenziali, soffermandosi poi diffusamente sulla giurisprudenza di questa Corte già pronunciatasi sulla medesima disposizione.

Con riferimento alla pensione di inabilità, i princìpi affermati nella sentenza n. 187 del 2010 varrebbero a maggior ragione, essendosi la Corte pronunciata sull’istituto dell’assegno di invalidità, che presuppone condizioni meno gravi: la previsione ostativa che si censura rappresenterebbe, dunque, un elemento discriminatorio, in contrasto con la CEDU e quindi con l’art. 117, primo comma, Cost.

Quanto alla indennità di accompagnamento, il rimettente ne sottolinea la funzione tesa al soddisfacimento di bisogni primari, evidenziando come anche rispetto a tale istituto – che presuppone una inabilità totale e non è subordinato neppure a determinate condizioni di reddito – vengono a porsi quelle esigenze di tutela di beni primari riconosciute da questa Corte nella già rammentata sentenza n. 187 del 2010, la cui ratio parrebbe dunque estensibile.

Accanto alla violazione dell’art. 117 Cost. sussisterebbe un contrasto della disposizione censurata anche con gli artt. 2, 3 e 29 Cost., stante la funzione di ausilio al nucleo familiare che, secondo la giurisprudenza di legittimità, svolge l’istituto in questione: sarebbero, infatti, irragionevolmente discriminate le famiglie di invalidi stranieri non titolari di carta di soggiorno sia rispetto alle famiglie italiane sia rispetto a quelle di invalidi invece titolari di permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, malgrado le identiche necessità di assistenza.

Tenuto conto, poi, dei princìpi affermati da questa Corte in tema di limiti alla discrezionalità del legislatore nella disciplina dell’accesso, da parte degli stranieri, alle provvidenze assistenziali, si ravviserebbe un contrasto anche con gli artt. 32 e 38 Cost., avuto riguardo alla gravità delle menomazioni presupposte per l’indennità di accompagnamento.

Vulnerato risulterebbe, infine, pure l’art. 2 Cost., «essendo quello alla salute diritto fondamentale della persona».

In punto di rilevanza il giudice a quo segnala che nella specie sussisterebbero tutte le condizioni per il riconoscimento di entrambe le provvidenze ove la previsione ostativa oggetto di censura fosse dichiarata costituzionalmente illegittima.

4.— Nel giudizio si è costituito l’INPS chiedendo che la questione sia dichiarata infondata sulla base delle medesime deduzioni svolte in riferimento alla questione sollevata dal Tribunale di Urbino.

Considerato in diritto

1.— Il Tribunale di Urbino solleva, in riferimento agli articoli 3, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001), nella parte in cui subordina la concessione della indennità di accompagnamento al possesso della carta di soggiorno e, dunque, anche al requisito della durata del soggiorno medesimo nel territorio dello Stato. A parere del giudice a quo, i princìpi enunciati da questa Corte nelle sentenze n. 187 del 2010 e n. 11 del 2009, riguardanti la stessa norma, ora nuovamente denunciata, ancorché riferita agli istituti dell’assegno mensile di assistenza e della pensione di inabilità, dovrebbero trovare applicazione anche per la indennità di accompagnamento, avuto riguardo alla specifica natura e alla funzione di tale provvidenza; la quale, presupponendo condizioni di salute di tale gravità da impedire al soggetto assistito di compiere gli atti quotidiani della vita, rappresenterebbe, ancor più degli istituti già scrutinati dalla Corte, uno strumento indispensabile per assicurare le minime esigenze di vita. La norma impugnata, pertanto, laddove subordina la concessione di tale provvidenza al possesso del permesso di soggiorno di lungo periodo, contrasterebbe con l’art. 3 Cost., discriminando irragionevolmente gli stranieri in ordine al godimento di diritti fondamentali della persona, nonché con l’art. 32 Cost., in quanto verrebbe negata la tutela del diritto alla salute a parità di condizione ai cittadini stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato. Si deduce, infine, il contrasto della disposizione denunciata con l’art. 117, primo comma, Cost., assumendo a parametro interposto l’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), per come interpretato dalla Corte di Strasburgo.

2.— Anche il Tribunale di Cuneo ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge n. 388 del 2000, denunciandone il contrasto con l’art. 117 Cost. «nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della pensione di inabilità civile di cui all’art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 e dell’indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 l. 11 febbraio 1980 n. 18» e con gli artt. 2, 3, 29, 32 e 38 Cost., «nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 l. 11 febbraio 1980 n. 18».

Con riferimento alla pensione di inabilità, il giudice rimettente ha osservato come i dicta enunciati da questa Corte nella sentenza n. 187 del 2010 – con la quale venne dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 80, comma 19, della legge n. 388 del 2000 nella parte in cui subordinava al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato dell’assegno mensile di invalidità di cui all’art. 13 della legge 20 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore dei mutilati ed invalidi civili) – valgano a maggior ragione per ciò che riguarda la pensione di inabilità, dal momento che tale provvidenza si caratterizza per la totale inabilità lavorativa del beneficiario, a fronte delle condizioni di salute meno gravi che invece costituiscono il presupposto dell’assegno di invalidità. La previsione ostativa oggetto di censura introdurrebbe, dunque, un fattore discriminatorio, in contrasto con la CEDU e quindi con l’art. 117, primo comma, Cost.

A proposito, poi, della indennità di accompagnamento, che presuppone una inabilità totale e non è assoggettata neppure a condizioni di reddito, varrebbero rilievi non dissimili da quelli già posti in risalto nella più volte richiamata pronuncia di questa Corte. Accanto, dunque, alla violazione dell’art. 117 Cost., il giudice rimettente evoca il contrasto anche con gli artt. 2, 3 e 29 Cost., attesa la funzione di ausilio per il nucleo familiare dell’invalido che l’assegno di accompagnamento è chiamato a svolgere e la correlativa ingiustificata discriminazione che verrebbero a subire le famiglie di invalidi stranieri non muniti di carta di soggiorno; nonché, infine, con gli artt. 32 e 38 Cost., in considerazione della gravità delle condizioni di salute che stanno a presupposto del previsto beneficio, con riverberi anche sul versante dei princìpi sanciti dall’art. 2 Cost., «essendo quello alla salute diritto fondamentale della persona».

3.— In entrambi i giudizi si è costituito l’Istituto nazionale per la previdenza sociale (INPS), chiedendo che le questioni siano dichiarate infondate.

A parere dell’Istituto non potrebbe infatti reputarsi irragionevole o discriminatoria una norma che, come quella oggetto di censura, subordini l’accesso alla assistenza pubblica a quei soggetti che «abbiano dimostrato la volontà e le condizioni per una stabile permanenza nel territorio dello Stato italiano mediante un inserimento non precario nel sistema ordinamentale con gli oneri e i benefici che ciò comporta».

4. — Le ordinanze sollevano questioni del tutto analoghe riferite ad una identica disposizione: i relativi giudizi vanno pertanto riuniti per essere decisi con unica sentenza.

5. — Le questioni sono fondate.

I dubbi di legittimità costituzionale si concentrano sui vincoli introdotti dall’art. 80, comma 19, della legge finanziaria del 2001 – più volte scrutinato da questa Corte, come già accennato e come si specificherà tra breve – in tema di prestazioni sociali agli stranieri, essendosi ivi previsto che le provvidenze costituenti diritti soggettivi in base alla legislazione vigente in materia di servizi sociali sono concesse ai soli stranieri titolari della carta di soggiorno; istituto, questo, sostituito, a far data dal 2007, con il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo, a norma dell’art. 2, comma 3, del decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 3 (Attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo) ed il cui conseguimento è a sua volta condizionato da alcuni requisiti. Per ottenere tale permesso, infatti, è necessario che lo straniero dimostri: a) la disponibilità di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale e, nel caso di richiesta relativa ai familiari, di un reddito sufficiente secondo i parametri indicati dall’art. 29, comma 3, lettera b), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina della immigrazione e norme sulla condizione dello straniero); b) la disponibilità di un alloggio idoneo che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge regionale per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica ovvero che sia fornito dei requisiti di idoneità igienico-sanitaria accertati dall’Azienda unità sanitaria locale competente per territorio; c) il possesso, da almeno cinque anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità (art. 9 del Testo unico sull’immigrazione). Si tratta, dunque, di requisiti che vanno da parametri di squisita connotazione censuaria ad altri che attengono alle generali condizioni di vita, per finire con un presupposto di tipo meramente temporale, raccordato al periodo di permanenza in Italia con regolare permesso di soggiorno.

La norma oggetto di impugnativa si rivela, pertanto, fortemente restrittiva – e per molti aspetti intrinsecamente derogatoria – rispetto alla generale previsione dettata in materia di prestazioni sociali ed assistenziali in favore dei cittadini extracomunitari dall’art. 41 del d.lgs. n. 286 del 1998, il quale, invece, prevede che «Gli stranieri titolari della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno, nonché i minori iscritti nella loro carta o nel loro permesso di soggiorno, sono equiparati ai cittadini italiani ai fini della fruizione delle provvidenze e delle prestazioni, anche economiche, di assistenza sociale, incluse quelle previste per coloro che sono affetti da morbo di Hansen o da tubercolosi, per i sordomuti, per i ciechi civili, per gli invalidi civili e per gli indigenti».

Il legislatore della legge finanziaria del 2001, proprio in tema di prestazioni che, in base alla legge, sono configurate come «diritti soggettivi» e proprio nei confronti di soggetti portatori di gravi patologie ed invalidità, e dunque particolarmente bisognevoli di specifiche misure di assistenza, ha così finito per introdurre nei confronti degli stranieri, pur legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, una variegata gamma di presupposti limitativi, contrassegnati dai diversi requisiti cui altra normativa (per di più iscritta in un panorama di adattamento alle previsioni della richiamata direttiva 2003/109/CE, dettate da esigenze del tutto estranee al tema qui in discorso) ha subordinato il permesso CE per soggiornanti di lungo periodo. Il che ha generato una indubbia disparità di trattamento fra stranieri e cittadini, particolarmente grave non solo per il diretto coinvolgimento di diritti fondamentali della persona, ma anche perché destinata a riverberarsi automaticamente nei confronti degli stessi nuclei familiari in cui i potenziali beneficiari delle provvidenze – non di rado anche minori – si trovano inseriti.

La Corte ha avuto modo di occuparsi ripetutamente della medesima disposizione ora denunciata in riferimento agli istituti della pensione di inabilità (sentenza n. 11 del 2009 e sentenza n. 324 del 2006) e della indennità di accompagnamento (sentenza n. 306 del 2008), vale a dire le stesse provvidenze qui in discorso, dichiarando l’illegittimità costituzionale anche dell’art. 9 del Testo unico sull’immigrazione, nella parte in cui si escludevano queste provvidenze per gli stranieri non in possesso dei prescritti requisiti di reddito. Nel frangente, la Corte rilevò come fosse manifestamente irragionevole subordinare l’attribuzione di prestazioni assistenziali (che presupponevano uno stato di invalidità e disabilità) al possesso di un titolo di legittimazione alla permanenza nel territorio dello Stato che richiede, per il suo rilascio, tra l’altro la titolarità di un determinato reddito.

La più generale previsione del possesso del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – individuato, come si è detto, dalla norma impugnata quale pre-requisito per il conseguimento delle provvidenze sociali in favore degli stranieri regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato – è stata invece scrutinata, sul versante della titolarità del permesso di soggiorno da almeno cinque anni, nelle sentenze n. 187 del 2010 (riguardante l’assegno mensile di invalidità, di cui all’art. 13 della legge n. 118 del 1971) e n. 329 del 2011 (concernente la indennità di frequenza di cui all’art. 1 della legge 11 ottobre 1990, n. 289, recante «Modifiche alla disciplina delle indennità di accompagnamento di cui alla legge 21 novembre 1988, n. 508, recante norme integrative in materia di assistenza economica agli invalidi civili, ai ciechi civili ed ai sordomuti e istituzione di un’indennità di frequenza per i minori invalidi»). In entrambe le occasioni, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale della normativa denunciata, la Corte, in particolare, rilevò che – ove si tratti, come nei casi allora delibati, di provvidenze destinate al sostentamento della persona nonché alla salvaguardia di condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui il disabile si trova inserito – qualsiasi discrimine fra cittadini e stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato, fondato su requisiti diversi da quelli previsti per la generalità dei soggetti, finisce per risultare in contrasto con il principio di non discriminazione di cui all’art. 14 della CEDU, avuto riguardo alla interpretazione rigorosa che di tale norma è stata offerta dalla giurisprudenza della Corte europea.

Ebbene, se si considerano i princìpi affermati, in particolare, nella sentenza n. 329 del 2011, è evidente che un identico ordine di rilievi possa e debba essere evocato – seppure mutatis mutandis – anche nell’attuale scrutinio, avuto riguardo alla natura ed alla ratio delle provvidenze qui in considerazione.

In ragione delle gravi condizioni di salute dei soggetti di riferimento, portatori di handicap fortemente invalidanti (in uno dei due giudizi a quibus si tratta addirittura di un minore), vengono infatti ad essere coinvolti una serie di valori di essenziale risalto – quali, in particolare, la salvaguardia della salute, le esigenze di solidarietà rispetto a condizioni di elevato disagio sociale, i doveri di assistenza per le famiglie –, tutti di rilievo costituzionale in riferimento ai parametri evocati, tra cui spicca l’art. 2 della Costituzione – al lume, anche, delle diverse convenzioni internazionali che parimenti li presidiano – e che rendono priva di giustificazione la previsione di un regime restrittivo (ratione temporis, così come ratione census) nei confronti di cittadini extracomunitari, legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato da tempo apprezzabile ed in modo non episodico, come nei casi di specie.

La normativa impugnata deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima, nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno – ora permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo – la concessione ai cittadini extracomunitari legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento e della pensione di inabilità.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001) nella parte in cui subordina al requisito della titolarità della carta di soggiorno la concessione agli stranieri legalmente soggiornanti nel territorio dello Stato della indennità di accompagnamento di cui all’art. 1 della legge 11 febbraio 1980, n. 18 (Indennità di accompagnamento agli invalidi civili totalmente inabili) e della pensione di inabilità di cui all’art. 12 della legge 30 marzo 1971, n. 118 (Conversione in legge del decreto-legge 30 gennaio 1971, n. 5 e nuove norme in favore di mutilati ed invalidi civili).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 marzo 2013.

Depositata in Cancelleria il 15 marzo 2013.

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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.172

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.172

Pres. ed est. C. Lamberti
E. B. (avv. ti L. Forte e L. Fiorani) C/ Ministero della Giustizia (Avv. Distr. St.)

deposito del ricorso per ottemperanza e dimidiazione dei termini

Giustizia amministrativa – Giudicato – Ottemperanza – Ricorso – Termini – Dimidiazione – Art. 87, co. 3, c.p.a. – Deposito oltre la scadenza del termine dimezzato – Inammissibilità

L’art. 87, co. 3, c.p.a prevede che nei giudizi di ottemperanza tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. Ne consegue che il deposito del ricorso in ottemperanza, avvenuto dopo la scadenza del termine dimezzato di quindici giorni dalla notificazione determina l’inammissibilità del gravame

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 633 del 2012, proposto da:
E. B., rappresentato e difeso dall’avv. Luciana Forte, con domicilio eletto presso l’avv. Laura Fiorani in Perugia, via XIV Settembre 67;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’esecuzione del giudicato formatosi sul decreto della corte d’appello di Perugia n. 527/11, depositato il 3 agosto 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il ricorso in epigrafe si chiede l’ottemperanza al decreto della Corte d’Appello di Perugia, pure in epigrafe indicato, di riparazione del danno da ritardo giudiziario (ex legge n. 89/2001), con il quale il Ministero della Giustizia è stato condannato a pagare in favore dell’odierna istante la somma di € 11.450,00 oltre agli interessi legali dal dì della domanda a quello del saldo oltre alle spese del giudizio, liquidate in complessivi € 800,00, oltre al rimborso forfettario, I.V.A. e C.A.P. come per legge.

Che il decreto è passato in giudicato.

Che l’Amministrazione si è costituita in giudizio.

Rilevato che il ricorso è stato notificato il 25 ottobre 2012 al Ministero della Giustizia presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia e che è stato depositato il 22 novembre 2012 e pertanto il ventottesimo giorno dalla notificazione.

Che, ai sensi dell’art. 87, commi 2 e 3, c.p.a., nei giudizi di ottemperanza tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario, tranne, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti.

Che il deposito del ricorso in ottemperanza, avvenuto dopo la scadenza del termine dimezzato di quindici giorni dalla notificazione comporta l’inammissibilità del gravame (Tar Campania, Napoli, IV, 7 settembre 2012, n. 3815; Tar Friuli Venezia Giulia, I, 19 luglio 2012, n. 287; Tar Emilia Romagna, Parma, I, 22 febbraio 2011, n. 312, Cons. St. III, 19 dicembre 2011, n. 6638.)

Ritenuto che nel presente ricorso, notificato il 25 ottobre 2012, il termine ultimo per il deposito nella Segreteria dell’adito Tribunale amministrativo regionale scadeva il 14 novembre 2012, rispetto dal quale il deposito avvenuto il 22 novembre 2012 deve considerarsi irrimediabilmente tardivo.

Che il termine di deposito del ricorso, ancorché dimezzato, deve essere considerato perentorio ai sensi dell’art. 45, co. 1, c.p.a..

Che pertanto il presente ricorso, depositato successivamente alla scadenza del termine dimidiato, deve essere dichiarato inammissibile.

Che parte ricorrente deva essere condannata alle spese del presente giudizio, stabilite equitativamente nella misura di € 5.00,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente alle spese del giudizio nella misura di € 500,00 in favore dell’amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.170

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.170

Pres. C. Lamberti; Est. P. De Berardinis
Fondazione Umbria contro l’usura O.N.L.U.S. (avv.ti G. Tarantini e N. Galeani) c/ Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Distr. St.)

sulla giurisdizione in tema di revoca, decadenza o ripetizione di sovvenzioni

Giurisdizione e competenza – Sovvenzioni – Controversia – Revoca, decadenza o ripetizione di importi per inadempimento del privato – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste

In materia di sovvenzioni da parte della P.A. la posizione del privato, nella fase successiva all’attribuzione del beneficio, assume il carattere del diritto soggettivo ogni volta che insorga controversia circa la conservazione della disponibilità della somma percepita, di fronte alla contraria posizione assunta dalla P.A. con provvedimenti variamente definiti (revoca, decadenza, ecc.), emanati in funzione dell’attuazione del fine che si è voluto agevolare: ciò, perché in tal caso si tratta non di effettuare una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato (come quando si debba decidere se concedere o meno il finanziamento), ma di valutare l’osservanza degli obblighi presi o imposti contestualmente all’erogazione. Ne deriva che, qualora si controverta sulla legittimità della revoca del contributo concesso, o della decadenza dal medesimo, o della ripetizione degli importi già erogati, in ogni caso per motivi attinenti all’inadempimento delle prescrizioni alle quali il beneficio era stato subordinato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 151 del 2009, proposto dalla
Fondazione Umbria contro l’usura O.N.L.U.S., in persona del Presidente pro tempore, dott. Alberto Bellocchi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tarantini e Nicoletta Galeani e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Perugia, via Baglioni, n. 10

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, ope legis rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia e domiciliato presso gli uffici di questa, in Perugia, via degli Offici, n. 14

per l’annullamento

– del provvedimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze-Dipartimento del Tesoro-Ufficio Ispettivo Centrale, prot. n. 8376 del 4 febbraio 2009, ricevuto il 13 febbraio 2009, recante diffida e messa in mora per la restituzione al Ministero, da parte
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste la memoria difensiva e l’ulteriore documentazione depositate dalla Fondazione ricorrente;

Viste la memoria e la documentazione depositate dalla difesa erariale;

Vista la memoria di replica della ricorrente;

Visti gli artt. 9, 11 e 35, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

Visto, altresì, l’art. 73, comma 3, c.p.a.;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 28 novembre 2012 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, Fondazione Umbria contro l’usura O.N.L.U.S., espone di essere stata istituita nel 1996 per volontà degli Enti locali e di privati e di aver operato per dare attuazione ai principi di cui alla l. n. 108/1996 in tema di prevenzione del fenomeno dell’usura, per favorire (mediante garanzie prestate a banche ed intermediari finanziari) l’erogazione dei finanziamenti ai soggetti che trovano difficoltà nell’accesso al credito.

1.1. In dettaglio, dal 1997 al 2006 i contributi richiesti dall’Ente ed erogati ammontano ad un totale di € 7.173.319,83, mentre dal 2006 in poi la Fondazione ha operato solo con contributi volontari di privati e con fondi regionali depositati presso gli Istituti di credito che hanno aderito con specifiche convenzioni.

1.2. Con atto del 21 dicembre 1999 la Fondazione decideva di avvalersi della sig.ra Claudia Pasqua quale consulente per lo svolgimento delle pratiche amministrative e contabili, nonché per la tenuta dei rapporti con le banche. Il rapporto di consulenza si protraeva per più anni, ma successivamente emergevano a carico della consulente svariate situazioni di irregolarità e/o illiceità nell’utilizzazione dei fondi di proprietà statale e (temporaneamente) affidati in gestione alla Fondazione.

1.3. Più in particolare, a seguito di apposita verifica ispettiva attivata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per il tramite dei suoi Uffici, venivano riscontrati fatti implicanti un (presunto) danno alle casse dell’erario pari ad € 299.046,55. Per conseguenza, con provvedimento prot. n. 8376 del 4 febbraio 2009 il Ministero dell’Economia e delle Finanze-Dipartimento del Tesoro-Ufficio Ispettivo Centrale ha diffidato la Fondazione esponente a restituire il suddetto importo di € 299.046,55, oltre agli interessi maturati e maturandi, nel contempo costituendola in mora.

2. Avverso l’ora visto provvedimento ministeriale di diffida e messa in mora è insorta l’esponente, impugnandolo con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l’annullamento.

2.1. A supporto del gravame, la Fondazione ha dedotto le seguenti censure:

– violazione e/o erronea applicazione dell’art. 10, comma 2, del d.P.R. n. 515/1997 e dei principi in materia di restituzione dei contributi di cui alla l. n. 108/1996, in quanto le uniche ipotesi previste a livello legislativo di restituzione dei contrib
– eccesso di potere per erronea e/o falsa rappresentazione e/o valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, poiché nessuna responsabilità sarebbe addebitabile alla Fondazione, la quale a ben vedere sarebbe il soggetto che ha subito il danno e si sar
2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze, depositando in prossimità dell’udienza pubblica una memoria difensiva con la relativa documentazione. In dettaglio, la difesa erariale ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale ed in ogni caso l’inammissibilità del ricorso, attesa la natura di mera diffida ad adempiere dell’atto gravato; inoltre, nel merito ha eccepito l’infondatezza del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

2.3. Dal canto suo, la ricorrente ha depositato una memoria finale con ulteriore documentazione ed una memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del gravame.

2.4. All’udienza pubblica del 28 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Il Collegio deve prioritariamente scrutinare la questione della sussistenza o meno della propria giurisdizione sulla controversia in esame (questione rilevata ex officio e la cui comunicazione alle parti in udienza pubblica è stata effettuata ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.). Ciò, atteso che, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 30 gennaio 2009, n. 519; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4 febbraio 2008, n. 901), l’esame della questione di giurisdizione assume carattere prioritario rispetto ad ogni altra, in quanto l’(eventuale) difetto di giurisdizione del giudice adito lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, in rito e nel merito.

3.1. Nella fattispecie per cui è causa la questione va risolta nel senso della declaratoria del difetto di giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo.

3.2. Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7384; Cass. civ, Sez. Un., 7 maggio 2002, n. 6489; T.A.R. Toscana, Sez. II, 23 gennaio 2009, n. 78; id., Sez. I, 27 giugno 2006, n. 2930), in materia di sovvenzioni da parte della P.A. la posizione del privato, nella fase successiva all’attribuzione del beneficio, assume il carattere del diritto soggettivo ogni volta che insorga controversia circa la conservazione della disponibilità della somma percepita, di fronte alla contraria posizione assunta dalla P.A. con provvedimenti variamente definiti (revoca, decadenza, ecc.), emanati in funzione dell’attuazione del fine che si è voluto agevolare: ciò, perché in tal caso si tratta non di effettuare una ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato (come quando si debba decidere se concedere o meno il finanziamento), ma di valutare l’osservanza degli obblighi presi o imposti contestualmente all’erogazione. Ne deriva che, qualora si controverta sulla legittimità della revoca del contributo concesso, o della decadenza dal medesimo, o della ripetizione degli importi già erogati, in ogni caso per motivi attinenti all’inadempimento delle prescrizioni alle quali il beneficio era stato subordinato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario

3.3. Ancora di recente (C.G.A.R.S., Sez. giurisd., 7 marzo 2011, n. 176) si è richiamata la necessità di distinguere il momento statico della concessione del contributo, dal momento dinamico, relativo all’utilizzazione del contributo stesso. La cognizione del primo segmento – e dei provvedimenti che su di esso insistono, anche se posteriori all’erogazione e persino se intervengano dopo l’esaurimento del rapporto con l’integrale utilizzo, da parte del beneficiario, dell’importo ricevuto – ha ad oggetto la cognizione di un fase in cui si esprime il potere autoritativo della P.A. (sotto forma di autotutela) e, perciò, è devoluta al giudice amministrativo, risolvendosi in un vaglio del permanere dei requisiti oggettivi e soggettivi già esaminati al momento della concessione della sovvenzione. La cognizione del secondo segmento, invece, è devoluta al giudice ordinario, in quanto in detta ipotesi la posizione attiva ha natura di diritto soggettivo perfetto alla conservazione del contributo ed il vaglio eseguito dalla P.A. si appunta sulle modalità di utilizzazione di questo e sugli eventuali inadempimenti degli impegni assunti allorché la sovvenzione venne concessa in relazione agli scopi che il destinatario si era impegnato a raggiungere.

3.4. Andando ad applicare il riferito insegnamento giurisprudenziale alla fattispecie per cui è causa, non c’è dubbio che quest’ultima debba considerarsi devoluta alla giurisdizione ordinaria. Ed invero, nel caso di specie la diffida alla restituzione delle somme percepite si basa sull’affermazione di una responsabilità della Fondazione ricorrente (e per essa della consulente che ne seguiva le pratiche) in sede di gestione del denaro pubblico erogatole: alla Fondazione si addebita, pertanto, una violazione degli obblighi da essa assunti, sotto i profili della culpa in vigilando, in merito alla corretta gestione dei capitali che le erano stati affidati, e della culpa in eligendo, quanto alla scelta della consulente a cui è stato assegnato il compito di prendersi cura delle pratiche di finanziamento. Ne discende che, pur senza entrare in valutazioni circa la fondatezza o meno dei rilievi mossi alla ricorrente, si tratta, comunque, di addebiti aventi ad oggetto pretesi inadempimenti nella fase di esecuzione dei rapporti nascente dai finanziamenti erogati e non la perdita dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti per il conseguimento dei medesimi.

3.5. In altre parole, in base ai criteri esposti nei paragrafi precedenti è evidente che, nei confronti del provvedimento impugnato, la posizione della Fondazione ricorrente ha natura di diritto soggettivo a conservare le somme a suo tempo percepite: di qui la devoluzione della controversia instaurata con il ricorso in epigrafe alla giurisdizione ordinaria.

4. In definitiva, alla luce di quanto si è finora detto, ai sensi degli artt. 9, 11 e 35, comma 1, lett. b), c.p.a., deve dichiararsi l’inammissibilità del ricorso per il difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia con esso proposta.

4.1. In applicazione dell’art. 11 c.p.a., deve, poi, essere indicato il giudice ordinario quale giudice nazionale fornito di giurisdizione per la medesima controversia, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio di cui all’art. 11 cit., comma 2, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze che fossero già intervenute.

5. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese, in ragione della complessità della questione di giurisdizione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria-Sez. I^, così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

Ai sensi dell’art. 11, commi 1 e 2, c.p.a. indica quale giudice nazionale fornito di giurisdizione sulla controversia in discorso il giudice ordinario, davanti al quale il processo potrà essere riproposto nel termine perentorio ex art. 11, comma 2, cit., con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute.

Compensa integralmente le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia, nella Camera di consiglio del giorno 28 novembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 15/3/2013 n.2721

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 15/3/2013 n.2721

Pres. Daniele – Est. Lo Presti
Confindustria e altri (Avv. S.A. Romano) / Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. St.) e altri

rimesse alla Corte di Giustizia le questioni relative alla compatibilità con il diritto dell’Unione Europea delle determinazioni tese alla fissazione di costi minimi nel settore dell’autotrasporto

1. Concorrenza e mercato – Autotrasporto – Costi minimi di esercizio – Prescrizioni Stato membro – Diritto dell’Unione europea – Compatibilità – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

2. Concorrenza e mercato – Autotrasporto – Costi minimi di esercizio – Prescrizioni dello Stato membro – Diritto dell’Unione europea – Limitazione – Ammissibilità – Dubbio – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

3. Concorrenza e mercato – Autotrasporto – Costi minimi di esercizio – Determinazione – Accordi volontari delle categorie di operatori interessate – Ammissibilità – Dubbio – Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

1. Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, la questione pregiudiziale se le disposizioni nazionali degli Stati membri dell’Unione prescrittive di costi minimi di esercizio nel settore dell’autotrasporto, implicanti fissazione eteronoma di un elemento costitutivo del corrispettivo del servizio e, quindi, del prezzo contrattuale siano compatibili, ed in che misura, con la tutela della libertà di concorrenza , della libera circolazione delle imprese, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ( di cui agli artt. 4 (3) TUE, 101 TFUE, 49, 56 e 96 TFUE).

2. Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, la questione se, ed a quali condizioni, limitazioni dei principi citati siano giustificabili in relazione ad esigenze di salvaguardia dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale e se , in detta prospettiva funzionale, possa trovare collocazione la fissazione di costi minimi di esercizio secondo quanto previsto dalla disciplina di cui all’art. 83 bis del d.l. n.112/2008 e successive modificazioni ed integrazioni.

3. Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee, la questione pregiudiziale se la determinazione dei costi minimi di esercizio, nell’ottica menzionata, possa poi essere rimessa ad accordi volontari delle categorie di operatori interessate e, in subordine, ad organismi la cui composizione è caratterizzata da una forte presenza di soggetti rappresentativi degli operatori economici privati di settore, in assenza di criteri predeterminati a livello legislativo.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10986 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Confindustria , Unione Petrolifera, Aitec Associazione Italiana Tecnico Economica del Cemento, Ance Associazione Nazionale Costruttori Edili, Anfia Associazione Nazionale Filiera Industria Automobilistica, Assocarta Associazione Italiana Fra Industriali della Carta Cartoni e Paste Per Carta, Assografici Associazione Nazionale Italiana Industrie Grafiche Cartotecniche e Trasformatrici, Assovetro Associazione Nazionale degli Industriali del Vetro, Confederazione Italiana Armatori, Confindustria Ceramica, Federacciai Federazione Imprese Siderurgiche Italiane, Federalimentare Federazione Italiana Industria Alimentare, Federchimica Federazione Nazionale Industria Chimica, Italmopa Associazione Industriale Mugnai D’Italia, Soc Burgo Group Spa, Soc Cartesar Spa, Soc Cartiera Lucchese Spa, Soc Cartiera del Garda Spa, Soc Cartiera Modesto Cardella Spa, Soc Eni Spa, Soc Polimeri Europa Spa, Soc Reno De Medici Spa, Soc Sca Packaging Italia Spa, Soc Shell Italia Spa, Soc Sicem Saga Spa, Soc Sofidel Spa, Soc Tamoil Italia Spa, Soc Totalerg Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei Ministri in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Fedit Federazione Italiana Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Guido Francesco Romanelli, Maurizio Riguzzi, Pierguido Carmagnani, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria, 5;
Soc Autsped G Spa;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Consorzio Trasporti Europei Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Antonelli, Gianluca Motta, con domicilio eletto presso Maria Antonelli in Roma, piazza Gondar, 22;
Transfrigoroute Italia Assotir, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Valentino Calandrelli, Giampaolo Ruggiero, Lorenzo Aureli, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Coordinamento Interprovinciale Fai e FIAP, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Gian Michele Roberti, Filippo Satta, Augusto Zingaropoli, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, 1/A;
Semenzin Fabio Autotrasporti , Conftrasporto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Natale Callipari, con domicilio eletto presso Studio Legale Tomassini in Roma, via F. Lippi, 2;
Confartigianato Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Zunarelli, Vincenzo Cellamare, con domicilio eletto presso Vincenzo Cellamare in Roma, via della Scrofa, 64;

per l’annullamento,

con il ricorso principale

– del provvedimento dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto del

2.11.2011 (“Costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi – costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza (Articolo 83 bis, commi 1 e 2, commi 4 e 4-bis della legge 6 agosto 2008, n. 133 di conversione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 e s.m.i.)”);

– del decreto del Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e dei

Trasporti del 22.11.2011, prot. n. 234-22/11/2011;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di

autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” reso disponibile sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il 23.11.2011;

– dei verbali dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto relativi al

procedimento impugnato;

– di ogni altro atto ai precedenti collegato e connesso;

con il primo atto per motivi aggiunti

– della determinazione dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto del

14.12.2011;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di

autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” reso disponibile sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il 23.12.2011;

con il secondo atto per motivi aggiunti

– della deliberazione dell’Osservatorio di cui al verbale della riunione del

giorno 19.1.2012;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa diautotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” – aggiornamento – reso disponibile sul sito
– della deliberazione dell’Osservatorio di cui al verbale della riunione del

giorno 15.2.2012;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” – aggiornamento – reso disponibile sul sit
con il terzo atto per motivi aggiunti

– della deliberazione dell’Osservatorio di cui al verbale della riunione del

giorno 5.4.2012;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” – aggiornamento – reso disponibile sul sit
– della deliberazione dell’Osservatorio di cui al verbale della riunione del

giorno 8.5.2012;

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” – aggiornamento – reso disponibile sul sit
con il quarto ricorso per motivi aggiunti

– del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” – aggiornamento – reso disponibile sul sit
con il quinto ricorso per motivi aggiunti

della determina dell’Osservatorio in data 13 giugno 2012 e del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza” del 10 luglio 2012, aggiornata ai dati di giugno 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di tutte le parti intimate e gli atti di intervento ad opponendum;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

FATTI DI CAUSA.

Le società ricorrenti, con l’atto di gravame principale ed i successivi motivi aggiunti, hanno impugnato davanti a questo Tribunale tutti gli atti, meglio indicati in epigrafe, adottati dall’Osservatorio sulle attività di autotrasporto e dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti in attuazione della disposizione di cui all’art. 83 bis del d.l. n. 112 del 2008, come convertito in legge n. 133 del 2008, e successive modifiche ed integrazioni, introducendo in via preliminare questioni di incompatibilità della norma citata con la normativa europea e di legittimità costituzionale.

Deducono in primo luogo le ricorrenti la illegittimità dell’art. 83 bis del decreto legge n. 112 del 2008 e s.m.i. per violazione dei principi del diritto dell’UE in materia di concorrenza e di libera circolazione delle imprese. Violazione degli articoli 49 e 56 TFUE in materia di libertà dí stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché dell’art. 96 TFUE; violazione dell’art. 4(3) TUE e dell’art. 101 TFUE, evidenziandone nello specifico i seguenti profili di contrasto con le norme europee sopra richiamate:

1. La scelta del legislatore di equiparare , ai fini dell’applicazione della relativa normativa, tutti i contratti di trasporto, siano essi scritti o verbali, dettando un sistema di tariffe unitario, si porrebbe in contrasto con il disposto degli artt. 4 e 101 del TFEU, considerato che se la fissazione di prezzi minimi per determinati beni, infatti, è una misura senz’altro “idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali” (v., da ultimo, CGUE, sentenza Commissione europea e. Italia in C-571/08, nonché Commissione c. Francia in C- I 97/08), impedendo agli operatori di trarre vantaggio da prezzi di costo inferiori per proporre prezzi più allettanti e, dunque, ostacolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori ,analogamente, anche la fissazione di tariffe minime per i servizi costituisce una restrizione della concorrenza che lede il diritto alla libera prestazione dei servizi stessi ed il diritto di stabilimento riconosciuto a tutti i cittadini europei, in quanto, pur applicandosi indistintamente, di fatto impedisce o rende più difficile le attività di prestazione di servizi o l’esercizio del diritto di stabilimento del prestatore che sia cittadino di un altro Stato membro.

2. La denunciata incompatibilità tra il dettato dell’art. 83 bis, commi citati, e la normativa europea non potrebbe, a dire delle ricorrenti, essere superata neanche invocando la rispondenza delle restrizioni introdotte alla libertà di concorrenza con un interesse pubblico generale – la sicurezza stradale – rispetto al quale il sistema delle tariffe mensili imposte non si porrebbe come misura idonea e proporzionata al fine perseguito.

La fissazione di minimi tariffari, infatti, non garantirebbe un effettivo miglioramento degli standards di sicurezza; obiettivo invece utilmente perseguibile soltanto mediante il ricorso a diverse misure vincolanti sulle modalità di espletamento del servizio,che incidano sulle voci da cui dipende la sicurezza e ne verifichino il rispetto.

In particolare, la prevista possibilità, al comma 4, di deroga ai costi minimi di sicurezza previsti, nel caso di contratti conformi ad accordi volontari conclusi tra le organizzazioni associative dei vettori e degli utenti, contrasterebbe con la logica della inderogabilità dei costi minimi per ragioni di garanzia della sicurezza.

3. Il rilievo conferito, nel meccanismo di determinazione delle tariffe minime, alla stipulazione di accordi volontari di settore tra le organizzazioni associative di vettori, rappresentati in seno alla Consulta generale per l’autotrasporto e la logistica, e le associazioni rappresentative dei committenti, sarebbe destinato ad alterare la dinamica concorrenziale del mercato, introducendo condizionamenti di tipo corporativo nella quantificazione di uno degli elementi essenziali della libera contrattazione. Analogamente, la composizione dello stesso Osservatorio non garantirebbe l’imparzialità e l’autonomia dell’organismo rispetto alle associazioni sindacali delle categorie interessate.

4. Il sistema di determinazione dei costi minimi della sicurezza non risponderebbe a criteri predeterminati direttamente correlati alla esigenza di salvaguardia della sicurezza stradale.

Le ricorrenti hanno altresì proposto questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 83 bis d.l. n. 112/2008 per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., 11 e 117 comma primo Cost., nonché per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , ritenendo la fissazione dei costi minimi ingiustificata in relazione all’esigenza di tutela della sicurezza, comunque inadeguata sul piano funzionale, discriminatoria e lesiva della libertà negoziale.

Hanno infine dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati sia per invalidità derivata sia per vizi propri.

All’udienza del 25 ottobre 2012 la causa è stata assegnata in decisione, ai fini della definitiva pronuncia di merito, e decisa nelle camere di consiglio dei giorni 25 ottobre 2012 e 13 febbraio 2013: il Tribunale, lette le osservazioni delle parti, ed aderendo alla domanda proposta in tal senso dalle stessi ricorrenti, ritiene di disporre ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia, avente ad oggetto l’interpretazione delle norme del Trattato in materia di libertà di concorrenza e di libera circolazione delle imprese, e in particolare degli artt. 4 (3) TUE ( Trattato Unione Europea) e 101 TFUE, nonché degli artt. 49 e 56 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, e dell’art. 96 TFUE, per chiarire se le richiamate disposizioni siano compatibili con il regime di fissazione dei costi minimi di esercizio nel settore dell’autotrasporto, introdotto dal legislatore italiano con l’art. 83 bis del d.l. n. 112 del 2008, come convertito in legge n. 133 del 2008, e successive modifiche ed integrazioni, e attuato con i provvedimenti impugnati in questa sede.

LA DISCIPLINA NAZIONALE CONCERNENTE LE TARIFFE DI AUTOTRASPORTO DELLE MERCI SU STRADA.

Con legge n. 32 del 2005, recante la “Delega al Governo per il riassetto normativo del settore dell’autotrasporto di persone e cose”, sono stati fissati i principi ed i criteri direttivi del processo di “liberalizzazione regolata” del settore dell’autotrasporto, tra i quali assumono particolare rilievo il “superamento del sistema delle tariffe obbligatorie a forcella per l’autotrasporto di merci” e la definizione di un sistema fondato sulla “libera contrattazione dei prezzi per i servizi di autotrasporto di merci” (art. 2, comma 2, lett. b), nn. 1 e 2 della L. 32 del 2005).

In attuazione di tale legge-delega sono stati emanati i decreti legislativi nn. 284 e 286 del 2005, intesi a liberalizzare e riorganizzare l’intero settore dell’autotrasporto.

In particolare, con il D.Lgs 284 del 2005 si è conferito alla Consulta per l’Autotrasporto e la Logistica il potere di svolgere “attività propositiva, di studio, di monitoraggio, di consulenza delle autorità politiche per la definizione delle politiche di intervento e delle strategie di governo nel settore dell’autotrasporto e della logistica” (art. 4, comma 1). Con il medesimo decreto legislativo

è stato, inoltre, istituito l’Osservatorio sull’Attività di Autotrasporto, quale organo della Consulta, a cui è attribuita ex lege la funzione di “monitoraggio sul rispetto delle disposizioni in materia di sicurezza della circolazione e si sicurezza sociale, e provvede all’aggiornamento degli usi e delle consuetudini di cui all’art. 2, comma 2, lett. b) numero 6, della legge 1° marzo 2055, n. 32” (art. 6, coma 10 d.lgs.284/2005).

Con il D.Lgs. n. 286 del 2005 il legislatore nazionale ha poi ridefinito le coordinate normative dell’attività di autotrasporto, perseguendo gli obiettivi e le finalità della richiamata legge-delega (art. 2, commi 1 e 2 lett. b) della L. 32 del 2005).

La determinazione dei corrispettivi per l’esercizio di trasporto su strada è stata, quindi, rimessa alla “libera contrattazione delle parti che stipulano il contratto di trasporto” (art. 4, comma 1).

Nell’ottica di assicurare la tutela della sicurezza, la medesima norma ha inoltre stabilito che “sono nulle le clausole dei contratti di trasporto che comportano modalità e condizioni di esecuzione delle prestazioni contrarie alle norme sulla sicurezza della circolazione stradale”.

Il legislatore del 2005, in buona sostanza, ha liberalizzato il sistema tariffario inerente i contratti di autotrasporto in forma scritta, mantenendo invece ferme alcune restrizioni con riferimento ai contratti verbali che soggiacciono agli usi e consuetudini di settore individuati dall’Osservatorio.

Successivamente, l’art. 83 bis introdotto in sede di conversione del D.L. n. 112 del 25 giugno 2008, in L. 133 del 2008, ha , in linea di discontinuità con le disposizioni sopra richiamate, ha reintrodotto significativi vincoli alla nuova disciplina dell’autotrasporto, in particolare attribuendo all’Osservatorio il potere di stabilire i costi minimi di esercizio, sia pure con esclusivo riferimento ai contratti meramente verbali, nell’ottica di incentivare la stipulazione dì accordi scritti le cui modalità di contrattazione restavano libere, anche con riferimento alla determinazione delle tariffe.

Tuttavia, l’art. 83 bis è stato da ultimo modificato con il D.L. 103 del 2010, convertito con modificazioni in L. n. 127 del 2010, e, successivamente, con D.L. n, 138 del 2011, convertito con L. n. 148 del 2011. Tali modifiche hanno eliminato la distinzione tra contratti in forma scritta e contratti meramente verbali, consentendo all’Osservatorio di incidere sulla determinazione delle tariffe di autotrasporto anche dei primi in ragione della pretesa necessità di garantire il rispetto degli standard di sicurezza.

L’attuale formulazione dell’art. 83 prevede che “l’Osservatorio sulle attività di autotrasporto di cui all’art. 9 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286, sulla base di un’adeguata indagine a campione e tenuto conto delle rilevazioni effettuate mensilmente dal Ministero dello sviluppo economico sul prezzo medio del gasolio per l’autotrazione determina mensilmente il costo medio del carburante per chilometro di percorrenza, con riferimento alla diverse tipologie di veicoli, e la relativa incidenza. 2. Lo stesso osservatorio, con riferimento alle tipologie di veicoli determina (….) la quota espressa in percentuale, dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi rappresentata dai costi del carburante”.

I commi 4 e 4bis del medesimo art. 83 bis hanno poi previsto che “al fine di garantire la tutela della sicurezza stradale e la regolarità del mercato dell’autotrasporto di merci per conto di terzi, nel contratto di trasporto, stipulato in forma scritta, ai sensi dell’art. 6 del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286, l’importo a favore del vettore deve essere tale da consentire almeno la copertura dei costi minimi di esercizio, che garantiscono, comunque, il rispetto dei parametri di sicurezza di sicurezza normativamente previsti. Tali costi minimi sono individuati nell’ambito degli accordi volontari di settore conclusi tra organizzazioni associative di vettori rappresentanti nella Consulta generale per l’autotrasporto e per la logistica, di cui al comma 16, e organizzazioni associative dei committenti, e sono sottoposti al parere preventivo della predetta Consulta generale e pubblicati con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, ai fini della loro entrata in vigore. (…) Qualora gli accordi volontari previsti al comma 4 non siano stipulati entro il termine di nove mesi, decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, l’Osservatorio sulle attività di autotrasporto di cui all’art. 6, comma 1, lettera ci), del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 284, determina i costi minimi, secondo quanto previsto al comma 4. Decorso il termine di cui al primo periodo, qualora entro ulteriori trenta giorni l’Osservatorio non abbia provveduto ad adottare la determinazione dei costi minimi si applicano ai contratti di trasporto stipulati in forma scritta le disposizioni di cui ai commi 6 e 7, ai soli fini della determinazione del corrispettivo e ferma restando la possibilità di deroga con gli accordi di cui al comma 4″.

In attuazione del citato art. 83 bis della L. 133 del 2008 e s.m., in data 2 novembre 2011, l’Osservatorio ha adottato una serie di tabelle che stabiliscono voci di costo chilometrico ripartite per cinque classi di veicoli individuati a seconda della massa massima complessiva a pieno carico (anche detta “Prima determinazione”).

Tali tabelle recano l’approvazione dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi ex commi 1 e 2 dell’art. 83 bis e dei costi minimi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi ex commi 4 e 4 bis dell’art. 83 bis.

L’Osservatorio ha, altresì, fissato la formula mediante la quale i costi di esercizio e, dunque, le tariffe di autotrasporto, devono essere periodicamente adeguate.

La richiamata determina, e le successive periodicamente adottate dall’Osservatorio con le correlate tabelle, per l’individuazione dei costi minimi di esercizio sono oggetto di impugnazione con il presente gravame.

In base alla chiara lettera della disposizione normativa, è da escludere che l’art. 86 bis citato possa essere interpretato in modo conforme alla Costituzione ed al diritto dell’Unione: interpretare in senso conforme significa, infatti, scegliere, tra i significati possibili dell’enunciato normativo, quello più vicino ai principi costituzionali e dell’Unione, ma non anche attribuirgliene uno nuovo ed eccentrico, per quanto aderente a tali principi (Corte cost., sentenza n. 219 del 2008).

La norma è assolutamente chiara nell’introduzione di un sistema regolato di determinazione dei costi minimi di esercizio, che vincola la libera contrattazione e la libertà di enucleazione di uno degli elementi essenziali del contratto, sia pure nella logica funzionale della salvaguardia degli standard di sicurezza.

La fissazione autoritativa di costi minimi di esercizio, in maniera vincolante per la libertà negoziale delle parti, sottrae infatti alla libera dinamica del mercato la determinazione di un elemento fondamentale costitutivo del prezzo contrattuale.

E ciò che con il ricorso si contesta, e costituisce oggetto del giudizio rimesso a questo Tribunale, è la verifica della compatibilità di dette determinazioni con i principi europei, e costituzionali, ispirati alla libertà di concorrenza e negoziale privata.

IL DIRITTO DELL’UNIONE

I principi e le disposizioni del diritto dell’Unione Europea poste a tutela della concorrenza (art. 4, § 3, TUE e art. 101 TFUE), così come interpretate dalla giurisprudenza, sembrano inibire ai legislatore degli Stati membri la possibilità di determinazioni eteronome limitanti la libertà negoziale nella individuazione degli elementi essenziali del contratto.

In particolare, la limitazione delle strategie di prezzo imprenditoriale rischia di configurarsi come una tra le violazioni più gravi del diritto della concorrenza, considerata la particolare importanza del prezzo come strumento di competizione concorrenziale fra le imprese.

La determinazione artificiosa dei prezzi può evidenziare, dunque, la violazione delle regole di concorrenza in qualunque modalità essa sia posta in essere, e cioè anche laddove si sostanzi nell’uniformità di una base di prezzo o di una componente del prezzo complessivo, potendo ostacolare o addirittura escludere del tutto il ribasso autonomo e illimitato del prezzo da parte delle singole imprese, con conseguente pregiudizio per i consumatori finali.

Secondo la giurisprudenza dell’Unione, la fissazione di prezzi minimi per determinati beni o servizi è, di per sé, misura senz’altro idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioni concorrenziali ( cfr. CGUE, sentenza Commissione europea c. Italia in C-571/08 e sentenza Commissione europea c. Francia in C-197/08); e ancora, è stato affermato che “ricorrono gli estremi di pratiche collettive o concertate allorché elementi essenziali per la formazione dei prezzi vengano uniformati artificialmente in modo che i prezzi effettivi di vendita vengono fissati ad un livello diverso da quello naturale, determinato dal libero gioco della concorrenza” (cfr. Commissione 80/257/CECA dell’8 febbraio 1980).

Anche la giurisprudenza italiana sul punto appare consolidata.

Con specifico riferimento alla sottrazione alla libera contrattazione delle parti di componenti di prezzo, valga richiamare le sentenze del Consiglio di Stato, 9 febbraio 2011, n. 896 e 16 settembre 2011, nn. 5171 e 5172 e, meno di recente, la sentenza 13 febbraio 2001, n. 652: la violazione della libertà di concorrenza, secondo le richiamate pronunce, si realizza già ove la concorrenza sia ristretta o falsata, per esempio attraverso l’uniformazione di una componete del prezzo, non essendo poi necessaria la totale uniformità anche del prezzo effettivo.

Il diritto dell’Unione prevede poi il diritto alla libera prestazione di servizi e il diritto di stabilimento, sanciti dagli art. 49 e 56 del TFUE.

Tali ultimi articoli ostano all’applicazione di una normativa nazionale per effetto della quale la prestazione di servizi tra Stati membri diventi più difficile della prestazione di servizi all’interno dell’Unione Europea.

Inoltre, la normativa comunitaria vieta espressamente ad uno Stato membro di imporre prezzi e condizioni nel settore dei trasporti idonee a determinare un sistema di protezione per determinate imprese (art. 96 TFUE).

In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato che la fissazione di tariffe minime “priva gli operatori economici stabiliti in altro Paese membro della possibilità di porre in essere, offrendo tariffe inferiori a quelle fissate da una tariffa imposta, una concorrenza più efficace nei confronti degli operatori economici installati stabilmente nello Stato membro interessato ai quali, pertanto, risulta più facile che agli operatori economici stabiliti all’estero fidelizzare la clientela” (C.G.U.E. Commissione c. Italia in C 134/2005).

I principi di proporzionalità, (art. 101 TFUE) e leale collaborazione fra Stati membri e Unione Europea (art. 4, comma 3, TUE) impongono poi che ogni misura adottata dai pubblici poteri, e idonea ad incidere sul libero gioco concorrenziale, sia ipotizzabile solo ove si dimostri che la stessa è necessaria ed adeguata rispetto alla finalità di interesse pubblico perseguita, ove cioè tale finalità non possa trovare realizzazione attraverso misure alternative meno invasive.

Inoltre, come sottolineato dalla Corte di Giustizia, l’art. 101 del TFUE, pur avendo direttamente ad oggetto esclusivamente le condotte delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, se letto in combinato disposto con l’art. 4.3 del Trattato sull’Unione Europea (già art.10 Trattato CE), che instaura un dovere di collaborazione, obbliga gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei a eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (così sentenze 16 novembre 1977, C-13/77, INNO/ATAB; 21 settembre 1988, C-267/86, Van Eycke; 17 novembre 1993, C-185/91, Reiff; 9 giugno 1994, C¬153/93, Delta Schiffahrts W und Speditionsgesellschaft; 5 ottobre 1995, C-96/94, Centro Servizi Spediporto, 19 febbraio 2002, C¬35/99, Arduino). Tale principio è stato integralmente ribadito anche dalla nota pronuncia del 9 settembre 2003 , C-198/01, CIF (punti 45¬46), con cui la Corte ha significativamente richiamato anche gli artt. 4 e 98 introdotti dal Trattato di Maastricht, a norma dei quali gli Stati Membri dell’Unione devono orientare le proprie politiche economiche al rispetto della libera concorrenza, con ciò postulando che la compatibilità delle misure pubbliche con il diritto comunitario possa essere accertata anche indipendentemente dall’esistenza di uno stretto collegamento di tali misure con comportamenti dì impresa.

Anche in seno al diritto dell’Unione, tuttavia, si pone in maniera complessa il tema del rapporto tra la concorrenza ed altri valori primari, parimenti meritevoli di tutela, alla stregua del diritto alla salute, del lavoro e della coesione sociale. E, fra questi, può sicuramente annoverarsi il bene giuridico della sicurezza pubblica e, in particolare, della sicurezza nel trasporto stradale.

L’esigenza di salvaguardia della sicurezza stradale è ben presente nel diritto dell’Unione.

Basti pensare, ad esempio, al recente regolamento (CE) n. 1071/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 ottobre 2009, che stabilisce norme comuni sulle condizioni da rispettare per esercitare l’attività di trasportatore su strada, nel quale la sicurezza stradale è esplicitamente indicata fra le finalità perseguite attraverso l’individuazione di precisi requisiti soggettivi di idoneità per l’accesso alla professione di autotrasportatore.

Allorquando vengano in rilievo interessi generali di rango primario idonei ad incidere sui diritti di iniziativa economica privata, questi debbano essere necessariamente oggetto di un rigoroso giudizio di bilanciamento con la concorrenza; e le misure prescelte dal legislatore nazionale per perseguire i relativi obiettivi sono compatibili con il diritto europeo a condizione che siano congrue e proporzionate.

Alla luce di tale quadro normativo, il Tribunale dubita che il punto di bilanciamento tra interessi confliggenti raggiunto dall’art. 83 bis del decreto legge n. 112 del 2008 e s.m.i. sia rispettoso del diritto dell’Unione.

La risoluzione di questo dubbio interpretativo, che investe gli artt. 4(3) TUE e 101 TFUE , gli artt. 49 e 56 TFUE, nonché l’art. 96 TFUE, è necessaria per poter definire il merito della controversia: ove, infatti, fosse accertato che il diritto dell’Unione non sia compatibile con il citato art. 83 bis, dichiaratamente adottato a tutela dell’interesse generale alla sicurezza pubblica e stradale, i provvedimenti impugnati in questa sede, in applicazione di detta disposizione normativa, sarebbero illegittimi.

RINVIO PREGIUDIZIALE

Il Tribunale, premesso che la determinazione autoritativa ed eteronoma di costi minimi di esercizio costituisce una parte essenziale del corrispettivo del servizio e si risolve in una compressione indubitabile della libertà negoziale e, quindi, della libertà di concorrenza e delle libere dinamiche del mercato, dubita che la disciplina introdotta dall’art. 83 bis citato, ed applicata con i provvedimenti oggetto di gravame, sia valutabile come congrua e proporzionata rispetto all’interesse pubblico tutelato della sicurezza stradale, così da potere trovare in detta finalità di rilievo pubblicistico adeguata e sufficiente giustificazione.

La realizzazione di maggiori utili di impresa, come assicurati dalla fissazione autoritativa di costi minimi di esercizio, non appare direttamente e necessariamente strumentale rispetto al fine perseguito della sicurezza stradale.

Invero, la predeterminazione dei costi di esercizio:

a) non costituisce l’unica misura attraverso cui apprestare tutela alla sicurezza stradale, apparendo al contrario sicuramente più idonee misure relative agli elementi da cui dipende la sicurezza stessa ( limiti di velocità, caratteristiche dei mezzi e obblighi di manutenzione, turni di riposo dei conducenti, organizzazione del lavoro e formazione dei conducenti, introduzione di un sistema di responsabilità e sanzioni, con i relativi controlli);

b) non costituisce neanche misura astrattamente idonea a garantire la sicurezza, se non in stretta correlazione con l’adozione di altre misure di sicurezza ( non sussistendo altrimenti alcuna garanzia che i maggiori margini di utile connessi alla fissazione di un livello minimo di prezzi siano destinati a coprire i costi delle misure di sicurezza);

c)non ha carattere eccezionale ma è suscettibile di applicazione generalizzata;

d) ha un’efficacia temporale illimitata;

e) è contraddetta dalla possibilità, prevista dal comma 4 dell’art. 83 bis, di deroga ai costi minimi di esercizio nel caso di accordi volontari conclusi tra le organizzazioni associative dei vettori e dei committenti .

Più in generale, può osservarsi come la fissazione di tariffe minime, come strumento atto a garantire la sicurezza nella circolazione dei veicoli , non è prevista in nessuna normativa di settore.

La disciplina principale in materia di circolazione stradale, infatti, è contenuta nel d.lgs. n. 285 del 1992. In tale decreto alcun riferimento si rinviene in ordine allo strumento della tariffa minima,occupandosi il legislatore piuttosto di disciplinare, ad esempio, i titoli abilitanti la guida (artt. 115 e ss.), prevedendo le norme di comportamento su strada (artt. 140 e ss.), e le norme sulle modalità costruttive e di equipaggiamento dei veicoli e gli accertamenti tecnici per la circolazione (artt. 71 e ss.).

Al contrario, nell’originario disegno dettato dal d. lgs. n. 286/2005, in relazione ai contratti scritti di autotrasporto, previsti come la forma ordinaria di contrattazione, la garanzia di rispetto degli standard di sicurezza era affidata alla previsione di nullità delle clausole implicanti modalità e condizioni di esecuzione delle prestazioni contrarie alle norme sulla sicurezza della circolazione stradale ( art. 4, co. 2).

Il Collegio osserva poi come nell’attuale sistema la determinazione dei costi minimi di esercizio sia rimesso, in prima battuta, ad accordi volontari di settore fra le associazioni rappresentative dei committenti e dei vettori e, in mancanza, ad un organismo, come l’Osservatorio in seno alla Consulta, la cui composizione è caratterizzata in larga parte da soggetti eletti dalle associazioni di categoria.

La sentenza della Corte di Giustizia del 1.10.1998, resa nel noto caso Librandi, con la quale la Corte riconobbe la conformità della legge 6 giugno 1974 n. 298, istitutiva delle tariffe obbligatorie a forcella, con i principi comunitari, precisò come le limitazione al principio di concorrenza siano giustificabili solo alla stregua di un interesse pubblico ritenuto prevalente e secondo misure e criteri di apprezzamento e ponderazione la cui definizione non può che essere rimessa ai pubblici poteri,e non già agli operatori economici di settore.

Per tali motivi il Tribunale dubita che sia compatibile con il diritto dell’Unione, e con gli stessi principi affermati dalla Corte di Giustizia nella menzionata sentenza, un sistema normativo che, in mancanza di una predeterminazione normativa di criteri diretti a disciplinare sia pure in via generale l’attività, nella sostanza, affida all’accordo tra gli operatori economici privati la determinazione delle tariffe minime o, in subordine, ad un organismo che, per la sua stessa costituzione, non presenta sufficienti condizioni di indipendenza rispetto alle valutazioni e alle scelte degli stessi operatori del settore.

Alla luce di tutto quanto esposto, e nei limiti della sintesi prescritta per i provvedimenti di rinvio pregiudiziale dalla stessa Corte, il Tribunale domanda alla Corte di Giustizia:

se la tutela della libertà di concorrenza , della libera circolazione delle imprese, della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ( di cui agli artt. 4 (3) TUE, 101 TFUE, 49 , 56 e 96 TFUE) sia compatibile, ed in che misura, con disposizioni nazionali degli Stati membri dell’Unione prescrittive di costi minimi di esercizio nel settore dell’autotrasporto, implicanti fissazione eteronoma di un elemento costitutivo del corrispettivo del servizio e, quindi, del prezzo contrattuale;

se, ed a quali condizioni, limitazioni dei principi citati siano giustificabili in relazione ad esigenze di salvaguardia dell’interesse pubblico alla sicurezza della circolazione stradale e se , in detta prospettiva funzionale, possa trovare collocazione la fissazione di costi minimi di esercizio secondo quanto previsto dalla disciplina di cui all’art. 83 bis del d.l. n.112/2008 e successive modificazioni ed integrazioni;

se la determinazione dei costi minimi di esercizio, nell’ottica menzionata, possa poi essere rimessa ad accordi volontari delle categorie di operatori interessate e, in subordine, ad organismi la cui composizione è caratterizzata da una forte presenza di soggetti rappresentativi degli operatori economici privati di settore, in assenza di criteri predeterminati a livello legislativo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), visto l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e l’art. 3 della legge n. 204 del 1958, non definitivamente pronunciando, così provvede:

-) dispone rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, nei sensi di cui in motivazione;

-) sospende il presente giudizio sino alla definizione delle questioni pregiudiziali.

