Pres.Orciuolo – Est. Francavilla
Soc. Dolce Vita S.r.l. (avv. Tedeschini) c. Roma Capitale (Avv. R. Murra) e a.

sulla corretta individuazione della sanzione da irrogare, in caso di ristrutturazione edilizia in assenza di titolo o in difformità da esso su immobili compresi nella zona A ex art. 33, comma 4, D.P.R. 380/2001

Edilizia e Urbanistica – Abusi – Ristrutturazione edilizia senza titolo – Edifici in zona A – Applicazione della sola sanzione pecuniaria– Condizioni – Parere Soprintendenza

L’art. 33 comma 4° d.p.r. n. 380/01 deve essere interpretato nel senso che per gli immobili in zona A è la Soprintendenza, in quanto organo competente ex lege, a valutare se il particolare pregio del manufatto giustifichi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; qualora ciò non avvenga il Comune può evitare di irrogare la demolizione solo nell’ipotesi generale prevista dal comma 2 dell’art. 33 ovvero nel caso di impossibilità tecnica di ripristino da intendersi riferita al pericolo di pregiudizio per la parte conforme dell’immobile, da ritenersi insussistente nella fattispecie in ragione della natura delle opere abusive contestate e della mancanza di specifica deduzione di parte ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2318 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

DOLCE VITA S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, largo Messico n. 7 presso lo studio dell’avv. Federico Tedeschini che, unitamente all’avv. Paola Conticiani, la rappresenta e difende nel presente giudizio

– ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21 presso la sede dell’avvocatura comunale e rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’avv. Rodolfo Murra;
– MUNICIPIO I DI ROMA CAPITALE, in persona del legale rappresentante p.t. – non costituito in giudizio

dei seguenti atti:

a) determinazione dirigenziale n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230 con cui Roma Capitale ha ingiunto la demolizione delle opere ivi indicate;

b) verbale di accertamento tecnico dell’abuso prot. n. 60229 del 29/07/10;

c) atti connessi ivi compresi, ove necessario, la determinazione dirigenziale n. 970 del 27/05/10 di sospensione dei lavori, la comunicazione di constatata violazione urbanistica del 20/05/10 prot. n. 80139/10 nonché la nota del 15/02/10 prot. n. 12184 emessa dall’Unità Organizzativa Tecnica del Municipio I di Roma Capitale, tutti già impugnati con il ricorso n. 8754/10 R.G.;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 3 marzo 2011 e depositato il 16 marzo 2011 la Dolce Vita s.r.l. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230 con cui Roma Capitale, sulla base degli atti endoprocedimentali e connessi in epigrafe riportati (anch’essi gravati), ha ingiunto la demolizione delle opere ivi indicate.

Roma Capitale, costituitasi in giudizio con comparsa depositata il 24 marzo 2011, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Il Municipio I di Roma Capitale, benché ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Con ordinanza n. 2888/11 del 31 marzo 2011 il Tribunale ha chiesto a Roma Capitale di depositare la documentazione ivi indicata.

Con ricorso notificato in date 09/06/11 e 10/06/11 la Dolce Vita s.r.l. ha proposto motivi aggiunti avverso gli atti già gravati in via principale.

Con ordinanza n. 5986/11 del 5 luglio 2011 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente.

All’udienza pubblica del 26 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.

La Dolce Vita s.r.l. impugna la determinazione dirigenziale n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230 con cui Roma Capitale, sulla base degli atti endoprocedimentali e connessi in epigrafe riportati (anch’essi gravati), ha ingiunto la demolizione delle opere ivi indicate.

Va, innanzi tutto, rilevato che l’oggetto della decisione di merito del Tribunale è costituito esclusivamente dalla determinazione dirigenziale di demolizione n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230.

Ed, infatti, l’impugnazione degli altri atti, per altro formulata per alcuni di essi in via eventuale (“ove necessario” è scritto nell’epigrafe del ricorso), è da ritenersi irricevibile, in quanto proposta oltre il termine decadenziale d’impugnazione (come si evince dal fatto che gli atti in esame risultano oggetto di altro precedente giudizio, secondo quanto dedotto dalla stessa esponente) e (per quanto attiene al verbale di accertamento tecnico dell’abuso prot. n. 60229 del 29/07/10) inammissibile per difetto d’interesse in quanto concernente un atto endoprocedimentale e, come tale, non lesivo dell’interesse della ricorrente.

Ciò posto va, poi, evidenziato che con la determinazione dirigenziale n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230 Roma Capitale ha ingiunto la demolizione ed il ripristino degli abusi ivi indicati e consistenti nel mutamento di destinazione d’uso e nell’accorpamento dei locali interrati, nell’ampliamento di tre bocche di lupo corrispondenti a piazza della Quercia, nella realizzazione di una nuova finestra su via dei Venti e di una nuova scala in zona T1 di PRG, nella realizzazione di una canna fumaria e di una tenda e nella “mancata osservanza della disciplina transitoria per gli interventi in edifici oggetto di condono edilizio” (così nel provvedimento impugnato).

Con la prima censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 3, 10, 22, 31 e 37 d.p.r. n. 380/01 nonché 3 l. n. 241/90 ed eccesso di potere sotto vari profili deducendo, in particolare, che nella fattispecie mancherebbero “i presupposti per l’applicazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001 in concreto invocato dall’amministrazione resistente nel comminare la sanzione demolitoria alle difformità contestate” (pag. 12 dell’atto introduttivo) non ricorrendo, tra l’altro, alcuna delle ipotesi di variazione essenziale al permesso di costruire previste dall’art. 32 d.p.r. n. 380/01.

Il motivo è infondato.

Dall’esame del provvedimento impugnato emerge che nella fattispecie l’amministrazione comunale ha applicato non già le norme (artt. 31 e 32 d.p.r. n. 380/01) poste a fondamento della censura ma l’art. 33 d.p.r. n. 380/01 come si evince dal riferimento, presente nell’atto, all’art. 16 l. r.n. 15/08 e alla qualificazione dell’intervento – corretta – come “ristrutturazione edilizia” senza titolo abilitativo.

Non conferente, pertanto, risulta il richiamo, presente nel gravame, a norme, quali gli artt. 31 e 32 d.p.r. n. 380/01, che sanzionano una fattispecie diversa da quella effettivamente contestata.

Con la seconda censura la ricorrente contesta l’esistenza di abusi edilizi tali da legittimare la sanzione demolitoria e ripristinatoria in concreto irrogata.

Il motivo è fondato nei soli limiti di quanto in prosieguo specificato.

Va, innanzi tutto, rilevato che, come correttamente prospettato dalla ricorrente, quanto contestato al punto a) del provvedimento impugnato, secondo cui “agli atti non risultano, relativamente all’unità immobiliare in oggetto, le planimetrie catastali d’impianto (anno 1939 – 1940)” non costituisce ex sé abuso edilizio né legittima l’irrogazione della sanzione ripristinatoria trattandosi di circostanza che, al più, qualora imputabile alla ricorrente (il che non risulta, invero, dimostrato) avrebbe dovuto essere fatta valere in sede istruttoria nell’ambito dei procedimenti amministrativi scaturiti dalle istanze di condono edilizio e dalle denunce d’inizio di attività presentate per l’immobile oggetto di causa.

Con riferimento, poi, alle contestazioni sub b) e c) del provvedimento impugnato, relative al mutamento di destinazione d’uso e all’accorpamento dei locali interrati, il Tribunale ritiene esistenti i vizi di eccesso di potere e violazione dell’art. 32 d. l. n. 269/03 prospettati in relazione alla dedotta impossibilità di sanzionare gli interventi ivi indicati.

Dall’esame del provvedimento impugnato emerge che Roma Capitale dubita della correttezza della domanda di condono prot. n. 187661 del 10 dicembre 2004, con cui la ricorrente ha chiesto la sanatoria degli illeciti realizzati ai piani interrati e consistenti nel “cambio di destinazione d’uso da magazzino a commerciale per una superficie di mq. 70 e mc. 210,00 con accorpamento ai locali superiori”, evidenziando, in particolare (punti b e c del provvedimento impugnato) che, malgrado nell’istanza di sanatoria le opere risultino ultimate alla data del 31 marzo 2003, esse non figurano nei successivi atti di acquisto; inoltre, sarebbe stata indicata, come oggetto di condono, una superficie pari a 70 mq. e riguardante particelle catastali, destinate a scale e corridoi, diverse da quelle effettivamente interessate.

Le circostanze in esame non legittimano, però, l’adozione della sanzione demolitoria in quanto avrebbero dovuto essere valutate nell’ambito del procedimento di condono scaturito dalla presentazione della relativa domanda la cui definizione con provvedimento espresso costituisce ineludibile presupposto, secondo quanto risulta dall’art. 38 l. n. 47/85 richiamato dall’art. 32 d. l. n. 269/03, per l’adozione della sanzione demolitoria avente ad oggetto le medesime opere (in questo senso da ultimo, TAR Lazio – Roma n. 7190/11).

Per altro, anche nel merito, le circostanze indicate ai punti b) e c) del provvedimento impugnato non sono indicative degli abusi ivi contestati dal momento che, come correttamente prospettato in parte qua nella seconda censura, l’indicazione dello stato di fatto effettivo degli immobili è potuta emergere solo allorché l’ordinamento (con l’entrata in vigore della normativa sul condono) lo ha consentito, pena l’autodenuncia dell’abuso e la conseguente incommerciabilità del bene (da ciò l’irrilevanza della mancata indicazione degli atti di acquisto del 01/04/04 e del 14/06/04), mentre ogni questione sull’individuazione delle particelle oggetto di condono deve essere valutata nell’ambito del procedimento di sanatoria.

Per quanto attiene al procedimento penale in corso, menzionato da Roma Capitale nella memoria depositata il 27/04/11 e negli atti alla stessa allegati ed avente ad oggetto l’istanza di condono presentata dalla ricorrente, se ne deve affermare l’irrilevanza in questa sede in assenza di statuizioni giurisdizionali, ad esso riconducibili, aventi forza di giudicato.

Passando, poi, all’esame degli ulteriori interventi contestati e a quanto dedotto con la seconda censura, si rileva quanto segue.

Non può essere condivisa la prospettazione di parte ricorrente allorché deduce che l’opera indicata al punto d) del provvedimento impugnato, consistente nell’ampliamento di tre bocche di lupo, sarebbe assistita da idoneo titolo abilitativo e, precisamente, dalla d.i.a. prot. n. 63076 del 01/08/06.

Con la nota prot. n. 63076 del 01/08/06, infatti, la ricorrente si è limitata a presentare un’integrazione della denuncia d’inizio di attività prot. n. 58755 del 18 agosto 2005 attraverso il deposito di due nuovi elaborati grafici relativi al “post operam” dei piani terra ed interrato in cui, per la prima volta, compaiono le intercapedini per bocca di lupo con keller a protezione.

Secondo quanto risulta dal verbale di accertamento dell’abuso prot. n. 12184/2010 sul posto è stata riscontrata “l’apertura al piano interrato di tre asole corrispondenti ad altrettanti vani intercapedine (di mq. 1,20 ciascuno) ottenuti mediante scavo verso la superficie della piazza; le tre intercapedini al piano terra risultano finite da corrispondenti griglie orizzontali disposte su suolo pubblico e sullo stesso piano di quota di calpestio della piazza e al piano interrato con rivestimento e pavimentazione in mattonelle e verso l’immobile la parete verticale è stata completata…da finestre allo scopo di dotare il piano interrato di luce e aria diretta”.

In sostanza, risultano creati volumi interrati che, però, non compaiono nella denuncia d’inizio di attività prot. n. 58755 del 18 agosto 2005 e nella asseverazione ex art. 23 comma 1° d.p.r. n. 380/01 alla stessa allegata ma solo negli elaborati grafici depositati con l’integrazione oggetto della nota prot. n. 63076 del 01/08/06.

Le opere in esame, pertanto, non sono assistite da idoneo titolo abilitativo non essendo rappresentate nella relazione del progettista che ne avrebbe dovuto asseverare, come prescritto dall’art. 23 comma 1° d.p.r. n. 380/01, la relativa conformità allo strumento urbanistico (in questo senso anche TAR Lazio – Roma n. 35023/10).

Ad analoga conclusione deve pervenirsi per la finestra realizzata su via dei Venti, contestata al punto e) del provvedimento impugnato, che, contrariamente a quanto dedotto nella seconda censura, non è presente nella d.i.a.prot. n. 58755 del 18/08/05 ed, in particolare, nella relazione asseverata e nei grafici alla stessa allegati.

La dedotta preesistenza della finestra stessa, poi, non ne legittima la riapertura senza titolo edilizio in quanto l’intervento in esame comporta, comunque, la modifica del prospetto e, pertanto, deve essere qualificato come “ristrutturazione edilizia”.

Per quanto concerne la scala il Tribunale evidenzia che la stessa, al pari dell’opera contestata al punto d) del provvedimento impugnato (tre bocche di lupo) di cui in precedenza si è dato atto, non figura nella relazione asseverata ma solo nei grafici allegati alla denuncia d’inizio di attività prot. n. 58755 del 18/08/05 che è stata modificata, quanto a disposizione della scala stessa, dall’elaborato grafico depositato con nota prot. n. 32056 dell’11 aprile 2006.

L’opera, pertanto, non risulta assistita da idoneo titolo abilitativo non essendosi la relazione asseverata del progettista espressa sulla conformità del manufatto alla normativa urbanistica; per altro, la stessa norma invocata dalla ricorrente (art. 4 della disciplina transitoria del P.R.G. all’epoca vigente), nel consentire in zona A solo il “rifacimento e consolidamento di strutture fatiscenti (murature, solai di calpestio, di copertura e scale)”, non può essere ritenuta applicabile alla fattispecie in mancanza della prova della fatiscenza delle preesistenti strutture laddove lo spostamento (da un civico all’altro di via della Quercia) della scala è stato, in realtà, determinato dalla necessità di accorpare i locali.

Per quanto concerne, poi, la canna fumaria la stessa ricorrente deduce di avere spontaneamente eseguito la prescrizione ripristinatoria e, pertanto, la censura, in parte qua, si appalesa inammissibile per difetto d’interesse; in ogni caso la realizzazione di un tratto di canna fumaria in rame, diverso dalla preesistente struttura in muratura interna, costituisce alterazione del prospetto ed integra un intervento di ristrutturazione edilizia che, ai sensi degli artt. 3 e 10 lettera c) d.p.r. n. 380/01, avrebbe dovuto essere assentito con permesso di costruire.

In ordine alla tenda, infine, non può condividersi l’interpretazione di parte ricorrente circa l’incompatibilità tra gli articoli 50 del regolamento edilizio del Comune di Roma e 6 punto f della delibera del Consiglio comunale n. 260/97, posti a fondamento della prescrizione demolitoria, e l’allegato B alla delibera di Consiglio comunale n. 119/05 che, nel consentire la realizzazione di “tende in aggetto da muro”, non vanifica il limite del rispetto dei “sesti delle porte” previsto dalle norme in precedenza citate.

Per quanto concerne, infine, la “mancata osservanza della disciplina transitoria per gli interventi in edifici di condono edilizio”, contestata al punto l) dell’atto gravato, il Tribunale rileva che la carenza documentale ad essa sottesa avrebbe dovuto essere contestata nell’ambito dei procedimenti amministrativi scaturiti dalle denunce d’inizio di attività presenti in atti attraverso una richiesta d’integrazione istruttoria o, al più, mediante l’ordine di non eseguire l’intervento ex art. 23 comma 6° d.p.r. n. 380/01: sul punto, pertanto, la specifica censura formulata dai ricorrenti merita di essere condivisa.

Con il ricorso depositato in data 17 giugno 2011 la ricorrente propone, poi, all’esito del deposito del verbale di accertamento del 29/07/10 e della nota prot. n. 47361 del 15/06/10 con la quale il Comune di Roma (trattandosi di immobile compreso in zona A) ha chiesto alla Soprintendenza il parere in ordine alla demolizione ex art. 33 d.p.r. n. 380/01, un motivo aggiunto deducendo, in particolare, la violazione del citato art. 33 in quanto il Comune avrebbe adottato la sanzione senza motivare in ordine all’esito della richiesta del parere alla Soprintendenza e, comunque, alle valutazioni che l’hanno indotto a prescegliere la misura repressiva reale e a ritenere che le opere da rimuovere non comportino pregiudizio per le strutture preesistenti regolarmente autorizzate.

Il motivo è infondato.

L’art. 33 comma 4° d.p.r. n. 380/01 prevede che “qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell’ufficio richiede all’amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente”.

Nella fattispecie l’iter procedimentale previsto dalla norma in esame risulta rispettato avendo Roma Capitale con la nota del 15/06/10 richiesto alla Soprintendenza il parere di competenza che non è stato dalla stessa reso nel termine previsto.

La mancata espressione del parere ha legittimato l’adozione della sanzione demolitoria da parte del Comune né in tale ipotesi l’ente ha l’obbligo di esternare, attraverso uno specifico onere motivazionale, la scelta tra sanzione pecuniaria e demolitoria la quale ultima costituisce la misura ordinariamente applicabile in ipotesi, quali quella in esame, di ristrutturazione edilizia senza titolo.

In altri termini, l’art. 33 comma 4° d.p.r. n. 380/01 deve essere interpretato nel senso che per gli immobili in zona A è la Soprintendenza, in quanto organo competente ex lege, a valutare se il particolare pregio del manufatto giustifichi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; qualora ciò non avvenga il Comune può evitare di irrogare la demolizione solo nell’ipotesi generale prevista dal comma 2 dell’art. 33 ovvero nel caso di impossibilità tecnica di ripristino da intendersi riferita al pericolo di pregiudizio per la parte conforme dell’immobile, da ritenersi insussistente nella fattispecie in ragione della natura delle opere abusive contestate e della mancanza di specifica deduzione di parte ricorrente.

Per questi motivi il ricorso è parzialmente fondato e merita accoglimento nei limiti di quanto specificato in precedenza.

Va, pertanto, annullata la gravata determinazione dirigenziale di demolizione n. 2377 del 23/11/10 prot. n. 93230 nella sola parte in cui la stessa ha ad oggetto le contestazioni di cui ai punti ivi indicati sub A), B), C) ed L).

L’accoglimento solo parziale del ricorso giustifica, ai sensi degli artt. 26 d. lgs. n. 104/92 e 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) accoglie il ricorso nei limiti di quanto specificato in motivazione;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 15/3/2012 n.2526 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
Ricorsi riuniti proposti rispettivamente da :
– D. Ballerini ed altri (Avv.ti D.M. Traina e L. Gracili) E.Ballerini ed altro (Avv.ti B. Amadio e N. Giallongo) ed L. Ballerini Avv.ti L. Gracili e C. Picchiotti) contro la Prefettura di Firenze (Avvocatura dello Stato) e Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. già Ferrovie dello Stato s.p.a. (Avv. S. Grassi) e nei confronti di Soc. C.I.R. Costruzioni s.r.l. in amministrazione straordinaria (non costituita)
– E. Ballerini ed altri (Avv. D.M. Traina) e L. Ballerini (Avv. A. Vascellari) U. Ballerini ed altra (Avv. N. Giallongo) contro la Prefettura di Firenze (Avvocatura dello Stato) e Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. già Ferrovie dello Stato s.p.a. (Avv. S. Grassi) e nei confronti di Soc. C.I.R. Costruzioni s.r.l. in amministrazione straordinaria (non costituita)

la comunicazione di avvio del procedimento nel rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità non è necessaria laddove la d.p.u. sia avvenuta ex lege; sulla inconfigurabilità dell’occupazione appropriativa in presenza di esproprio legittimo e per la sola scadenza del termine dell’occupazione ed irreversibile trasformazione, e sull’inapplicabilità del principio tempus regit actum

1. Espropriazione per p.u. – Rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità – Comunicazione di avvio procedimento – Necessità – Dichiarazione di pubblica utilità e rinnovo ex lege – Irrilevanza della comunicazione di avvio

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione appropriativa – Presupposti – Provvedimento di esproprio emanato nei termini – Mera scadenza del termine dell’occupazione legittima – Irreversibile trasformazione – Inconfigurabilità dell’occupazione appropriativa –

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione appropriativa – Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – Espunsione dall’ordinamento – Principio tempus regit actum – Inapplicabilità

1. Seppure di norma occorre la comunicazione di avvio procedimento ai fini del rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità, tuttavia la sua mancanza non inficia l’atto finale laddove la dichiarazione di pubblica utilità (ed il suo rinnovo) siano stati assunti in base alla legge (art. 25, legge 17 maggio 1985, n. 210) poichè in tal caso l’apporto collaborativo del privato sarebbe stato sostanzialmente inutile in quanto l’autorità espropriante ha agito per realizzare un programma di opere la cui approvazione ha ex se trasformato il diritto di proprietà dei ricorrenti in interesse legittimo, e avendo così disposto in base ad una norma di legge non avrebbe potuto assumere alcuna diversa determinazione contrastante

2. Presupposto per il verificarsi del fenomeno dell’occupazione appropriativa è (rectius: era) la perdita del potere espropriativo da parte dell’Amministrazione (o soggetto equiparato) la quale, pur avendo già realizzato l’opera pubblica, non é più in grado di traslare a sé la proprietà dei terreni su cui la stessa insiste per la perdita del potere ablatorio conseguente alla scadenza dei termini per l’ultimazione della procedura. In tal caso effettivamente sussiste quel conflitto di interessi che giustifica (rectius: giustificava) l’istituto espunto dall’ordinamento in forza delle note pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ex multis, sentenza 30 maggio 2006). Ritenere però che il fenomeno dell’occupazione appropriativa si verifichi anche in costanza del potere espropriativo, pur essendo emanato nei termini il provvedimento di esproprio, per il solo fatto della scadenza del termine dell’occupazione legittima del fondo e dell’irreversibile trasformazione del medesimo, renderebbe l’istituto privo di causa. In tale ipotesi infatti non esiste (ancora) quel conflitto di interessi sopra rappresentato poiché il soggetto espropriante (ancora) possiede il potere di apprendere legittimamente il fondo. Non si comprende cioè quale sia, in tale fattispecie, la ratio dell’istituto né si comprende come un fatto (la realizzazione dell’opera pubblica dopo la scadenza del termine di occupazione legittima) possa comportare l’annullamento del potere espropriativo fondato su un provvedimento legittimo. Ne consegue in tale ipotesi l’impossibilità di utilizzo dell’istituto dell’occupazione appropriativa

3. L’istituto dell’occupazione appropriativa è stato espunto dall’ordinamento in forza di una serie di pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ex multis, sentenza 30 maggio 2006) in quanto ritenuto contrastante con l’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla Convenzione europea sui diritti dell’uomo. In tal modo non è stata inserita una nuova norma nell’ordinamento ma è stata data corretta interpretazione da parte dell’organo competente ad una disposizione già operante nell’ordinamento stesso, la quale pertanto non può non trovare applicazione ai rapporti giuridici che non siano ancora esauriti. Errata sul punto è quindi l’invocazione del principio tempus regit actum poiché non si tratta di giudicare un fatto o un provvedimento secondo la normativa sopravvenuta, ma di dare la corretta applicazione ad una normativa che già era operante all’epoca dei fatti di causa secondo le indicazioni della Corte Europea che non possono non vincolare il giudicante se la controversia non abbia ancora avuto una decisione definitiva

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1307 del 2001, proposto da:

Daniela Ballerini, Elena Ballerini, Maria Chiara Ballerini e Giuseppe Ballerini, rappresentati e difesi dagli avvocati Duccio Maria Traina e Luisa Gracili, con domicilio eletto presso la seconda in Firenze, via dei Servi 38;
Elisabetta Ballerini e Ugo Ballerini, rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Amadio e Natale Giallongo, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Vittorio Alfieri 19;
Lucia Ballerini, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Gracili e Carolina Picchiotti, con domicilio eletto presso la prima in Firenze, via dei Servi 38;

la Prefettura di Firenze in persona del Prefetto in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. già Ferrovie dello Stato s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Grassi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, corso Italia 2;

Soc. C.I.R. Costruzioni s.r.l. in amministrazione straordinaria in persona dei commissari liquidatori in carica, n.c.;

sul ricorso numero di registro generale 919 del 2008, proposto da:
Elena Ballerini, Daniela Ballerini, Giuseppe Ballerini e Maria Chiara Ballerini, rappresentati e difesi dall’avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora 14; Lucia Ballerini, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Vascellari, con domicilio eletto presso l’avv. Duccio Maria Traina in Firenze, via Lamarmora 14; Ugo Ballerini ed Elisabetta Ballerini, rappresentati e difesi dall’avv. Natale Giallongo, con domicilio eletto presso l’avv. Duccio Maria Traina in Firenze, via Lamarmora 14;

la Prefettura di Firenze in persona del Prefetto in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. già Ferrovie dello Stato s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Grassi, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, corso Italia 2;

Soc. C.I.R. Costruzioni s.r.l. in amministrazione straordinaria in persona dei commissari liquidatori in carica, n.c.;

per l’annullamento del decreto di esproprio prot. n. 3383/91, Rep. n. 6478, emesso dal Prefetto della Provincia di Firenze il 10.11.2000 e notificato in data 22.3.2001, con il quale “è pronunciato a favore delle Ferrovie dello Stato s.p.a. l’espropriazione e l’asservimento dei beni immobili siti nel Comune di Firenze, occorrenti per i lavori di costruzione della sede a doppio binario del quadruplicamento del tratto Firenze-Empoli della linea Firenze-Pisa e la realizzazione delle opere preliminari del nuovo centro di manutenzione e pulizia di Firenze-Osmannoro” e di ogni qualsiasi altro atto presupposto, ivi compresa, per quanto occorrer possa, l’ordinanza di esecutorietà del Piano n. 3383/91 del 20.2.1997 emessa dal Prefetto della Provincia di Firenze e la delibera del 13.11.1997 con la quale il Referente di Progetto delle Ferrovie dello Stato dichiarava “ex novo” la pubblica utilità, l’urgenza e l’indifferibilità dei lavori determinando i nuovi termini delle procedure espropriative, nonché di ogni altro atto connesso e consequenziale;

quanto al ricorso n. 919 del 2008:

per la condanna alla restituzione in pristino dei terreni di proprietà dei ricorrenti ovvero al risarcimento dei danni subiti a causa dell’occupazione acquisitiva degli stessi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Prefettura di Firenze e Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (già Ferrovie dello Stato s.p.a.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2012 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti nell’attuale controversia sono proprietari di alcuni appezzamenti di terreno che sono stati occupati ed irreversibilmente trasformati per realizzare opere pubbliche ferroviarie, consistenti nel quadruplicamento del tratto Firenze-Empoli della linea ferroviaria Firenze-Pisa e nella costruzione delle opere preliminari della nuova officina grandi riparazioni di Firenze Osmannoro.

Le opere sono state dichiarate di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza con deliberazione 13 novembre 1991, n. 101, dell’allora Ente Ferrovie dello Stato la quale fissava in un anno il termine per l’inizio dei lavori e delle espropriazioni, e rispettivamente in cinque e sei anni il termine per il completamento degli uni e delle altre decorrenti dalla data dello stesso provvedimento.

Il Prefetto di Firenze, con decreto 17 giugno 1992 n. 3383, ha poi disposto l’occupazione d’urgenza dei fondi con durata di sei anni a decorrere dal 13 novembre 1991. Il decreto non è stato rinnovato.

Avverso tali provvedimenti i signori Ballerini Ugo, Lucia ed Elisabetta hanno proposto innanzi a questo Tribunale Amministrativo i ricorsi rubricati sub R.g. nn. 1083/92, che è stato dichiarato perento con decreto presidenziale 5 dicembre 2006 n. 7126, e 826/93 che è stato respinto con sentenza 17 luglio 2008, n. 1782.