Ordina l’immediata trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti del giudizio, alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 25 ottobre 2012 e del giorno 17 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 15/3/2013 n.2721 proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.169

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.169

Pres. C. Lamberti; Est. P. De Berardinis
Eredi Cirillo Luigi S.a.s. (avv.ti L. Visone, G. D’Amico e S. Pasquini) c/ Comune di Marsciano (avv. M. Rampini) nei confronti di Pennacchietti S.r.l. (avv. C. U. Rossi)

sui limiti soggettivi del giudicato di annullamento di una clausola del bando relativa ai requisiti di qualificazione delle imprese

Giustizia amministrativa – Bando – Clausola sui requisiti di partecipazione – Annullamento – Limiti soggettivi – Riedizione parziale della gara – Esclusione delle imprese prive de requisiti di partecipazione e revisione della soglia di anomalia – Legittimità – Esito favorevole a impresa rimasta estranea al giudizio di annullamento del bando – Ammissibilità – Fattispecie –

L’annullamento giurisdizionale della clausola del bando che consentiva il ricorso al subappalto per una categoria di opere specializzate non suscettibile di subappalto determina, per tutti i partecipanti privi della qualificazione nella suddetta categoria, la carenza di un requisito sostanziale imprescindibile per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, per la stessa partecipazione alla gara e l’aggiudicazione. In tale contesto, deve ritenersi conforme ai limiti soggetti del giudicato e insuscettibile di determinare alcuna arbitraria estensione degli effetti favorevoli del giudicato al terzo rimasto estraneo all’originario giudizio, l’operato della commissione di gara che, anziché limitarsi a rivedere la graduatoria nel senso dell’aggiudicazione della gara della ricorrente che aveva ottenuto l’annullamento parziale del bando, quale seconda classificata, provveda, previa l’esclusione delle concorrenti sprovviste di qualificazione, tra cui la prima graduata della gara originaria, a ripetere il calcolo della soglia di anomalia delle offerte, quindi, ad escludere l’offerta della seconda graduata, la cui offerta è risulta anomala, a seguito della revisione della soglia di anomalia, e, infine, ad aggiudicare la gara alla ditta già utilmente classificata al terzo posto, la quale aveva prestato acquiescenza agli atti già impugnati dalla ditta seconda graduata

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 165 del 2007, proposto dalla società
Eredi Cirillo Luigi S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Rosa Pellegrino, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ludovico Visone e Giuseppe D’Amico e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sabrina Pasquini, in Perugia, via Campo di Marte n. 14

contro

Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Perugia, p.zza Piccinino n. 9

nei confronti di

Pennacchietti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Marco Pennacchietti, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Umberto Rossi e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Perugia, via Fonti Coperte n. 38

per l’annullamento,

previa adozione di idonee misure cautelari, anche provvisorie,

– del verbale della gara di appalto per la realizzazione di tratti di marciapiedi in via Ponte Nestore e via dei Mille, nel Comune di Marsciano, del 29 marzo 2007, recante aggiudicazione provvisoria dei lavori alla Pennacchietti S.r.l.;

– della determina del Comune di Marsciano del 4 maggio 2007, recante aggiudicazione definitiva della gara alla Pennacchietti S.r.l.;

– della nota del Comune di Marsciano prot. n. 5065 del 26 febbraio 2007, recante comunicazione di avvio del procedimento;

– della determina del Comune di Marsciano n. 103 del 23 febbraio 2007, recante annullamento degli atti di gara (solo se lesiva);

– laddove occorra, del bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale, la cui lesività risulta manifestarsi soltanto a seguito dell’illegittima rideterminazione della soglia di anomalia;

– ove lesiva, della nota del Comune di Marsciano prot. n. 6377 del 12 marzo 2007;

– ove occorra, della determina del Comune di Marsciano prot. n. 425/2006;

– dell’eventuale contratto di appalto, qualora nelle more stipulato

e per la condanna

al risarcimento dei danni patiti dalla ricorrente per l’illegittima sottrazione dell’aggiudicazione della gara.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti l’istanza di misure cautelari provvisorie ed il decreto presidenziale n. 59 del 12 maggio 2007, con cui la suddetta istanza è stata accolta;

Vista la domanda di adozione di idonee misure cautelari, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva del Comune di Marsciano e la documentazione ad essa allegata;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della Pennacchietti S.r.l.;

Vista l’ordinanza n. 77 del 30 maggio 2007, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste le memorie depositate dalla ricorrente e dal Comune resistente in prossimità dell’udienza di merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 119 e 120 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 31 ottobre 2012 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società Eredi Cirillo S.a.s. espone di essere insorta avverso l’illegittima aggiudicazione ad altra società dell’appalto pubblico avente ad oggetto la realizzazione di tratti di marciapiedi nel Comune di Marsciano, essendo collocata al secondo posto della graduatoria ed aspirando, perciò, ad ottenere l’aggiudicazione in luogo della ditta aggiudicataria.

Con sentenza n. 577 del 27 novembre 2006 questo T.A.R. accoglieva il ricorso e, per conseguenza, annullava l’aggiudicazione, con i relativi atti di gara, nonché (in parte qua) il bando. Tale sentenza veniva poi confermata dal Consiglio di Stato, che con decisione della Sezione Quinta n. 6890 del 31 dicembre 2007 respingeva il relativo appello. Pertanto, con determinazione n. 103 del 23 febbraio 2007 il responsabile del Settore Tecnico-Manutentivo del Comune di Marsciano, oltre ad un invero superfluo annullamento degli atti di gara oggetto di impugnazione, provvedeva alla riconvocazione della Commissione di gara per la riformulazione della graduatoria.

L’esponente lamenta, tuttavia, che la Commissione – anziché limitarsi a rivedere la graduatoria nel senso dell’aggiudicazione della gara all’esponente stessa, quale seconda classificata – ha dapprima provveduto ad escludere anche tutte le altre concorrenti sprovviste di qualificazione nella categoria OG10 (questo essendo il vizio che aveva determinato l’accoglimento del ricorso con la sentenza n. 577/2006 cit.). Poi ha ripetuto il calcolo della soglia di anomalia delle offerte, pervenendo, così, ad aggiudicare la gara alla Pennacchietti S.r.l., già utilmente classificata al terzo posto, sebbene questa ditta fosse rimasta inerte rispetto all’originaria aggiudicazione: ciò perché l’esponente, dopo essere risultata vincitrice nel contenzioso instaurato, non solo non ha ottenuto l’aggiudicazione (alla quale legittimamente aspirava, come seconda classificata), ma è stata esclusa dalla gara, in quanto la sua offerta è risultata anomala, a seguito dell’accennata revisione della soglia di anomalia delle offerte, che, però, la società ritiene del tutto arbitraria. Il risultato – lamenta l’esponente – è, con l’aumento dei costi dell’appalto, che gli effetti favorevoli del giudicato sarebbero stati arbitrariamente riflessi su un terzo rimasto estraneo all’originario giudizio e che, anzi, aveva prestato acquiescenza agli atti ivi impugnati (in specie, all’illegittima aggiudicazione originaria).

Tanto premesso, con il ricorso indicato in epigrafe la Eredi Cirillo S.a.s. ha impugnato la (nuova) aggiudicazione della gara alla Pennacchietti S.r.l. – con gli atti presupposti e connessi specificati in epigrafe – chiedendone l’annullamento, previe misure cautelari.

A supporto del gravame, la società ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 2909 c.c., anche con riferimento all’art. 21, comma 1-bis, della l. n. 109/1994, e dell’art. 21 della l. T.A.R., eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, straripamento di potere, abnormità, perplessità, v
– violazione dell’art. 21, comma 1-bis della l. n. 109/1994, dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e dell’art. 2909 c.c., nonché eccesso di potere per illogicità, sviamento, contraddittorietà, perplessità, difetto di motivazione, e violazione dell’art. 97 Cost
– violazione dell’art. 21, comma 1-bis, della l. n. 109/1994 e dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, violazione del giusto procedimento, sviamento, straripamento di potere, abnormità, perplessità, ca
– violazione degli artt. 86 e ss. e 122 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 21, comma 1-bis, della l. n. 109/1994, in relazione all’art. 55 della direttiva n. 2004/18/CE, ed eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, violazione del giust
La ricorrente ha presentato, altresì, domanda di risarcimento del danno.

Si è costituito in giudizio il Comune di Marsciano, depositando una memoria, con documentazione allegata, e concludendo per la reiezione del ricorso, previa reiezione dell’istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata Pennacchietti S.r.l., depositando memoria e concludendo per il rigetto delle pretese attoree.

Nella Camera di consiglio del 30 maggio 2007 il Collegio, ritenuto il ricorso sfornito di fumus boni juris per la legittimità delle operazioni di verifica del possesso del requisito e di conseguente nuova individuazione delle offerte ammesse, nonché delle operazioni di riconteggio, sulla base dei criteri aritmetici ex art. 21, comma 1-bis, della l. n. 109/1994, della soglia di anomalia delle offerte, e per la sostanziale irrilevanza (ai fini dell’aggiudicazione) della questione dell’esclusione automatica, o meno, delle offerte anomale, con ordinanza n. 77 ha respinto l’istanza cautelare.

In vista dell’udienza di merito, la ricorrente ed il Comune di Marsciano hanno depositato memoria, insistendo nelle rispettive conclusioni, nonché, la prima, reiterando la domanda di risarcimento per equivalente (specificata nelle sue componenti), attesa l’impossibilità di una reintegrazione in forma specifica per essere stati i lavori già da tempo ultimati.

All’udienza pubblica del 31 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Formano oggetto di impugnazione l’aggiudicazione, da parte del Comune di Marsciano, alla ditta Pennacchietti S.r.l. dell’appalto di lavori per la realizzazione di tratti di marciapiedi nel capoluogo comunale, con gli atti presupposti e connessi specificati in epigrafe.

Il ricorso non può trovare accoglimento per le ragioni già compiutamente indicate in sede cautelare, da cui, anche al più approfondito esame proprio della fase di merito, il Collegio non ravvisa motivi e/o elementi per discostarsi.

Ed invero, il bando della gara per cui è causa aveva previsto per le prestazioni edili la qualificazione OG1 e per quelle impiantistiche la qualificazione OG10, precisando che l’offerente avrebbe dovuto possedere entrambe le qualificazioni; qualora fosse stato in possesso solo della qualificazione OG1, per poter partecipare alla gara avrebbe dovuto costituire un A.T.I. verticale con altra impresa avente qualificazione OG10, o altrimenti dichiarare di voler subappaltare la parte impiantistica (pur sempre – è ovvio – ad un’impresa appositamente qualificata). Con la sentenza di questo T.A.R. n. 577/2006 cit. si è, tuttavia, accertata l’illegittimità della previsione del bando che, come detto, consentiva, per le lavorazioni scorporabili della categoria OG10, la formula del subappalto (in alternativa all’A.T.I. verticale), per avere tali lavorazioni – da considerare opere speciali in base agli artt. 72, comma 4, e 73, comma 3, del d.P.R. n. 554/1999 – ecceduto la quota del 15% dell’importo totale dei lavori, che l’art. 13, comma 7, della l. n. 109/1994 ha previsto quale limite per le prestazioni subappaltabili. Il Collegio ha, dunque, desunto dalle norme citate il divieto, nella fattispecie esaminata, di subappalto per la parte impiantistica dei lavori, che avrebbe dovuto, invece, essere eseguita direttamente dallo stesso appaltatore delle opere civili (se in possesso della relativa qualificazione), o realizzata con il ricorso alla formula dell’A.T.I. verticale: conseguentemente, ha annullato gli atti di gara nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile l’offerta dell’aggiudicataria (Mammoli Edilizia S.r.l.), nonché la stessa aggiudicazione a tale ditta.

Alla luce dell’ora vista decisione, appare rispettosa dell’effetto conformativo desumibile da essa e, per conseguenza, corretta e doverosa la verifica, da parte della Commissione giudicatrice in sede di esecuzione della predetta decisione, del possesso, in capo alle imprese offerenti, del requisito della qualificazione OG10 (per le opere impiantistiche), ai fini della nuova individuazione dei concorrenti ammessi. Ciò, atteso che, come già evidenziato in sede cautelare, l’annullamento della clausola del bando che aveva consentito il ricorso al subappalto per le suddette opere comportava – non solo per l’originaria aggiudicataria, ma per tutti i partecipanti privi della qualificazione nella categoria OG10 – la carenza di un requisito sostanziale imprescindibile per l’esecuzione dell’appalto e, dunque, per la stessa partecipazione alla gara e l’aggiudicazione.

Sul punto, occorre confutare la ricostruzione che la Eredi Cirillo S.a.s. fa dell’efficacia del giudicato di annullamento ottenuto in esito all’esperimento della via giurisdizionale: efficacia che, a suo dire, in base alla regola di cui all’art. 2909 c.c., non avrebbe potuto esser estesa ai terzi rimasti estranei al giudizio dalla società stessa promosso, come invece la stazione appaltante avrebbe illegittimamente fatto. A tale asserzione è agevole, infatti, replicare che la sentenza di annullamento di una clausola del bando di gara, vista la natura di atto generale propria di quest’ultimo, non poteva non implicare, sotto il profilo dei limiti soggettivi del giudicato formatosi su di essa, l’applicazione del tradizionale insegnamento (condiviso dalla migliore dottrina e dalla giurisprudenza: cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6456; id., Sez. VI, 21 ottobre 1980, n. 885), secondo cui l’annullamento degli atti generali colpisce necessariamente tutti i soggetti toccati dall’atto, anche se rimasti estranei al processo. Infatti la sentenza di annullamento, di contenuto costitutivo, opera necessariamente, nei rapporti sostanziali, nei riguardi di tutti i soggetti su cui, direttamente o meno, è in grado di agire la modificazione giuridica, non potendo i limiti soggettivi della caducazione di un atto amministrativo non coincidere con quelli dell’atto caducato (C.d.S., Sez. VI, 15 settembre 2011, n. 5150). Ne segue che l’effetto conformativo derivante dalla sentenza in parola non si limitava per nulla – al contrario di quanto afferma la ricorrente – al mero scorrimento della graduatoria in suo favore, essendosi essa classificata al secondo posto.

Del resto, già in sede cautelare si è osservato – ed il Collegio aderisce in toto a detta osservazione – che, in alternativa al procedimento di riesame delle offerte eseguito dalla Commissione giudicatrice, era ipotizzabile, in applicazione del suesposto effetto conformativo, l’opzione della rinnovazione ab initio della gara, in base ad un bando depurato del vizio riscontrato, ma che un tale effetto è estraneo al petitum del ricorso: questo, infatti – si ribadisce – è incentrato unicamente sullo scorrimento della graduatoria originaria in favore della ricorrente, quale seconda classificata. Alla stregua di un simile elemento si supera, perciò, l’orientamento espresso da un’autorevole giurisprudenza (C.d.S., Sez. V, 24 febbraio 2003, n. 989), secondo cui l’annullamento di una clausola del bando di gara attinente ai requisiti di partecipazione, nel determinare un mutamento della platea dei possibili concorrenti alla procedura, la travolge per intero: è evidente, infatti, che se si recepisse un tale orientamento, non si potrebbe comunque pervenire all’accoglimento del presente ricorso, bensì alla declaratoria della sua inammissibilità.

Da quanto appena detto si ricava l’infondatezza dei primi due motivi di ricorso; per quanto riguarda, poi, il terzo, con cui viene contestato il ricalcolo della soglia di anomalia, si deve ancora richiamare quanto già osservato in sede cautelare, cioè che, una volta individuati i concorrenti ammessi tramite la verifica del possesso del requisito relativo alla categoria OG10, la rinnovata aggiudicazione della gara non è stata altro che l’esito dell’applicazione dei criteri aritmetici previsti dall’art. 21, comma 1-bis, della l. n. 109/1994 (ed ora riprodotti dagli artt. 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006): rispetto a tale operazione, proprio per la sua mera natura aritmetica, sono ininfluenti la già avvenuta apertura delle buste e, quindi, con la conoscenza delle offerte, la possibilità di prevedere agevolmente l’esito della fase ulteriore della gara.

Con riguardo, infine, al quarto motivo, con lo stesso si è sollevata la questione della compatibilità comunitaria dell’esclusione automatica delle offerte anomale, anche alla luce della sentenza della Corte di Giustizia 15 maggio 2008, resa nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 (richiamata dalla ricorrente nella memoria conclusiva). Osserva, tuttavia, sul punto il Collegio che, anche qualora la stazione appaltante avesse provveduto alla disapplicazione (o non applicazione) delle norme interne implicanti detta esclusione automatica – in base alla ben nota regola, elaborata dalla giurisprudenza comunitaria, che impone anche alla P.A. di non applicare le norme interne contrastanti con il diritto comunitario (C. Giust., 22 luglio 1989, caso Fratelli Costanzo/Comune di Milano) – non ne sarebbe derivata certo l’aggiudicazione della gara alla ricorrente, ma l’esperimento di un contraddittorio tra la P.A. e la ricorrente medesima circa eventuali giustificazioni, da parte di quest’ultima, in grado di fornire una spiegazione per l’anomalia riscontrata.

In proposito, peraltro, occorre osservare che la ricorrente si è limitata a contestare la riformulazione dell’elenco delle ditte ammesse a seguito della verifica del possesso del requisito di qualificazione per le opere scorporabili (OG10) e la scelta della P.A., in sé considerata, di procedere ad una nuova verifica (cd. ricalcolo) della soglia di anomalia delle offerte ammesse. Invece, la ricorrente: a) non ha menzionato nell’atto introduttivo del giudizio, né nelle successive memorie, elementi probatori tali da farla ritenere in grado di fornire giustificazioni per l’anomalia riscontrata a carico della sua offerta; b) non ha contestato in alcun modo le risultanze della revisione della soglia di anomalia, di per sé considerate, ad es. comprovando eventuali errori di calcolo. Ne discende l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza della doglianza in esame: infatti, se la ricorrente non muove contestazioni al ricalcolo della soglia dell’anomalia e non accenna in alcun modo a giustificazioni per l’anomalia della propria offerta, non si comprende quale utilità la stessa potrebbe mai conseguire dall’eventuale svolgimento di un contraddittorio procedimentale sui risultati del predetto ricalcolo: un ricalcolo, al quale, sotto il profilo in esame, la ricorrente a ben vedere ha prestato acquiescenza.

Dalla complessiva infondatezza dell’impugnazione proposta dalla ricorrente – per quanto si è sopra esposto – consegue l’infondatezza, altresì, della domanda di risarcimento dei danni, non residuando nessun danno ingiusto, il cui ristoro si possa addossare all’Amministrazione resistente.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria – Sezione Prima, così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, respingendo, altresì, la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la ricorrente al pagamento di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 1000,00 (mille/00) per ognuna delle controparti costituite, per complessivi € 2.000,00 (duemila/00), più gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia, nella Camera di consiglio del giorno 31 ottobre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/3/2013 n.169 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 15/3/2013 n.2720

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 15/3/2013 n.2720

Pres. Daniele – Est. Lo Presti
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (avv. B. Caravita di Toritto) c/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato) e nei confronti di Legacoop Servizi, Soc Mancinelli Due Srl, Soc Intertrasporti Srl e altri

sul ricorso dell’AGCM contro gli atti distorsivi della concorrenza ex art. 21 bis della legge n. 287/1990

1. Concorrenza e mercato – AGCM – Atti anticoncorrenziali – Impugnazione – Extrema ratio – Ragioni – Giudizio tra pubbliche amministrazioni

2. Concorrenza e mercato – AGCM – Atti anticoncorrenziali – Impugnazione – Ricorso per motivi aggiunti – Reiterazione procedimento interlocutorio – Necessità – Non sussiste

3. Concorrenza e mercato – AGCM – Atti anticoncorrenziali – Impugnazione – Oggetto – Norme a tutela concorrenza e mercato – Violazione – Determinazioni Amministrazione – Ricorso – Onere – Non sussiste

4. Concorrenza e mercato – AGCM – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Conclusione fase precontenziosa

5. Concorrenza e mercato – AGCM – Atti anticoncorrenziali – Impugnazione – Posizioni giuridiche dei privati – Lesione – Necessità – Non sussiste – Ragioni – Interesse pubblico

1. L’attribuzione della legittimazione dell’Autorità al ricorso giurisdizionale avverso atti amministrativi che questa assume essere distorsivi della concorrenza, espressamente prevista dal primo comma dell’art. 21 bis della legge n. 287/90, previo parere motivato dell’Autorità stessa, si pone come extrema ratio, anche in considerazione del fatto che comporta un giudizio tra pubbliche amministrazioni, privilegiando il legislatore modalità preventive di perseguimento della garanzia della libertà concorrenziale, quale il rapporto di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni.

2. In tema di impugnazione da parte dell’AGCM di atti ritenuti anticoncorrenziali, il ricorso per motivi aggiunti non richiede la reiterazione del procedimento interlocutorio di cui al secondo comma dell’art. 21 bis della legge n. 287/90, in ossequio alle finalità di economicità, celerità e aggravamento, nonché alla garanzia di un simultaneus processus per la definizione di fattispecie o vicende sostanzialmente unitarie o strettamente connesse.

3. L’art. 21 bis della legge n. 287/90 specifica che il ricorso dell’Autorità ha per oggetto gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi pubblica amministrazione che violino norme a tutela della concorrenza e del mercato. Pertanto non esiste un onere di impugnativa specifica da parte dell’Autorità nei confronti delle determinazioni adottate dall’Amministrazione in esito al parere reso dall’Autorità nella fase precontenziosa, in quanto rimanenti attratte al momento dell’interlocuzione di cui al secondo comma dell’art.21 bis, senza assumere valenza provvedimentale esterna come atti di autotutela.

4. Nell’ambito del procedimento di cui al secondo comma dell’art.21 bis della legge 287/90, la determinazione adottata dall’Amministrazione, entro il termine di sessanta giorni successivi al parere non assume valenza provvedimentale autonoma, e non comporta la consumazione di un potere di autotutela e riesame. Ne consegue che, anche a seguito dell’adozione di una determinazione negativa, nel termine di sessanta giorni possono intervenire ulteriori diverse determinazioni della stessa amministrazione, all’interno di un processo di confronto dialettico con l’Autorità. Pertanto il termine di trenta giorni previsto per la proposizione del ricorso da parte dell’Autorità decorre dalla scadenza del termine di sessanta giorni che segna la conclusione della fase precontenziosa.

5. L’AGCM è portatrice dell’interesse pubblico alla promozione della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive, che pone un’esigenza dei poteri di attivazione dei rimedi giurisdizionali di tutela anche quando la violazione delle norme sulla concorrenza non comporti una lesione di posizioni giuridiche soggettive dei privati.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4348 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di P.Ta Pinciana, 6;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di
Legacoop Servizi, Soc Mancinelli Due Srl, Soc Intertrasporti Srl;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Soc Roquette Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Alessandra Sandulli, Giuseppe Giacomini, Roberto Damonte, con domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele, 349;
ad opponendum:
Coordinamento Interprovinciale Fai, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, Augusto Zingaropoli, Gian Michele Roberti, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano, 1/A;
Conftrasporto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Natale Callipari, con domicilio eletto presso Studio Legale Tomassini in Roma, via F. Lippi, 2; Confartigianato Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Zunarelli, Vincenzo Cellamare, con domicilio eletto presso Vincenzo Cellamare in Roma, via della Scrofa, 64;
Transfrigoroute Italia Assotir, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Valentino Calandrelli, Giampaolo Ruggiero, Lorenzo Aureli, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, v.le Parioli, 180;
Federazione Italiana Autotrasporti Professionali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Di Tonno, Matteo Di Tonno, con domicilio eletto presso Maria Assunta Tucci in Roma, via Elvia Recina, 19;

per l’annullamento

con il ricorso principale

– del provvedimento dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto del

2.11.2011 (“Costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi – costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri di sicurezza (Articolo 83 bis, commi 1 e 2, commi 4 e 4-bis della legge 6 agosto 2008, n. 133 di conversione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 e s.m.i.)”);

– del decreto del Direttore Generale del Ministero delle Infrastrutture e dei

Trasporti del 22.11.2011, prot. n. 234-22/11/2011;

– della determinazione dell’Osservatorio sulle attività di autotrasporto del

14.12.2011;

– della successiva determinazione in data 21.12.2012;

con i motivi aggiunti

– della determina dell’Osservatorio in data 13 giugno 2012 e del provvedimento “Pubblicazione periodica dei costi di esercizio dell’impresa di autotrasporto per conto di terzi e dei costi minimi di esercizio che garantiscano il rispetto dei parametri d
– di ogni altro atto collegato o connesso, ivi compresi i verbali delle riunioni dell’osservatorio in data 8 e 15 maggio 2012, 6, 12 e 13 giugno 2012, 10 luglio 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti gli atti di intervento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Autorità ricorrente, con l’atto di gravame principale ed i successivi motivi aggiunti, ha impugnato davanti a questo Tribunale, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 287/90, tutti gli atti, meglio indicati in epigrafe, adottati dall’Osservatorio sulle attività di autotrasporto e dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti in attuazione della disposizione di cui all’art. 83 bis del d.l. n. 112 del 2008, come convertito in legge n. 133 del 2008, e successive modifiche ed integrazioni, introducendo in via preliminare questioni di incompatibilità della norma citata con la normativa europea e di legittimità costituzionale.

Deduce infatti la ricorrente, dopo avere ricostruito la disciplina normativa italiana in materia di autotrasporto su strada, la illegittimità dell’art. 83 bis del decreto legge n. 112 del 2008 e s.m.i. per violazione dei principi del diritto dell’UE in materia di concorrenza edi libera circolazione delle imprese, violazione degli articoli 49 e 56 TFUE in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, nonché dell’art. 96 TFUE, violazione dell’art. 4(3) TUE e dell’art. 101 TFUE.

Evidenzia nello specifico la ricorrente come la scelta del legislatore di determinazione coattiva dei costi minimi di esercizio, con fissazione di un sistema di tariffe unitario, si ponga in contrasto con il disposto degli artt. 4 e 101 del TFEU, considerato che se la fissazione di prezzi minimi per determinati beni, è una misura senz’altro idonea ad arrecare pregiudizio alle relazioniconcorrenziali, impedendo agli operatori di trarre vantaggio da prezzi di costo inferiori per proporre prezzi più allettanti e, dunque, ostacolando l’ingresso sul mercato di nuovi operatori, analogamente anche la fissazione di tariffe minime per i servizi costituisce una restrizione della concorrenza che lede il diritto alla libera prestazione dei servizi stessi ed il diritto di stabilimento riconosciuto a tutti i cittadini europei, in quanto, pur applicandosi indistintamente, di fatto impedisce o rende più difficile le attività di prestazione di servizi o l’esercizio del diritto di stabilimento del prestatore che sia cittadino di un altro Stato membro.

La denunciata incompatibilità tra il dettato dell’art. 83 bis, commi citati, e la normativa europea non potrebbe, a dire dell’Autorità ricorrente, essere superata neanche invocando la rispondenza delle restrizioni introdotte alla libertà di concorrenza con un interesse pubblico generale – la sicurezza stradale – rispetto al quale il sistema delle tariffe mensili imposte non si porrebbe come misura idonea e proporzionata al fine perseguito.

La fissazione di minimi tariffari, infatti, non garantirebbe un effettivo miglioramento degli standards di sicurezza; obiettivo invece utilmente perseguibile soltanto mediante il ricorso a diverse misure vincolanti sulle modalità di espletamento del servizio,che incidano sulle voci da cui dipende la sicurezza e ne verifichino il rispetto.

Il sistema di determinazione dei costi minimi della sicurezza, dunque, non risponderebbe a criteri predeterminati direttamente e proporzionalmente correlati alla esigenza di salvaguardia della sicurezza stradale.

La ricorrente ha altresì proposto questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 83 bis d.l. n. 112/2008 per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., 11 e 117 comma primo Cost., nonché per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità , ritenendo la fissazione dei costi minimi ingiustificata in relazione all’esigenza di tutela della sicurezza, comunque inadeguata sul piano funzionale, discriminatoria e lesiva della libertà negoziale.

Ha infine dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, sia per invalidità derivata sia per vizi propri.

Le Amministrazioni intimate e gli intervenuti ad opponendum hanno insistito per il rigetto del gravame, evidenziando come la norma richiamata si inserisca in un sistema normativo di liberalizzazione regolata del settore dell’autotrasporto, rispondendo all’esigenza prioritaria di garanzia della sicurezza nella circolazione stradale.

All’udienza del 15 novembre 2012 la causa è stata assegnata in decisione, ai fini della definitiva pronuncia di merito, e decisa nelle camere di consiglio dei giorni 15 novembre 2012 e 17 gennaio 2013.

1. In via preliminare vanno esaminate le questioni di inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti sollevate da Confartigianato trasporti.

Si assume che il ricorso principale sia inammissibile , per sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti impugnati, considerato che detti atti sarebbero stati revocati e sostituiti con la delibera del 13 giugno 2012; il ricorso per motivi aggiunti, con il quale l’impugnazione è stata estesa proprio a detta delibera, sarebbe inammissibile in quanto non preceduto dalla procedura prevista dall’art. 21 bis della legge n. 287/90, comma secondo, secondo il quale l’Autorità “emette entro sessanta giorni un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni”.

La tesi non può essere condivisa dal Collegio.

La questione rimanda, innanzi tutto, al tema generale dei presupposti di procedibilità o di ammissibilità del ricorso proposto dall’Autorità ai sensi dell’art. 21 bis citato, e al problema più specifico della configurabilità del parere reso in via preliminare dall’Autorità come presupposto necessario per la procedibilità e l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale.

L’attribuzione della legittimazione a ricorrere direttamente in capo all’Autorità, in seno alla previsione di cui al primo comma dell’art. 21 bis, e prima che, soltanto al secondo comma, venga disciplinato lo speciale procedimento di interlocuzione con l’Amministrazione interessata, e nel quale si inserisce il parere preliminare dell’Autorità, potrebbe essere letta infatti come possibilità generale dell’Autorità di proposizione diretta del ricorso, senza necessità di previa esplicazione del procedimento di cui al secondo comma come presupposto di procedibilità o ammissibilità dell’iniziativa giurisdizionale.