A seguito del decreto la società Co.Ge.I., cui a seguito di fallimento è subentrata un’associazione temporanea d’impresa guidata dalla C.I.R. Costruzioni s.r.l., ha occupato i terreni trasformandoli irreversibilmente con la realizzazione delle opere.

Nelle more della definizione della procedura espropriativa la soc. Ferrovie dello Stato s.p.a., subentrata all’Ente Ferrovie dello Stato, ha rinnovato la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità dei lavori con delibera 13 novembre 1997 fissando, per quanto di interesse nella presente sede, in sei mesi l’inizio e in tre anni la conclusione delle procedure per l’espropriazione decorrenti dalla data dello stesso provvedimento.

I ricorrenti hanno allora citato innanzi al Tribunale Civile la Ferrovie dello Stato s.p.a. e il fallimento Co.Ge.I. quale concessionario delle opere, per sentirli condannare alla corresponsione dell’indennità di occupazione d’urgenza e al risarcimento del danno per la perdita della proprietà dei terreni e la diminuzione di valore di una particella rimasta interclusa tra l’opera e l’autostrada, ovvero a restituire i terreni con remissione in pristino.

Successivamente il Prefetto di Firenze ha notificato il decreto di esproprio n. 3383/91 del 10 novembre 2000, e i ricorrenti hanno quindi citato avanti al Tribunale Civile la Prefettura, la soc. Ferrovie dello Stato s.p.a. e la C.I.R. Costruzioni s.r.l. per sentir dichiarare la nullità del decreto di esproprio e contestualmente proposto ricorso per il suo annullamento innanzi a questo Tribunale Amministrativo, notificato il 15 maggio 2001 e depositato il 12 giugno 2001, rubricato sub R.g. n. 1307/2001, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti la Prefettura di Firenze, la C.I.R. Costruzioni s.r.l. e la società Ferrovie dello Stato s.p.a. ora Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito.

Nelle more del giudizio la ricorrente Elisabetta Ballerini ha stipulato un accordo transattivo con la controparte.

Con ordinanza di questo Tribunale Amministrativo 12 maggio 2011, n. 825, è stata dichiarata l’interruzione del processo.

Con atto notificato il 15 settembre 2011 e depositato il 29 settembre 2011 i ricorrenti Elena, Daniela Giuseppe e Maria Chiara Ballerini hanno riassunto la causa. La signora Lucia Ballerini ha a sua volta riassunto la causa con atto notificato il 27 settembre 2011 e depositato l’11 ottobre 2011. I signori Ugo ed Elisabetta Ballerini si sono costituiti con memoria depositata il 13 ottobre 2011.

All’udienza del 15 febbraio 2012 la causa é stata trattenuta in decisione.

2. Nel giudizio civile promosso per sentir dichiarare la nullità del decreto di esproprio è stato proposto regolamento di giurisdizione e la Corte di Cassazione, con ordinanza 27 novembre 2007 n. 24632, ha stabilito che in materia la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. La causa è quindi stata riassunta innanzi a questo Tribunale Amministrativo con ricorso notificato il 23 maggio 2008 e depositato il 3 giugno 2008, rubricato sub R.g. n. 919/08.

Si sono costituiti la Prefettura di Firenze, la C.I.R. Costruzioni s.r.l. e la soc. Ferrovie dello Stato s.p.a. ora Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. chiedendo l’inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito.

Nelle more del giudizio la ricorrente Elisabetta Ballerini ha stipulato il predetto accordo transattivo con la controparte.

All’udienza del 15 febbraio 2012 la causa é stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La complessa vicenda di cui è causa riguarda la procedura di espropriazione disposta al fine di realizzare opere pubbliche consistenti in linee ferroviarie e opere preliminari per un nuovo centro di manutenzione rotabile in Firenze Osmannoro.

1.1 Il ricorso sub R.g. n. 1307/2001 è rivolto avverso il decreto prefettizio di esproprio del 10 novembre 2000, prot. 3383/91.

1.1.1 I ricorrenti, con primo motivo, lamentano che sebbene l’originario decreto di occupazione d’urgenza dei terreni emesso il 17 giugno 1992 dal Prefetto di Firenze indicasse quale periodo massimo dell’occupazione stessa il periodo di sei anni, decorrenti dal 13 novembre 1991 e scadenti quindi il 13 novembre 1997, in tale termine non è stato emesso il decreto di esproprio che è intervenuto solo il 10 novembre 2000, né il decreto di occupazione è stato reiterato, mentre l’opera pubblica è stata eseguita con irreversibile trasformazione dei terreni. Si sarebbe quindi realizzata la definitiva acquisizione di questi al patrimonio dell’ente espropriante per accessione invertita e il decreto di esproprio sarebbe inutiliter datum.

Con secondo motivo lamentano che non è stata inoltrata la comunicazione di avvio del procedimento per il rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità, avvenuta con delibera 13 novembre 1997 di Ferrovie dello Stato s.p.a. Tale provvedimento pertanto sarebbe illegittimo, con consequenziale illegittimità del successivo decreto di esproprio del quale chiedono quindi l’annullamento.

1.2.2 L’Avvocatura dello Stato, costituita per la Prefettura intimata, evidenzia di non avere interesse ad interloquire stante la peculiarità della sua posizione.

La difesa della soc. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. formula diverse eccezioni preliminari.

A suo dire si sarebbe estinto il giudizio poiché la riassunzione notificata il 15 settembre 2011 sarebbe tardiva. Quello di cui si tratta infatti è un processo soggetto a dimidiazione dei termini ex art. 119 c.p.a. e il termine per la riassunzione non fa eccezione alla regola. Comunque il giudizio sarebbe estinto nei confronti di Elisabetta e Ugo Ballerini i quali, pur essendo originari ricorrenti, non hanno notificato un atto di riassunzione ma hanno depositato una memoria di costituzione: tale atto sarebbe tardivo e comunque di per sé inidoneo ad effettuare la riassunzione del processo.

Inoltre nei confronti dell’originaria ricorrente Elisabetta Ballerini deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere.

Eccepisce poi il difetto di legittimazione passiva della società Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. poiché il concessionario dell’opera sarebbe l’unico soggetto chiamato a rispondere delle conseguenze del procedimento espropriativo, in particolare con riferimento alla domanda risarcitoria

Eccepisce infine che il ricorso sarebbe irricevibile per tardività nella parte in cui impugna la delibera del 13 novembre 1997 a distanza di tre anni dalla sua adozione, con conseguente improcedibilità o inammissibilità dell’impugnazione nei confronti del decreto di esproprio che su tale delibera si fonda

Nel merito replica puntualmente alle deduzioni dei ricorrenti assumendo che nessun atto della procedura sarebbe tardivo, ivi compreso il decreto di esproprio; la delibera del 13 novembre 1997 non doveva, a suo dire, essere preceduta da comunicazione di avvio procedimento in quanto è stata emessa prima della scadenza dell’originario termine di efficacia della dichiarazione originaria di pubblica utilità e non all’esito di un procedimento amministrativo autonomo, e comunque i ricorrenti non avrebbero potuto apportare alcun contributo utile allo svolgersi del procedimento.

1.2 Con il ricorso sub R.g. n. 919/08 i medesimi ricorrenti chiedono, in via alternativa, che questo Tribunale condanni i soggetti intimati alla restituzione in pristino dei loro terreni ovvero al risarcimento dei danni da loro subiti a causa dell’occupazione acquisitiva che si sarebbe verificata sui medesimi.

1.2.1 I ricorrenti, a sostegno della loro domanda, deducono che il provvedimento di espropriazione dovrebbe ritenersi nullo, improduttivo di effetti o comunque illegittimo poiché si sarebbe verificata l’accessione invertita dei terreni: il soggetto espropriante ha infatti continuato ad occuparli in via d’urgenza oltre il termine previsto dall’originario decreto che ha autorizzato l’occupazione medesima, e realizzato la loro irreversibile trasformazione con la costruzione dell’opera cui il procedimento di espropriazione de quo era preordinato. Nella loro rappresentazione sarebbe irrilevante l’emanazione del provvedimento di esproprio anche se lo si ritenesse adottato nei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, circostanza che peraltro negano in relazione alle censure avverso la proroga della dichiarazione ed esposte nel ricorso R.g. n. 1307/2001. La trasformazione del fondo si è infatti verificata prima dell’emanazione del provvedimento di esproprio ma dopo la scadenza del termine di occupazione legittima dei fondi in questione, e tale circostanza avrebbe segnato il trasferimento di proprietà dei medesimi in capo al soggetto espropriante con conseguente nascita del loro diritto al risarcimento integrale dei danni, in misura rispondente al valore venale dei terreni e al danno per la loro mancata detenzione, nonché per la diminuzione del valore di una porzione di terreno rimasta interclusa tra l’opera pubblica de qua e l’autostrada e che è divenuta pertanto inutilizzabile.

Sostengono inoltre che non sarebbe di ostacolo a tale pronuncia l’intervenuta espulsione dall’ordinamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, poiché i fatti risalgono ad epoca antecedente e le condizioni di validità degli atti devono essere esaminate in relazione alla normativa vigente al momento della loro emanazione.

1.1.2 L’Avvocatura dello Stato si è costituita con memoria di stile per la Prefettura intimata.

La soc. Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. formula diverse eccezioni preliminari.

A suo dire il giudizio sarebbe estinto poiché a seguito dell’interruzione nel giudizio civile disposto dal Tribunale di Firenze in quanto la società C.I.R. costruzioni era stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria, l’atto di riassunzione è stato notificato alla stessa impresa priva di capacità processuale e non in persona dei commissari liquidatori, con conseguente nullità della notifica. Anche l’atto di riassunzione che ha dato vita al presente giudizio non è stato notificato alla C.I.R. costruzioni in amministrazione straordinaria in persona dei commissari, come invece sarebbe stato necessario al fine della regolare costituzione del contraddittorio.

In subordine formula eccezione di prescrizione del diritto azionato conseguentemente all’estinzione del giudizio.

Eccepisce poi difetto di interesse perché le richieste risarcitorie per la perdita della proprietà dei terreni hanno già formato oggetto di domanda dinanzi al giudice ordinario e il relativo giudizio sarebbe tuttora pendente.

Eccepisce ancora difetto di legittimazione passiva poiché il concessionario dell’opera sarebbe l’unico soggetto chiamato a rispondere delle conseguenze del procedimento espropriativo, in particolare con riferimento alla domanda risarcitoria

2. I ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.

3. In via preliminare entrambi i ricorsi devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse con riferimento a Elisabetta Ballerini, che ha raggiunto un accordo con Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. relativamente alle pretese di cui è causa. Non si tratta propriamente di una fattispecie di cessazione della materia del contendere: questa infatti si caratterizza per l’integrale soddisfazione delle pretese del ricorrente, che vengono integralmente accettate dall’Amministrazione; nel caso di specie invece le parti hanno raggiunto un accordo transattivo con reciproche concessioni ed è quindi venuto meno l’interesse della ricorrente alla prosecuzione dei giudizi.

4. Ai fini della decisione il Collegio ritiene di prescindere dalle eccezioni preliminari, stante l’infondatezza dei ricorsi nel merito.

4.1 La trattazione deve prendere le mosse dal secondo motivo del ricorso sub R.g. n. 1307/2001, con cui si contesta la legittimità del rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità nella vicenda in esame.

Questa Sezione, con sentenza 1 settembre 2011, n. 1353, resa in ordine alla medesima procedura espropriativa, ha stabilito che se la giurisprudenza esige la comunicazione di avvio procedimento ai fini del rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità, tuttavia nel caso di specie la dichiarazione è stata emessa e rinnovata in applicazione dell’art. 25, legge 17 maggio 1985, n. 210, secondo il quale “l’adozione dei progetti di opere ferroviarie previste nel piano generale dei trasporti produce gli effetti di cui al primo comma dell’articolo 1 della legge 3 gennaio 1978, n. 1”, e cioè equivale a dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere stesse. La dichiarazione di pubblica utilità ed il suo rinnovo sono quindi stati assunti in base alla legge, sicché l’apporto collaborativo del privato sarebbe stato sostanzialmente inutile. L’autorità espropriante ha agito per realizzare un programma di opere la cui approvazione ha ex se trasformato il diritto di proprietà dei ricorrenti in interesse legittimo, e avendo così disposto in base ad una norma di legge non avrebbe potuto assumere alcuna diversa determinazione contrastante, sicché l’apporto collaborativo privato si sarebbe rivelato inutile.

Non si vede poi quale apporto procedimentale avrebbe potuto costituire la notizia dell’avvenuta occupazione acquisitiva, come dedotto in pubblica udienza dal difensore dei ricorrenti, se non altro perché la circostanza è da dimostrare (e lo era ancor più all’epoca dei fatti) e deve essere dichiarata giudizialmente.

Il motivo deve pertanto essere respinto.

4.2 La prima censura del ricorso R.g. n. 1307/2001 e il ricorso R.g. n. 919/08 possono essere trattati congiuntamente.

Va anzitutto rilevato che la reiezione del secondo motivo contenuto nel ricorso R.g. n. 1307/2001 comporta che il provvedimento di esproprio relativo ai terreni dei ricorrenti deve ritenersi emesso nei termini previsti dalla prorogata (legittimamente) dichiarazione di pubblica utilità.

Non si può poi concordare con la prospettazione della difesa dei ricorrenti secondo la quale nel caso di specie si sarebbe verificata l’accessione invertita .

La loro ricostruzione, supportata da autorevole giurisprudenza della Corte di Cassazione, afferma che essa si produce anche qualora il provvedimento di esproprio sia emanato nei termini previsti per la conclusione delle procedure espropriative, ma dopo la scadenza del termine per l’occupazione d’urgenza dei fondi e l’opera pubblica sia stata realizzata.