L’opzione interpretativa, fondata sull’articolazione normativa della disposizione nelle due previsioni di cui al primo e al secondo comma dell’art. 21 bis, e per la quale dunque il secondo comma introdurrebbe, rispetto alla principale previsione del primo comma di immediata impugnabilità degli atti, solo una possibilità alternativa e secondaria di procedere, rimessa al prudente apprezzamento della stessa Autorità, pur garantendo una piena flessibilità degli strumenti di azione e, quindi, anche una maggiore duttilità delle iniziative riservate all’AGCM, tale da assicurare risposte differenziate anche a seconda della maggiore o minore complessità delle questioni o dell’urgenza del ricorso alla tutela giurisdizionale, non sembra coerente con l’effettiva intenzione del legislatore, quale è possibile evincere da una doppia considerazione.

In primo luogo non vi sono argomenti letterali tali per ritenere che la norma, letta nel suo complessivo insieme, abbia voluto introdurre e disciplinare due modalità alternative del procedere, piuttosto che limitarsi a regolamentare nel secondo e nel terzo comma le modalità con cui il ricorso di cui al primo comma debba essere proposto.

La norma infatti, secondo una piana e ragionevole considerazione del suo dato letterale, disciplina l’esercizio della legittimazione al ricorso dell’AGCOM avverso atti amministrativi che assuma essere distorsivi della concorrenza, prevedendo al primo comma la stessa attribuzione della legittimazione, specificando al secondo comma, in rapporto di perfetta coincidenza oggettiva con il primo comma, le modalità di proposizione del ricorso e dettando, al terzo comma, le regole processuali applicabili.

In secondo luogo, sembra al Collegio che la scelta normativa di condizionare la proposizione del ricorso giurisdizionale al previo espletamento della procedura di cui al comma secondo sia espressione della volontà di assicurare un momento di interlocuzione preventiva dell’Autorità con l’amministrazione emanante l’atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libertà di concorrenza.

In altri termini, la configurazione della legittimazione dell’Autorità al ricorso giurisdizionale si pone, nell’attuale dato normativo, come extrema ratio, anche in considerazione del fatto che dà luogo ad un giudizio fra pubbliche amministrazioni; privilegiando piuttosto il legislatore modalità preventive di perseguimento dell’obiettivo di garanzia della libertà concorrenziale riconducibili, nella specie, al rapporto di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni.

Del resto, la previsione di un termine speciale dimezzato , di trenta giorni, per la proposizione del ricorso – come anche l’applicazione di un rito processuale speciale accelerato – si giustifica proprio in considerazione del fatto che l’iniziativa giurisdizionale è preceduta dalla fase procedimentale di interlocuzione con l’amministrazione emanante l’atto oggetto di contestazione.

Ciò chiarito, si pone però il problema del regime dei motivi aggiunti, in assenza di specifica previsione normativa.

E tuttavia, ove si consideri che con il ricorso per motivi aggiunti sono impugnabili atti che si pongono in rapporto di sicura connessione oggettiva e soggettiva con quello oggetto del gravame principale ( cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2003 n. 7632), e quindi, in sostanza, atti che si inseriscono nella medesima sequenza procedimentale di quello già gravato, non vi è motivo di ritenere che anche la proposizione dei motivi aggiunti debba essere preceduta dalla reiterazione del procedimento interlocutorio di cui al secondo comma dell’art. 21 bis citato.

Se infatti la caratterizzazione funzionale di quel procedimento è quella di consentire una previa interlocuzione sulle possibili lesioni dei principi concorrenziali implicati dall’azione amministrativa esaminata, con fissazione nel parere dell’Autorità degli specifici profili delle violazioni contestate, allorquando l’atto successivo o consequenziale si ponga in linea di continuità con quello originariamente gravato, inserendosi nella medesima sequenza procedimentale, ed evidenziando analoghi profili di lesività rispetto all’interesse tutelato dall’AGCOM, la reiterazione del preventivo modulo procedimentale potrebbe risultare inutile ed antieconomica.

Va osservato, peraltro, che lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, nel processo amministrativo, risponde a finalità di economicità, celerità e non aggravamento per un verso, e per altro verso alla prioritaria esigenza di garantire un simultaneus processus per la definizione di fattispecie o vicende sostanzialmente unitarie o strettamente connesse. Finalità che si evidenziano anche , e con maggior forza, nei riti speciali , alla cui disciplina l’art. 21 bis terzo comma rimanda espressamente.

Il richiamo di cui al terzo comma citato ai riti speciali vale, quindi,a ribadire la priorità, anche nel procedimento de quo, delle esigenze di celerità e buon funzionamento; evidenziando uno dei principi ispiratori della normativa in esame alla luce dei quali l’interprete è tenuto a risolvere anche eventuali dubbi ermeneutici.

L’eccezione proposta da Confartigianato trasporti va, alla luce di tutto quanto esposto, disattesa.

2. Sotto ulteriore profilo, poi, Conftrasporto rileva la cessazione della materia del contendere o, comunque, la sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti impugnati in via principale , essendo stati i medesimi revocati e sostituiti dalla determinazione dell’Osservatorio del 13 giugno 2012, ed eccepisce quindi l’improcedibilità del ricorso principale.

L’eccezione va disattesa.

Premesso, infatti, che l’atto sopravvenuto è stato impugnato con motivi aggiunti, osserva il Collegio che, anche a seguito della nuova delibera di determinazione dei costi minimi, permane l’interesse della ricorrente all’annullamento anche degli atti pregressi, considerato che il regime dei costi minimi rimane fissato, per il periodo di tempo fino all’adozione della nuova delibera, dalle determinazioni di cui agli atti pregressi, che hanno regolato in maniera vincolante l’esercizio dell’autonomia negoziale, e la stipulazione dei contratti, nell’arco temporale della loro efficacia e fino al momento della loro revoca e sostituzione.

Peraltro, anche il provvedimento del 13 giugno 2012 , di reiterazione di un regime di costi minimi in attuazione dell’art. 83 bis, continua ad evidenziare, secondo la prospettazione dei motivi aggiunti, le medesime violazioni dei principi a tutela della libertà di concorrenza contestate dall’Autorità ricorrente con il ricorso principale nei confronti degli atti pregressi; cosicchè in nessun modo può ritenersi cessata la materia del contendere a seguito dell’adozione della delibera del 13 giugno 2012.

2.1 Viene poi eccepita la decadenza dell’Autorità dal potere di azione giurisdizionale, per effetto della tardività del parere rispetto al termine di sessanta giorni previsto dal secondo comma dell’art. 21 bis.

Si assume in particolare che detto termine decorra dal momento in cui può essere ritenuta certa la conoscenza da parte dell’Antitrust di situazioni suscettibili di violazione dei principi concorrenziali e che, nel caso di specie, detta conoscenza può essere ricondotta quanto meno al tempo delle segnalazioni effettuate dall’Autorità al Ministero Infrastrutture e Trasporti e al Parlamento sulle medesime questioni sollevate poi con il parere (luglio 2010 e dicembre 2011), con conseguente tardività del parere emesso in data 5 marzo 2012.

L’assunto non può essere condiviso dal Collegio.

Dalla formulazione letterale della norma di cui al secondo comma dell’art. 21 bis emerge infatti con chiarezza che il decorso del termine di sessanta giorni per l’emissione del parere è riferito alla conoscenza dello specifico atto, ritenuto anticoncorrenziale, e che sarà oggetto dell’eventuale ricorso giurisdizionale all’esito della fase precontenziosa.

Inoltre, secondo i principi generali del processo amministrativo, la parte che eccepisce la tardività deve fornire quanto meno un principio di prova in ordine alla data della piena conoscenza.

Nel caso di specie Conftrasporto si limita a riferire in maniera generica di segnalazioni dell’Autorità al Ministero Infrastrutture e Trasporti e al Parlamento sulle medesime questioni sollevate poi con il parere nei mesi di luglio 2010 e dicembre 2011, mentre l’Autorità ricorrente allega di avere avuto conoscenza piena degli atti dell’Osservatorio successivamente impugnati, soltanto a seguito della notificazione di ricorsi presentati da soggetti privati contro i medesimi atti, avvenuta in data 4 gennaio 2012, con conseguente tempestività, rispetto al termine dei sessanta giorni, del parere emesso in data 5 marzo 2012.

In disparte la superiore considerazione, il Collegio osserva peraltro, per quanto interessa ai fini del presente giudizio, che, pur costituendo l’espletamento della fase precontenziosa condizione per l’esercizio dell’azione giurisdizionale, non sembra potersi ritenere, in mancanza di espressa previsione normativa in tal senso, che l’eventuale tardività del parere rispetto alla scadenza del termine di sessanta giorni previsto possa implicare la decadenza del potere di azione e la conseguente inammissibilità del ricorso giurisdizionale proposto direttamente avverso l’atto anticoncorrenziale.

Ciò anche in quanto oggetto del giudizio, come appresso si chiarirà meglio, è in maniera diretta l’atto ritenuto anticoncorrenziale.

3. Federazione Italiana Autotrasportatori Professionali FIAP, con l’atto di intervento ad opponendum notificato in data 28 giugno 2012, ha poi eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, in ragione della mancata impugnazione, e del conseguente consolidamento, della nota in data 21 marzo 2012 con la quale il Ministero Infrastrutture e Trasporti ha ritenuto di non potere aderire e di non volersi conformare alle prescrizioni di cui al parere dell’Autorità del 5 marzo 2012.

L’onere di impugnazione di detta determinazione, ai fini della persistenza di un interesse concreto ed attuale all’annullamento dell’atto impugnato in via principale, e ritenuto anticoncorrenziale, deriverebbe altresì, secondo l’interveniente FIAP, dallo stesso disposto di cui all’art. 21 bis.

L’eccezione rimanda alla questione più generale relativa all’individuazione dell’oggetto del ricorso dell’Autorità ex art. 21 bis, trattandosi preliminarmente di stabilire se l’iniziativa giurisdizionale debba essere indirizzata contro l’atto originario, e considerato dall’Autorità lesivo di principi in materia di libertà di concorrenza e buon funzionamento del mercato, ovvero proprio contro l’atto con il quale l’Amministrazione decida di non conformarsi al parere interlocutorio ( e , quindi, in caso di inerzia, avverso il silenzio).

Osserva in proposito il Collegio che il primo comma dell’art. 21 bis stabilisce in maniera espressa che il ricorso dell’AGCM è proposto avverso “ gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi pubblica amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”.

La norma, già secondo il suo dato letterale, sembra indicare chiaramente che l’atto impugnabile è l’atto ritenuto lesivo della concorrenza, e non l’atto successivo con il quale l’Amministrazione decida di non conformarsi al parere interlocutorio dell’Autorità; sembra quindi escludere la sussistenza di un onere di contestazione generalizzato degli ulteriori atti della fase precontenziosa.

Il secondo comma, che fa riferimento al parere e concede all’Amministrazione un tempo per adeguarsi ad esso, non individua l’oggetto del giudizio, limitandosi, come sopra menzionato, a dettare le regole procedimentali per l’esercizio del potere di azione in sede giurisdizionale.

La conclusione resta avvalorata dalla considerazione dell’elemento funzionale della disposizione.

Come già accennato, il parere dell’Autorità, che si inserisce nella fase preliminare in termini di necessarietà, venendo a costituire un presupposto indefettibile per l’azione giurisdizionale, mira solo a consentire un momento di interlocuzione preventiva dell’Autorità con l’amministrazione emanante l’atto ritenuto anticoncorrenziale, allo scopo di stimolare uno spontaneo adeguamento della fattispecie ai principi in materia di libertà di concorrenza in esito ad un confronto dialettico che costituisca espressione del principio di leale collaborazione fra pubbliche amministrazioni.

Le determinazioni che l’Amministrazione viene ad assumere, a seguito di detta interlocuzione, sia nel senso della conformazione al parere (con conseguente ritiro o modifica dell’atto), sia nel senso della conferma della soluzione originaria, non costituiscono estrinsecazione di un potere di autotutela strictu sensu inteso, non implicando alcun apprezzamento di natura tipicamente discrezionale orientato secondo i parametri tradizionali dell’autotutela.

In particolare, ove l’Amministrazione ravvisi l’effettività o la fondatezza dei rilievi di cui al parere dell’Autorità, ha l’obbligo di conformare la propria azione alla salvaguardia dei principi in materia di concorrenza, non potendosi certo ipotizzare che, secondo i parametri propri dell’autotutela, rifiuti di modificare o ritirare l’atto lesivo della libertà di concorrenza solo per la mancanza dei presupposti dell’annullamento d’ufficio.

L’Amministrazione non potrà, quindi, pur riconoscendo la violazione delle norme a tutela della concorrenza, decidere di non rimuovere o di non modificare l’atto originariamente adottato in ragione dell’asserito difetto dei presupposti di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/90.

Ciò in ossequio alla primazia della tutela della libertà di concorrenza, espressione di valori costituzionali e comunitari e strumento di attuazione del benessere sociale.

Ne consegue che anche le determinazioni adottate dall’Amministrazione in esito al parere reso dall’Autorità nella fase precontenziosa rimangono attratte al momento dell’interlocuzione di cui al secondo comma dell’art. 21 bis, senza assumere una valenza provvedimentale esterna come atti di autotutela; e non può quindi configurarsi un onere di impugnativa specifica da parte dell’Autorità, una volta che questa decida di esercitare l’iniziativa giurisdizionale ex comma 1 avverso l’atto ritenuto anticoncorrenziale.

4. Sotto diverso profilo, poi, si contesta la tardività del ricorso principale rispetto alla scadenza del termine di trenta giorni, fissato dal comma 2 dell’art. 21 bis citato, assumendosi che, nel caso in cui intervenga una determinazione negativa dell’Amministrazione, rispetto alle indicazioni del parere reso dall’Autorità, prima della scadenza del termine di sessanta giorni all’uopo previsto, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso inizierebbe a decorrere già dalla data di comunicazione della predetta determinazione anziché dalla data di scadenza dei sessanta giorni.

La tesi non è condivisa dal Collegio in considerazione del fatto che, come sopra ricostruito, il ricorso non ha ad oggetto l’atto adottato ( o il silenzio tenuto) dall’Amministrazione in esito al parere, in quanto esso non costituisce estrinsecazione di un potere di riesame.

Tutta la fase precontenziosa prevista dal comma 2 ha una finalità di interlocuzione , preliminare all’eventuale contenzioso, e ispirata al principio di leale collaborazione, tendente a consentire l’acquisizione e la ponderazione, da parte delle varie amministrazioni procedenti, degli elementi di cognizione espressi dall’Autorità nell’esercizio di una competenza tecnica specialistica e nell’ottica della salvaguardia del bene primario della concorrenza.

La scansione temporale di detto procedimento risponde , nel suo complesso, al fine di garantire una sollecita conformazione dell’azione amministrativa alla preminente esigenza di garanzia e tutela dei principi concorrenziali.

In particolare, la determinazione adottata dall’Amministrazione, entro il termine di sessanta giorni successivi al parere non assume valenza provvedimentale autonoma, e non comporta la consumazione di un potere ( nello specifico di un potere di autotutela e riesame). Conseguentemente, è ben possibile che, anche a seguito dell’adozione di una determinazione negativa, nel termine di sessanta giorni possano intervenire ulteriori diverse determinazioni della stessa amministrazione, all’interno di un processo di confronto dialettico con l’Autorità.

Per tale ragione il Collegio ritiene che il termine di trenta giorni decorra soltanto dalla scadenza del termine di sessanta giorni che segna la conclusione della fase precontenziosa.

5. Ulteriormente, viene denunciata l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per essere l’Autorità, in ambedue i casi, rappresentata e difesa da un patrocinatore privato in violazione dell’obbligo, previsto dall’art. 21 bis cit., di ricorso all’avvocatura dello Stato per l’esercizio dello specifico potere di azione previsto dalla stessa norma.

Osserva sul punto il Collegio che l’obbligo di patrocinio erariale previsto dall’art. 21 bis in capo all’Autorità antitrust, per la proposizione dello speciale ricorso in questione, si pone in rapporto di conformità con la previsione di cui all’art. 1 r.d. n. 1611/1933 sul patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura per tutte le amministrazioni dello Stato, fra le quali consolidata giurisprudenza annovera anche le Autorità indipendenti.

La previsione specifica, rispetto al precetto generale menzionato, sembra valere a concretizzare il precetto di cui all’art. 43 del r.d. n. 1611/1933 in fattispecie in cui la situazione di conflitto, prevista come eccezionale dallo stesso art. 43, tende ad assumere carattere di ordinarietà: la previsione dell’obbligo specifico dell’Autorità di ricorrere al patrocinio erariale, nonostante l’azione de qua venga normalmente esercitata nei confronti di amministrazione statali anch’esse soggette all’obbligo generale di rappresentanza e difesa in giudizio per mezzo dell’avvocatura dello stato, implica cioè che, in simili fattispecie, di potenziale conflitto di interessi, l’onere del ricorso al patrocinatore privato per la soluzione del conflitto gravi di norma in capo all’amministrazione resistente.

Tuttavia, nel caso di specie, al momento dell’esercizio dell’azione giurisdizionale da parte dell’Autorità, l’atto in questa sede impugnato era già stato impugnato da soggetti privati e, nel relativo giudizio (RG n. 48/2012) , l’Amministrazione intimata era costituita per mezzo dell’Avvocatura dello Stato. Conseguentemente la situazione di conflitto , in deroga alla regola generale, non poteva non implicare la necessarietà del ricorso da parte dell’Autorità al patrocinatore privato.

L’eccezione di inammissibilità va dunque disattesa.

6. Viene infine eccepita l’illegittimità costituzionale dell’art. 21 bisdella legge n. 287/1990 per violazione degli artt. 24, 103,113 e 95 Cost.

La disposizione introdurrebbe, secondo gli intervenienti, una legittimazione al ricorso dell’Autorità Antitrust del tutto disancorata da “interessi strutturalmente propri e fondamentalmente privati”, la sussistenza dei quali soltanto consentirebbe, secondi i principi generali, l’accesso alla giurisdizione amministrativa. Il ricorso, come delineato dalla norma, finirebbe con l’atteggiarsi come una sorta di “azione d’ufficio”, estranea alle previsioni costituzionali ed in violazione del principio di separazione dei poteri.

La tesi non è condivisa dal Collegio e il timore di illegittimità costituzionale della norma in esame è destituito di fondamento alla luce delle considerazioni che seguono.

La disposizione, lungi dall’introdurre una ipotesi eccezionale di giurisdizione amministrativa di diritto oggettivo, in cui l’azione giurisdizionale mira alla tutela di un interesse generale e non di situazioni giuridiche soggettive di carattere individuale, che porrebbe problemi di compatibilità specie con l’art 103 Cost. ( secondo il quale gli organi della giustizia amministrativa hanno giurisdizione in materia di interessi legittimi e, nei soli casi previsti dalla legge, di diritti soggettivi), delinea piuttosto un ordinario potere di azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche individuali qualificate e differenziate, benché soggettivamente riferite ad una autorità pubblica.

L’interesse sostanziale, alla cui tutela l’azione prevista dall’art. 21 bis in capo all’Autorità Antitrust è finalizzata, assume i connotati dell’interesse ad un bene della vita: il corretto funzionamento del mercato, come luogo nel quale trova esplicazione la libertà di iniziativa economica privata, intesa come “pretesa di autoaffermazione economica della persona attraverso l’esercizio della impresa” (cfr. Cass. Sez. un. 4.2.2005 n. 2207), tutelato a livello comunitario e costituzionale, costituisce il riferimento oggettivo di una pretesa, giuridicamente rilevante e meritevole di salvaguardia, ad un bene sostanziale.

Un bene della vita, dunque, che non si risolve nel mero interesse generale al rispetto delle regole ed alla legalità dell’azione amministrativa ( rispetto ai parametri di legge che regolano il funzionamento del libero mercato), ma che assume una specifica dimensione sostanziale , che si concretizza e si specifica nelle diverse fattispecie nelle quali trovano applicazione le norme a tutela del buon funzionamento del libero mercato.

Le norme sulla libertà di concorrenza disciplinano fattispecie nelle quali si muovono interessi individuali, concreti e qualificati, e quindi fondano situazioni giuridiche soggettive in capo a tutti coloro che agiscono sul mercato, imprese e consumatori, la cui violazione consente l’attivazione dei rimedi giurisdizionali ( ivi compresi quelli di tipo risarcitorio).

L’Autorità AGCM , per la sua stessa caratterizzazione normativa, diventa soggetto primario della salvaguardia dell’interesse al corretto funzionamento del mercato: essa è per legge l’affidataria dell’interesse alla concorrenza, in quanto effettivamente portatrice di un interesse sostanziale protetto dall’ordinamento (nella specie, nella forma dell’interesse legittimo), che si soggettivizza in capo ad essa come posizione differenziata rispetto a quella degli altri attori del libero mercato.

E la titolarità di detto interesse ad un bene della vita dipende dalla scelta del legislatore di affidamento alla stessa Autorità dei compiti di tutela del corretto funzionamento del mercato.

L’interesse di cui l’Autorità è portatrice è interesse pubblico, benché individuale e differenziato rispetto all’interesse generale o all’interesse diffuso in maniera indistinta sulla collettività: e si specifica come interesse pubblico alla promozione della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive, come condizione e strumento per il benessere sociale.

Lo stesso interesse rispetto al medesimo bene della vita, dunque, viene ad atteggiarsi come pubblico o privato, a seconda del soggetto che ne è portatore nelle diverse fattispecie in cui viene in rilievo l’esigenza primaria di garanzia della concorrenza; e proprio detto interesse, che è pubblico nella tutela apprestata dalle norme che fissano i poteri e le attribuzioni dell’AGCM, vale a fondare la legittimazione processuale di cui all’art. 21 bis citato.

Il nuovo potere dell’AGCM, più che come potere di azione nell’interesse generale della legge in uno specifico settore, effettivamente di difficile riconduzione all’interesse legittimo, diventa così, per scelta del legislatore, uno degli strumenti volti a garantire l’attuazione dell’interesse pubblico, ma pur sempre particolare e differenziato, alla migliore attuazione del valore “concorrenza”, di cui è specifica affidataria l’Autorità.

E ciò anche in possibile rapporto di contrapposizione o diversità con gli ulteriori interessi, pubblici o privati, di altri soggetti che operano sul mercato, come interesse comunque leso dalla mera violazione delle norme a tutela della libertà di concorrenza, e dunque direttamente soddisfatto dal ripristino della legalità violata.

Un interesse che, proprio perché comunque leso per la mera violazione delle norme sulla concorrenza, pone un’esigenza di tutela, e di attivazione dei rimedi anche giurisdizionali di tutela, pure quando, e anche sebbene, la lesione del mercato non si traduca in una lesione particolare di posizioni giuridiche soggettive di privati ( imprese, consumatori, associazioni di categoria).

Proprio la peculiarità della dimensione ontologica del bene della vita “concorrenza”, e la primazia della sua rilevanza nel quadro dei valori costituzionali e comunitari, impone che la”giustiziabilità” dell’interesse al libero mercato sia garantita anche quando la violazione delle norme sulla concorrenza non evidenzi una lesione concreta di interessi di operatori privati e non sussistano quindi posizioni giuridiche soggettive private legittimanti l’attivazione dei rimedi di reazione nell’ordinamento.

La scelta del legislatore di introduzione di un potere di azione giurisdizionale dell’Autorità a tutela di tale interesse, pubblico ma diverso dall’interesse generale al rispetto della legge affidato al potere giurisdizionale, è dunque una scelta di stretto diritto positivo, che non è condizionata dal vigente quadro costituzionale; ma che, anzi, si inserisce nell’ambito degli strumenti di garanzia di effettività del corrispondente valore costituzionale, garantendone una tutela completa.

Una scelta che completa la gamma delle attribuzioni e dei poteri che il legislatore attribuisce all’Autorità AGCM individuata come soggetto, altamente qualificato, portatore del bene della vita (la concorrenza, appunto) e quindi titolare del relativo interesse pubblico, soggettivo e differenziato rispetto all’interesse generale, da un parte, e dall’altra rispetto agli interessi particolari dei soggetti privati che possono, nelle singole fattispecie in cui venga in gioco l’attuazione della concorrenza, trovarsi in una situazione differenziata rispetto alla generalità dei consociati.

Tale forma di speciale legittimazione costituisce, per un verso, il completamento del potere già riconosciuto all’AGCM dall’art. 15 del Reg. CE n. 1/2003; per altro verso, la trasposizione interna di un procedimento previsto dalla normativa dell’Unione quale il ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione europea dinanzi alla Corte di Giustizia contro lo Stato che violi gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione (art. 258 TFUE).

Ed invero, l’art. 15, comma 3, del Reg. (CE) n. 1/2003 prevedeva già che le Autorità degli Stati membri potessero intervenire in un giudizio pendente dinanzi alle giurisdizioni nazionali, presentando osservazioni scritte o, previa autorizzazione del giudice, anche orali, in applicazione degli art. 101 e 102 TFUE.

L’art. 21-bis , dunque, implementa il ruolo dell’AGCM, trasformandola da mera interveniente che svolge osservazioni a parte processuale che agisce in giudizio, per poter così assicurare la piena effettività delle regole preordinate alla tutela della concorrenza.

Il quadro legislativo e giurisprudenziale offre, del resto, sempre più frequenti esempi di aperture alla legittimazione di soggetti pubblici e di associazioni ad agire a tutela di interessi superindividuali.

Si pensi in primo luogo alle due ipotesi di legittimazione delle associazioni di categoria ad agire a tutela degli interessi collettivi e degli interessi diffusi previste dall’art. 4 della legge n. 180 del 2011 ( legittimazione delle associazioni rappresentate in almeno cinque camere di commercio e delle loro articolazioni territoriali e di categoria ad agire in giudizio sia a tutela di interessi relativi alla generalità dei soggetti appartenenti alla categoria professionale, sia a tutela di interessi omogenei relativi solo ad alcuni soggetti; legittimazione delle associazioni di categoria maggiormente rappresentative a livello nazionale, regionale e provinciale ad impugnare gli atti amministrativi lesivi degli interessi diffusi).

Una significativa anticipazione della progressiva apertura della legittimazione ad agire era però rinvenibile già nel d. lgs. n. 198 del 2009, che, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, aveva riconosciuto la possibilità di agire in giudizio per «ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio», oltre che ai singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, alle “associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati”.

In questa stessa prospettiva, la giurisprudenza amministrativa si era già spinta a riconoscere la configurabilità di una legittimazione ad agire correlata «per un verso, all’esistenza di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, per altro verso, alla riferibilità di tali interessi ad un soggetto titolare, ed infine, all’esistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi» riconoscendo, per esempio, all’Ente locale territoriale, ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della propria comunità nelle materie di competenza istituzionale, una più ampia legittimazione per «altre materie non direttamente conferitegli dalla legge». ( cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8683).

7. Conclusivamente, dunque, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis può essere dichiarata manifestamente infondata, considerata, con valore assorbente, la necessaria correlazione dei poteri giurisdizionali riconosciuti dall’art. 103 al Consiglio di Stato e agli altri organi di giustizia amministrativa con il valore primario che l’ordinamento costituzionale e dell’Unione riconoscono alla concorrenza, cui si correla la responsabilità dello Stato per la violazione delle norme UE: in questo quadro, infatti, si colloca la coerente attribuzione ad un organo pubblico come l’AGCM del potere di agire anche in sede giurisdizionale in caso di violazione delle norme che tutelano tale valore.

8. Definite tutte le questioni preliminari, nel merito, poi, il Tribunale, lette le osservazioni delle parti, ed aderendo alla domanda proposta in tal senso dalla stessa ricorrente, ritiene di disporre ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia, avente ad oggetto l’interpretazione delle norme del Trattato in materia di libertà di concorrenza e di libera circolazione delle imprese, e in particolare degli artt. 4 (3) TUE ( Trattato Unione Europea) e 101 TFUE, nonché degli artt. 49 e 56 TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, e dell’art. 96 TFUE, per chiarire se le richiamate disposizioni siano compatibili con il regime di fissazione dei costi minimi di esercizio nel settore dell’autotrasporto, introdotto dal legislatore italiano con l’art. 83 bis del d.l. n. 112 del 2008, come convertito in legge n. 133 del 2008, e successive modifiche ed integrazioni, e attuato con i provvedimenti impugnati in questa sede: ed a questo provvede con separata ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della superiore questione , con la quale dispone la sospensione del presente giudizio.

9. Resta salva la determinazione di ogni ulteriore questione di merito e sulle spese del giudizio che viene rimessa alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, rigetta le eccezioni preliminari indicate in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 15 novembre 2012 e 17 gennaio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Donatella Scala, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/3/2013 n.2705

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/3/2013 n.2705

Pres. Sandulli, Est. Proietti
Italpol Vigilanza Roma s.r.l. n.q. di mandataria del RTI con Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., New Master Police s.r.l., Sicuritalia s.p.a. e Istituto di Vigilanza dell’Urbe s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia e G. Leccisi) c. Regione Lazio (Avv.ti F. Fusco e R. Mazzei) e n.c. di Istituto Vigilanza Nuova Città di Roma n.q. di mandataria del RTI con Securitas Metronotte s.r.l., Roma Union Security s.r.l. e Flash & Capitalpol s.p.a. (Avv. G. M. Gentile)

sull’obbligo di specificazione delle parti delle prestazioni imputate alle singole imprese del raggruppamento

1. Processo Amministrativo – Ricorso incidentale – Termine di presentazione – Decorrenza – Notificazione ricorso principale.

2. Processo Amministrativo – Ricorso – Centrale Acquisti – Notificazione – Soggetti aggiudicatori – Necessità – Non sussiste.

3. Contratti della p.a. – A.T.I. – Ripartizione dei servizi – Indicazione – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

4. Contratti della p.a. – Riduzione della garanzia – Certificato di qualità – Termine di validità – Requisiti.

1. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, comma 1, e 120, comma 5, c.p.a., il ricorso incidentale deve essere proposto nel termine di 30 giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

2. Il ricorso avverso gli atti della procedura indetta dalla Centrale acquisti, per l’aggiudicazione di un servizio da svolgersi nei confronti di soggetti aggiudicatori diversi dalla centrale stessa, va correttamente notificato nei confronti di quest’ultima, la quale rappresenta l’unica amministrazione appaltante della gara centralizzata, mentre i soggetti aggiudicatori costituiscono i beneficiari sostanziali della procedura (1).

3. Quando l’oggetto dell’appalto non si configura come un unico servizio omogeneo, da svolgere eseguendo un’unica tipologia di prestazioni, ma si articola in servizi e prestazioni distinte in relazione alle attività da svolgere, alle forniture da eseguire, al personale ed ai mezzi da impiegare nei servizi da rendere, le imprese facenti parte del costituendo RTI devono indicare, oltre alle quote di partecipazione, anche le parti del servizio che ciascuna intende svolgere. La violazione degli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni (2) imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall’art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), infatti, non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma (3). Incide, inoltre, sui poteri di verifica della stazione appaltante in relazione alla coerenza dei requisiti di capacita degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualità delle prestazioni oggetto dell’appalto e sul un corretto assetto concorrenziale, evitando l’elusione delle norme di ammissione stabilite dai bandi e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara (4).

4. L’impresa che presenti in gara un certificato di qualità con scadenza precedente al termine di validità della polizza fideiussoria va esclusa dalla procedura per la violazione dell’art. 75 D.Lgs. 163/06, perché il certificato è inidoneo a consentire la riduzione della fideiussione nella misura del 50% dell’importo garantito per il periodo successivo alla sua scadenza.

— *** —

(1) Cfr. TAR Lazio, sez. III Quater, n. 6575/2012.

(2) Cons. Stato Sez. III, Sent., 15.07.2011, n. 4323.

(3) Adunanza Plenaria n. 22/2012 del Consiglio di Stato.

(4) Cfr., anche, AVCP, det. n. 4/2012.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1848 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Italpol Vigilanza Roma Srl in qualità di mandataria del costituendo RTI con Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., New Master Police S.r.l., Sicuritalia S.p.A. e Istituto di Vigilanza dell’Urbe S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia e Giorgio Leccisi, con domicilio eletto presso Studio Legale Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Regione Lazio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fiammetta Fusco e Rodolfo Mazzei, domiciliata in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

nei confronti di

Istituto Vigilanza Nuova Città di Roma in qualità di mandataria del costituendo RTI con Securitas Metronotte S.r.l., Roma Union Security S.r.l. e Flash & Capitalpol S.p.A., rappresentate e difese dall’avv. Gian Michele Gentile, con domicilio eletto presso Studio Legale Gentile in Roma, via G.G. Belli, 27;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

(atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e con memorie recanti motivi aggiunti)

di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice, nella parte in cui non è stata esclusa dalla gara, è stata valutata l’offerta tecnica ed economica del RTI IVNCR ed è stato aggiudicato allo stesso il servizio di vigilanza in relazione al lotto n. 4; di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e, comunque, consequenziali riguardanti l’ammissione e la valutazione dell’offerta del RTI aggiudicatario e, segnatamente, dei verbali del 6 settembre 2010, 10 ottobre 2010, 7 ottobre 2010, 14 ottobre 2010, 28 ottobre 2010, 25 febbraio 2011, 25 marzo 2011, 31 marzo 2011, 7 aprile 2011, 14aprile 2011, 28 aprile 2011, 5 maggio 2011, 19 maggio 2011, 26 maggio 2011, 1 giugno 2011, 9 giugno 2011, 12 luglio 2011, 22 settembre 2011, 3 novembre 2011, 22 novembre 2011, 24 novembre 2011, 6 dicembre 2011; della nota prot. n. B00829 del 9 febbraio 2012 di comunicazione dell’aggiudicazione al RTI IVNCR dell’appalto in questione relativo al lotto n. 4; del verbale di aggiudicazione definitiva al RTI IVNCR; del silenzio eventualmente formatosi ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006 sull’istanza presentata da ITALPOL; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale; del Bando, del Disciplinare di gara e del Capitolato Speciale d’Oneri nella misura consentono alla Commissione di gara di conoscere le offerte economiche prima ancora delle offerte tecniche dei concorrenti; nonché, in subordine, per l’annullamento dei provvedimenti di nomina e modifica della composizione della Commissione, nonché di ogni altro provvedimento concernente la valutazione delle offerte in gara;

e per l’accertamento della responsabilità e per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito da parte ricorrente, da risarcire in forma specifica mediante l’aggiudicazione del servizio in proprio favore e nella stipulazione del contratto o nel subentro nello stesso, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato; nonché, in subordine, per il risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/1998 e s.m.i. nella misura pari al mancato utile derivante dall’appalto qualora non sia più possibile ottenere l’aggiudicazione del servizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e dell’Istituto Vigilanza Nuova Città di Roma, Securitas Metronotte Srl, Roma Union Security Srl e Flashl&Capitalpol Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ai sensi di quanto stabilito dall’art. 1, 455° comma, Legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Finanziaria 2007), con le delibere della Giunta Regionale del Lazio nn. 826/2007 e 444/2007, è stata costituita la “Centrale Acquisti della Regione Lazio”.

L’obbligo di fare riferimento a tale centrale di committenza regionale da parte delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere del Lazio è stato previsto dall’art. 1, comma 68, della Legge Regionale 11 agosto 2008, n. 14, ai sensi del quale dette Aziende sono tenute a delegare alla Centrale Acquisti l’acquisizione di specifiche categorie di beni e servizi, individuate con decreto del Commissario ad acta per il piano di rientro dal deficit sanitario.

In linea con tale disciplina e tenendo conto del decreto del Commissario ad acta n. U0075 del 23 novembre 2009 (che ha individuato i beni e servizi da acquistare in forma centralizzata), le Aziende Sanitarie del Lazio hanno conferito apposita delega alla Regione Lazio ad effettuare gare centralizzate – tra cui quella per l’affidamento del servizio di vigilanza, sicurezza, custodia/sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici – nell’interesse delle medesime.

La Regione Lazio, con Determinazione n. C3715 del 23 dicembre 2009, ha, quindi, indetto la “Procedura ristretta per l’affidamento del servizio integrato di vigilanza, sicurezza, custodia – sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici occorrenti alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio distinta in 7 lotti”; all’esito dell’aggiudicazione della gara de qua ad opera della Centrale Acquisti regionale, le singole Aziende Sanitarie sono tenute a provvedere, ciascuna per proprio conto, alla stipula dei singoli contratti d’appalto con le imprese aggiudicatarie ed alla gestione del relativo rapporto contrattuale.

Secondo quanto previsto dal Bando di gara, inviato alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 29 dicembre 2009 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 1’8 gennaio 2010, l’appalto, per una durata fino a 36 mesi, ha come importo complessivo la somma di € 77.623.011,00 (IVA esclusa), al netto dei costi per rischi da interferenza.

L’appalto, come precisato nel paragrafo II.1.2) del Bando di gara, rientra nella categoria di servizi n. 23 (“Servizi di investigazione e di sicurezza, eccettuati i servizi con furgoni blindati”) di cui all’allegato II B del D. Lgs. n. 163/2006, ed è individuato con i codici CPV n. 98341140-8 e 98341130-5 (“Servizi di vigilanza di edifici” e “Servizi di custodia di edifici”).

Il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D. Lgs. n. 163/2006, e l’aggiudicazione è stata prevista per singolo Lotto.

Nell’ambito della gara de qua, è stata prevista la suddivisione delle 14 Aziende Sanitarie interessate in 7 lotti (Lotto n. 1 — ASL Roma C e ASL Roma G; Lotto n. 2 — ASL Latina; Lotto n. 3 — ASL Frosinone; Lotto n. 4 — Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, INMI “Lazzaro Spallanzani” e ARES 118; Lotto n. 5 — Fondazione Policlinico Tor Vergata, Azienda Ospedaliera San Giovanni Addolorata e ASL Roma E; Lotto n. 6 — Azienda Ospedaliera Sant’Andrea e Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I; Lotto n. 7 — ASL Rieti e ASL Viterbo).

Terminata la fase di prequalifica, la Regione Lazio ha proceduto ad inviare le lettere d’invito ai soggetti che ne avevano fatto richiesta e che risultavano in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, tra cui la ricorrente ITALPOL (in qualità di mandataria del costituendo RTI con Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., New Master Police S.r.l., Sicuritalia S.p.A. e Istituto di Vigilanza dell’Urbe S.p.A.) ed il costituendo RTI tra Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma, Securitas Metronotte S.r.l., Roma Union Security S.r.l. e Flash & Capitalpol S.p.A..

Contestualmente, è stato trasmesso alle stesse il Capitolato Speciale d’Oneri, l’Allegato A – “Disciplinare Tecnico”, l’Allegato A1 – “Schede Tecniche”, l’Allegato B – “Domanda di partecipazione”, l’Allegato C – “Dichiarazione di sopralluogo”, l’Allegato D – “DUVRF, l’Allegato E – “Scheda offerta economica” e l’Allegato F – “Schema di contratto”.

L’importo complessivo e la decorrenza contrattuale in relazione a ciascun Lotto sono stati indicati nella tabella riportata all’art. 2 del Capitolato Speciale d’Oneri.

Le varie tipologie di servizi oggetto della gara in esame sono state indicate nell’art. 7 del disciplinare tecnico: servizio di vigilanza mediante piantonamento (cfr. art. 7.1, pagg. 4-7); servizio di vigilanza mediante ispezioni (cfr. art. 7.2, pag. 8); ispezioni interne (cfr. art. 7.2.1, pag. 8); ispezioni esterne (cfr. art. 7.1.2.2, pag. 9); custodia-sorveglianza (cfr. art. 7.3, pagg. 9-10); servizio di tele radio allarme con pronto intervento e servizio di video sorveglianza (cfr. art. 7.4, pagg. 11-12); servizio di collegamento alla centrale operativa (cfr. art. 7.5, pag. 12); servizio di manutenzione sugli impianti (cfr. art. 7.6, pag. 13); reportistica (cfr. art. 7.7, pag. 14).

In ordine ai servizi richiesti, l’Allegato A1 al Capitolato Speciale d’Oneri contiene una serie di Schede Tecniche suddivise per Lotto, recanti le seguenti informazioni: i presidi interessati dal servizio; la descrizione delle tipologie di servizi richiesti (vigilanza armata, servizio di custodia-sorveglianza, vigilanza mediante piantonamento, videosorveglianza, etc.); il numero di ore e/o di passaggi e/o aperture articolate/i per singolo servizio; le tecnologie a supporto e integrazione del servizio offerto alle singole Aziende Sanitarie contraenti, che sarebbero state fornite in comodato d’uso gratuito all’appaltatore (per ogni Azienda era poi specificato se detti impianti siano già presenti o di nuova installazione); l’eventuale richiesta del servizio di manutenzione da effettuare sugli impianti di proprietà delle Aziende Sanitarie.

Secondo quanto previsto dall’art. 3 del Disciplinare Tecnico (cfr. pag. 2), le imprese concorrenti, dopo aver valutato attentamente le esigenze delle singole Aziende Sanitarie (desumibili dalle citate Schede Tecniche e dall’effettuazione del sopralluogo obbligatorio), avrebbero dovuto presentare una dettagliata relazione tecnica contenente tutti i dati necessari per la valutazione dell’offerta, sulla base dei criteri qualitativi puntualmente indicati nell’art. 11.1 del Capitolato Speciale d’Oneri.

In particolare, l’art. 10 del Disciplinare disponeva che il sopralluogo obbligatorio dovesse essere effettuato, a pena di esclusione dalla gara, presso tutte le strutture per le quali si intendeva partecipare, e che la relativa certificazione di avvenuto sopralluogo dovesse essere allegata alla documentazione amministrativa in sede di presentazione dell’offerta (cfr. art. 8.1, pag. 10, Capitolato Speciale d’Oneri).

Quale requisito di capacita economica e finanziaria, il Bando di gara richiedeva (al punto III.2.2., lett. b), un fatturato globale, relativo al triennio 2006/2007/2008, “pari ad almeno il doppio dell’importo del singolo lotto del servizio oggetto di gara”. Inoltre, era precisato che, in caso di partecipazione in RTI, tale requisito dovesse essere posseduto nella misura minima del 60% per la capogruppo e nella misura minima del 10% per ogni singola ditta mandante (cfr. pag. 6).

Quanto alle modalità di presentazione delle offerte, l’art. 8 del Capitolato Speciale d’Oneri prescriveva che dovesse essere inserita nella Busta n. 1 la documentazione amministrativa di cui all’art. 8.1, nella Busta n. 2 una Relazione Tecnica per ogni singola Azienda Sanitaria compresa nel lotto di partecipazione contenente gli elementi oggetto di valutazione e di attribuzione dei differenti punteggi in ragione dei singoli lotti, e nella Busta n. 3 l’offerta economica relativa al servizio offerto per ogni singolo lotto (cfr. pagg. 6 e ss.).

Alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (inizialmente fissato per il 27 maggio 2010 ed in seguito prorogato alle ore 12:00 del giorno 9 giugno 2010), hanno presentato offerta 9 operatori economici. Per ciò che interessa in relazione all’oggetto della causa, va rilevato che i costituendi RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma e ITALPOL hanno presentato entrambi un’offerta per il Lotto n. 4 (costituito dall’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, dall’Azienda INMI “Lazzaro Spallanzani” e dall’ARES 118).

In data 6 settembre 2010, la Commissione di gara, nominata dal Direttore del Dipartimento Economico e Occupazionale con Determinazione n. C2023 del 30 agosto 2010, si è riunita in seduta pubblica, durante la quale, dopo aver verificato la presenza della documentazione richiesta per tutte le imprese/RTI partecipanti ed il possesso in capo ad esse dei requisiti di partecipazione previsti dal bando, ha effettuato il sorteggio di cui all’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006 (cfr. verbale di gara n. 1 del 6 settembre 2010).

Durante la seduta riservata del 10 ottobre 2010, la Commissione ha proceduto, tra l’altro, a verificare il contenuto delle Buste n. 2 contenenti le offerte tecniche presentate dalle imprese partecipanti (cfr. verbale di gara n. 3 del 1° ottobre 2010).

Nella successiva seduta del 14 ottobre 2010, la Commissione di gara, data l’assenza per motivi di salute di uno dei componenti, ha deciso di effettuare un’analisi preliminare dei punteggi tecnici così come definiti nella procedura di gara e propedeutici alla successiva fase dell’aggiudicazione per quanto riguarda il punteggio tecnico, riservandosi di procedere nella seduta successiva all’esame delle offerte tecniche dei Lotti 2 e 3 (cfr. verbale di gara n. 4 del 14 ottobre 2010).

L’esame delle offerte tecniche pervenute relative al Lotto n. 4 ha avuto inizio nella seduta del 25 marzo 2011 ed è terminato in data 1° giugno 2011 (cfr. verbali di gara nn. 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26 e 27).

Con determinazione n. B1285 del 22 febbraio 2011, il Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale ha provveduto, in ragione dell’indisponibilità della Dott.ssa Stefania Marconi in astensione obbligatoria per maternità, alla nomina di un nuovo componente della commissione di gara, il Dott. Cosimo Pica, a cui, nella seduta del 25 febbraio 2011, è stato illustrato tutto il lavoro sino a quel momento svolto evidenziando i criteri di valutazione (cfr. verbale di gara n. 15).

Durante la seduta riservata del 9 giugno 2011, la Commissione di gara ha attribuito i punteggi tecnici relativi al Lotto n. 4: RTI Italpol Vigilanza Roma Srl 31,00; RTI Security Service 31,50; RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma 32,50; RTI ICTS Italia Srl 26,00 (cfr. verbale di gara n. 28 del 9 giugno 2011, all. 30).

Il 12 luglio 2011, la Commissione ha dato lettura dei punteggi tecnici assegnati ed ha aperto ed esaminato le offerte economiche.

Successivamente, la Commissione, in seduta riservata, ha effettuato il calcolo del punteggio complessivo delle rispettive offerte, dandone pubblica lettura: RTI Italpol Vigilanza Roma Srl 81,50; RTI Security Service 77,60; RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma 84,96; RTI ICTS Italia Srl 86,00 (cfr. verbale di gara n. 33 del 12 luglio 2011, all. 31).

Nel corso della seduta pubblica del 12 luglio 2012, il Presidente ha rilevato che l’offerta pervenuta dal RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma – Securitas Metronotte S.r.l. – Roma Union Security S.r.l. – Flash & CapitalPol S.p.a., avente il secondo miglior punteggio, risul¬tava sospetta di anomalia.

Poiché il corrispettivo indicato dal RTI ICTS Italia S.r.l. – Barani Group Italia Security&Safety S.r.l. (primo classificato in graduatoria con 86,00 punti) appariva particolarmente basso, il Responsabile del procedimento ha ritenuto opportuno chiedere anche ad esso di fornire giustificazioni in ordine alla effettiva congruità e remuneratività dell’offerta. I giustificativi forniti sono stati ritenuti inidonei dalla Commissione di gara, la quale, quindi ha escluso dalla procedura l’offerta presentata dal citato RTI.

Sono stati, invece, ritenuti esaurienti i giustificativi ed i chiarimenti forniti dal RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma e, conseguentemente, il Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio ha adottato, in data 9 febbraio 2012, la Determinazione n. B00829 di aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 al RTI indicato.

Dopo aver ottenuto accesso agli atti (chiesto il 16 febbraio 2012) in relazione a tutti i documenti presentati dal RTI aggiudicatario inerenti ai lotti nn. 4 e 6, il RTI ITALPOL ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio, impugnando il provvedimento di aggiudicazione nonché, in via subordinata, gli atti della procedura ad evidenza pubblica.

Con decreto presidenziale n. 956/2012 del 15 marzo 2012 è stata respinta la domanda cautelare inaudita altera parte chiesta dalla parte ricorrente.

Successivamente, la parte ricorrente ha depositato tre memorie recanti motivi aggiunti notificate, rispettivamente, il 30 marzo, 5 aprile e 24 aprile 2012.

All’esito della camera di consiglio del 20 luglio 2012, il TAR Lazio, con ordinanza n. 2655/2012, ha rigettato l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente, ritenendo che fosse necessario esaminare all’esito dell’udienza pubblica (fissata per il 28.2.2013) le articolate censure contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e nelle memorie recanti motivi aggiunti.

Tale ordinanza cautelare è stata confermata dal Consiglio di Stato con decreti presidenziali n. 3205/2012 e n. 3250/2012, e con ordinanza n. 3525/2012.

Il RTI controinteressato si è costituito in giudizio contestando le censure della ricorrente in via principale, ed ha proposto ricorso incidentale al fine di accertare l’inammissibilità della domanda di partecipazione alla gara del RTI Italpol, per non aver presentato la documentazione essenziale per valutare la domanda di partecipazione alla procedura selettiva.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha eccepito la tardività del ricorso incidentale, l’inammissibilità del ricorso principale e l’infondatezza delle censure proposte dal RTI ricorrente in via principale.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

Con memoria depositata il 15.2.2013, la Regione Lazio ha dato atto della sottoscrizione dei contratti d’appalto tra IVNCR e le Aziende Sanitarie facenti parte del Lotto 4 (Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, INMI Lazzaro Spallanzani e ARES 118)

All’udienza del 28 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio, preliminarmente, accoglie l’eccezione di tardività del ricorso incidentale proposto dal RTI Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma s.c., avanzata dalla Regione Lazio.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, comma 1, e 120, comma 5, c.p.a., il ricorso incidentale deve essere proposto nel termine di 30 giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Nel caso di specie, il ricorso incidentale è stato notificato in data 26 giugno 2012 e – pur a non considerare il fatto che il ricorso principale è stato proposto con atto notificato del 14.3.2012 -, deve essere considerato tardivo in quanto lo stesso ricorrente incidentale ha precisato (cfr. pag. 3 del ricorso incidentale) di aver acquisito la consapevolezza dell’illegittimità dell’ammissione alla gara e della valutazione dell’offerta del RTI ricorrente in via principale, a seguito di accesso agli atti della procedura eseguito il 9 maggio 2012. Come ammesso dal medesimo ricorrente in via incidentale, da tale data egli è stato messo in condizioni di rilevare la sussistenza di vizi idonei a consentire la proposizione del ricorso incidentale.

Pertanto, al più, il ricorso incidentale avrebbe dovuto essere proposto notificandolo entro la data dell’8 giugno 2012 mentre, come detto, è stato notificato il 26 giugno 2012.

2. Sempre in via preliminare, il Collegio respinge l’eccezione avanzata dalla Regione Lazio (cfr, in particolare, la memoria depositata il 30.3.2012) al fine di affermare l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione alle Aziende sanitarie resistenti o controinteressate.

Al riguardo è stato osservato che la Regione Lazio costituisce solo una Centrale acquisti, mentre i soggetti aggiudicatori sono le Aziende sanitarie.

Sul punto, il Collegio ritiene di dover condividere la giurisprudenza che afferma che, in casi del genere, il ricorso va correttamente notificato alla Regione Lazio, la quale rappresenta l’unica amministrazione appaltante della gara centralizzata, mentre le AUSL costituiscono le beneficiarie sostanziali della procedura (TAR Lazio, sez. III Quater, n. 6575/2012).

3. Ciò posto, il Collegio osserva che la parte ricorrente ha proposto i seguenti motivi di ricorso avverso gli atti impugnati:

I) – il RTI aggiudicatario ha omesso di rendere la dichiarazione relativa alle quote percentuali di partecipazione al Raggruppamento da parte dei singoli operatori riuniti e, soprattutto, alle parti del servizio da svolgere, violando l’art. 37, co. 4, d.lgs. n. 163/2006, e l’art. 9 c.s.a.;

II) – il RTI aggiudicatario non ha dimostrato di possedere i requisiti di capacità richiesti (cfr. punto III.2.2 lett. b, e punto III.2.3, del bando di gara), poiché il fatturato analogo del triennio è stato considerato evitando di sommare tutti gli importi dei lotti ai quali il Raggruppamento ha partecipato;

III) – è stato violato l’art. 37, co. 2, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 275 del DPR n. 207/2010, perché l’erogazione del servizio principale (vigilanza mediante piantonamento: cfr. artt. 7.1 e ss. del disciplinare tecnico e Allegato E – Schema di Offerta Economica del servizio) sarà assicurata dalle mandanti e non dalla mandataria;

IV) è stato violato l’art. 8.1 del capitolato speciale d’oneri, in quanto il previsto sopralluogo è stato eseguito da Riccardo Croce in qualità di ‘delegato’ del RTI, ma il Raggruppamento non costituito non avrebbe potuto delegare le attività di sopralluogo e, comunque, manca nella fattispecie un atto formale di delega da parte di tutti i partecipanti al RTI;

V) – è stato violato l’art. 75, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto la riduzione della garanzia è consentita in presenza di certificazione di qualità, ma, nel caso di specie, tale dimostrazione non è stata fornita;

VI) – in subordine, va accertata l’illogicità dell’assegnazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria;

VII) – in ulteriore subordine, va accertata l’illegittimità dell’intera fase di valutazione delle offerte relative al lotto 4, in quanto la Commissione di gara è venuta a conoscenza dei contenuti delle offerte economiche di alcuni lotti, prima di valutare le offerte tecniche di altri lotti, ed ha violato il principio di continuità della valutazione dell’offerta; sono stati, inoltre, violati i principi di immodificabilità e collegialità perfetta della Commissione;

VII) – è stato violato l’art. 9, u.c., del disciplinare di gara, che impone il rispetto della L.R. n. 16/2007 in tema di tutela del lavoro; in particolare, l’aggiudicataria non avrebbe rispettato l’art. 7, co. 1, della citata legge regionale, il quale impone di assicurare i diritti acquisiti dai lavoratori che, secondo la ricorrente, consisterebbero nel fatto di retribuire la guardie giurate 19,33 euro/ora (come attualmente) e non 18.81 euro/ora, come offerto.

4. L’Amministrazione resistente ed il RTI controinteressato hanno prodotto note, memorie e documenti per sostenere la correttezza dell’operato della Stazione appaltante e l’infondatezza delle censure indicate.

5. Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto nei limiti di seguito indicati.

5.1. Sono infondate e vanne respinte le censure sopra indicate sub II) e VII), in quanto sulle stesse si è già pronunciato il Consiglio di Stato in ordine alla medesima gara (lotto 6), con sentenza n. 6435/2012, con argomentazioni che questo Collegio condivide.

5.2. Risulta, invece, fondata la prima delle censure indicate in quanto, dall’esame dell’offerta e della documentazione allegata emerge che, effettivamente, il RTI aggiudicatario ha omesso di rendere la dichiarazione relativa alle parti del servizio che ciascun partecipante al Raggruppamento avrebbe dovuto svolgere.

Ciò risulta in contrasto con quanto stabilito dall’art. 37, co. 4, del d.lgs. n. 163/2006, e dall’art. 9 del c.s.a..

Al riguardo, la Regione Lazio, con memoria di costituzione depositata il 30.3.2012 e con le ulteriori memorie difensive depositate in corso di causa, ha evidenziato che la ‘percentuale di partecipazione’ è stata indicata nel documento 35 prodotto dall’Amministrazione regionale.

Sul punto, va considerato che la dichiarazione resa attiene alle percentuali di partecipazione al RTI, ma non anche alle parti del servizio da svolgere.

Per valutare tale omissione, va considerato che, nel caso di specie, l’oggetto dell’appalto non si configura come un unico servizio omogeneo, da svolgere eseguendo un’unica tipologia di prestazioni, ma si articola in servizi e prestazioni distinte in relazione alle attività da svolgere, alle forniture da eseguire, al personale ed ai mezzi da impiegare nei servizi da rendere.

In relazione al lotto 4, infatti, la lex specialis prevede che l’appalto consiste nell’affidamento del servizio “integrato di vigilanza, sicurezza, custodia – sorveglianza e fornitura di impianti tecnologici” (cfr. punto 5 del bando relativo al lotto 4 e le pagine da 2 a 14 del Disciplinare Tecnico).

Ne consegue, pertanto, che le imprese facenti parte del costituendo RTI avrebbero dovuto indicare, oltre alle quote di partecipazione (Ist. Vig. Nuova Città di Roma Soc. Coop. 35%, Securitas Metronotte srl 25%, Roma Union Security 35%, Flash&Capitalpol 5%), le parti del servizio che ciascuna avrebbe svolto.

Invece, non sono state specificate le prestazioni di cui le imprese partecipanti al Raggruppamento (la mandataria e le mandanti) si sarebbero occupate, ad eccezione dei servizi di custodia-sorveglianza e vigilanza saltuaria (apertura/chiusura accessi) che (è stato specificato) sarebbero stati eseguiti dalla mandataria (Istituto di Vigilanza Nuova Città di Roma Soc. Cooperativa).

Quindi, l’RTI IVNCR avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver violato gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni (Cons. Stato Sez. III, Sent., 15.07.2011, n. 4323).

In linea con tale indirizzo si pone l’Adunanza Plenaria n. 22/2012 del Consiglio di Stato, la quale ha affermato che la violazione dell’obbligo della specificazione delle «parti» di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento, sancito dall’art. 11, comma 2, l. n. 157 del 1995 (attuale art. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006), non si risolve in una violazione meramente formale, ma incide, in modo sostanziale sulla serietà, affidabilità, determinatezza e completezza, e dunque sugli elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza, pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non è suscettibile di regolarizzazione postuma.

Incide, inoltre, sui poteri di verifica della stazione appaltante in relazione alla coerenza dei requisiti di capacita degli operatori raggruppati con riguardo alla natura della prestazione, in funzione della garanzia della qualità delle prestazioni oggetto dell’appalto e sul un corretto assetto concorrenziale, evitando l’elusione delle norme di ammissione stabilite dai bandi e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara” (cfr., sul punto, anche l’AVCP, det. n. 4/2012)).

E’ vero, come rilevato dalla Regione Lazio, che l’Adunanza plenaria n. 22/12 consente ai concorrenti di assolvere tale obbligo “sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese”.

Ma, la medesima Ad. Plen. n. 22/12, precisa che l’indicazione delle percentuali è ammissibile solo “tenendo conto della natura (complessa o) semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Come detto, nella specie le dichiarazioni del RTI controinteressato non consentono di assolvere alle citate finalità, in considerazione della natura complessa ed eterogenea dei servizi oggetto dell’appalto. E’ da escludere, inoltre, che l’indicazione delle sole percentuali di ripartizione consentano di individuare l’oggetto e l’entità delle prestazioni assegnate a ognuno dei singoli componenti il RTI.

5.3. Risulta fondata anche la censura avente ad oggetto la violazione dell’art. 8.1 del capitolato speciale d’oneri, in quanto il previsto sopralluogo è stato eseguito da Riccardo Croce in qualità di ‘delegato’ del RTI, ma la delega alla quale si fa riferimento non risulta concessa dalle Società facenti parte del Raggruppamento non costituito. Non risultano, inoltre, documentate le attività di sopralluogo.

Al riguardo, la Regione Lazio ha evidenziato che unico documento da inserire nella Busta n. 1 era l’Allegato C – Dichiarazione di sopralluogo firmato dalla responsabile dell’Azienda sanitaria (e non deleghe particolari).

Sul punto, si rileva che l’art. 8.1 del CSO (Documentazione amministrativa busta n. 1) prevede che: – “la busta n. 1 dovrà contenere: indice completo del proprio contenuto debitamente firmato e elenco dei lotti per i quali viene presentata offerta, nonché, a pena di esclusione la seguente documentazione: – Certificazione in originale dell’avvenuto sopralluogo che avverrà, con le modalità, nella data e al cospetto del Responsabile del procedimento nominato dall’Azienda Sanitaria o suo delegato/i così come previsto negli Allegati A e C del presente Capitolato Speciale d’Oneri. In caso di RTI costituito il sopralluogo può essere effettuato anche solo dal soggetto incaricato dalla impresa mandataria. In caso di RTI costituendo il sopralluogo potrà essere effettuato anche da un unico soggetto della sola impresa designata quale capogruppo, munito di delega a procedere al sopralluogo nell’interesse in nome e per conto di tutte le imprese partecipanti al RTI da produrre in originale e copia dei relativi documenti di riconoscimento in corso di validità dei Legali rappresentanti delle imprese medesime … – il sopralluogo dovrà essere effettuato esclusivamente da: Legale rappresentate o Direttore Tecnico dell’impresa, muniti di documento di riconoscimento in COTS0 di validità; Un dipendente dell’impresa munito di specifica delega sottoscritta dal Legale Rappresentante e di copia del documento di riconoscimento in corso di validità, sia del Legale rappresentante sia dello stesso dipendente.”.

Dagli atti prodotti in giudizio, emerge che, in relazione al lotto 4, i tre sopralluoghi risultano effettuati da Riccardo Croce in qualità di “Delegato” della “Ditta RTI IVNCR” o della “Ditta ATI Città di Roma”.

In calce al verbale è presente il timbro dell’Istituto Nuovo Città di Roma, impresa mandataria dell’RTI costituendo, ma mancano la delega del legale rappresentante di tale Società, i documenti di quest’ultimo e quelli del soggetto delegato.