Tale tesi, nel caso di specie, non può trovare accoglimento per un duplice ordine di considerazioni.

4.2.1 L’istituto che viene qui in rilievo fu creato dall’ormai celebre sentenza della Corte di Cassazione n. 1464/1983 per risolvere il conflitto di interessi che si veniva a creare laddove l’autorità espropriante avesse costruito l’opera pubblica senza emanare il provvedimento di esproprio del fondo sul quale la stessa insisteva. L’azione del proprietario per la restituzione del terreno ormai irreversibilmente trasformato con l’edificazione dell’opera pubblica veniva infatti a porsi in radicale antagonismo con l’interesse pubblico connesso all’uso dell’opera medesima. Si creava quindi un conflitto tra l’interesse privato alla restituzione del fondo e l’interesse collettivo relativo alla destinazione dell’opera ad un uso pubblico.

La giurisprudenza ritenne che il conflitto dovesse essere risolto attribuendo prevalenza al secondo, fermo restando il riconoscimento al proprietario dell’integrale risarcimento per i danni subiti in misura corrispondente al valore venale del bene e al mancato utilizzo del medesimo nel periodo di occupazione illecita. Non casualmente l’istituto fu creato in relazione ad una controversia riguardante un tratto dell’Autostrada del sole (all’epoca dei fatti, da tempo aperta al pubblico transito) in cui particolarmente emergeva questo conflitto.

L’effetto traslativo era ricondotto alla costruzione dell’opera, e precisamente al momento in cui la stessa veniva realizzata quantomeno nelle sue strutture principali con la conseguente trasformazione irreversibile del fondo. Il fatto veniva quindi assunto a titolo di acquisto della proprietà del terreno (edificato) da parte dell’autorità espropriante con perdita (cd. “nullificazione”) del diritto dominicale da parte del privato e contestuale insorgenza in capo a quest’ultimo del (solo) diritto al risarcimento dei danni.

Nella rappresentazione dei ricorrenti tale effetto si determina per il fatto dell’ultimazione dell’opera anche in costanza del potere espropriativo, quando venga a scadere il termine per l’occupazione legittima del fondo e non sia ancora stato emanato il provvedimento di esproprio.

Ma ove questo intervenga nei termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità non si comprende, in tale ipotesi, quale sia la causa giuridica dell’istituto e come venga posto nel nulla il potere ablatorio dell’autorità espropriante.

Presupposto per il verificarsi del fenomeno dell’occupazione appropriativa è (rectius: era) la perdita del potere espropriativo da parte dell’Amministrazione (o soggetto equiparato) la quale, pur avendo già realizzato l’opera pubblica, non é più in grado di traslare a sé la proprietà dei terreni su cui la stessa insiste per la perdita del potere ablatorio conseguente alla scadenza dei termini per l’ultimazione della procedura. In tal caso effettivamente sussiste quel conflitto di interessi che giustifica (rectius: giustificava) l’istituto.

Ritenere però che il fenomeno dell’occupazione appropriativa si verifichi anche in costanza del potere espropriativo, pur essendo emanato nei termini il provvedimento di esproprio, per il solo fatto della scadenza del termine dell’occupazione legittima del fondo e dell’irreversibile trasformazione del medesimo, renderebbe l’istituto privo di causa. In tale ipotesi infatti non esiste (ancora) quel conflitto di interessi sopra rappresentato poiché il soggetto espropriante (ancora) possiede il potere di apprendere legittimamente il fondo. Non si comprende cioè quale sia, in tale fattispecie, la ratio dell’istituto né si comprende come un fatto, la realizzazione dell’opera pubblica dopo la scadenza del termine di occupazione legittima, possa comportare l’annullamento del potere espropriativo fondato su un provvedimento legittimo.

4.2.2 Ma vi è una seconda, e decisiva, argomentazione che nel caso di specie milita contro la prospettazione dei ricorrenti.

L’istituto dell’occupazione appropriativa è stato espunto dall’ordinamento in forza di una serie di pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (ex multis, sentenza 30 maggio 2006) in quanto ritenuto contrastante con l’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla Convenzione europea sui diritti dell’uomo. In tal modo non è stata inserita una nuova norma nell’ordinamento come sostengono i ricorrenti, ma è stata data corretta interpretazione da parte dell’organo competente ad una disposizione già operante nell’ordinamento stesso, la quale pertanto non può non trovare applicazione ai rapporti giuridici che non siano ancora esauriti. Erra quindi la difesa dei ricorrenti nell’invocare il principio tempus regit actum poiché non si tratta di giudicare un fatto o un provvedimento secondo la normativa sopravvenuta, ma di dare la corretta applicazione ad una normativa che già era operante all’epoca dei fatti di causa.

È appena il caso di precisare che la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo vincola i giudici nazionali in forza dell’operatività della Convenzione all’interno degli Stati sottoscrittori, e che nella fattispecie di cui è causa non si tratta di disapplicare una norma interna con la stessa contrastante ma di orientare l’interpretazione giurisprudenziale secondo le indicazioni della Corte Europea. Non vengono infatti in rilievo norme interne contrastanti con la Convenzione, le quali non possono essere disapplicate finché l’Unione Europea non l’avrà ratificata. Viene invece in rilievo un fenomeno creato dalla giurisprudenza e censurato dalla Corte, la cui interpretazione non può non vincolare questo giudice se la controversia non abbia ancora avuto una decisione definitiva (Corte Cost. 26 novembre 2009, n. 311, Cass. civ. III, 30 settembre 2011 n. 19985 relativamente ad un processo civile ma con principio estendibile al caso di specie).

4.2.3 Ne segue pertanto che, non essendosi verificata alcuna occupazione appropriativa per le ragioni sopradescritte ed essendo stato emanato un provvedimento di esproprio entro i termini di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, che deve quindi ritenersi legittimo ed efficace, le domande dei ricorrenti devono esse disattese.

5. In conclusione, entrambi i ricorsi in trattazione devono essere dichiarati parzialmente improcedibili con riferimento a Elisabetta Ballerini e per il resto devono essere respinti.

Le spese possono essere integralmente compensate tra le parti stante la complessità delle questioni affrontate e i mutamenti della normativa e degli orientamenti giurisprudenziali in materia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe proposti, li riunisce e li dichiara parzialmente improcedibili e per il resto li respinge, nei sensi e termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 15/3/2012 n.544 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo – Est. Vitali
Consorzio Rete, in proprio e in qualità’ di mandante del R.T.P. Ing. R. P. e Sitec Engineering S.r.l. (Avv. D. Bezzi) c/ Comunità Montana Monte Cervino (Avv. P. Carnelli) e A.T.P. Studio di Ingegneria Associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri, studio Ra Rosset e Associati di Rosset e Pedomonte, Studio Campini Associati + altri (Avv. A. Consol)

sull’interpretazione della causa di incompatibilità dei progettisti ex art. 90, co. 8 del D.lgs. n. 163/06

1. Contratti della p.a. – Gara – Limiti alla partecipazione – Carattere eccezionale – Sussiste – Conseguenza – Art. 90, co. 8 D.lgs. n. 163/06 – Interpretazione rigorosa – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Cause di esclusione – Tassatività – Sussiste – Conseguenza – Individuazione in via interpretativa – Inammissibilità

3. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione definitiva – Comunicazione – Omissione – Conseguenza – Illegittimità aggiudicazione – Inconfigurabilità

1. Le norme limitative della partecipazione alle gare hanno carattere eccezionale e sono, perciò, di stretta interpretazione. Pertanto l’art. 90 comma 8 del D.lgs. n. 163/06 non può interpretarsi quale espressione di un principio generale che precluderebbe al progettista di partecipare non solo – come espressamente previsto dalla norma – alle procedure di affidamento di lavori pubblici per cui abbia effettuato attività di progettazione, ma anche alle procedure per l’affidamento di successivi livelli di progettazione.

2. La chiara intenzione del legislatore di ricondurre le esclusioni a ipotesi ben individuate, ancor prima dell’introduzione dell’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti che ha sancito il principio della tassatività delle clausole di esclusione, costituisce un criterio che impone di interpretare in maniera restrittiva le ipotesi di esclusione; criterio che è quindi comunque applicabile alle ipotesi di esclusione, laddove queste non siano riconducibili a clausole della regolamentazione di gara, ma si ritenga di poterle ricavare in via interpretativa

3. L’omissione dell’adempimento prescritto dall’art. 79 D. Lgs. n. 163 del 2006, che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato prima di stipulare il contratto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma semplicemente sulla decorrenza del termine per la sua impugnazione, per il caso di tardività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 65 del 2011, proposto da:

Consorzio Rete, in proprio e in qualita’ di mandante del R.T.P. Ing. Raffaele Pisani e Sitec Engineering S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimo Bali’ in Aosta, via Lucat, 2/A;

Comunita’ Montana Monte Cervino, rappresentata e difesa dall’avv. Piercarlo Carnelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Aosta, via Losanna, 17;

A.T.P. Studio di Ingegneria Associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri, studio Ra Rosset e Associati di Rosset e Pedomonte, Studio Campini Associati, Arch. Giovanni Deambrogio, Ing. Fabio Del Grosso, Ing. Maurizio Chiei Gamacchio, Geol. Maurizio Farina, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Adriano Consol, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Valle D’Aosta in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo 2;

– della comunicazione (prot. 10120 del 29 agosto 2011), di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per i servizi di ingegneria ed architettura per redazione progettazione esecutiva, VIA, accatastamento, direzione lavori nonché coordinamento sicurezza per i lavori di ampliamento ed adeguamento della micro comunità di Pontey, in località Lassolaz (doc. 8);

– della nota del 23 maggio 2011 con la quale l’odierna ricorrente risultava classificata in seconda posizione nella graduatoria provvisoria della gara (doc. 5);

– del decreto n. 384 del 17 giugno 2011 del Responsabile della Struttura Tecnica della Comunità Montana del Monte Cervino, mai inviato alla ricorrente;

– di ogni altro atto presupposto, inerente e/o consequenziale con particolare riferimento al verbale di gara n. 4 del 20 aprile 2011 in seduta riservata (doc. 10), verbale di gara n. 2 del 04 aprile 2011 in seduta pubblica e riservata (doc. 11), verbale d


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunita’ Montana Monte Cervino e dell’ A.T.P. Studio di Ingegneria Associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori avvocati Domenico Bezzi per il Consorzio ricorrente, Piercarlo Carnelli per la Comunità montana e Adriano Consol per l’ATP controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 12.10.2011 il Consorzio Rete, in proprio e nella qualità di mandante del raggruppamento temporaneo di professionisti con lo studio dell’Ing. Raffaele Pisani e la società SITEC Engineering s.r.l., ha impugnato l’aggiudicazione definitiva (comunicata con nota 29.8.2011, prot. 10120) della gara d’appalto per i servizi di ingegneria ed architettura relativi alla progettazione esecutiva, V.I.A., accatastamento, direzione lavori nonché coordinamento sicurezza per i lavori di ampliamento ed adeguamento della microcomunità di Pontey, in località Lassolaz, disposta dalla Comunità Montana Monte Cervino in favore del R.T.P. con capogruppo lo Studio di ingegneria associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri.

A sostegno del gravame il R.T.P. ricorrente, secondo classificatosi, ha dedotto due motivi di ricorso, rubricati come segue:

1. Violazione di legge (art. 90 comma 8 D. Lgs. n. 163 del 2006). Violazione dei principi di concorrenza e par condicio tra concorrenti;

2. Violazione di legge (art. 79 comma 5 del D. Lgs. 163 del 2006).

Si sono costituiti in giudizio la Comunità Montana Monte Cervino ed il R.T.P. controinteressato con capogruppo lo Studio di ingegneria associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza 16.11.2011, n. 37 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del 14 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Il ricorso è infondato.

1. Quanto al primo motivo di ricorso, si osserva che, come chiarito già in fase cautelare, con riferimento alla prospettata interpretazione dell’art. 90 comma 8 del D.lgs. n. 163/06 quale espressione di un principio generale che precluderebbe al progettista di partecipare non solo – come espressamente previsto dalla norma – alle procedure di affidamento di lavori pubblici per cui abbia effettuato attività di progettazione, ma anche alle procedure per l’affidamento di successivi livelli di progettazione, questo Tribunale già si è pronunciato nel senso che le norme limitative della partecipazione alle gare hanno carattere eccezionale e sono, perciò, di stretta interpretazione (T.A.R. Valle d’Aosta, 16 novembre 2011, n. 76).

Non si può dunque che richiamare la sentenza citata, la quale, nello scrutinare un motivo di identico contenuto, ha chiarito che “la censura non coglie nel segno, non essendo prevista l’esclusione in tale eventualità né dal codice dei contratti né dalla normativa regolante la procedura di cui si tratta; con riferimento a fattispecie analoga, condivisibile giurisprudenza ha avuto modo di affermare che «…per pacifico principio generale, le cause di incompatibilità sono di stretta interpretazione in quanto limitative della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita…» (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5 luglio 2008 , n. 1510); in senso analogo, recentemente, il Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare, con riferimento a norma limitativa della partecipazione alle gare e della libertà di iniziativa economica delle imprese, che «…si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse…» (Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513)”.

Sotto altro profilo – parimenti evidenziato dalla citata sentenza – occorre rimarcare come l’orientamento giurisprudenziale sulla cui base il R.T.P. ricorrente ritiene debba essere disposta l’esclusione dell’aggiudicatario debba oggi essere valutato alla luce dell’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti, introdotto dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, che ha sancito il principio della tassatività delle clausole di esclusione, secondo cui «…la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle…».

Vero è che le previsioni contenute in tale articolo non sono direttamente applicabili ratione temporis alla fattispecie di cui si tratta, essendo stato il relativo bando inviato all’ufficio pubblicazione della U.E. il 29.12.2010.