A parere del Collegio, pertanto, non risulta essere stato rispettato quanto stabilito dal richiamato articolo 81 del CSO, posto che il RTI non costituito non avrebbe potuto delegare le attività di sopralluogo e, comunque, il disciplinare (in caso di RTI costituendo) ammetteva la possibilità di procedere al sopralluogo a cura di un solo soggetto dipendente della mandataria del costituendo RTI, ma a condizione che lo stesso fosse in possesso della delega da parte di tutte le mandanti.

Nella fattispecie, tra la documentazione richiesta a pena di esclusione è risultata mancante la delega della mandataria, la delega a procedere al sopralluogo nell’interesse in nome e per conto di tutte le imprese partecipanti al RTI e la copia dei relativi documenti di riconoscimento in corso di validità dei legali rappresentanti delle imprese medesime.

Del resto, che mancasse tale documentazione lo ha ammesso anche la Regione Lazio, la quale, sul punto, si è limitata ad affermare che la Stazione appaltante avrebbe consentito di inserire nella busta solo la dichiarazione di avvenuto sopralluogo.

Ma è chiaro che, a fronte delle chiare prescrizioni contenute nella lex specialis, sarebbe stato necessario rispettare quanto prescritto circa le modalità di conferimento della delega per il sopralluogo e circa gli oneri di documentazione dello stesso. Né sarebbe stato possibile superare il problema mediante il soccorso istruttorio (ex art. 46, co. 1, d.lgs. n. 163(2006) in assenza della documentazione richiesta dalla lex specialis.

5.4. Risulta fondata anche la censura basata sulla violazione dell’art. 75, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006, il quale consente la riduzione della garanzia in presenza di certificazione di qualità adeguatamente documentata, posto che, nel caso di specie, la certificazione in questione non risulta essere stata adeguatamente documentata.

La Regione Lazio ha contestato tale censura sostenendo che la certificazione di qualità era stata correttamente presentata dalla ditta Flash&Capitalpol.

Dalla documentazione prodotta in corso di causa emerge che l’RTI IVNCR ha beneficiato della riduzione della garanzia in presenza della dichiarazione di possesso del certificato di qualità da parte della sola mandante Flash&Capitalpol, e non anche da parte degli altri componenti il raggruppamento (come richiesto dalla disciplina di rango primario).

In corso di causa, è emerso, inoltre, che anche la mandante Securitas Metronotte srl aveva prodotto un certificato di approvazione del Sistema di qualità UNI EN ISO 9001:2008, ma tale certificato di conformità (in data 12.2.2010) risulta avere una scadenza al 24.10.2010, mentre la polizza fideiussoria aveva una durata dal 9.6.2010 al 9.12.2010. Pertanto, tale documento risulta non idoneo a coprire il periodo successivo alla scadenza del certificato (dal 24.10.2010 al 9.12.2010).

Ne risulta confermata la violazione dell’art. 75 D.Lgs. 163/06, atteso che gli altri componenti del Raggruppamento non hanno dimostrato il possesso dei requisiti come richiesto dalle norme applicabili, mentre che la Securitas Metronotte Srl ha presentato una polizza con scadenza al 9.12.2010 a fronte di un certificato di qualità con scadenza in data 24.10.2010, inidoneo, pertanto, a consentire la riduzione della fideiussione nella misura del 50% dell’importo garantito per il periodo successivo alla sua scadenza.

Sul punto, non assume particolare rilievo l’osservazione con la quale la Regione Lazio ha evidenziato che, ai fini di cui all’art. 75, co. 7, d.lgs. n. 163/06 sarebbe stato sufficiente che il certificato fosse “in corso di validità al momento in cui il RTI IVNCR ha presentato l’offerta per la partecipazione alla gara”, perché, ragionando in tal modo, si ammetterebbe che anche un certificato scaduto potrebbe assolvere alla funzione di riduzione della garanzia oltre il previsto termine di scadenza, con evidenti svantaggi per l’Amministrazione appaltante che resterebbe priva della prevista garanzia per tutto il tempo necessario.

5.5. Alla luce delle considerazioni che precedono e dell’accoglimento dei motivi di ricorso indicati, le altre censure proposte dalla parte ricorrente (sopra descritte) – alcune delle quali avanzate in via subordinata -, possono ritenersi assorbite.

6. Passando ad esaminare le domande di subentro e di risarcimento danni, va considerato che l’art. 122 c.p.a., stabilisce che “Fuori dei casi indicati dall’ articolo 121, comma 1, e dall’ articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Nel caso di specie, sussistono i presupposti utili per dichiarare l’inefficacia dei contratti stipulati tra IVNCR e le Aziende sanitarie contemplate dal Lotto 4 (Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, INMI Lazzaro Spallanzani e ARES 118), avuto riguardo al fatto che i vizi dell’aggiudicazione accolti non comportano l’obbligo di rinnovare la gara; agli interessi delle parti (nella fattispecie, in particolare, dell’Amministrazione e della parte ricorrente); all’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (posto che il costituendo RTI ricorrente ha ottenuto in graduatoria una posizione immediatamente successiva a quella dell’aggiudicataria del lotto 4); e, infine, allo stato di esecuzione del contratto (che l’Amministrazione regionale afferma essere nella fase iniziale di esecuzione: cfr. pag. 5 note di replica del 14.2.2013), che consente il subentro nel contratto (consentito anche alla luce della natura e delle modalità di esecuzione delle prestazioni sopra indicate).

Va rilevato, in aderenza con quanto appena prospettato, che con memoria del 12.2.2013 la parte ricorrente ha chiesto di disporre il subentro nei contratti in essere, manifestando, in tal modo, l’intenzione di subentrare nei rapporti negoziali intercorrenti tra IVNCR e le Aziende Sanitarie facenti parte del Lotto 4 (Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, INMI Lazzaro Spallanzani e ARES 118), della cui stipula ha dato notizia la Regione Lazio con memoria depositata il 15.2.2013.

Per le ragioni sopra rappresentate, tale domanda va accolta, disponendo il subentro della parte ricorrente per un periodo corrispondente a quello previsto dal bando ma, al fine di garantire il subentro in tempi contenuti e soddisfare, al contempo, le esigenze connesse alle operazioni di subentro, il Collegio ritiene di dover dichiarare inefficace i contratti in essere a decorrere da trenta giorni dalla comunicazione della presente decisione o, se anteriore, dalla notificazioni delle stessa.

La tutela in forma specifica riconosciuta in favore della parte ricorrente, non consente di accogliere la domanda risarcimento danni per equivalente proposta dalla parte ricorrente in via subordinata.

5. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara irricevibile il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti, nei limiti indicati in motivazione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

– dichiara inefficaci i contratti in essere con la decorrenza di cui in motivazione;

– accoglie la domanda di subentro avanzata dalla parte ricorrente;

– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

Antonella Mangia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/3/2013 n.2705 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.38

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.38

Presidente Gallo, Redattore Criscuolo

in tema di liberalizzazioni

Riparto di competenze Stato/Regione – Liberalizzazioni – Art. 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale) – Previsione secondo la quale il commercio al dettaglio nelle zone produttive sia ammesso soltanto come eccezione, nei limiti delle categorie merceologiche individuate e dei relativi accessori (questi ultimi, a loro volta, determinati da una successiva deliberazione della Giunta provinciale) – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri – Lamentata violazione dell’art. 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, norma introdotta dal legislatore statale nell’esercizio della competenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. – Illegittimità.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Gaetano SILVESTRI Giudice

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-21 maggio 2012, depositato in cancelleria il 21 maggio 2012 ed iscritto al n. 79 del registro ricorsi 2012.

Visto l’atto di costituzione della Provincia autonoma di Bolzano;

udito nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2013 il Giudice relatore Alessandro Criscuolo;

uditi l’avvocato dello Stato Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Romano Vaccarella per la Provincia autonoma di Bolzano.

Ritenuto in fatto

1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso consegnato per la notifica il 17 maggio 2012 (previa deliberazione del Consiglio dei ministri in data 11 maggio 2012), notificato il 21 maggio 2012 mediante il servizio postale e depositato in cancelleria il 21 maggio 2012, ha impugnato l’articolo 5 (commi 1, 2, 3, 4 e 7) e l’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale), pubblicata nel B.U.R. del 20 marzo 2012, n. 7.

Dopo aver trascritto le disposizioni censurate, il ricorrente, in primo luogo, denunzia, in relazione all’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, violazione della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, nonché violazione dell’art. 41 Cost. e degli artt. 4, 5, 8 e 9 dello statuto del Trentino-Alto Adige, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

La difesa dello Stato richiama l’orientamento di questa Corte, in forza del quale rientrano nel concetto di concorrenza – previsto dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. – le misure «che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (sono richiamate le sentenze n. 401 e n. 430 del 2007). In sintesi, farebbero parte del concetto di concorrenza, previsto in Costituzione, non soltanto le misure di tutela in senso proprio, ma anche quelle pro-concorrenziali.

Le disposizioni di cui all’art. 5, commi 1, 2 e 3, della legge provinciale impugnata, considerate singolarmente e in combinato disposto, nel prevedere che il commercio al dettaglio nelle zone produttive sia ammesso soltanto come eccezione, nei limiti delle categorie merceologiche individuate e dei relativi accessori (questi ultimi, a loro volta, determinati da una successiva deliberazione della Giunta provinciale), traducendosi in disposizioni restrittive della concorrenza (nel significato emergente dalla giurisprudenza richiamata), si porrebbero in contrasto con i principi e le regole dettati dall’art. 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, norma introdotta dal legislatore statale nell’esercizio della competenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

Il detto art. 31, comma 2 – prosegue il ricorrente – sancisce il principio (nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi) della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, senza contingenti e limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura. Le uniche restrizioni ammesse attengono alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (incluso l’ambiente urbano) e dei beni culturali. La previsione normativa si conclude con l’indicazione, cogente per le Regioni e gli altri enti locali, di adeguare i propri ordinamenti ai principi così declinati entro il 30 settembre 2012.

Ad avviso dell’Avvocatura dello Stato, risulterebbe evidente che le limitazioni previste dalla normativa impugnata sarebbero in palese contrasto con le richiamate disposizioni statali, perché si tradurrebbero nell’introduzione di restrizioni all’apertura di nuovi esercizi per il commercio al dettaglio nelle zone produttive, apertura ammessa soltanto per la vendita di alcune categorie merceologiche. Il che verrebbe ad integrare gli estremi di un vincolo inammissibile, perché non giustificato dagli interessi indicati in modo espresso dal citato art. 31, comma 2, quali uniche ipotesi legittimanti la permanenza di limitazioni alla libertà di apertura di esercizi commerciali.

Invero, l’apodittico riferimento contenuto nelle norme impugnate alle esigenze di tutelare l’ambiente urbano, nonché la pianificazione ambientale e culturale (pur volendo prescindere dalla vaghezza dei concetti richiamati), non varrebbe a rendere tali norme conformi ai principi in materia di liberalizzazioni dettati dal legislatore nazionale; ciò, da un lato, proprio in ragione della rilevata assenza di motivazione in ordine alla necessità di prevedere limiti all’apertura di esercizi di commercio al dettaglio, al fine di salvaguardare gli interessi indicati dal legislatore provinciale e, dall’altro, in considerazione della circostanza che non risulterebbe comprensibile in qual modo possa venire in rilievo l’esigenza di tutelare «l’ambiente urbano» e «la pianificazione ambientale e culturale» in zone già destinate agli insediamenti produttivi, cioè già di per sé aventi vocazione tipicamente commerciale.

Le disposizioni in esame, peraltro, risulterebbero anche in palese contrasto con l’art. 3, comma 1, lettera c), del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248.

Ai sensi di tale norma, le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), nonché quelle di somministrazione di alimenti e bevande, si svolgono senza limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi.

Né sarebbe utile obiettare che la materia disciplinata dalla legge in esame, siccome relativa al «commercio» e, quindi, rientrante nella competenza regionale, non potrebbe essere censurata dal ricorrente per violazione delle regole sul riparto di competenze tra legislatore nazionale e provinciale. Come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, anche se una disciplina regionale sia riconducibile alla materia del commercio «è comunque necessario valutare se la stessa nel suo contenuto determini o meno un vulnus alla tutela della concorrenza, tenendo presente che è stata riconosciuta la possibilità per le regioni, nell’esercizio della potestà legislativa nei loro settori di competenza, di dettare norme che, indirettamente, producano effetti pro-concorrenziali. Infatti la materia “tutela della concorrenza”, di cui all’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost., non ha soltanto un ambito oggettivamente individuabile, attinente alle misure legislative di tutela in senso proprio, quali ad esempio quelle che hanno ad oggetto gli atti e i comportamenti delle imprese incidenti in senso negativo sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, ma, dato il suo carattere “finalistico”, anche una portata più generale e trasversale, non preventivamente delimitabile, che deve essere valutata in concreto al momento dell’esercizio della potestà legislativa sia dello Stato che delle Regioni nelle materie di loro rispettiva competenza» (è richiamata la sentenza n. 150 del 2011). In tale pronuncia si è altresì affermato, tra l’altro, che «è illegittima una disciplina che, se pure in astratto riconducibile alla materia “commercio” di competenza legislativa delle Regioni, produca, in concreto, effetti che ostacolino la concorrenza, introducendo nuovi o ulteriori limiti o barriere all’accesso al mercato e alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale» (è richiamata la sentenza n. 18 del 2012).

Nel caso di specie non si potrebbe dubitare che le disposizioni dettate dal legislatore provinciale si traducano nella violazione dei principi pro-concorrenziali posti dal legislatore nazionale. Ciò varrebbe, a maggior ragione, con riferimento al comma 3 della norma censurata, che, ai fini dell’individuazione degli accessori delle categorie merceologiche di cui è ammessa la vendita, rinvia ad una determinazione della Giunta provinciale, in tal modo operando una delegificazione della materia che rende ancor più evidente la violazione dell’ambito di competenza statale nella materia in esame.

2.— La difesa dello Stato prosegue osservando che la Provincia autonoma di Bolzano esercita, ai sensi dell’art. 8, comma 1, nn. 3, 4, 5, 9 e 12 del d.P.R. n. 670 del 1972, potestà legislativa primaria in materia di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e culturale, usi e costumi locali, urbanistica, artigianato, fiere e mercati. Inoltre, ai sensi dell’art. 9, n. 3, esercita potestà legislativa concorrente in materia di commercio.

Ad avviso del ricorrente, le norme impugnate ricadrebbero nella materia del «commercio», essendo destinate a regolare le modalità di apertura di attività di vendita al dettaglio.

Pertanto, essendo esercitabile l’attività legislativa in materia di commercio, ai sensi dell’art. 9 dello statuto, nei limiti indicati dall’art. 5, tra cui il rispetto dei principi stabiliti da leggi dello Stato, risulterebbe palese il contrasto delle previsioni impugnate con il combinato disposto dei citati artt. 2 e 9 dello statuto stesso.

La natura di principio degli interventi del legislatore statale in materia di concorrenza emergerebbe da quanto esposto e, comunque, non sarebbe revocabile in dubbio.

Né la conclusione potrebbe mutare invocando l’applicazione dell’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), ai sensi del quale le disposizioni del nuovo titolo V si applicano anche alle Regioni ad autonomia speciale per le parti in cui prevedono «forme di autonomia più ampie di quelle già attribuite»: infatti, in ogni caso la potestà legislativa della Provincia autonoma andrebbe esercitata nel rispetto dei limiti imposti dalla Costituzione e dall’ordinamento comunitario, alla stregua dei quali, qualora la potestà legislativa regionale o provinciale interferisca con la materia della «tutela della concorrenza», attribuita, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, essa dovrebbe ritenersi esercitata in modo illegittimo, ove produca – come nella specie – effetti restrittivi della concorrenza medesima (sono richiamate le sentenze n. 18 del 2012, n. 326 e n. 1 del 2008, n. 443 del 2007).

Sulla scorta della medesima giurisprudenza si dovrebbero considerare del pari illegittime le norme censurate, anche se si volesse ritenere che la materia da tali norme disciplinata rientri tra quelle di cui all’art. 8 dello statuto, in relazione alle quali la competenza legislativa va esercitata nei limiti di cui all’art. 4, ossia nel rispetto della Costituzione e dei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme di riforma economico-sociale della Repubblica, nel cui novero senza dubbio rientrerebbero le disposizioni dettate dall’art. 31 del d.l. n. 201 del 2011 a tutela della concorrenza.

Del resto, la giurisprudenza di questa Corte avrebbe più volte messo in luce che, nel caso in cui una materia, attribuita dallo Statuto alla potestà primaria delle Regioni a statuto speciale o delle Province autonome, interferisca in tutto o in parte con un ambito spettante – ai sensi dell’art. 117, secondo comma, Cost. – alla potestà legislativa esclusiva statale, il legislatore nazionale potrebbe incidere sulla materia di competenza regionale, qualora l’intervento sia diretto a garantire standard minimi e uniformi e ad introdurre limiti unificanti che rispondano ad esigenze riconducibili ad ambiti riservati alla competenza esclusiva dello Stato, con una prevalenza della competenza esclusiva statale su quella primaria delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome (sono richiamate le sentenze n. 447 del 2006 e n. 536 del 2002).

Risulterebbe chiaro, dunque, che le norme impugnate sono viziate anche dalla violazione delle norme statutarie.

3.— In relazione all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., all’art. 41 Cost., agli artt. 4, 5, 8 e 9 del d.P.R. n. 670 del 1972, poi, sussisterebbero violazioni della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, violazioni della libertà di iniziativa economica e violazioni dello statuto del Trentino-Alto Adige anche con riguardo all’art. 5, comma 4, della legge provinciale n. 7 del 2012. Tale norma, nel fare salve dall’applicazione dei primi tre commi le strutture di vendita al dettaglio già autorizzate o già in esercizio – nelle quali, nelle aree interessate, sono vendute merci diverse da quelle elencate nel comma 2 – stabilisce che dette strutture, pur potendo continuare la loro attività, non possono essere ampliate, trasferite o concentrate.

La citata norma costituirebbe un’ingiustificata restrizione al libero svolgimento dell’attività di commercio al dettaglio delle merci differenti da quelle ammesse, risolvendosi in una sorta di “congelamento” delle attività in essere, che non potrebbero essere modificate nelle loro modalità di svolgimento fino al loro esaurimento, come sarebbe dimostrato dalla disposizione di cui al successivo comma 7, ai sensi della quale, nel momento in cui una delle attività di cui al comma 4 decade, verrebbe meno la possibilità di esercitare l’attività stessa.

I commi in esame, ancor più di quelli precedenti, si porrebbero in palese contrasto con l’art. 31, comma 2, del citato d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), impedendo di fatto che le attività in essi contemplate possano adattarsi alle mutate esigenze del mercato, con evidenti riflessi anticoncorrenziali, e che, al cessare di esse, le attività medesime possano essere di nuovo esercitate.

La palese restrizione della concorrenza renderebbe chiara la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla luce della richiamata giurisprudenza di questa Corte, come altrettanto chiara sarebbe la violazione del principio di libertà nell’iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., in quanto i vincoli menzionati sarebbero un evidente ostacolo alla possibilità di adottare strategie differenziate da parte degli esercenti e, dunque, un ostacolo all’ampliamento dell’offerta a beneficio dei consumatori, nonché al potenziale aumento o, quanto meno, al mantenimento del proprio giro di affari.

In definitiva, le norme di cui al censurato art. 5, commi 4 e 7, avrebbero il chiaro scopo di avvantaggiare la chiusura degli esercizi in essere, imponendo loro vincoli che ne rendono più difficile la sopravvivenza ed impedendo che, nel momento in cui quelle attività, per qualunque motivo, cessino, possano essere avviate nuove attività negli stessi esercizi.

4.— Ancora, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è denunziata violazione della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza, nonché violazione degli artt. 4, 5, 8 e 9 del d.P.R. n. 670 del 1972.

Contrario ai parametri invocati risulterebbe l’impugnato art. 6 della legge regionale, ai sensi del quale la Giunta provinciale è autorizzata ad emanare appositi indirizzi in materia di orari di apertura al pubblico degli esercizi di vendita al dettaglio, indirizzi che dovrebbero garantire una effettiva tutela degli usi e costumi ai sensi dell’art. 8 dello statuto del Trentino-Alto Adige, la tutela dei lavoratori autonomi e dipendenti e il rispetto delle esigenze di ordine pubblico e di tutela della salute.

Tale norma, benché non introduca nell’immediato disposizioni vincolanti, favorirebbe l’adozione di iniziative locali idonee ad introdurre vincoli che la normativa nazionale di liberalizzazione avrebbe abolito. Infatti, l’art. 31, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), nel modificare l’art. 3, comma 1, lettera d–bis), del d.l. n. 223 del 2006, (poi convertito), stabilisce che le attività commerciali, come individuate dal d.lgs. n. 114 del 1998, nonché le attività di somministrazione di alimenti e bevande, si svolgano senza limiti e prescrizioni quanto al rispetto degli orari di apertura e di chiusura, dell’obbligo di chiusura domenicale e festiva, nonché di quello della mezza giornata di chiusura infrasettimanale.

Risulterebbe evidente che attribuire alla Giunta la facoltà di reintrodurre in ambito provinciale le suddette prescrizioni comporterebbe una potenziale limitazione alla possibilità di differenziare il servizio, adattandolo alle caratteristiche della domanda, con conseguente possibilità di peggioramento delle condizioni dell’offerta e della libertà di scelta dei consumatori, senza che di ciò la norma di legge fornisca un’adeguata giustificazione.

Tali considerazioni troverebbero ancora una volta conforto nella giurisprudenza di questa Corte (è richiamata la sentenza n. 150 del 2011), alla luce della quale sarebbe evidente l’illegittimità costituzionale della norma impugnata.

Tenuto conto, peraltro, della formulazione chiaramente inderogabile del citato art. 31, comma 1, che non prevede alcun margine d’intervento in senso restrittivo rispetto al suo disposto, sarebbe palese che il legislatore provinciale non potrebbe legiferare in senso (anche potenzialmente) modificativo rispetto allo stesso.

5.— Con atto depositato in data 25 giugno 2012, si è costituita, nel giudizio di legittimità costituzionale, la Provincia autonoma di Bolzano in persona del suo Presidente, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.

In primo luogo, la difesa della Provincia osserva come l’impugnazione investa singole disposizioni della legge provinciale n. 7 del 2012, ignorando del tutto il contesto in cui esse si inseriscono; le norme suddette, infatti, sono collocate in una legge dichiaratamente volta ad attuare «i principi previsti dalla normativa comunitaria, dalle leggi quadro nazionali, dall’art. 31 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214, tenendo conto della particolare autonomia attribuita alla Provincia autonoma di Bolzano dal Testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, nonché dell’articolo 117, comma 4, della Costituzione».

Inoltre, nella memoria di costituzione si riporta il contenuto dell’art. 1, comma 2, della legge in esame e dell’art. 2 che disciplina la procedura per l’avvio o per il trasferimento dell’attività commerciale o per l’ampliamento delle superficie di vendita, dalle quali risulta che sono totalmente rimossi autorizzazioni amministrative, limiti alla superficie degli esercizi, limiti alla qualità delle merci (tabelle merceologiche), contingentamenti geografici e così via.

La difesa della Provincia pone, poi, in rilievo il contenuto dell’art. 1, comma 3, della legge provinciale – non oggetto di censura – secondo cui «la liberalizzazione delle attività commerciali e della struttura dell’offerta commerciale al dettaglio deve adeguarsi alle esigenze connesse alla tutela dell’ambiente, ivi compreso l’ambiente urbano, della natura e del paesaggio, alla tutela dei monumenti e dei beni culturali, alla tutela della salute e del diritto al riposo dei lavoratori e dei cittadini, alla tutela e allo sviluppo equilibrato dello spazio vitale urbano ed alla necessità di uno sviluppo organico e controllato del territorio e del traffico».

La difesa provinciale ritiene che detta disposizione non sia stata oggetto di censura in quanto non potrebbe esser posto in dubbio che la liberalizzazione dell’attività commerciale non possa sacrificare le esigenze connesse ad un razionale ed ordinato assetto del territorio; non possa cioè significare – come invece si sostiene da parte dell’Avvocatura dello Stato – «piena libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio nazionale», ma dovrebbe essere intesa nel senso che la rimozione di ostacoli al dispiegamento di energie e capacità imprenditoriali e di barriere all’accesso all’attività commerciale dovrebbe coordinarsi con la «tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare», con «l’urbanistica e piani regolatori», con «la tutela del paesaggio» (art. 8, nn. 3, 5 e 6 dello statuto).

Sicché, fermo restando che la Provincia autonoma di Bolzano avrebbe il diritto-dovere di far si che la «liberalizzazione dell’attività commerciale» si coordini con quanto lo statuto affida alla sua cura, attribuendole una potestà legislativa primaria, l’unico problema sarebbe quello di verificare se la disciplina realizzata dalla legge in questione sia o meno coerente con le finalità dichiarate all’art. 1, comma 3, della citata legge prov.: finalità che il ricorso dello Stato, non contestandone la legittimità, riconoscerebbe essere evidentemente «in armonia con la Costituzione ed i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali […] nonché delle norme fondamentali delle riforme economico–sociali della Repubblica» (art. 4 dello statuto).

Ciò premesso, la difesa della Provincia osserva come sia la struttura stessa della legge n. 7 del 2012 a rendere palese che l’ente territoriale abbia esercitato la sua potestà legislativa primaria all’esclusivo fine di coordinare la liberalizzazione dell’attività commerciale con il governo del territorio: l’art. 3, infatti, disciplina «senza alcuna restrizione delle superfici di vendita e dell’offerta merceologica» il commercio al dettaglio nelle zone residenziali esigendo soltanto «conformità alla normativa edilizia ed alla destinazione urbanistica»; l’art. 4 disciplina l’esercizio del commercio al dettaglio «nel verde agricolo, nel verde alpino e nelle zone boschive»; l’art. 5 disciplina il commercio al dettaglio nelle zone produttive, con norme, quelle appunto oggetto di impugnazione, «finalizzate all’integrazione del commercio al dettaglio nelle zone residenziali».

La legge in esame, dunque, disciplina il commercio al dettaglio in funzione delle caratteristiche urbanistiche, paesaggistiche e ambientali del territorio affidato al suo governo: un territorio del tutto particolare, esteso per circa due terzi ad una quota superiore ai 1500 metri e con insediamenti concentrati su una superficie inferiore al 3 per cento, e pertanto caratterizzato dalla scarsità di aree utilizzabili per ulteriori attività edificatorie senza incidere sull’equilibrio dell’ecosistema.

Al riguardo, la difesa provinciale osserva che non a caso la legge urbanistica provinciale n. 13 del 1997 tiene presente tali elementi quando, all’art. 1, comma 3, individua le ragioni e le finalità della pianificazione urbanistica.

Dopo aver riportato il contenuto integrale di tale ultima disposizione, la Provincia afferma come sia indiscutibile la coerenza, con la detta legge urbanistica, dell’art. 4 della legge n. 7 del 2012 là dove vieta in linea di principio il commercio al dettaglio nel verde agricolo, nel verde alpino e nelle zone boschive. Ma altrettanto indiscutibile sarebbe la coerenza, con la legge urbanistica citata, dell’art. 5, comma 1, là dove ammette solo come eccezione il commercio al dettaglio nelle zone produttive; in particolare, si rileva la coerenza – stante l’esigenza di non sacrificare le scarse aree idonee all’esercizio di attività produttive e di commercio all’ingrosso – con il principio per cui è possibile l’utilizzo di nuove risorse territoriali solo quando non esistono alternative alla riorganizzazione e riqualificazione del tessuto insediativo esistente (art. 1, comma 3, lettera h, della legge n. 13 del 1997).

L’art. 5 della legge n. 7 del 2012, esattamente come il non impugnato art. 4 della medesima legge, costituisce norma di governo di quel territorio destinato ad attività produttive ed al commercio all’ingrosso, che mira ad un razionale utilizzo delle limitate aree a ciò destinate e ad evitare il deterioramento dell’ambiente urbano anche in conseguenza di un più intenso traffico non connesso alla destinazione dell’area; si tratterebbe di una norma di governo del territorio del tutto coerente con l’intento di integrare il commercio al dettaglio nelle zone residenziali.

Ad avviso della resistente, dunque, la pretesa del Governo di contestare la legittimità costituzionale dell’art. 5, e non anche dell’art. 4, sembrerebbe scaturire dall’idea che le scelte di pianificazione territoriale operate dalla Provincia possano legittimamente riguardare soltanto le aree verdi e boschive, e non anche le zone produttive: sicché nelle une sarebbe consentito alla legge provinciale vietare il commercio al dettaglio, mentre nelle altre il consentirlo solo quale eccezione, costituirebbe indebita interferenza nella materia «tutela della concorrenza».

Inoltre, secondo la logica sottesa al ricorso, la «tutela della concorrenza» non verrebbe in rilievo a proposito del divieto relativo alle aree verdi, mentre sarebbe rilevante e decisiva a proposito delle aree produttive; ciò costituirebbe – ad avviso della Provincia – inequivoca prova della infondatezza del ricorso: «quasi che relativamente alle aree produttive la potestà della Provincia di dettare norme per il governo del territorio sia di rango inferiore».

Quanto affermato trasparirebbe dal ricorso là dove esso definisce «apodittico» il riferimento alla esigenza di tutelare l’ambiente urbano; sicché sarebbe evidente che, secondo il ricorrente, la «liberalizzazione dell’attività commerciale» può cedere il passo di fronte all’ambiente naturale, ma non di fronte ad un razionale utilizzo dell’ambiente urbano; in tal modo dimenticando che il citato art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011 esplicitamente include la tutela dell’ambiente urbano tra i valori in ragione dei quali è consentito prevedere limiti o vincoli alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio.

Sotto tale aspetto rileverebbe anche una pronunzia della Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza del 24 marzo 2011, in causa C-400) nella quale è stato ribadito che «le restrizioni alla libertà di stabilimento, che siano applicabili senza discriminazioni basate sulla cittadinanza, possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale (punto n. 73) precisando che «fra tali motivi imperativi riconosciuti dalla Corte figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente (sentenza dell’11 marzo 2010, in causa C/384/08) e la razionale gestione del territorio (sentenza 1 ottobre 2009, in causa C/567/07)» (punto n. 74).

Chiarito, dunque, che la legge provinciale n. 7 del 2012 è relativa alla materia «commercio» solo nella parte in cui, recependo i principi comunitari e nazionali, elimina ogni ostacolo al dispiegamento della capacità imprenditoriale e qualsiasi barriera all’accesso all’attività commerciale, la difesa della Provincia sottolinea che essa costituisce esercizio della potestà legislativa primaria, ai sensi dell’art. 8, nn. 3, 5, 6 e 9 dello statuto, nella residua parte volta a disciplinare la dislocazione del commercio al dettaglio in relazione alle caratteristiche del territorio ed alla destinazione che, in funzione di quelle caratteristiche, alle varie zone è stata assegnata. Pertanto, l’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, quando prevede che la tutela dell’ambiente urbano consente di introdurre limiti o vincoli alla pur fondamentale libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio, farebbe riferimento proprio alla pianificazione urbanistica.