Nondimeno, la chiara intenzione del legislatore di ricondurre le esclusioni a ipotesi ben individuate costituisce un criterio che impone di interpretare in maniera restrittiva le ipotesi di esclusione; criterio che è quindi comunque applicabile alle ipotesi di esclusione, laddove queste non siano riconducibili a clausole della regolamentazione di gara, ma – come nel caso di specie – si ritenga di poterle ricavare in via interpretativa.

2. Infondato è anche il secondo motivo di ricorso.

Difatti, secondo una consolidata giurisprudenza – anche di questo Tribunale – l’omissione dell’adempimento prescritto dall’art. 79 D. Lgs. n. 163 del 2006, che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato prima di stipulare il contratto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione, ma semplicemente sulla decorrenza del termine per la sua impugnazione (così T.A.R. Lazio, II, 2.12.2010, n. 35031), per il caso di tardività (peraltro non verificatasi nel caso di specie – T.A.R. Valle d’Aosta, 15.2.2008, n. 14).

Il ricorso va, perciò, rigettato.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta (Sezione Unica),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il consorzio ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 3.000,00 (tremila) oltre I.V.A. e C.P.A. in favore della Comunità Montana Monte Cervino ed in € 3.000,00 (tremila) oltre I.V.A. e C.P.A. in favore dell’A.T.P. con capogruppo lo Studio di ingegneria associato D.G.M. di Dujany, Grosjacques e Matteri.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Luca Morbelli, Primo Referendario

Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 15/3/2012 n.36 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – P. Grauso Est.
C. Generali e altro (Avv.ti A. Antichi e F.M. Pozzi) contro il Comune di Grosseto (Avv. G. Ferraroni)

sulla giurisdizione per una domanda di annullamento di un’ordinanza dirigenziale di disciplina della circolazione su una strada di cui si afferma la natura privata

Giurisdizione e competenza – Domanda di annullamento di una ordinanza dirigenziale di disciplina della circolazione su una strada – Asserita natura privata e contestazione sull’uso pubblico – Giurisdizione del g.o. – Sussistenza

L’avvenuta proposizione di una domanda di annullamento dell’ordinanza dirigenziale mediante la quale un Comune aveva inteso disciplinare la circolazione su una strada non toglie che, alla luce del petitum sostanziale, la posizione soggettiva vantata dai ricorrenti debba essere qualificata in termini di diritto, e non di interesse, poichè l’azione avanzata di fatto attiene alla rivendicazione della proprietà privata della strada e contestuale contestazione dell’uso pubblico e relativo potere regolatorio sulla disciplina della circolazione da parte dell’Ente locale. Ciò comporta l’attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1384 del 2008, proposto dai

sigg.ri Cinzia Generali e Franco Carbonari, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Antichi e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;

Comune di Grosseto, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Graziella Ferraroni, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

della ordinanza dirigenziale n. 245 del 04.06.2008 avente ad oggetto “Modifiche alla circolazione stradale – Strada Comunale Grillese 2 – VIII Zona – Grosseto – Regolamentazione della circolazione”, e di ogni atto presupposto e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grosseto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 e depositato il 6 agosto 2008, i coniugi Cinzia Generali e Franco Carbonari, dopo aver rivendicato la natura privata del tracciato stradale che attraversa il cortile di pertinenza della loro abitazione, ubicata nel territorio del Comune di Grosseto, chiedevano disporsi l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale n. 245 del 4 giugno 2008, mediante la quale il Comune aveva inteso disciplinare la circolazione sulla strada in questione.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione procedente, che concludeva affinché il gravame fosse dichiarato inammissibile, improcedibile e comunque infondato.

La causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 1 febbraio 2012, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.

DIRITTO

I ricorrenti Generali e Carbonari, comproprietari in Comune di Grosseto di un fabbricato di civile abitazione con annesso cortile, espongono che quest’ultimo è attraversato da un tratto del tracciato stradale comunemente denominato “Strada Grillese 2” che, per quanto risultante dall’atto di acquisto dell’immobile, avrebbe natura di strada privata sottratta all’uso pubblico; l’estraneità della strada al patrimonio del Comune sarebbe altresì confermata da una serie di accertamenti esperiti dagli stessi uffici comunali. Essi si dolgono, pertanto, dell’ordinanza dirigenziale in epigrafe, n. 245 del 4 giugno 2008, adottata al fine di disciplinare la circolazione sul tracciato predetto sul presupposto della sua natura pubblica, e ne chiedono l’annullamento unitamente alla condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.

Di contro, il Comune di Grosseto sostiene che la strada detta “Grillese 2” avrebbe formato oggetto di classificazione quale strada comunale in virtù di decreto regionale del 5 aprile 2000, ed, in ogni caso, sarebbe soggetta all’uso pubblico, in quanto posta a servizio delle diverse unità abitative ed attività produttive che insistono lungo il suo percorso. Sulla scorta della presunzione di uso pubblico derivante dall’iscrizione della strada nell’elenco di quelle comunali, e avuto riguardo al contenuto della pretesa azionata dai ricorrenti, in via pregiudiziale il Comune eccepisce, peraltro, il difetto di giurisdizione del giudice adito.

L’eccezione è fondata.

Dalla documentazione in atti, sembra chiaro che la strada attualmente nota come “Grillese 2” debba essere identificata con la strada “Grillese”, della lunghezza di km 1,1, già oggetto di iscrizione nell’elenco delle strade comunali ad opera del decreto regionale n. 1916 del 5 aprile 2000. In questo senso depone non soltanto la planimetria a suo tempo allegata dal Comune a corredo della richiesta di classificazione, seguita alla sistemazione e bitumatura di questa ed altre strade poste nell’agro comunale, ma le stesse relazioni degli uffici comunali prodotte dai ricorrenti, le quali, pur evidenziando i mutamenti del tracciato intervenuti nel corso del tempo, nondimeno paiono confermare la coincidenza fra la strada classificata dalla Regione come “Grillese” ed ora denominata “Grillese 2” (si veda in particolare la relazione di Polizia Municipale del 31 ottobre 2007). Del resto, è dimostrato che la strada detta “Grillese 1” o “del Grillese” ha ubicazione e lunghezza completamente differenti, di modo che, al di là della parziale omonimia, non vi sono possibilità di equivoco.

Tanto premesso, e ricordato che per giurisprudenza univoca l’inclusione negli elenchi comunali non è da sola sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada, fondando al più una presunzione semplice dell’esistenza di un uso pubblico sulla strada medesima (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2010, n. 8624 e Cass., SS.UU., 27 gennaio 2010, n. 1624), l’assunto che innerva l’intero ricorso – e ciascuna delle censure in diritto ivi articolate – è rappresentato dalla rivendicazione della proprietà privata della strada “Grillese 2” e dalla contestazione dell’uso pubblico affermato dal Comune. La denuncia dei pretesi vizi di legittimità finisce per risolversi, in realtà, nella negazione dell’esistenza stessa del potere esercitato dall’amministrazione procedente, e questa sarebbe infatti per il giudice l’unica conclusione possibile, ove fosse riconosciuta la fondatezza della prospettazione: l’”eccesso di potere” per errore e travisamento del fatto, ovvero per contraddittorietà e carenza dell’istruttoria, dedotto con i primi tre motivi, e la violazione del Codice della strada dedotto con il quarto, se accertati, non potrebbero che tradursi in riconoscimento della carenza del potere esercitato dal Comune con l’ordinanza n. 245/2008; lo stesso vale, a maggior ragione, per i vizi dedotti con il quinto e sesto motivo, dichiaratamente volti a far valere il difetto assoluto di attribuzione e la nullità dell’ordinanza impugnata, che sarebbe stata adottata per finalità estranee a quelle proprie dell’amministrazione.

L’avvenuta proposizione di una domanda di annullamento non toglie che, alla luce del petitum sostanziale, la posizione soggettiva vantata dai ricorrenti debba essere qualificata in termini di diritto, e non di interesse, ciò che comporta l’attrazione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile, fatti salvi gli effetti della declinatoria di giurisdizione come disciplinati dall’art. 11 cod. proc. amm.

Le spese processuali possono essere compensate, avuto riguardo al contenuto esclusivamente processuale della decisione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 15/3/2012 n.549 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – P. Grauso Est.
Henry Santini (Avv. C. Senese) contro il Comando Legione Carabinieri Toscana ed il Ministero della Difesa (Avvocatura dello Stato)

anche il padre ha diritto ai riposi giornalieri ove la moglie casalinga abbia sofferto di depressione post partum

Lavoro – Riposi giornalieri ex 40 del D.Lgs. n. 151/2001 – Madre casalinga affetta da depressione post partum – Diritto alla fruizione da parte del padre – Sussiste

L’art. 40 del D.Lgs. n. 151/2001 prevede che i riposi giornalieri che il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del figlio, sono riconosciuti al padre lavoratore nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente. Nella specie la compagna del ricorrente ha sofferto di depressione post partum con manifestazioni di disinteresse per il figlio e di inadeguatezza al ruolo materno, patologia che impedisce ogni possibilità di autonoma organizzazione del lavoro domestico in funzione dell’assistenza al figlio. Ne risulta, perciò, pienamente legittimata la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre, a maggior ragione ove si abbia riguardo alla soddisfazione dei bisogni affettivi e relazionali, ed al sereno sviluppo della personalità del bambino, cui i riposi stessi sono finalizzati

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1873 del 2011, proposto da:

Henry Santini, rappresentato e difeso dall’avv. Carmen Senese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sabrina Del Fio in Firenze, via Cherubini 13;

Comando Legione Carabinieri Toscana e Ministero della Difesa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

del provvedimento prot. n. 47/548-7/2011, emesso in data 17/08/2011, con il quale il Comando Legione Carabinieri Toscana ha negato all’appuntato scelto Henry Santini la concessione dei periodi di riposo di cui all’art. 40 lett. c. del decreto legislativo n. 151/2001, nonché di ogni altro atto presupposto, ivi compreso il parere della Direzione Generale del personale militare – Il Reparto, ivi richiamato;

e per l’accertamento del diritto dell’Appuntato scelto Santini alla concessione dei periodi di riposo giornalieri di cui sopra, con relativo trattamento economico, sino al compimento di un anno di vita del figlio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Legione Carabinieri Toscana e del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2012 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 5 e depositato il 21 ottobre 2011, l’appuntato scelto dei Carabinieri Henry Santini, in servizio presso la Compagnia di Figline Valdarno, proponeva impugnazione avverso il provvedimento del 17 agosto 2011, in epigrafe, mediante il quale il Comando Legione Carabinieri Toscana gli aveva negato la concessione dei riposi giornalieri riconosciuti al padre lavoratore, per il primo anno di vita dei figli, dall’art. 40 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 151/2001. Il ricorrente, affidate le proprie doglianze ad un unico motivo in diritto, intimava dinanzi a questo tribunale il Comando unitamente al Ministero della difesa e concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, con contestuale richiesta di misure cautelari provvisorie e collegiali.

L’istanza cautelare, accolta in via interinale con decreto del 21 ottobre 2011, era confermata dal collegio in esito alla camera di consiglio del 9 novembre 2011, in occasione della quale si costituivano in giudizio le amministrazioni intimate.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 1 febbraio 2012.

DIRITTO

Henry Santini, appuntato scelto dei Carabinieri di stanza presso la Compagnia di Figline Valdarno, impugna il diniego di concessione dei riposi giornalieri da lui richiesti, per il primo anno di vita del figlio Andrea, a norma dell’art. 40 co. 1 lett. c) del D.Lgs. n. 151/2001, che riconosce al padre lavoratore il diritto a fruire dei riposi previsti per la madre lavoratrice nel caso in cui quest’ultima non sia dipendente. Il provvedimento impugnato fonda la propria motivazione sul rilievo della non estendibilità della fattispecie legale all’ipotesi, che qui ricorre, di madre casalinga e non affetta da infermità grave.

Con l’unico motivo di gravame, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 39 e 40 del D.Lgs. n. 151/2001. Violazione per errata interpretazione dell’art. 40 D.Lgs. n. 151/2001. Violazione dei principi desumibili dall’art. 31 della Costituzione”, il Santini contesta la legittimità del diniego, invocando l’indirizzo giurisprudenziale che assimila la madre casalinga alla madre lavoratrice non dipendente ai fini della concedibilità al padre dei riposi giornalieri previsti dalla legge per il primo anno di vita del figlio.

Il gravame è fondato nei limiti di seguito precisati.

L’art. 40 del D.Lgs. n. 151/2001 prevede che i riposi giornalieri che il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del figlio, sono riconosciuti al padre lavoratore nel caso in cui – per quanto qui interessa – la madre non sia lavoratrice dipendente. Alcune pronunce del giudice amministrativo hanno ritenuto, in effetti, che nella nozione di “madre lavoratrice non dipendente” debba farsi rientrare anche la figura della madre “lavoratrice casalinga”, secondo una prospettiva che – mutuando la ricostruzione, invalsa in altri settori dell’ordinamento, del lavoro domestico come prestazione lavorativa in senso proprio – tende a valorizzare la ratio della norma, attuativa delle finalità enunciate dall’art. 31 Cost. e in concreto “volta a beneficiare il padre di permessi per la cura del figlio allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente e pur tuttavia impegnata in attività che la distolgano dalla cura del neonato” (così Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4293).

Vero è che, con altrettanta autorevolezza, la possibilità di equiparare la figura della casalinga a quella di ogni altra lavoratrice non dipendente, ai fini dell’attribuzione al padre del beneficio in questione, è stata esclusa sulla scorta di un’esegesi che, dall’art. 40 D.Lgs. n. 151/2001 cit., ricava il principio dell’alternatività fra i genitori nell’accudimento giornaliero al figlio nel primo anno di vita, e indica quale presupposto necessario della fruizione dei permessi da parte del padre la circostanza che la madre non possa o non voglia fruirne. In questa prospettiva, non vi sarebbe differenza fra la madre casalinga, permanentemente dedita al lavoro domestico, e la madre lavoratrice dipendente dedita a tale attività solo in via temporanea e contingente, per essere stata esonerata dall’obbligo della prestazione lavorativa; né avrebbe senso distinguere fra attività di cura del minore, cui i riposi giornalieri sono dichiaratamente finalizzati, ed altre incombenze domestiche, dovendosi reputare che l’autonomia di gestione del tempo di attività nell’ambito familiare consenta alla madre casalinga di dedicare l’equivalente delle due ore di riposo giornaliero alle cure parentali (cfr. Cons. Stato, sez. I, parere 22 ottobre 2009, n. 2732).