La difesa della Provincia, dunque, ritiene che non sarebbero pertinenti le considerazioni svolte nel ricorso, in quanto sviluppate con riguardo alla materia «commercio»; in particolare, non sarebbero pertinenti perché, fondandosi su tale materia, sarebbero a loro volta incentrate sui limiti in sé e per sé considerati, volutamente omettendo di tenere adeguato conto del fatto che si tratta, nella specie, di limiti disposti in relazione alla tutela della destinazione urbanistica di varie zone e funzionali ad un razionale assetto del territorio ispirato al principio per cui il commercio al dettaglio – con tutto ciò che è ad esso connesso (in particolare, il traffico) – deve avere la sua sede preminente nelle zone residenziali.

Nel comma 1 dell’art. 5 della legge in esame, pertanto, si espliciterebbe la scelta urbanistica, indiscutibilmente spettante alla Provincia, circa il carattere di eccezione dell’attività commerciale al dettaglio nelle zone produttive; tale disposizione, quindi, non interferirebbe con la materia «tutela della concorrenza» se non nei limiti esplicitamente consentiti dall’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, oppure verrebbe ad interferire come i requisiti igienico–sanitari dei locali di cui all’art. 2 o la normativa edilizia di cui all’art. 3. Ciò posto, nessun limite alla concorrenza potrebbe a fortiori ravvisarsi nei commi 2 e 3 che descrivono le “eccezionali” attività di commercio al dettaglio ammesse nelle zone produttive.

Proprio perché si tratta di attività consentite in deroga al generale divieto sancito, per ragioni urbanistiche, dal comma 1 dell’art. 5 della legge provinciale, le disposizioni in questione non introdurrebbero limiti, ma “allenterebbero” detto divieto; ciò avverrebbe sulla base di una caratteristica oggettiva: il volume e l’ingombro delle merci che renderebbe urbanisticamente consigliabile «per la difficoltà connessa alla loro movimentazione e ad eventuali limitazioni del traffico» che il loro commercio avvenga nelle zone produttive.

L’integrazione del commercio al dettaglio nelle zone residenziali, perseguita nel governo del territorio dal legislatore provinciale, subisce per le dette esigenze oggettive («volume ed ingombro delle merci e difficoltà connessa alla loro movimentazione»), una deroga mirante ad agevolare proprio tale attività al dettaglio; il riferimento ad «eventuali limitazioni del traffico» (al riguardo si indica, quale esempio, una bisarca per il trasporto di auto, o autoarticolati per il trasporto di macchinari per l’agricoltura o l’edilizia o ancora autocisterne e così via) chiarisce che le eccezioni previste dalla norma non mirano ad introdurre surrettiziamente tabelle merceologiche, ma al contrario a favorire nuove attività commerciali che, per ragioni oggettive, di regola troverebbero non poche difficoltà ad insediarsi in zone residenziali.

Si tratterebbe, dunque, di una tipica norma pro–concorrenziale, mirante ad agevolare peculiari attività commerciali che incontrerebbero, se l’unico insediamento consentito fosse nelle zone residenziali, gravi difficoltà; così come al medesimo fine il comma 3, consente l’attività di commercio al dettaglio degli accessori di quelle peculiari merci, ammessi con determinazione della Giunta provinciale (determinazione che risponde all’evidente fine di evitare che, per tale via, sia aggirata la norma generale che tende a riservare il commercio al dettaglio alle zone residenziali).

Inoltre, il comma 3, come anche il comma 2, non introdurrebbe alcun limite all’assortimento merceologico, sicché sarebbe del tutto ingiustificato e forzato il richiamo al parametro di cui all’art. 3, comma 1, lettera c), del d.l. n. 223 del 2006: l’intervento della Giunta provinciale avrebbe – secondo la difesa provinciale – la medesima funzione antielusiva della pianificazione urbanistica, che nel medesimo art. 5 esso ha a proposito dei prodotti vendibili presso le loro sedi dalle imprese artigiane ed industriali (comma 5) o vendibili nei cinema o presso cooperative agricole (comma 6). Detti interventi della Giunta, peraltro, non sono stati oggetto di censura.

La difesa della Provincia autonoma osserva, ancora, come non abbia maggior fondamento il ricorso là dove si impugnano i commi 4 e 7; al riguardo, si rileva come si tratti di una «lettura rovesciata» di dette disposizioni, la quale trascura la circostanza secondo cui – consentendo che continuino a svolgersi nelle zone produttive attività che il comma 1 riserva alle zone residenziali – in realtà si favorirebbe l’attività commerciale, sacrificando la pianificazione urbanistica.

Ad avviso della difesa provinciale, infatti, risulterebbe evidente che tale pianificazione sarebbe totalmente sacrificata se fossero consentiti l’espansione o il trasferimento o la concentrazione delle attività esistenti: la zona produttiva non sarebbe quella dedicata alle attività produttive e al commercio all’ingrosso, ma il commercio al dettaglio già esistente potrebbe svilupparsi attraverso ampliamenti, trasferimenti o concentrazioni di attività che, quindi, vanificherebbero la pianificazione urbanistica disegnata dalla legge.

Alla medesima logica si ispirerebbe il comma 7, là dove esclude che alla cessazione di una attività consentita come eccezione possa seguire una nuova; il che non significa avvantaggiare la chiusura degli esercizi in essere, come sostiene il ricorrente, ma piuttosto impedire che sia frustrato il disegno urbanistico che vuole il commercio al dettaglio tendenzialmente concentrato nelle zone residenziali.

Neppure sussisterebbe la lamentata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., da parte dell’art. 6 della legge provinciale. Al riguardo, si osserva come sia lo stesso ricorrente a ricordare che la sentenza di questa Corte, n. 150 del 2011, ha ribadito la consolidata giurisprudenza (sentenze n. 288 del 2010; n. 283 del 2009, nn. 431 e 430 del 2007) secondo la quale gli orari di apertura degli esercizi commerciali non rientrano nella materia della tutela della concorrenza: sicché occorrerebbe valutare in concreto la loro eventuale indiretta incidenza su quella materia. Ne discenderebbe che la facoltà della Giunta di emanare indirizzi in materia non soltanto escluderebbe che si tratti – come assume il ricorrente – di disposizioni vincolanti o di prescrizioni, ma escluderebbe anche, conseguentemente, che possa parlarsi di contrasto con il disposto dell’art. 3, comma 1, lettera d–bis, del d.l. n. 223 del 2006: l’impugnazione del ricorrente dovrebbe, dunque, ritenersi inammissibile per carenza di interesse. Inoltre, si aggiunge che gli indirizzi che in futuro la Giunta dovesse emanare sarebbero sindacabili davanti al giudice amministrativo anche, in ipotesi, per profili attinenti alla idoneità della loro fonte legislativa, costituita dall’art. 6 della legge n. 7 del 2012, a giustificarne il concreto contenuto.

Alla luce delle esposte considerazioni la difesa della Provincia autonoma di Bolzano chiede che il ricorso sia dichiarato non fondato e, in relazione al terzo motivo, inammissibile.

6.— In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie, nelle quali sono ribadite ed ulteriormente argomentate le tematiche esposte nei precedenti scritti difensivi.

Considerato in diritto

1.— Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con il ricorso indicato in epigrafe ha promosso, in via principale, questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale), in riferimento agli articoli 117, secondo comma, lettera e) e 41 della Costituzione, nonché agli articoli 4, 5, 8 e 9 del decreto del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige).

Il ricorrente ritiene che le disposizioni di cui all’art. 5, commi 1, 2 e 3, della citata legge provinciale n. 7 del 2012, «singolarmente considerate e in combinato disposto» – nel prevedere che il commercio al dettaglio nelle zone produttive sia ammesso soltanto come eccezione (comma 1), per le categorie merceologiche indicate (comma 2) e per i relativi accessori determinati ed ammessi da una successiva deliberazione della Giunta provinciale (comma 3) – siano in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione all’articolo 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Detta norma sancisce il principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi natura, ad eccezione di quelli attinenti alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (incluso l’ambiente urbano) e dei beni culturali, sicché le norme provinciali, traducendosi nell’introduzione di limitazioni all’apertura di nuovi esercizi di commercio al dettaglio nelle zone produttive, determinerebbero restrizioni alla concorrenza, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tale materia. Inoltre, la disposizione di cui al comma 3, rinviando ad un provvedimento della Giunta provinciale la determinazione degli accessori delle categorie merceologiche di cui è ammessa la vendita, opererebbe una delegificazione della materia stessa, in contrasto con la potestà legislativa esclusiva dello Stato.

Le stesse norme, poi, si porrebbero in violazione: a) dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione all’art. 3, comma 1, lettera c), del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 (Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, secondo cui le attività commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell’art. 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), nonché quelle di somministrazione di alimenti e bevande, si svolgono senza limitazioni quantitative all’assortimento merceologico offerto negli esercizi; b) degli artt. 4, 5, 8 e 9 dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, in quanto le suddette disposizioni provinciali andrebbero oltre le competenze statutarie in materia di commercio. Ciò sia se alla Provincia autonoma di Bolzano si riconosca, in virtù della clausola di equiparazione di cui all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), competenza legislativa esclusiva ai sensi dell’art. 8 dello statuto speciale, in quanto la violazione dell’art. 31 del d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), determinerebbe il contrasto con l’art. 4 del detto statuto; sia se si riconosca competenza legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 9 dello statuto speciale, in quanto la violazione dei citati principi stabiliti dalle leggi dello Stato si porrebbe in contrasto con l’art. 5 dello statuto stesso.

Ancora, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, l’art. 5, comma 4, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012, nel prevedere che sono fatte salve dall’applicazione dei primi tre commi le strutture di vendita al dettaglio già autorizzate o già in esercizio (alla data di entrata in vigore della legge) nelle aree produttive, nelle quali sono vendute merci diverse da quelle elencate nel comma 2, e nello stabilire che esse, pur potendo continuare l’attività, non possono essere ampliate, trasferite o concentrate, nonché l’art. 5, comma 7, della medesima legge, nel disporre che la possibilità di esercitare l’attività di commercio al dettaglio, di cui al comma 4, decade, se l’attività stessa viene a cessare, incorrerebbero in violazione: 1) dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione all’art. 31, comma 2, del citato d.l. n. 201 del 2011. Infatti, le suddette disposizioni comporterebbero una ingiustificata restrizione al libero svolgimento dell’attività di commercio al dettaglio delle merci differenti da quelle ammesse, risolvendosi in una sorta di “congelamento” delle attività in corso, le quali non potrebbero essere modificate nelle loro modalità di svolgimento fino al loro esaurimento, rendendo così impossibile che le attività medesime possano adattarsi alle mutate esigenze del mercato, con evidenti riflessi anticoncorrenziali; 2) dell’art. 41 Cost., sotto il profilo della violazione della libertà d’iniziativa economica, perché i vincoli in questione costituirebbero un evidente ostacolo alla possibilità di adottare strategie differenziate da parte degli esercenti e, quindi, un ostacolo all’ampliamento dell’offerta a beneficio dei consumatori ed al potenziale aumento, o mantenimento, del proprio giro di affari, e, inoltre, impedirebbero che, nel momento in cui quelle attività vengano a cessare, possano essere avviate negli stessi esercizi nuove attività; 3) degli artt. 4, 5, 8 e 9 del d.P.R. n. 670 del 1972, per le stesse motivazioni sopra esposte.

Infine, sempre secondo il ricorrente, l’art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012, nel prevedere che la Giunta provinciale è autorizzata ad emanare appositi indirizzi in materia di orari di apertura al pubblico degli esercizi di vendita al dettaglio, indirizzi che dovrebbero garantire un’effettiva tutela degli usi e costumi, ai sensi dell’art. 8 dello statuto del Trentino-Alto Adige, la tutela dei lavoratori autonomi e dipendenti e il rispetto delle esigenze di ordine pubblico e di tutela della salute, violerebbe: a) l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione all’art. 31, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011 – il quale, nel modificare l’art. 3, comma 1, lettera d–bis), del d.l. n. 223 del 2006, (poi convertito), stabilisce che le attività commerciali (come individuate dal d.lgs. n. 114 del 1998) e di somministrazione di alimenti e bevande si svolgono senza limitazioni e prescrizioni quanto al rispetto degli orari di apertura e di chiusura, dell’obbligo di chiusura domenicale e festiva, nonché di quello della mezza giornata di chiusura infrasettimanale – in quanto favorirebbe l’adozione di iniziative locali idonee a reintrodurre vincoli che la normativa nazionale di liberalizzazione ha abolito dall’ordinamento, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza; b) gli artt. 4, 5, 8 e 9 del d.P.R. n. 670 del 1972, per le stesse motivazioni sopra richiamate.

2.— La questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1, 2 e 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012 è fondata.

Le norme ora citate dispongono:

«1. Stante la scarsità di aree idonee all’esercizio di attività produttive e di commercio all’ingrosso e in considerazione del prevalente interesse generale di salvaguardia delle esigenze dell’ambiente urbano, della pianificazione ambientale e del traffico, e di quelle culturali e sociali, finalizzato all’integrazione del commercio al dettaglio nelle zone residenziali, il commercio al dettaglio nelle zone produttive è ammesso solo quale eccezione nei casi di seguito elencati.

2. Le merci che per il loro volume ed ingombro e per la difficoltà connessa alla loro movimentazione, nonché a causa di eventuali limitazioni al traffico, non possono essere offerte in misura sufficiente a soddisfare la richiesta e il fabbisogno nelle zone residenziali, possono essere vendute al dettaglio nelle zone produttive senza limitazioni di superficie.

Queste sono: a) autoveicoli a due o più ruote, incluse macchine edili; b) macchinari e prodotti per l’agricoltura; c) materiali edili, macchine utensili e combustibili; d) mobili; e) bevande in confezioni formato all’ingrosso.

3. Possono, altresì, essere venduti gli accessori alle merci di cui al comma 2. La Giunta provinciale determina gli accessori ammessi. La Giunta provinciale, fermo restando quanto già previsto dalle norme urbanistiche, determina inoltre, di concerto con i comuni, il numero dei posti macchina necessari in relazione alla superficie di vendita».

Ciò posto, si deve premettere che l’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, stabilisce che «Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012».

Questa Corte, chiamata ad esaminare varie questioni di legittimità costituzionale relative al citato art. 31, sollevate da diverse Regioni (alcune delle quali a statuto speciale), con la recente sentenza n. 299 del 2012 le ha dichiarate inammissibili o non fondate, ponendo in luce, tra l’altro (e per quanto qui rileva) che: 1) per costante giurisprudenza costituzionale la nozione di concorrenza – di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. – «riflette quella operante in ambito comunitario e comprende: a) sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; b) sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (ex multis: sentenze n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007)»; 2) la materia «tutela della concorrenza», dato il suo carattere finalistico, non è una materia di estensione certa o delimitata, ma è configurabile come trasversale, «corrispondente ai mercati di riferimento delle attività economiche incise dall’intervento e in grado di influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa, concorrente o residuale, delle regioni (sentenze n. 80 del 2006, n. 175 del 2005, n. 272 e n. 14 del 2004)».

Dalla natura trasversale della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza questa Corte ha tratto la conclusione «che il titolo competenziale delle Regioni a statuto speciale in materia di commercio non è idoneo ad impedire il pieno esercizio della suddetta competenza statale e che la disciplina statale della concorrenza costituisce un limite alla disciplina che le medesime Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza» (sentenza n. 299 del 2012 citata, punto 6.1. del Considerato in diritto).

In particolare, con riferimento all’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), la Corte ha affermato che detta norma deve essere ricondotta nell’ambito della competenza legislativa esclusiva dello Stato, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «tutela della concorrenza», «trattandosi di una disciplina di liberalizzazione e di eliminazione di vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale nel settore commerciale.» (sentenza n. 299 citata, punto 7. del Considerato in diritto).

Del resto, la stessa legge provinciale n. 7 del 2012, qui in esame, enunciando nell’art. 1 le finalità della disciplina con essa introdotta, chiarisce nel comma 2 di tale articolo di dare attuazione ai principi previsti dalla normativa comunitaria, dalle leggi quadro nazionali, dall’art. 31 del d.l. n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011, disposizione alla quale è riconosciuta, dunque, la natura di “norma interposta” nella materia de qua.

In questo quadro, risulta evidente come il censurato art. 5, commi 1, 2 e 3, della citata legge provinciale si ponga in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in relazione al menzionato art. 31, comma 2, il quale introduce il principio generale della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio. Invero, nelle zone destinate all’esercizio di attività produttive il commercio al dettaglio viene ad essere, in concreto e in via generale, vietato, essendo ammesso soltanto come eccezione, per il ben circoscritto catalogo di merci elencate nel comma 2 (con i relativi accessori, la cui determinazione è demandata alla Giunta provinciale: comma 3). Il fatto stesso che al commercio al dettaglio nelle zone produttive sia attribuito carattere eccezionale rivela lo spessore della limitazione arrecata alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, limitazione che incide direttamente sull’accesso degli operatori economici al mercato e, quindi, si risolve in un vincolo per la libertà d’iniziativa di coloro che svolgono, o che intendano svolgere, attività di vendita al dettaglio nelle zone produttive.

Ad avviso della difesa della resistente, la normativa provinciale in esame sarebbe esplicazione della potestà legislativa della Provincia in tema di pianificazione urbanistica, sicché i limiti posti dalle disposizioni censurate sarebbero legittimi, in quanto rientranti nel novero delle eccezioni previste dall’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, poi convertito, (in particolare, limiti connessi alla tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, avuto riguardo anche alla particolare conformazione del territorio provinciale).

Inoltre, la difesa della Provincia autonoma richiama il disposto dell’art. 1, comma 3, della legge provinciale n. 7 del 2012 (norma non impugnata dalla difesa statale), alla stregua del quale «La liberalizzazione delle attività commerciali e della struttura dell’offerta commerciale al dettaglio deve adeguarsi alle esigenze connesse alla tutela dell’ambiente, ivi compreso l’ambiente urbano, della natura e del paesaggio, alla tutela dei monumenti e dei beni culturali, alla tutela della salute e del diritto al riposo dei lavoratori e dei cittadini, alla tutela e allo sviluppo equilibrato dello spazio vitale urbano ed alla necessità di uno sviluppo organico del territorio e del traffico». Da tale norma la resistente trae spunto per affermare che la liberalizzazione dell’attività commerciale non può sacrificare le esigenze connesse ad un razionale ed ordinato assetto del territorio, né può significare piena libertà di apertura di nuovi esercizi sul territorio nazionale, ma «significa che la rimozione di ostacoli al dispiegamento di energie e capacità imprenditoriali e di barriere all’accesso all’attività commerciale deve coordinarsi con la “tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare”, con l’urbanistica e i piani regolatori, con la tutela del paesaggio». In questo contesto, dunque, l’art. 5 della legge n. 7 del 2012 costituirebbe norma di governo delle zone destinate ad attività produttive e al commercio all’ingrosso, coerente alla finalità d’integrare il commercio al dettaglio nelle zone residenziali.

Questa tesi non può essere condivisa.

Invero, si deve replicare che la normativa in esame è diretta a disciplinare le zone idonee all’esercizio di attività produttive. Tali zone, ai sensi dell’art. 44, comma 2, della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13 (Legge urbanistica provinciale), sono destinate «all’insediamento d’imprese industriali, artigianali, di attività di prestazione di servizio e di commercio all’ingrosso per l’esercizio delle rispettive attività aziendali». Si tratta, cioè, di zone già in possesso di una vocazione commerciale, onde non si giustifica la compressione dell’assetto concorrenziale del mercato, realizzata attraverso la drastica riduzione della possibilità di esercitare in dette aree il commercio al dettaglio, la cui negativa incidenza sull’ambiente non è, peraltro, individuabile.

A questo rilievo si deve aggiungere la considerazione che il coordinamento, cui la difesa della Provincia autonoma si riferisce, non può realizzarsi introducendo un consistente vincolo al libero esplicarsi della libertà imprenditoriale nel settore commerciale, quale deve ritenersi quello introdotto dalla norma censurata, perché in tal modo detta norma viene a porsi in palese contrasto con il disposto dell’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011, che pure la legge provinciale in esame (art. 1, comma 2) dichiara di voler attuare.

Alla resistente non giova il richiamo all’art. 8, n. 3, 5, 6, dello statuto di autonomia, che attribuisce alla Provincia autonoma competenza primaria in tema (tra l’altro) di tutela e conservazione del patrimonio storico, artistico e popolare, di urbanistica e piani regolatori, nonché di tutela del paesaggio. Infatti, come lo stesso art. 8, comma primo, stabilisce, la potestà della Provincia di emanare norme legislative si esercita entro i limiti indicati dall’art. 4 dello statuto medesimo, cioè «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali […] nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica»; e, come dianzi si è già rilevato, il disposto dell’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), deve essere ricondotto nell’ambito della tutela della concorrenza, rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., norma in presenza della quale i titoli competenziali delle Regioni, anche a statuto speciale, in materia di commercio e di governo del territorio non sono idonei ad impedire l’esercizio della detta competenza statale (ex multis: sentenza n. 299 del 2012 citata, punto 6.1. del Considerato in diritto), che assume quindi carattere prevalente.

Il richiamo – effettuato nella memoria depositata dalla difesa della Provincia autonoma il 22 gennaio 2013 – alla sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in data 24 marzo 2011 (in causa C-400/08) si rivela non pertinente. Detta pronuncia, infatti, riguarda, in riferimento a grandi esercizi commerciali, restrizioni alla libertà di stabilimento, che siano applicabili senza discriminazioni basate sulla cittadinanza. Tali restrizioni possono essere giustificate da motivi imperativi d’interesse generale, a condizione che siano idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non vadano oltre quanto necessario al raggiungimento dello stesso. Fra i motivi imperativi riconosciuti dalla Corte figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente e la razionale gestione del territorio. Come si vede, si tratta di una fattispecie diversa da quella qui in esame, sia per la diversità del principio evocato (libertà di stabilimento e non tutela della concorrenza), sia per le caratteristiche di fatto delle due vicende.

Sulla base delle precedenti considerazioni, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1, 2 e 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012.

3.— Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 4 e 7, di detta legge sono fondate.

Il citato comma 4 così dispone: «Sono fatte salve le strutture di vendita al dettaglio che all’entrata in vigore della presente legge sono già state autorizzate o hanno già iniziato la loro attività nelle aree produttive nelle quali vengono vendute merci diverse da quelle elencate al comma 2. Tali strutture possono continuare la loro attività, ma non possono essere ampliate, trasferite o concentrate».

Il successivo comma 7 stabilisce quanto segue: «La possibilità di esercitare l’attività di commercio al dettaglio di cui al comma 4 decade, se cessa l’attività di commercio al dettaglio».

La prima di tali disposizioni, dunque, pur consentendo nelle zone produttive la prosecuzione delle attività di vendita al dettaglio già autorizzate o già iniziate prima dell’entrata in vigore della legge provinciale n. 7 del 2012, vieta che le relative strutture destinate alla vendita al dettaglio possano essere ampliate, trasferite o concentrate. La seconda prevede addirittura la decadenza dalla possibilità di esercitare l’attività di cui al comma 4 in caso di cessazione, così precludendo ogni forma di conversione imposta o giustificata dall’andamento del mercato.

Entrambi i precetti introducono consistenti vincoli al libero svolgimento dell’attività di commercio al dettaglio nelle zone produttive, andando ad incidere sulle prospettive di sviluppo delle imprese commerciali, che si vedono impedire la possibilità di adeguare le proprie aziende alle esigenze del mercato sia con il divieto di ampliare o trasferire la sede, sia con la decadenza comminata per il caso di cessazione dell’attività. Pertanto, richiamate le considerazioni svolte dianzi, va ribadito il contrasto della normativa censurata con il disposto dell’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, e per il suo tramite con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

Ne deriva l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 4 e 7, della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012.

4.— La questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 di tale legge è fondata.

Detta norma stabilisce che «La Giunta provinciale è autorizzata ad emanare appositi indirizzi in materia di orari di apertura al pubblico degli esercizi di vendita al dettaglio. Tali indirizzi dovranno garantire un’effettiva tutela degli usi e costumi ai sensi dell’art. 8 dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, la tutela dei lavoratori autonomi e dipendenti ed il rispetto delle esigenze di ordine pubblico e della tutela della salute».

Al riguardo, si deve considerare che l’art. 1, comma 1, del d.l. n. 201 del 2011, (poi convertito), ha modificato l’art. 3, comma 1, lettera d–bis), del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, (poi convertito). Nel testo attualmente vigente, la citata norma dispone che le attività commerciali, come individuate dal d.lgs. n. 114 del 1998, nonché quelle di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i limiti e le prescrizioni elencati nel medesimo art. 3, tra cui «il rispetto degli orari di apertura e di chiusura, l’obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonché quello della mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell’esercizio». Ciò «Ai sensi delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all’acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi dell’articolo 117, comma secondo, lettere e) ed m) della Costituzione» (art. 3 citato comma 1, prima parte).

Nell’interpretazione della citata normativa, questa Corte ha ritenuto che essa attui un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche, e ha così proseguito: «L’eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali favorisce, a beneficio dei consumatori, la creazione di un mercato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumatore.

Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale» (sentenza n. 299 del 2012 citata, punto 6.1. del Considerato in diritto).

In questo quadro il censurato art. 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 7 del 2012, autorizzando la Giunta ad emanare «appositi indirizzi in materia di orari di apertura al pubblico degli esercizi di vendita al dettaglio», si presta a reintrodurre limiti e vincoli in contrasto con la normativa statale di liberalizzazione, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e violando, quindi, l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

La tesi della resistente, secondo cui l’impugnazione del Governo in parte qua dovrebbe essere dichiarata inammissibile per carenza d’interesse, essendo non valutabile in concreto l’eventuale incidenza sull’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. degli indirizzi ancora da emanare, non può essere condivisa.

Infatti, nel caso di specie, il vulnus al menzionato parametro costituzionale è già insito nell’attribuzione alla Giunta provinciale del potere di assumere «appositi indirizzi» in materia devoluta alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, alla stregua delle considerazioni dianzi svolte.

Pertanto, va dichiarata l’illegittimità costituzionale anche del citato art. 6.

Ogni altro profilo rimane assorbito.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, commi 1, 2, 3, 4 e 7, e dell’articolo 6 della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 marzo 2012, n. 7 (Liberalizzazione dell’attività commerciale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 marzo 2013.

Depositata in Cancelleria il 15 marzo 2013.

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Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.39

Redazione Giustamm.it — Thu, 14 Mar 2013 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 15/3/2013 n.39

Presidente Gallo, Redattore Silvestri

sul principio di leale collaborazione

Rapporto Stato/Regioni – Principio di leale collaborazione – Art. 61, comma 3, del d.l. n. 5 del 2012, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 35 del 2012 – Previsione secondo la quale in caso di mancato raggiungimento dell’intesa richiesta con una o più Regioni per l’adozione di un atto amministrativo da parte dello Stato, il Consiglio dei Ministri, ove ricorrano gravi esigenze di tutela della sicurezza, della salute, dell’ambiente o dei beni culturali ovvero per evitare un grave danno all’Erario, può, nel rispetto del principio di leale collaborazione, deliberare motivatamente l’atto medesimo, anche senza l’assenso delle Regioni interessate, nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per la sua adozione da parte dell’organo competente – Q.l.c. sollevata dalle Regioni Veneto, Puglia e Toscana – Asserita violazione dell’art. 120 della Costituzione, in relazione al principio di leale collaborazione ed all’art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3) – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 61, comma 3, del d.l. n. 5 del 2012, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 35 del 2012.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI ”

– Sabino CASSESE ”

– Giuseppe TESAURO ”

– Paolo Maria NAPOLITANO ”

– Giuseppe FRIGO ”

– Alessandro CRISCUOLO ”

– Paolo GROSSI ”

– Giorgio LATTANZI ”

– Aldo CAROSI ”

– Marta CARTABIA ”

– Sergio MATTARELLA ”

– Mario Rosario MORELLI ”

– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 61, comma 3, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35, promossi dalle Regioni Veneto, Puglia e Toscana, con ricorsi notificati, rispettivamente, il 5, il 6 ed il 7 giugno 2012, depositati in cancelleria l’11 giugno (il primo) ed il 13 giugno 2012 (il secondo e il terzo), ed iscritti, rispettivamente, ai nn. 89, 91 e 92 del registro ricorsi 2012.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 26 febbraio 2013 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Bruno Barel e Daniela Palumbo per la Regione Veneto, Marcello Cecchetti per le Regioni Puglia e Toscana e l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.– Con ricorso notificato il 5 giugno 2012 e depositato il successivo 11 giugno (reg. ric. n. 89 del 2012), la Regione Veneto ha promosso questioni di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35, e, tra queste, dell’articolo 61, comma 3, per violazione dell’articolo 120 della Costituzione, in relazione al principio di leale collaborazione ed all’art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3).

La norma impugnata dispone che, fatta salva la competenza legislativa esclusiva delle Regioni, in caso di mancato raggiungimento dell’intesa richiesta con una o più Regioni per l’adozione di un atto amministrativo da parte dello Stato, il Consiglio dei Ministri – ove ricorrano gravi esigenze di tutela della sicurezza, della salute, dell’ambiente o dei beni culturali ovvero per evitare un grave danno all’Erario – può, nel rispetto del principio di leale collaborazione, deliberare motivatamente l’atto medesimo, anche senza l’assenso delle Regioni interessate, nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per la sua adozione da parte dell’organo competente. Tale disciplina, per il disposto del comma 4 del citato art. 61, non si applica «alle intese previste dalle leggi costituzionali, alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano».

1.1.– Secondo la ricorrente, la formulazione della norma censurata sarebbe tanto equivoca da imporre «quanto meno» una pronuncia interpretativa della Corte costituzionale, posto che, se davvero consentisse allo Stato di superare l’intesa con le Regioni nelle materie di loro competenza non esclusiva, la norma stessa contrasterebbe con l’art. 120 Cost. e con il disposto dell’art. 8 della legge n. 131 del 2003.

La giurisprudenza costituzionale avrebbe da tempo stabilito l’illegittimità di norme procedimentali che compromettano radicalmente l’esercizio delle attribuzioni regionali, a maggior ragione nei casi in cui la mancanza dell’intesa determini l’attivazione di poteri sostitutivi (sono citate le sentenze n. 121 del 2010, n. 24 del 2007, n. 383 e n. 339 del 2005). In particolare, la procedura non potrebbe assegnare valore decisivo alla volontà di una sola parte, dovendo favorirsi la reiterazione delle trattative al fine di giungere all’intesa (sentenza n. 33 del 2011).