A ben vedere, l’opinione più restrittiva, una volta ravvisata nella presenza quotidiana di almeno uno dei genitori lavoratori (il padre in subordine alla madre), la garanzia che il sistema appresta al figlio nel primo anno di età, con riferimento alla madre casalinga si avvale di una sorta di presunzione, quella secondo cui la libera gestione del tempo quotidiano di lavoro domestico consentirebbe sempre e comunque alla donna di organizzarsi per accudire il figlio, impedendo il verificarsi del presupposto per la surroga del padre nella fruizione dei permessi giornalieri. Ma se così è, un punto di mediazione fra i due indirizzi può essere individuato nel reputare tale presunzione aperta alla prova contraria ogniqualvolta, in concreto, la madre, pur attendendo all’attività di lavoro domestico, per qualche ragione non abbia la libertà di dedicarsi anche al figlio: l’abbandono di prese di posizione dogmatiche appare, del resto, l’atteggiamento più idoneo ad assicurare, caso per caso, il corretto bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco, vale a dire il diritto-dovere di entrambi i coniugi di assistere i figli, in funzione di protezione dei minori e di promozione della famiglia, e le specifiche esigenze del datore di lavoro, la cui rilevanza sociale non può essere disconosciuta.

Nella specie, è documentato – e non contestato da parte delle Amministrazioni resistenti – che la compagna del ricorrente Santini abbia sofferto di depressione post partum con manifestazioni di disinteresse per il figlio e di inadeguatezza al ruolo materno, patologia che, evidentemente, non ne menoma la capacità di lavoro, ma, anche senza assurgere al rango della “grave infermità” di cui alla lettera d) del più volte citato art. 40, impedisce ogni possibilità di autonoma organizzazione del lavoro domestico in funzione dell’assistenza al figlio. Ne risulta, perciò, pienamente legittimata la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre, a maggior ragione ove si abbia riguardo alla soddisfazione dei bisogni affettivi e relazionali, ed al sereno sviluppo della personalità del bambino, cui i riposi stessi sono finalizzati (cfr. Corte cost., 1 aprile 2003, n. 104).

In forza delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 15/3/2012 n.550 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Arzillo
R.D.F. e E.I. (avv. Brugnoletti) / Comune di Ariccia (avv. Di Rienzo) ed altri

sulla configurabilità o meno del “funzionario di fatto” per nullità dell’atto di investitura all’ufficio di presidente di ufficio elettorale di sezione e sulla nullità o meno della convalida per difetto di un elemento essenziale

1. Atto amministrativo – Presidente di ufficio elettorale di sezione – Inesistenza dell’atto di nomina all’ufficio – Conseguenze – Nullità della nomina per carenza assoluta di potere – Convalida – Nullità per inesistenza dell’oggetto

2. Pubblica amministrazione – Funzioni di fatto – Presupposti – Assenza di contestazione sulla titolarità del potere e tutela della buona fede dei terzi – Necessità

1. E’ nulla – per carenza assoluta di potere – l’attività posta in essere dal presidente di ufficio elettorale di sezione in assenza dell’atto di nomina a tale ufficio del Presidente della competente Corte d’appello o del Sindaco, e l’eventuale convalida di tale inesistente investitura è del pari nulla (e tale va dichiarata anche ex officio) per difetto dell’elemento essenziale dell’oggetto, ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/1990.

2. Qualora difetti in radice l’investitura a presidente di ufficio elettorale di sezione non può invocarsi la figura del c.d. “funzionario di fatto”, che incontra due ordini di limiti: l’uno derivante dal fatto che altri insorga negando il potere di chi ha agito in difetto di investitura, l’altro dalla tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio, ma non a danno del terzo (nella specie il Collegio ha ravvisato che detto secondo limite viene in evidenza soprattutto nella materia delle elezioni amministrative, ove l’interesse di chi ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l’applicazione ex ante delle regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione elettorale, nella quale si contrappongono per definizione posizioni di vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito, di guisa che il ricorso alla figura del ‘funzionario di fatto’ non tutelerebbe la buona fede, ma si risolverebbe in un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che trovano aggancio in norme di rango costituzionale, tra cui l’art. 48 Cost.).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5704 del 2011, proposto da:

Roberto Di Felice ed Enrico Indiati, rappresentati e difesi dall’Avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, v.le G. Mazzini, 11;

Luisa Sallustio, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Gaetano Cammarano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fabrizio Bruni in Roma, via Acilia, 221;
Paolo Ermini, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso in proprio ex art. 86 c.p.c. nonché dall’avv. Antonio De Paolis, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, v.le Regina Margherita, 42;
Emilio Cianfanelli, Bernardo Marucci, n.c.;

– del verbale del 31/05 – 01/06/2011 delle operazioni dell’ufficio elettorale centrale a seguito del turno di ballottaggio relativo alle elezioni comunali di Ariccia, con il quale sono stati proclamati eletti il Sindaco e i Consiglieri comunali;

– del verbale delle operazioni dell’ufficio elettorale della sezione 15 nella parte relativa alla costituzione dell’ufficio e alla nomina del presidente;

– dei verbali delle operazioni degli uffici elettorali di sezione, con le schede votate e i voti attribuiti nel turno di ballottaggio del 29 e 30 maggio 2011, relativamente alle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 10 s, 14, 15, 16 e 18;

– degli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia, nonché di Luisa Sallustio e Paolo Ermini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto:

1. Gli odierni ricorrenti, che agiscono anche nella veste di cittadini elettori, impugnano gli esiti delle consultazioni elettorali comunali di Ariccia, svoltesi nel mese di maggio 2011, avendo partecipato alle stesse rispettivamente nella qualità di candidato a Sindaco (Di Felice) e a consigliere comunale (Indiati).

L’impugnativa ha ad oggetto:

– la proclamazione degli eletti (Sindaco e Consiglieri comunali) del 1 giugno 2011;

– le operazioni della sezione n. 15 con riferimento sia al primo turno elettorale sia al turno di ballottaggio, nella parte relativa alla costituzione dell’Ufficio Elettorale di Sezione e alla nomina del Presidente;

– le operazioni relative al turno di ballottaggio nelle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 10 s, 14, 15, 16 e 18.

I ricorrenti propongono quattro motivi di ricorso facendo valere diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ariccia e i controinteressati Luisa Sallustio e Paolo Ermini, resistendo al ricorso.

3. Con ordinanza n. 9100/2011 del 21 novembre 2011, il Tribunale ha ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei Consiglieri comunali eletti, nonché l’acquisizione di alcuni documenti, sui quali è stata disposta altresì l’effettuazione di una verificazione.

4. In data 31 gennaio 2012 si è svolta presso il TAR del Lazio la predetta verificazione.

5. Dopo un rinvio disposto all’udienza pubblica del 23 febbraio 2012, la causa è stata infine nuovamente chiamata per la discussione all’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012, e quindi trattenuta in decisione.

6. La difesa del controinteressato Ermini eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso sotto due distinti profili:

a) il conflitto di interesse dei due ricorrenti principali;

b) la genericità dei motivi di impugnazione.

Il profilo sub b) è eccepito anche dalla difesa della controinteressata Sallustio.

6.1 Le eccezioni devono essere disattese, in quanto:

a) è assorbente il rilievo che i due ricorrenti agiscono nella qualità anche di cittadini elettori del Comune di Ariccia;

b) il ricorso risulta ancorato a una causa petendi articolata e specifica, con la connessa denuncia di specifici profili di illegittimità procedurale, in relazione al concreto esito della consultazione.

7. Occorre esaminare anzitutto il primo mezzo di impugnazione, con il quale i ricorrenti sostengono l’illegittimità della costituzione dell’ufficio elettorale della sezione n. 15, con riferimento sia al primo turno sia al turno di ballottaggio, in quanto il presidente della sezione, signor Mario Cardinali, avrebbe esercitato le relative funzioni in assenza della nomina da parte del Presidente della Corte di Appello o della delega da parte del Sindaco.

7.1 Con l’ordinanza istruttoria n. 9100/2011, il Collegio aveva richiesto “copia autentica dell’atto di nomina del presidente della sezione n. 15 (provvedimento della Corte di Appello di Roma o delega del Sindaco di Ariccia)”.

In punto di fatto va osservato che in sede di verificazione non è stata rinvenuta alcuna produzione documentale sul punto; e che comunque non esistono in atti né l’originale né la copia autentica del titolo di investitura del signor Cardinali nell’ufficio di presidente del seggio n. 15.

Nella produzione documentale del Comune del 31 gennaio 2012 è contenuta una nota (prot. n. 2922 del 27 gennaio 2012) con cui il Segretario generale ha comunicato alla difesa di parte ricorrente “che in data odierna il Sig. Mario Cardinali ha prodotto al Comune di Ariccia copia del provvedimento di delega allo svolgimento delle funzioni di Presidente della sezione n° 15 in occasione delle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011” e che “Il Sig. Mario Cardinali ha riferito di aver prodotto il medesimo documento al Comando dei Carabinieri di Ariccia”.

Trattasi di una delega alla sostituzione del presidente del seggio, che risulterebbe sottoscritta non dal Sindaco ma da una dipendente comunale. Ora, a prescindere dal problema della sottoscrizione, va rilevato che trattasi non della copia autentica richiesta dal Tribunale, ma di una semplice fotocopia la quale non può aver rilievo ai fini che qui interessano, in quanto l’esistenza stessa del documento è oggetto di controversia e di contestazione nella presente sede processuale (arg. ex art. 2712 c.c. e art. 64, comma 2 cod. proc. amm.). E analogo discorso vale per la rinuncia da parte della signora Roberta Cecchini, precedentemente nominata presidente del seggio n. 15: documento parimenti prodotto in atti in semplice fotocopia.

In particolare, poi, nell’esposto-denuncia presentato dal Segretario generale del Comune di Ariccia alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri, si ribadisce “la non presenza agli atti amministrativi in possesso a quest’Ente del documento attestante la rinuncia da parte della Sig.ra Cecchini Roberta allo svolgimento delle funzioni di Presidente del seggio n° 15 e del contestuale e conseguente atto di nomina di Presidente del seggio n. 15 del Sig. Cardinali Mario, perché non rinvenuti nel materiale relativo alla tornata elettorale nonostante le dichiarazioni rese dal Barchiesi Pietro….”.

Né il deposito del verbale di sequestro dell’originale ex art. 354 c.p.p. può sostituire, ai fini che qui interessano, l’acquisizione agli atti del presente processo almeno di una copia autentica del documento in questione, tenuto anche conto che il verbale, con ogni evidenza, non costituisce copia dell’atto cui pure si riferisce, né tantomeno ne reca trascrizione integrale.

Ad avviso del Collegio, in questa sede occorre quindi ritualmente attenersi, in punto di fatto, al semplice dato dell’assenza del documento in questione dagli atti di causa, prescindendo da tutte le possibili ulteriori considerazioni circa la rilevanza probatoria del contenuto delle dichiarazioni sostitutive, nonché circa le modalità con cui si sono o si sarebbero svolti la vicenda della sostituzione, la vicenda del disconoscimento della firma della delega da parte della dipendente comunale addetta all’ufficio elettorale e il successivo sequestro degli atti.

Il predetto dato rileva, per quanto qui interessa, sotto il profilo della ripartizione dell’onere probatorio: la mancata acquisizione in atti della prova dell’esistenza di questo documento non può infatti ricadere sulla parte ricorrente, trattandosi di documentazione che non è nella disponibilità della stessa (art. 64, comma 1 cod. proc. amm.).

7.2 La ritenuta inesistenza in atti del documento in questione va valutata sotto due distinti profili.

7.2.1 In primo luogo, essa consente di rilevare che l’attività svolta dal presidente del seggio n. 15 – sia nel primo turno sia nel turno di ballottaggio – deve essere considerata come attività viziata da nullità, essendo stata posta in essere da un soggetto da ritenersi privo del necessario titolo di legittimazione e quindi in situazione di assoluta carenza di potere; nullità la quale – data l’evidente natura di collegio perfetto che riveste l’ufficio elettorale – è tale da invalidare tutta l’attività della sezione.

All’uopo non può poi avere alcuna rilevanza l’applicazione dell’istituto del cd. “funzionario di fatto”: questo perché esso si fonda su una teoria che incontra due ordini di limiti, l’uno derivante proprio dal fatto che l’interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi e l’altro proprio della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853). Il che viene in evidenza soprattutto nella materia in questione: l’interesse di chi ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l’applicazione ex ante delle regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione elettorale, nella quale si contrappongono “per definizione” posizioni di vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito; in questo caso l’applicazione del predetto istituto non avrebbe tanto un valore principalmente conservativo e/o di tutela della buona fede, ma si risolverebbe in un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che trovano ultimamente aggancio in norme di rango costituzionale (segnatamente, ma non esclusivamente, nell’art. 48 Cost.).

7.2.2 In secondo luogo, la rilevata inesistenza della nomina originaria si ripercuote sulla validità del provvedimento di convalida/ratifica della medesima nomina adottato dal Sindaco del Comune di Ariccia in data 29 febbraio 2012 (prot. n. 6170).

A parte ogni ulteriore considerazione, è assorbente al riguardo il rilievo che tale atto è nullo, ai sensi dell’art. 21 –septies della L. n. 241/90 nel testo vigente, in quanto lo stesso manca di uno degli elementi essenziali.