La norma censurata, secondo la Regione Veneto, consente invece l’esercizio del potere sostitutivo dello Stato, in materie di competenza concorrente, in base alla mera circostanza del mancato raggiungimento dell’intesa, e senza oltretutto assegnare rilievo al carattere della competenza regionale concretamente disattesa (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 232 del 2011). Anche la Conferenza unificata, nel parere reso il 22 febbraio 2012 sul disegno di legge di conversione del d.l. n. 5 del 2012, ha notato che la disposizione – pur sembrando circoscrivere il proprio ambito applicativo alle materie di competenza regionale concorrente – sarebbe «oscura», e plausibilmente idonea a consentire il superamento delle intese senza alcuna concreta applicazione del principio di leale collaborazione, solo formalmente richiamato.

In ogni caso – osserva la ricorrente – il principio appena evocato impone il raggiungimento di una intesa ogni volta che si determini un intreccio tra competenze statali e regionali. La conferma è tratta dal disposto dell’art. 8 della legge n. 131 del 2003, il cui sesto comma, nella parte finale, esclude l’applicazione, alle intese in esso regolate, della procedura di cui ai commi 3 e 4 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali). Si deve ritenere esclusa, dunque, la possibilità di ricorso alle procedure unilaterali cui si riferiscono le norme in questione. In altre parole, le intese perseguite in applicazione dell’art. 120 Cost., secondo il disposto dell’art. 8 della legge n. 131 del 2003, non sarebbero superabili, neppure nelle peculiari situazioni descritte dalla normativa sulle attribuzioni della Conferenza unificata.

È vero – prosegue la ricorrente – che l’elenco delle situazioni indicate nel secondo comma dell’art. 120 Cost. per l’attivazione di poteri sostitutivi non può considerarsi tassativo. Tuttavia, una parte delle fattispecie regolate dalla norma impugnata (cioè quelle pertinenti alla tutela dell’ambiente o dei beni culturali) non presenterebbe alcuna «corrispondenza» con la previsione costituzionale e, in ogni caso, ciascuna previsione di poteri sostitutivi dovrebbe essere ispirata in concreto al principio di leale collaborazione (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 43 del 2004). Né potrebbe giovare, nel senso della compatibilità costituzionale della disciplina impugnata, una mera e formale citazione del principio medesimo (è citata la sentenza n. 6 del 2004).

Nel caso di competenze concorrenti sarebbe dunque necessaria l’intesa quale strumento di codecisione, e non di mera consultazione dell’ente regionale, da gestire su un piano di parità tra Stato e Regione, in ogni fase della procedura, con reiterate trattative ed in modo serio e continuativo (sono citate le sentenze della Corte costituzionale n. 378 e n. 339 del 2005).

La normativa censurata si discosterebbe dal modello costituzionale sotto ogni profilo, compreso quello della mancata previsione della prevalenza dell’intesa successiva all’atto unilaterale dello Stato, sul presupposto che le trattative debbano proseguire anche dopo l’atto medesimo.

La Regione Veneto prospetta, in definitiva, la necessità «quanto meno» di una «pronuncia interpretativa» che conformi la norma in questione al principio di leale collaborazione, «ovvero una pronuncia additiva» che imponga, per la delibera motivata del Consiglio dei ministri, la «necessaria clausola di cedevolezza a fronte dell’intervenuta intesa». In conclusione del ricorso viene sollecitata anche, e più radicalmente, una dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito nel giudizio con atto depositato in data 13 luglio 2012, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, comunque, infondato.

Per quanto riguarda la norma posta ad oggetto del presente giudizio, lo Stato assume che le doglianze della ricorrente sarebbero infondate, data la pertinenza della disciplina ad interessi di rilievo nazionale, la cui tutela non potrebbe essere pregiudicata dall’eventuale inerzia della Regione interessata in un quadro intrecciato di competenze. La compatibilità con il principio di leale collaborazione sarebbe assicurata dalla necessaria scadenza del termine per l’adozione del provvedimento da parte dell’organo competente, cui segue un periodo (di sessanta giorni al massimo) ancora utile per il perseguimento dell’intesa.

L’Avvocatura generale ricorda come l’art. 118 Cost. riconosca l’esigenza di un esercizio unitario delle funzioni amministrative, pur nel rispetto dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. In particolare, la sussidiarietà dovrebbe essere valutata congiuntamente all’adeguatezza del livello di maggiore prossimità.

La norma censurata attuerebbe il principio di necessaria intesa tra i diversi livelli di governo interessati (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003), sia pure nella forma dell’intesa «debole», la cui compatibilità con la Costituzione sarebbe stata più volte confermata dalla giurisprudenza, a fronte dell’esigenza di assicurare effettività di tutela agli interessi che sarebbero pregiudicati dall’inerzia dell’amministrazione, quale portato del mancato raggiungimento della intesa (è citata la sentenza n. 408 del 1998).

L’Avvocatura generale rileva, da ultimo, che il comma 4 dell’art. 61 del d.l. n. 5 del 2012 esclude l’applicazione della norma censurata alle «intese previste dalle leggi costituzionali». Dunque la disciplina non riguarderebbe le ipotesi in cui sia prescritta dal dettato costituzionale la cosiddetta intesa «forte», la cui mancanza sarebbe d’ostacolo, di conseguenza, alla conclusione del procedimento (sono citate le sentenze della Corte costituzionale n. 207 del 1996 e n. 21 del 1991).

3.– Con memoria depositata il 5 febbraio 2013 la Regione Veneto ha insistito per l’accoglimento del ricorso e per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

Secondo la Regione, la difesa dello Stato, con il proprio atto di intervento, avrebbe convenuto che la norma impugnata riguarda il solo caso delle competenze intrecciate di Stato e Regioni, e non le ipotesi di competenza concorrente (ove sarebbe comunque prevista una intesa «forte»). Una volta accettata tale premessa, però, non si comprenderebbe l’utilità della disposizione, che sarebbe chiamata in pratica ad «autoregolare» il procedimento per l’assunzione di provvedimenti spettanti, comunque, alla determinazione unilaterale dello Stato.

I rilievi sviluppati nell’atto di costituzione dell’Avvocatura confermerebbero, dunque, la sostanziale incomprensibilità della previsione censurata, il cui allineamento ai principi costituzionali ne svuoterebbe la portata, e la cui valorizzazione varrebbe invece a determinare applicazioni elusive dei principi medesimi.

A conferma della propria tesi, la Regione richiama la decisione della Corte costituzionale n. 179 del 2012, dichiarativa tra l’altro della illegittimità dell’articolo 49, comma 3, lettera b), del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, delle legge 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui prevedeva che, in caso di dissenso espresso in sede di conferenza di servizi da una Regione o da una Provincia autonoma, in una delle materie di propria competenza, ove non fosse raggiunta, entro il breve termine di trenta giorni, l’intesa, «il Consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei Presidenti delle Regioni o delle Province autonome interessate». La decisione risulta motivata, infatti, proprio in base alla violazione del principio di leale collaborazione insita nella conferita decisività del volere di una sola parte, quale conseguenza automatica del mancato raggiungimento dell’intesa.

4.– Con ricorso notificato il 6 giugno 2012 e depositato il successivo 13 giugno (reg. ric. n. 91 del 2012), la Regione Puglia ha promosso – con riferimento agli articoli 117, commi terzo e quarto, 118, commi primo e secondo, 119, commi primo e secondo, Cost., nonché al principio di leale collaborazione – questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 61, comma 3, del d.l. n. 5 del 2012, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 35 del 2012.

Secondo la ricorrente, la disposizione impugnata consente al Governo di attivare meccanismi sostitutivi dell’intesa con le Regioni anche quanto tale intesa sarebbe costituzionalmente necessaria, così violando tutti i parametri indicati.

La Regione Puglia ricorda che l’intesa è imposta dalla Costituzione, anzitutto, nei casi in cui lo Stato esercita la «sussidiarietà legislativa», avocando competenze legislative e funzioni amministrative in ambiti rimessi alla competenza residuale o concorrente delle Regioni (sono citate le sentenze della Corte costituzionale n. 139 del 2012, nn. 33, 79 e 165 del 2011, n. 278 del 2010, n. 383 del 2005, n. 6 del 2004, n. 303 del 2003).

Per altro verso – prosegue la ricorrente – la necessità dell’intesa si determina quando lo Stato interviene normativamente su questioni riconducibili ad una pluralità di materie, parte delle quali attribuite alla competenza regionale (sono citate le sentenze n. 33 del 2011, n. 278 del 2010, n. 88 del 2009, nn. 50 e 219 del 2005). In questi casi, la netta prevalenza di una materia sulle altre implica una competenza esclusiva, secondo l’ordinario riparto sancito dalla Costituzione. Quando però manchi una sicura prevalenza di materie riconducibili al medesimo livello di competenza, «si applica il principio di leale collaborazione, che impone alla legge statale di predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni, a salvaguardia delle loro competenze […] strumenti che possono assumere, rispettivamente, la forma di intese o pareri, a seconda del maggiore o minore impatto dell’intervento finanziario statale sulle competenze regionali» (sentenza n. 168 del 2008 della Corte costituzionale).

In terzo luogo, secondo la Regione Puglia, l’intesa può essere imposta direttamente dal principio di leale collaborazione, dovendosi poi stabilire, caso per caso, se debba coinvolgere singole Regioni o la Conferenza unificata (è citata la sentenza n. 27 del 2010).

In tutti i casi indicati, la legge statale non potrebbe introdurre meccanismi di superamento unilaterale dell’intesa costituzionalmente imposta, o comunque non potrebbe regolarli in termini di «drastica previsione» di prevalenza della volontà di una sola parte, senza prevedere procedure idonee ad alimentare reiterate trattative utili per il perfezionamento dell’accordo (sono citate le sentenze n. 165 e n. 33 del 2011 della Corte costituzionale).

La norma impugnata sarebbe dunque illegittima, a parere della ricorrente, nella parte in cui, senza predisporre alcuno strumento procedurale utile ad indurre l’accordo tra Stato e Regioni, prevede l’adozione unilaterale di provvedimenti sulla sola premessa del mancato raggiungimento di una intesa, anche quando la stessa sia necessaria alla luce dei parametri costituzionali evocati (art. 117, terzo e quarto comma, art. 118, primo e secondo comma, art. 119, primo e secondo comma, Cost., oltreché il principio di leale collaborazione).

Né la dichiarazione di illegittimità potrebbe essere esclusa dalla previsione, contenuta nell’incipit della norma censurata, che «resta salva la competenza legislativa esclusiva delle Regioni». La clausola di esclusione non riguarda, infatti, i casi nei quali la necessità di intesa scaturisce dall’interferenza tra competenze statali e regionali, eventualmente a seguito dell’avocazione in sussidiarietà. D’altra parte, se anche si considerassero «garantite» le necessità di intesa collegate al quarto comma dell’art. 117 Cost., lo stesso non varrebbe per le avocazioni effettuate in regime di potestà concorrente, che pure sono possibili (sentenze n. 303 del 2003 e n. 6 del 2004), o per le fattispecie segnate da un «intreccio di materie» che coinvolga significativamente competenze regionali.

5.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito nel giudizio con atto depositato in data 13 luglio 2012, chiedendo che le questioni prospettate dalla Regione Puglia vengano dichiarate inammissibili o, comunque, manifestamente infondate.

A sostegno delle proprie conclusioni l’Avvocatura generale riprende gli argomenti già illustrati con l’atto di intervento nel giudizio originato dal ricorso della Regione Veneto (reg. ric. n. 89 del 2012), alla cui sintesi si può quindi rinviare (supra, punto 2.).

6.– Con memoria depositata il 5 febbraio 2013 la Regione Puglia ha insistito per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata.

In primo luogo la ricorrente osserva come, se anche la disciplina in questione mirasse a fronteggiare una situazione di emergenza economica e finanziaria ed a semplificare i procedimenti amministrativi in settori cruciali, ciò non potrebbe giustificare una deroga al riparto costituzionale delle competenze (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 148 del 2012). Dopo la riforma attuata mediante la legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) – si aggiunge – la qualifica di «interesse di rilievo nazionale» non implica necessariamente la competenza statale (sono citate le sentenze n. 303 del 2003 e n. 278 del 2010). Il principio di sussidiarietà nell’attribuzione di funzioni amministrative è dettato quale direttiva per la legislazione statale e regionale, e non certo quale mero criterio di orientamento per le concrete scelte dell’Amministrazione.

Un «potere sostitutivo straordinario» sarebbe configurabile solo nei casi indicati dal secondo comma dell’art. 120 Cost. La norma impugnata si limita invece ad una evocazione formale del principio di leale collaborazione, senza prevedere forme concrete che ne assicurino l’attuazione. Per altro verso, il potere sostitutivo riguarderebbe comportamenti non obbligatori delle Regioni, alle quali può essere imposto di collaborare lealmente, ma non certo di consentire alla pretesa dello Stato, pena l’attivazione del potere stesso. La ricorrente richiama la sentenza n. 383 del 2005 della Corte costituzionale, che avrebbe già escluso la compatibilità di qualunque potere sostitutivo dello Stato nei casi di intesa necessaria con le Regioni (sono citate, ancora, le sentenze n. 278 del 2010 e n. 165 del 2011).

Anche quando la giurisprudenza costituzionale si è mostrata più attenta all’esigenza di favorire il superamento di persistenti divergenze attraverso la reiterazione di trattative (sono citate le sentenze nn. 339 e 383 del 2005, n. 24 del 2007, n. 121 del 2010), il giudizio di compatibilità costituzionale è maturato solo a fronte di regole procedurali che garantissero efficacemente il perseguimento dell’accordo. È il caso della sentenza n. 33 del 2011, ove ha trovato positiva valutazione la previsione dell’investitura di un soggetto terzo, individuato in modo paritario dalle parti; della partecipazione del Presidente della Regione alla seduta governativa volta all’eventuale esercizio del potere sostitutivo; del controllo connesso all’assunzione del provvedimento in forma di decreto del Presidente della Repubblica. A conferma, sono richiamate decisioni nelle quali è stata invece ritenuta l’illegittimità di norme che consentivano provvedimenti unilaterali in assenza delle garanzie indicate (è citata la sentenza n. 165 del 2011).

La Regione Puglia analizza, infine, l’argomento della difesa statale secondo cui la norma impugnata non sarebbe applicabile ai casi nei quali è prescritta la cosiddetta «intesa forte». La soluzione sarebbe satisfattiva solo se si ammettesse che tutte le intese costituzionalmente necessarie debbano essere considerate «forti», con la conseguenza che sarebbe impraticabile qualunque ipotesi di superamento mediante poteri sostitutivi. Una tale lettura del comma 4 dell’art. 61 del decreto-legge n. 5 del 2012 (che esclude l’applicazione del precedente comma 3 «alle intese previste dalle leggi costituzionali») sembra però, alla ricorrente, non giustificata dalla lettera della norma.

Per «legge costituzionale», infatti, dovrebbe intendersi lo speciale strumento normativo indicato nell’art. 138 Cost. Per altro verso, una interpretazione estensiva, tale da comprendere la Costituzione, dovrebbe spingersi fino a configurare l’esclusione delle intese previste da norme costituzionali «implicite», per risultare effettivamente idonea ad evitare la lesione delle competenze regionali.

Ove anche la Corte costituzionale ritenesse plausibile un tale approdo interpretativo, lo stesso dovrebbe essere sancito, secondo la ricorrente, da un avallo formale ed esplicito della stessa Corte, eventualmente mediante lo strumento della sentenza interpretativa di rigetto.

7.– Con ricorso notificato il 7 giugno 2012 e depositato il successivo 13 giugno (reg. ric. n. 92 del 2012), la Regione Toscana ha promosso – con riferimento agli artt. 117, commi terzo e quarto, 118, commi primo e secondo, 119, commi primo e secondo, e 120 Cost., nonché al principio di leale collaborazione – questione di legittimità costituzionale dell’articolo 61, comma 3, del d.l. n. 5 del 2012, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 35 del 2012.

Secondo la ricorrente, la norma censurata abilita lo Stato a superare unilateralmente la necessità dell’intesa con le Regioni, anche quando la stessa è imposta dai parametri costituzionali evocati, e sarebbe dunque lesiva delle prerogative regionali, tanto in caso di competenza residuale, quanto con riguardo ad ipotesi di competenza concorrente. La Regione Toscana ricorda che l’intesa è costituzionalmente necessaria nei casi di cosiddetta «chiamata in sussidiarietà», o di intreccio tra materie di competenza statale e di competenza regionale. Il principio di leale collaborazione, secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale, imporrebbe in tali casi l’adozione di strumenti effettivi di partecipazione delle Regioni, senza la «drastica attribuzione» ad una sola delle parti del potere di provvedere. In altri termini, e secondo la giurisprudenza sulla «chiamata in sussidiarietà», sarebbe comunque necessario il raggiungimento di una intesa «forte», cioè imprescindibile per la conclusione del procedimento (è citata la sentenza n. 6 del 2004), tanto da imporre il ricorso al conflitto di attribuzione nei «casi limite di mancato raggiungimento dell’intesa» (sentenza n. 383 del 2005).

La giurisprudenza costituzionale – prosegue la ricorrente – ha più volte precisato come, non essendo ammissibile l’affermazione di una scelta unilaterale, la legge debba prevedere procedure idonee a consentire il superamento di un eventuale dissenso, mediante trattative reiterate o la designazione di un soggetto terzo. Solo l’eventuale protrarsi della situazione di stallo potrebbe legittimare il superamento dell’intesa, non senza strumenti di controllo successivo sulla correttezza politica ed istituzionale del procedimento e del provvedimento conclusivo (è citata la sentenza n. 33 del 2011 della Corte costituzionale, oltre alle sentenze n. 24 del 2007 e n. 121 del 2010). Ancora di recente – ricorda la Regione Toscana – è stata dichiarata l’illegittimità di una norma che conferiva al Governo un potere di deliberazione unilaterale sul solo presupposto del mancato conseguimento dell’intesa, giudicando irrilevante (perché non riferibile ad una trattativa da svolgere in termini di parità) la previsione che il Presidente della Regione interessata partecipasse alla riunione del Consiglio dei ministri convocata per l’esercizio del potere sostitutivo (sentenza n. 165 del 2011).

Né la clausola di salvezza delle competenze esclusive delle Regioni, né il formale rinvio al principio di leale collaborazione, varrebbero ad assicurare la conformità della disciplina impugnata al modello disegnato dalla giurisprudenza costituzionale, che guarda all’intesa come strumento effettivo ed imprescindibile di codecisione, in tutti i casi nei quali la Costituzione (attraverso i parametri evocati) rende indispensabile l’intesa stessa.

La norma censurata, poi, contrasterebbe con l’art. 120 Cost., conferendo al Governo poteri sostitutivi fuori dei casi previsti dalla citata disposizione costituzionale, e, in particolare, senza che si verifichi un preliminare inadempimento dell’ente sostituito riguardo ad una attività per esso obbligatoria (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 278 del 2010, ove la illegittimità della norma impugnata è stata esclusa solo in quanto è stata negata la sua riferibilità alle Regioni).

8.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, si è costituito nel giudizio con atto depositato in data 13 luglio 2012, chiedendo che le questioni prospettate dalla Regione Toscana vengano dichiarate inammissibili o, comunque, manifestamente infondate.

A sostegno delle proprie conclusioni l’Avvocatura generale riprende gli argomenti già illustrati con l’atto di intervento nel giudizio originato dal ricorso della Regione Veneto (reg. ric. n. 89 del 2012), alla cui sintesi si può quindi rinviare (supra, punto 2.).

9.– Con memoria depositata il 5 febbraio 2013 la Regione Toscana ha insistito per l’accoglimento del proprio ricorso.

Dopo aver ricordato che nei casi di «chiamata in sussidiarietà», ovvero di competenze intrecciate, deve ritenersi prescritta la cosiddetta «intesa forte», la ricorrente evidenzia come la Corte costituzionale abbia già negato che l’ordine costituzionale delle competenze possa essere derogato a fronte di situazioni «eccezionali» (è citata la sentenza n. 151 del 2012), ed abbia già dichiarato illegittima una disciplina analoga a quella impugnata nell’odierno giudizio (sentenza n. 179 del 2012). Con tale ultima decisione, in particolare, la Corte avrebbe confermato che la deliberazione unilaterale dello Stato non può essere configurata quale conseguenza automatica del mancato raggiungimento di una intesa, con «drastica previsione» della prevalenza della volontà di una sola parte.

Proprio questo, invece, sarebbe il senso della norma censurata, che non contiene il minimo riferimento a procedure di ricerca dell’intesa.

Considerato in diritto

1.– Con i ricorsi indicati in epigrafe, la Regione Veneto (reg. ric. n. 89 del 2012), la Regione Puglia (reg. ric. n. 91 del 2012) e la Regione Toscana (reg. ric. n. 92 del 2012) hanno proposto questioni di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35, e, tra queste, dell’articolo 61, comma 3.

La norma impugnata dispone che, fatta salva la competenza legislativa esclusiva delle Regioni, in caso di mancato raggiungimento dell’intesa richiesta con una o più Regioni per l’adozione di un atto amministrativo da parte dello Stato, il Consiglio dei ministri – ove ricorrano gravi esigenze di tutela della sicurezza, della salute, dell’ambiente o dei beni culturali o si debba evitare un grave danno all’Erario – può, nel rispetto del principio di leale collaborazione, deliberare motivatamente l’atto medesimo, anche senza l’assenso delle Regioni interessate, nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per la sua adozione da parte dell’organo competente. Per il disposto del comma 4 dello stesso art. 61 del d.l. n. 5 del 2012, la disposizione non si applica «alle intese previste dalle leggi costituzionali, alle Regioni a Statuto speciale e alle Province autonome di Trento e di Bolzano».

Secondo la Regione Veneto, la disciplina censurata viola l’art. 120 della Costituzione, in relazione al principio di leale collaborazione ed all’art. 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), in quanto compromette radicalmente l’esercizio delle attribuzioni regionali nei casi di competenza non esclusiva, assegnando valore decisivo alla volontà di una sola parte con il conferimento di poteri sostitutivi, senza favorire la reiterazione delle trattative al fine di giungere all’intesa.

Secondo la Regione Puglia, invece, la norma in questione contrasta con gli artt. 117, commi terzo e quarto, 118, commi primo e secondo, 119, commi primo e secondo, Cost., nonché con il principio di leale collaborazione, in quanto consente al Governo di attivare meccanismi sostitutivi dell’intesa con le Regioni anche quando tale intesa sia costituzionalmente necessaria, così violando tutti i parametri indicati.

La Regione Toscana prospetta, a sua volta, una violazione degli artt. 117, commi terzo e quarto, 118, commi primo e secondo, 119, commi primo e secondo, e 120 Cost., nonché del principio di leale collaborazione, in quanto la norma impugnata consentirebbe allo Stato di superare in modo unilaterale la necessità dell’intesa con le Regioni, anche quando la stessa è imposta dai parametri costituzionali evocati. La disciplina censurata provocherebbe, inoltre, una lesione delle prerogative regionali tanto in caso di competenza esclusiva che riguardo ad ipotesi di competenza concorrente. Sarebbero conferiti poteri sostitutivi al Governo, infine, fuori dei casi previsti dall’art. 120 Cost., e, in particolare, anche quando non si verifichi un preliminare inadempimento dell’ente sostituito riguardo ad una attività per esso obbligatoria.

2.– Il Presidente del Consiglio dei ministri si è costituito in tutti i tre giudizi indicati, assumendo che le questioni sarebbero inammissibili o infondate.

3.– Riservata a separate pronunce la decisione sull’impugnazione delle altre disposizioni contenute nel d.l. n. 5 del 2012, vengono in esame in questa sede le questioni di legittimità costituzionale relative all’art. 61, comma 3.

I giudizi così separati e delimitati, in considerazione della loro connessione oggettiva, devono essere riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

4.– Le questioni proposte dalle Regioni ricorrenti sono fondate, nei termini di seguito precisati.

4.1.– Questa Corte, nella sua giurisprudenza, ha enucleato una serie di principi, che incidono direttamente sulla fattispecie oggetto del presente giudizio.

In primo luogo, nei casi in cui sia prescritta una intesa “in senso forte” tra Stato e Regioni – ad esempio, per l’esercizio unitario statale, in applicazione del principio di sussidiarietà, di funzioni attribuite alla competenza regionale – il mancato raggiungimento dell’accordo non legittima, di per sé, l’assunzione unilaterale di un provvedimento. Si tratta infatti di «atti a struttura necessariamente bilaterale», non sostituibili da una determinazione del solo Stato (sentenza n. 383 del 2005).

Non è sufficiente, in ogni caso, il formale riferimento alla necessaria osservanza del principio di leale collaborazione. Devono essere previste procedure di reiterazione delle trattative, con l’impiego di specifici strumenti di mediazione (ad esempio, la designazione di commissioni paritetiche o di soggetti “terzi”), ai quali possono aggiungersi ulteriori garanzie della bilateralità, come, ad esempio, la partecipazione della Regione alle fasi preparatorie del provvedimento statale (sentenze n. 33 e n. 165 del 2011).

L’assunzione unilaterale dell’atto non può pertanto essere prevista come «mera conseguenza automatica del mancato raggiungimento dell’intesa», con sacrificio della sfera di competenza costituzionalmente attribuita alla Regione e violazione, per l’effetto, del principio di leale collaborazione (sentenza n. 179 del 2012).

4.2.– Il rilievo nazionale degli interessi menzionati nella norma censurata non è da solo sufficiente a rendere legittimo il superamento dei limiti alla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni fissati dal riparto costituzionale delle competenze. Difatti, l’accentramento dell’esercizio di funzioni amministrative da parte dello Stato «può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà» (sentenza n. 303 del 2003).

Il semplice decorso del tempo – previsto dalla norma impugnata come unica condizione per l’adozione unilaterale dell’atto ad opera dello Stato – per sua natura prescinde completamente dall’osservanza, da parte di Stato e Regioni, di comportamenti ispirati al principio di leale collaborazione. Quale che sia l’atteggiamento delle parti nei sessanta giorni successivi alla scadenza del termine per l’adozione dell’atto, si verifica, secondo la richiamata previsione legislativa statale, la concentrazione della potestà di decidere in capo ad una di esse. Ciò anche nell’ipotesi che proprio lo Stato abbia determinato, con l’inerzia o con altri comportamenti elusivi, l’inutile decorrenza del termine.

Per le ragioni esposte, non può essere condiviso l’assunto della difesa erariale, che la prestazione collaborativa da parte dello Stato possa ridursi alla mera attesa della scadenza del termine.

4.3.– Quanto al riferimento – da parte del resistente – alla eccezionalità dell’attuale congiuntura economica e finanziaria, si deve ricordare che questa Corte ha ripetutamente affermato come la Costituzione non consenta che una situazione di necessità «possa legittimare lo Stato ad esercitare funzioni legislative in modo da sospendere le garanzie costituzionali di autonomia degli enti territoriali previste, in particolare, dall’art. 117 Cost.» (sentenza n. 148 del 2012). Lo Stato è sempre tenuto ad «affrontare l’emergenza finanziaria predisponendo rimedi che siano consentiti dall’ordinamento costituzionale» (sentenza n. 151 del 2012).

4.4.– Non è peraltro praticabile una interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata, giacché il suo tenore testuale esclude che possano trovare idonea attuazione i principi che reggono la leale collaborazione tra Stato e Regioni, quali emergono dalle norme costituzionali e dalla giurisprudenza di questa Corte. Difatti, per poter giungere ad un esito interpretativo compatibile con i detti principi costituzionali, sarebbe necessario estrarre dal combinato disposto dei commi 3 e 4 dell’art. 61 del d.l. n. 5 del 2012 l’esclusione dell’applicabilità del potere unilaterale dello Stato di emanare l’atto, in assenza di intesa, a tutti i casi in cui questa sia costituzionalmente necessaria, non solo per diretta previsione della Costituzione o di leggi costituzionali (precipuamente, gli statuti delle Regioni speciali), ma anche nelle ipotesi di esercizio accentrato di funzioni amministrative e legislative, in base al principio di sussidiarietà, di cui all’art. 118 Cost. Nell’esclusione dovrebbero inoltre rientrare le molteplici fattispecie di incroci o intrecci tra funzioni statali e regionali, tali da rendere impossibile o dannosa una netta separazione e rendere quindi inevitabile il raggiungimento di accordi tra Stato e Regioni, come modalità elettiva di armonica composizione dei rispettivi interessi costituzionalmente tutelati (ex plurimis, sentenze n. 27 del 2010, n. 168 del 2008, n. 50 del 2005, n. 308 del 2003).

Con un certo sforzo ermeneutico si potrebbe ritenere che il riferimento alle leggi costituzionali comprenda anche quello alla stessa Costituzione, e che siano pertanto salvaguardate le sfere di competenza delle Regioni a statuto speciale (previste da leggi costituzionali) e le competenze residuali delle Regioni ordinarie (previste dalla stessa Costituzione), pur in presenza dell’esercizio, da parte dello Stato, di funzioni regionali, in base al principio di sussidiarietà (art. 118, primo comma, Cost.). Non è possibile invece dedurre dalle disposizioni citate l’esclusione del potere di decisione unilaterale dello Stato nelle variegate ipotesi di collaborazione necessaria Stato-Regioni sopra richiamate, che possono coinvolgere tutte le competenze (esclusiva, concorrente e residuale) dello Stato e delle Regioni a causa dell’impossibilità di ricondurre un dato oggetto nell’ambito di una sola di esse, senza arrecare danno agli interessi sottostanti alle altre, che godono di eguale tutela costituzionale. Rimarrebbero, in ogni caso, ampi margini di incertezza, incompatibili con le norme sul riparto delle competenze e con il principio di leale collaborazione, così come emergono dalla giurisprudenza di questa Corte.

L’insufficienza dell’interpretazione adeguatrice prospettata dalla difesa statale rende inevitabile la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata per violazione dell’art. 117 Cost. e del principio di leale collaborazione tra Stato e Regioni.

5.– Sono assorbite le altre censure di legittimità costituzionale prospettate dalle Regioni ricorrenti.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle questioni di legittimità costituzionale riguardanti le altre disposizioni contenute nel decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 (Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 4 aprile 2012, n. 35,

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 61, comma 3, del d.l. n. 5 del 2012, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 35 del 2012.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 marzo 2013.

Depositata in Cancelleria il 15 marzo 2013.

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