Nonostante le assai risalenti incertezze giurisprudenziali, oltre che dottrinali, in ordine all’effettiva portata di tale figura di nullità del provvedimento amministrativo, è fuori discussione che la richiamata previsione di legge ne abbia positivamente consacrato la rilevanza nell’ordinamento. Né questa opzione del legislatore manca di una base sostanziale, in quanto la ragion d’essere della nullità risiede – come risulta anche dai recenti studi civilistici in materia – nella particolare tutela che il legislatore intende dare ad alcuni interessi connotati da un accentuato profilo di indisponibilità e di rilevanza pubblicistica.

È poi corretto ritenere:

– che tra gli elementi essenziali dell’atto vada ricompreso l’oggetto, conformemente a una lunga tradizione interpretativa (arg. anche ex art. 1325 c.c.): del resto anche in giurisprudenza non mancano riferimenti alla categoria della nullità per ma
– che una convalida/ratifica debba essere considerata priva di oggetto, ossia di un termine di riferimento concreto, in assenza dell’atto da convalidare (trattandosi di un dato di immediata evidenza).

7.2.3 Ne consegue pertanto la nullità della convalida, che appare quindi inidonea a sanare la rilevata nullità dell’attività svolta dal presidente del seggio n. 15.

Le predette nullità devono essere rilevate da questo giudice ex officio ai sensi dell’art. 31, comma 4, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, al di là della mancata proposizione dell’apposita azione di cui al primo periodo dell’art. 31, comma 4 c.p.a.. Infatti, in questo caso, la questione della nullità incide su un presupposto rilevante ai fini della decisione sulla domanda principale di annullamento delle operazioni elettorali. D’altronde anche in campo civilistico la giurisprudenza ha ad. es. ritenuto che il giudice può rilevare d’ufficio la nullità di un contratto, a norma dell’art. 1421 c.c., anche se sia stata proposta la domanda di annullamento (o di risoluzione o di rescissione) dello stesso, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto medesimo; ne consegue che il rilievo di quest’ultima da parte del giudice dà luogo a pronunzia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia resta commisurata nei limiti della domanda proposta, potendo quindi estendersi all’intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente (Cassazione civile , sez. III, 7 febbraio 2011, n. 2956).

7.3 Il motivo dev’essere quindi, conclusivamente, ritenuto fondato.

8. Le considerazioni che precedono conducono, già di per sé, all’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento delle operazioni elettorali.

Nondimeno, il Collegio ritiene opportuno esaminare – al fine di rendere una decisione più completa nella materia di che trattasi – il motivo riferito alla questione relativa al numero delle schede autenticate e non utilizzate nella sezione n. 10 nel turno di ballottaggio.

In sede di verificazione si è appurato che dette schede (contenute nella busta mod. 4 c) erano in numero di 212.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, a fronte di 845 schede autenticate (di cui 828 all’inizio, 1 per un elettore ammesso al voto in base ad attestazione del Sindaco e 16 per gli elettori ricoverati in casa di cura) e di 638 votanti effettivi nella sezione (avuto riguardo agli undici elettori della casa di riposo che hanno votato presso la stessa), avrebbero dovuto esserci 207 e non 212 schede autenticate e non utilizzate.

Il collegio rileva che questo calcolo appare plausibile.

Ne consegue la fondatezza della censura, in quanto ai fini della regolarità delle operazioni elettorali è necessaria l’esatta correlazione tra le schede autenticate e la somma delle schede adoperate effettivamente dagli elettori con quelle non utilizzate ed indicate nel verbale, ai sensi dell’art. 53 d.P.R. 570/1960 (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 31 gennaio 2011 , n. 143; Consiglio di Stato, sez. V, 13 aprile 1999, n. 421).

9. Tutto ciò posto e considerato, il ricorso va quindi accolto con il conseguente annullamento delle operazioni elettorali, con assorbimento delle consure non specificamente esaminate.

Detto annullamento ha effetto con riferimento non solamente alle sezioni n. 15 e n. 10, ma in primo luogo all’intero turno di ballottaggio: al riguardo – a prescindere da ulteriori possibili considerazioni in ordine al carattere sintomatico del disordine delle operazioni elettorali ricavabile anche dall’irregolarità evidenziata nella sezione n. 10 – è sufficiente rilevare che il numero di votanti della sezione n. 15 (638), la cui attività è tutta inficiata dai sopradescritti profili di nullità, è ampiamente superiore alla differenza di soli 32 voti tra il candidato Di Felice, odierno ricorrente, e il Sindaco eletto.

La ritenuta insanabile nullità delle operazioni di cui alla medesima sezione travolge anche i risultati del primo turno elettorale globalmente considerati, dato che la non rituale costituzione del seggio per mancanza del titolo di investitura del Presidente nell’ufficio è stata fatta valere dalla parte ricorrente con riferimento alle operazioni di entrambi i turni.

10. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla le operazioni elettorali come da motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria di effettuare l’immediata trasmissione in copia della presente sentenza al Sindaco del Comune di Ariccia e al Prefetto della Provincia di Roma ai sensi dell’art. 130 c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15 marzo 2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 15/3/2012 n.2550 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento dell’AGEA che ha disposto la sospensione dei procedimenti di erogazione degli aiuti fino alla concorrenza del complessivo importo di € 1.056.472, in quanto l’art. 33 del d.lgs. n. 228/2001 stabilisce che nei confronti dei beneficiari che siano stati oggetto di accertamento di indebita percezione dei contributi da parte degli organi competenti, i relativi procedimenti sono sospesi finchè i fatti non siano definitivamente accertati; visto il rapporto della Guardia di Finanza relativo a notizie circostanziate di indebite erogazioni a carico del bilancio comunitario, il provvedimento di sospensione dell’erogazione deve considerarsi un atto dovuto ai sensi del richiamato art. 33. (G.S.)

N. 00949/2012 REG.PROV.CAU.

N. 07011/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7011 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione Nazionale Frantoiani D’Italia, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Giuseppe Lucchesi, con domicilio eletto in Roma, via Parioli, 63;

contro

Agea – Agenzia per le Erogazioni in Agricoltura, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali in persona dei rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento dell’AGEA prot. UCCU.2011.2662 in data 27.05.2011 che ha disposto la sospensione dei procedimenti di erogazione degli aiuti fino alla concorrenza del complessivo importo di ¿ 1.056.472,84 oltre interessi;

– del provvedimento dell’AGEA prot. UCCU.2011.2663 in data 27.05.2011;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agea – Agenzia Per Le Erogazioni in Agricoltura;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 il dott. Germana Panzironi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, ad un sommario esame proprio della sede cautelare, non appare assistito dal prescritto requisito del fumus boni iuris poiché l’art. 33 del d.lgs. n. 228/2001 stabilisce che nei confronti dei beneficiari che siano stati oggetto di accertamento di indebita percezione dei contributi da parte degli organi competenti, i relativi procedimenti sono sospesi finchè i fatti non siano definitivamente accertati;

visto il rapporto della Guardia di Finanza relativo a notizie circostanziate di indebite erogazioni a carico del bilancio comunitario;

ritenuto che il provvedimento di sospensione dell’erogazione deve considerarsi un atto dovuto ai sensi del richiamato art. 33;

viste le difese dell’amministrazione resistente esposte anche a nome dell’AGEA da parte dell’avvocato dello Stato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

Respinge la suindicata domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere, Estensore

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 15/3/2012 n.949 proviene da Giustamm.

Va sospeso il decreto recante modifiche del disciplinare di produzione della denominazione di origine controllata e garantita dei vini “Asti” se il ricorrente lamenta un difetto di motivazione del provvedimento impugnato, alla luce delle risultanze che emergono nella fase istruttoria della procedura; a fronte della presentazione della documentazione tecnica presentata ai sensi dell’art. 10, comma 4, della legge n. 164 del 1992 (richieste di modifiche del disciplinare) , non sembrano emergere elementi tali da confutare le risultanze delle relazioni redatte da esperti poste a corredo dell’istanza presentata dal Consorzio per la tutela dell’Asti. (G.S.)

N. 00955/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00765/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 765 del 2012, proposto da:

Soc Azienda Agricola Castello del Poggio Ss, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Lo Pinto, Paolo Angius, con domicilio eletto presso lo studio Bonelli, Erede e Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

contro

– Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

– Comitato Nazionale Tutela e Valorizzazione delle Denominazioni di Origine e Indicazioni Geografiche Tipiche dei Vini, Comitato Nazionale Vini Dop e Igp, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– Regione Piemonte, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Chiara Candiollo, Emanuela Romanelli, con domicilio eletto presso Emanuela Romanelli in Roma, viale Giulio Cesare 14;

nei confronti di

Consorzio per la Tutela dell’Asti, in persona del legale rappresentante pro tempore;

e con l’intervento di

ad opponendum:

– Produttori Moscato D’Asti Associati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Papi Rossi, Edoardo Gambaro, Claudio Sironi, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. C
– Comune di Santo Stefano Belbo, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Isolabella, Nicola Pietrantoni, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35/B;

– Associazione “Muscatellum”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Lodovico Isolabella, Nicola Pietrantoni, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, 35/B

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto prot. 23395 del 21 novembre 2011 recante modifiche del disciplinare di produzione della denominazione di origine controllata e garantita dei vini “Asti”;

– di tutti gli atti connessi (verbali delle riunioni nn. 31, 33 e 34; DM 30 novembre 2011).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali e di Regione Piemonte;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame, che il ricorso appare assistito da sufficiente fumus boni iuris, in particolare, laddove la ricorrente lamenta un difetto di motivazione del provvedimento impugnato (DM n. 23395 del 21 novembre 2011), ciò alla luce delle risultanze che emergono nella fase istruttoria della procedura (vgs, in particolare, verbali delle riunioni del Comitato nazionale vini del 19 e 20 luglio, 5 ottobre e 15 novembre 2011);

– che, altresì, a fronte della presentazione della documentazione tecnica presentata ai sensi dell’art. 10, comma 4, della legge n. 164 del 1992, non sembrano emergere elementi tali da confutare le risultanze delle relazioni redatte da esperti poste a cor

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) accoglie la suindicata domanda cautelare nei sensi di cui in motivazione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 24 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Ordinanza sospensiva – 15/3/2012 n.955 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi i verbali di gara d’appalto bandita da Cosmo S.p.A (rifiuti urbani Casale Monferrato) per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria dei veicoli aziendali se la controinteressata aggiudicataria ha dichiarato come propri dei requisiti di qualificazione che invece non possiede in proprio e se la ricorrente ha evidenziato sintomi di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, a fronte dei quali le giustificazioni, assunte dall’amministrazione come idonee, appaiono generiche o incongruenti. (G.S.)

N. 00192/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00240/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 240 del 2012, proposto da:

Piemonte Accumulatori Industriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angela Manerba, Michele Pretti, con domicilio eletto presso Silvia Bertone in Torino, via Claudio Beaumont, 2;

contro

Cosmo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Enrico Dagna, con domicilio eletto presso l’avv.to Roberto Mancinelli in Torino, largo Tirreno, 115;

nei confronti di

Ma.Re S.r.l., non costituita;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

di tutti i verbali di gara d’appalto bandita da Cosmo S.p.A. per l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria dei veicoli aziendali (CPV 50114200-9; 50116100-2), con riferimento al Lotto 2 “manutenzione oridnaria e straordinaria di parti elettriche dei veicoli aziendali” (CIG 34539956D6) e, segnatamente, dei verbali della seduta pubblica del 2.12.2011, della seduta riservata del 15.12.2011 e della seduta riservata del 16.1.2012;

del verbale del Consiglio d’Amministrazione della Cosmo Spa del 17.1.2012, deliberazione n. 03, relativamente al ribasso d’asta offerto dalla medesima Ma.Re S.r.l. per il Lotto 2 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva alla Ma.re Srl;

della nota della Cosmo Spa prot. n. 0000287 del 18.1.2012 di comunicazione dell’aggiudicazione;

dei consequenziali provvedimenti adottati, compreso l’eventuale stipulato o stipulando contratto d’appalto con l’aggiudicataria;

di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso con gli atti impugnati;

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cosmo S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso appaia assistito dal prescritto fumus boni iuris sotto plurimi profili poiché la controinteressata ha dichiarato, come propri, dei requisiti di qualificazione che invece non possiede in proprio e poichè la ricorrente ha evidenziato sintomi di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, a fronte dei quali le giustificazioni, assunte dall’amministrazione come idonee, appaiono generiche o incongruenti;

le spese seguono la soccombenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12.7.2012

Condanna parte resistente a rifondere a parte ricorrente le spese della presente fase cautelare che liquida in € 1500,00 oltre I.V.A. e C.P.A..

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Roberta Ravasio, Primo Referendario

Paola Malanetto, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 15/3/2012 n.192 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Meschino
F.Bossio e C. la Malva (Avv. G. Barba) c/ RFI s.p.a. (Avv. R. Garcea)

sulla giurisdizione del G.O. nelle controversie relative all’indennizzo corrisposto per l’adozione del provvedimento di acquisizione di aree occupate senza titolo

1. Esproprizione per P.U. – Area occupata senza titolo – Domanda giudiziale di restituzione – Improcedibilità – Condizioni – Provvedimento di acquisizione – Emanazione successiva.

2. Espropriazione per P.U. – Area occupata senza titolo – Provvedimento di acquisizione – Indennità – Giurisdizione G.O. – Ragioni.

3. Espropriazione per P.U. – Area occupata senza titolo – Provvedimento di acquisizione – Principi della CEDU – Violazione – Esclusione – Ragioni.

1.In tema di espropriazioni, la domanda giudiziale volta alla restituzione di un’area privata occupata dalla Pubblica Amministrazione è improcedibile qualora sia stato emanato un provvedimento autoritativo di acquisizione ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001, anche se i fatti oggetto di causa sono antecedenti all’introduzione di tale normativa. Infatti, il comma 8 dell’art. 42 bis prevede espressamente che la disciplina ivi contenuta si applica anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore.

2. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la definizione delle controversie relative all’indennità dovuta all’emanazione di un provvedimento di acquisizione di beni immobili privati da parte della P.A. ex art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001. Infatti, ai sensi dell’art.133, comma1, l. f) non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi di corresponsione di indennità per l’adozione di atti di natura espropriativo o ablativa.

3. In materia di espropriazione, l’ art. 42 bis del D.P.R. n. 327/2001 che prevede l’emanazione di un provvedimento di acquisizione dei beni immobili privati occupati in assenza si un valido ed efficace decreto di esproprio è conforme ai principi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Infatti, tale norma consente l’emanazione di un provvedimento espresso e motivato previa valutazione degli interessi in conflitto da parte della P.A. e l’attribuzione di un indennizzo al privato a seguito dell’emanazione di un provvedimento espresso e motivato. (Nella specie sono state ritenute manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dedotte dai ricorrenti con riferimento a detta disposizione)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6620 del 2009, proposto

dai signori Fiore Bossio e Concetta La Malva, rappresentati e difesi dall’avvocato Gregorio Barba, con domicilio eletto presso il signor Francesco A. Caputo in Roma, via Ugo Ojetti, 114;

la S.p.a. Rete Ferroviaria Italiana (RFI), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raimondo Garcea, elettivamente domiciliato presso Annaisa Garcea in Roma, via Cola di Rienzo, 28;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE I n. 00310/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.p.a. Rete Ferroviaria Italiana (RFI);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2012 il consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato Barba e l’avvocato Colagrande per delega dell’avvocato Garcea;

Vista la sentenza parziale della Sezione n. 5813 del 2011;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I signori Bossio Fiore e La Malva Concetta con il ricorso n. 698 del 2006, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, hanno chiesto l’annullamento del decreto n. 4 del 21 aprile 2006 della Direzione Compartimentale Infrastruttura di Reggio Calabria, Ufficio Territoriale per le Espropriazioni, di Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. (di seguito RFI), con cui è stata disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile degli immobili, comprendenti particelle di loro proprietà, occorsi per la costruzione nel 2002, in una fascia di terreno posta tra la spiaggia di Amantea e un tratto della rete ferroviaria che attraversa la Calabria (tra i km 227+000 e 228+100 della linea Battipaglia – Reggio Calabria), di una scogliera radente avente lo scopo di proteggere dalle mareggiate il medesimo tratto ferroviario.

2. Il TAR, con la sentenza parziale 22 marzo 2007, n. 243, ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento di acquisizione sanante emanato dalla S.p.a. RFI; con la sentenza definitiva n. 310 del 2009 ha poi accolto la domanda avanzata dalla S.p.a. RFI ai sensi dell’art. 43, terzo comma, del d.P.R. n. 327 del 2001 e ha quindi condannato la Società al risarcimento dei danni in favore dei ricorrenti, da determinarsi a norma dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, “secondo i criteri e nei termini di cui in motivazione” ed ha escluso “la restituzione dei beni di cui in motivazione senza limiti di tempo”.

3. Con l’appello in epigrafe, gli originari ricorrenti hanno chiesto la riforma della sentenza gravata n. 310 del 2009, con la condanna di RFI alla restituzione dei terreni occupati di loro proprietà, e ripristino dello stato dei luoghi, proponendo in via subordinata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 e, in ulteriore subordine la condanna della società appellata al risarcimento dei danni secondo il valore effettivo dei beni.

La s.p.a. RFI – che il 4 aprile 2007 aveva notificato riserva d’appello avverso la sentenza parziale – in data 21 ottobre 2009 ha depositato appello incidentale.

4. All’esito dell’udienza del 18 ottobre 2011, in cui la causa è stata trattenuta per la decisione, il Collegio ha pronunciato la sentenza parziale n. 5813 del 2011, con la quale:

– a) è stato respinto in parte l’appello incidentale ed è stato accolto l’appello principale avverso l’impugnata sentenza definitiva del TAR n. 310 del 2009, risultando quindi rimossa la statuizione di esclusione della restituzione dei beni senza limiti d
– b) richiamata poi l’entrata in vigore dell’art. 34, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111, con cui è stato inserito nel testo unico sugli espropri l’art. 42 bis, si è affermato che, anche n
– c) in questo quadro il Collegio, rilevato che – dalla relazione e dalla documentazione anche fotografica in precedenza depositate in via istruttoria da RFI, il 6 luglio 2011 – era risultata la verosimiglianza della valutazione ivi resa non soltanto sull
– di far pervenire entro il termine di 90 giorni (decorrente dalla comunicazione, o dalla notificazione se antecedente, della sentenza parziale di cui qui si tratta) una relazione recante l’indicazione di quale la determinazione adottata al fine della def
– di provvedere, entro il medesimo termine, alla comunicazione agli appellanti dell’avvio del procedimento individuato, stabilendo in tale comunicazione il termine per la conclusione dello stesso e dando conto di tale comunicazione di avvio nella relazion
– restando riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

7. In data 1° febbraio 2012 la società RFI, dando seguito agli adempimenti così disposti, ha depositato in giudizio:

– la nota di trasmissione in cui si afferma che la Società intende adottare, per la definizione del caso in controversia, il provvedimento di acquisizione disciplinato dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e che agli appellanti e tutti gli al
– la relazione in allegato, nella quale si motiva la decisione suddetta e si espone il metodo di calcolo della indennità, a titolo patrimoniale, non patrimoniale e risarcitorio, con la indicazione dei relativi importi

8. Le parti hanno successivamente depositato memorie.

9. All’udienza del 6 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel corso dell’udienza il difensore degli appellanti ha depositato il provvedimento n. 99 del 20 febbraio 2012, nel frattempo emanato dalla società RFI ai sensi dell’art.42bis del d.P.R. n. 327 del 2001, con il quale è stata decretata “l’acquisizione al patrimonio indisponibile degli immobili occorsi per la costruzione di una scogliera radente in tratti saltuari tra i Km 227+000 e 228 + 100 della linea ferroviaria Battipaglia – Reggio Calabria”, con l’indicazione delle ditte proprietarie e la determinazione dell’indennizzo liquidato a ciascuna.

Le parti hanno insistito nelle loro precedenti conclusioni.

DIRITTO

1. Gli appellanti, con la memoria depositata il 14 febbraio 2002, hanno dedotto che il presente giudizio, con la domanda di restituzione dei fondi, dovrebbe essere deciso secondo la normativa antecedente all’introduzione dell’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001, ed hanno osservato anche che, come controdedotto a seguito della citata comunicazione di avvio del procedimento, lo stato dei luoghi sarebbe mutato in modo tale da aver reso non necessaria la protezione della scarpata ferroviaria col mantenimento delle opere effettuate sul terreno di loro proprietà.

In subordine, nell’ipotesi che il Collegio ritenga ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione dei terreni la sopravvenuta entrata in vigore dell’art. 42-bis del testo unico sugli espropri, si eccepisce l’illegittimità costituzionale di tale norma sotto tutti i profili (salvo l’eccesso di delega) sollevati nel corso del presente giudizio riguardo al precedente art. 43 del medesimo d.P.R. (già dichiarato incostituzionale dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010).

3. Al riguardo il Collegio ritiene che dalla sopravvenuta emanazione da parte della società RFI del provvedimento n. 99 del 20 febbraio 2012, ai sensi dell’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 (applicabile al caso in esame come risulta dal comma 8 del medesimo articolo), consegue per il presente giudizio quanto di seguito specificato.

3.1. La domanda di restituzione dei beni riproposta dagli appellanti è divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 42 bis del testo unico sugli espropri (dopo che la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 43 per eccesso di delega), la società R.F.I. si è attenuta alle statuizioni della sentenza parziale di questa Sezione n. 5813 del 2011, che ha disposto che dovesse aver luogo in tempi brevi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto.

La società R.F.I., con il provvedimento n. 99 del 2012 indicato nelle premesse, ha disposto l’acquisizione al proprio patrimonio dell’area sulla quale è stata realizzata la scogliera protettiva del tratto ferroviario.

Ciò comporta che:

– la domanda di restituzione dell’area non può essere accolta ed è divenuta improcedibile, in quanto sulla base di un provvedimento autoritativo sopravvenuto – consentito dallo ius superveniens – la società R.F.I. ha acquisito il diritto di proprie
– ogni contestazione avverso questo nuovo provvedimento (e, in particolare, ogni deduzione contenuta nella memoria depositata il 14 febbraio 2012) può essere fatta valere nel caso di sua impugnazione in sede di cognizione.

3.2. Quando alla domanda risarcitoria, altresì riproposta nel secondo grado, essa non può essere accolta in ragione della avvenuta emanazione del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis.

Sotto tale profilo, è ben vero che col ricorso di primo grado è stata proposta una domanda sicuramente rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prevista dall’art. 53 del testo unico sugli espropri, poi trasfuso nell’art. 133 del Codice del processo amministrativo).

Tuttavia, nel corso del secondo grado del giudizio, l’emanazione del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell’art. 42 bis, ha comportato – con effetti ex tunc – il mutamento del titolo della pretesa che possono avanzare gli interessati.

Infatti, l’art. 42 bis ha previsto che, a seguito del provvedimento di acquisizione (consentito dal comma 8 anche per i fatti anteriori alla sua entrata in vigore), spetta un indennizzo per la perdita del diritto di proprietà.

Il legislatore ha in tal modo previsto un mutamento del titolo della pretesa, che di per sé risulta dunque sottoposta alla cognizione del giudice civile, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera f), del Codice del processo amministrativo, per il quale non sussiste la giurisdizione esclusiva quando si tratti della determinazione e della corresponsione “delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (nel cui novero rientra senz’altro quello emesso ai sensi dell’art. 42 bis).

Nella specie, nel corso del secondo grado del giudizio non si è verificato un mutamento della normativa sulla giurisdizione (mutamento che sarebbe stato di per sé irrilevante, in applicazione del principio della perpetuatio iurisdictionis), ma va constatato un mutamento (disposto dalla legge) della causa petendi della pretesa, riferibile non più ad un fatto illecito del soggetto occupante, ma alla corresponsione dell’indennizzo a fronte del provvedimento che – adeguando la situazione di fatto a quella di diritto – ha qualificato il possessore come titolare del diritto di proprietà.

La domanda deve essere perciò dichiarata improcedibile.

3.3. Salve le valutazioni del giudice eventualmente adìto in sede di impugnazione del provvedimento di acquisizione, la Sezione deve occuparsi delle questioni di costituzionalità formulate dagli appellanti principali, poiché – nel caso di loro proposizione e conseguente accoglimento – verrebbe meno la normativa risultata decisiva in questa sede per il mancato accoglimento delle loro domande.

Al riguardo, ritiene la Sezione che, successivamente alla sentenza del 12 gennaio 2006 della Sez. III della CEDU, resa sul ricorso n. 14793/02 (e citata nella sentenza della Corte Costituzionale n. 293 del 2010), che aveva incidentalmente formulato critiche all’art. 43 del testo unico in occasione di una condanna riguardante una occupazione sine titulo, la Corte di Strasburgo non si è pronunciata più in senso critico, nei confronti dell’istituto originariamente disciplinato dal medesimo art. 43, oggetto della dichiarazione di incostituzionalità per eccesso di delega e reintrodotto nell’ordinamento nazionale (con significative modifiche) dall’art. 42 bis sopra richiamato.

Da un lato, già in sede europea, ad un più approfondito esame, il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa – nella sessione del 13-14 febbraio 2007 – si è occupato delle ‘violazioni sistematiche derivanti dalla espropriazione indiretta’ in Italia, distinguendo:

– la ultraventennale prassi nazionale (affermatasi nella giurisprudenza ordinaria, sulla configurabilità di un titolo di acquisto della proprietà in assenza di uno specifico procedimento previsto dalla legge), considerata in contrasto con il protocollo 1
– le disposizioni contenute nell’art. 43 del testo unico sugli espropri, cui andava riconosciuto il chiaro significato desumibile dai suoi lavori preparatori (cioè dalla relazione della Commissione speciale fatta propria dalla Adunanza Generale del Consig
Il medesimo Comitato dei Ministri ha manifestato il proprio ‘welcoming’ per le disposizioni contenute nell’art. 43, col compiacimento in sede europea per l’elaborazione di un istituto che (come ha già rilevato questo Consiglio) ha consentito una ‘legale via d’uscita’, nei casi in cui fosse riscontrabile un’opera pubblica in assenza del valido ed efficace decreto di esproprio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentt. n. 5830 del 2007; n. 1552 del 2008).

Per di più, il provvedimento ora disciplinato dall’art. 42 bis (che pure consente la ‘legale via d’uscita’ con l’esercizio di un potere basato sull’accertamento dei fatti e sulla valutazione degli interessi in conflitto) comporta la spettanza – al soggetto che perde il diritto di proprietà – di un importo a titolo di indennizzo, nella misura superiore del 10% rispetto a quanto avrebbe avuto diritto ad ottenere a titolo di risarcimento del danno (sia sulla base della prassi nazionale rivelatasi in contrasto con la Cedu, sia nel caso di applicazione dell’art. 43, poi dichiarato incostituzionale per eccesso di delega).

Per tali ragioni, ritiene la Sezione che, per quanto rileva nel giudizio, le dedotte questioni di costituzionalità vadano dichiarate manifestamente infondate, poiché l’art. 42 bis risulta conforme alle disposizioni della Cedu e alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha più volte condannato la Repubblica Italiana proprio perché i giudici nazionali avevano riscontrato la perdita della proprietà in assenza di un provvedimento motivato, previsto da una specifica previsione di legge.

4. Per le ragioni che precedono, salve le statuizioni già rese nella sentenza parziale, l’appello in epigrafe deve essere dichiarato improcedibile nelle parti recanti la domanda di restituzione dell’area e la domanda di risarcimento del danno.

La particolare articolazione dei profili di diritto e in fatto concernenti la vicenda giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) dichiara l’appello in epigrafe, n. 6620 del 2009, improcedibile.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2012, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

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