Pres.S. Balba, Est.P. Peruggia

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – Art. 21-nonies – Casistica.

In presenza di un provvedimento fondato su malcerti presupposti e non ancora esecutivo, l’interesse pubblico alla riconduzione a legalità dell’attività amministrativa è prevalente rispetto alla tutela dell’affidamento ingenerato nel consociato, anche nel caso in cui siano passati due anni dall’emanazione del provvedimento stesso.

N. 01162/2010 REG.SEN.

N. 00351/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 351 del 2008, proposto dai signori

Franco e Giovanni Trentini rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Damonte, presso il quale hanno eletto domicilio a Genova in via Corsica 10/4;

contro

Comune di Genova, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Edda Odone e Maria Paola Pessagno, con domicilio eletto presso di loro a Genova in via Garibaldi 9

Provincia di Genova, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone, presso i quali ha eletto domicilio a Genova in piazzale Mazzini 2;

per l’annullamento

del provvedimento 26.3.2007, n. 1829 dell’area 05 della provincia di Genova

della deliberazione 5.2.2008, n. 5 del consiglio comunale di Genova

per la condanna

delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti

viste le memorie depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2010 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I signori Franco e Giovanni Trentini riferiscono di essere proprietari di un fondo ubicato a Genova in via Trase contraddistinto al NCT mapp. 644 del foglio 52 sez. V per il quale avevano vanamente proposto una modifica della considerazione edificatoria sin dal 1987; successivamente l’amministrazione comunale aveva ricompreso l’area di pertinenza degli interessati tra quelle non inserite nei precedenti P.P.A. allegando di essere incorsa in un errore burocratico, ma l’amministrazione provinciale aveva sollevato rilievi di legittimità all’atto comunale, che è stato per ciò annullato. Di tanto si dolgono gli interessati, che hanno per ciò notificato l’atto 17.4.2008, depositato il 24.4.2008, con cui lamentano:

violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 44 della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36

violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 44 della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36, con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.

violazione e falsa applicazione degli artt. 40 e 44 della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36 sotto distinto profilo con riferimento agli artt. 3 e 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.

E’ chiesta la condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno.

Le amministrazione resistenti si sono costituite in giudizio con distinte memorie, con cui hanno chiesto respingersi le domande.

Sono stati prodotti dei documenti.

Tutte le parti hanno depositato distinte memorie il 26.2.2010.

L’impugnazione è relativa agli atti con cui la provincia di Genova prima, ed il comune di Genova poi, hanno sollevato rilievi di legittimità sulla precedente deliberazione dell’amministrazione civica 24.1.2006, n. 44 con cui era stata mutata la disciplina urbanistica dell’area di proprietà degli interessati sita in via Trase.

In quell’occasione il consiglio comunale aveva accolto l’istanza dei proprietari volta a render possibile l’edificazione sul fondo in questione, ricomprendendo la vicenda nel novero di altre per cui era stato disposto in senso ampliativo, allegando l’intervenuta verificazione di ‘…errori ed altre situazioni…’ non meglio specificate.

Il procedimento si è svolto nell’osservanza delle previsioni della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36, per cui l’amministrazione civica aveva inviato l’atto consiliare alla provincia di Genova per la determinazione prevista dagli artt. 40 e seguenti della legge stessa.

L’atto della provincia risulta adottato il 26.3.2007, all’esito del voto del comitato tecnico urbanistico provinciale espresso nelle sedute 15.3.2007 e 22.3.2007: tale provvedimento chiarisce nelle premesse che l’amministrazione comunale aveva inviato la documentazione alla provincia il 28.11.2006, mentre l’ente destinatario aveva ricevuto il tutto nel medesimo giorno, essendo così trascorsi centodiciassette giorni tra gli adempimenti richiesti dalla norma denunciata.

Per ciò il motivo non può ricevere favorevole considerazione, posto che l’art. 47 comma 1 lett. b) sub 3) della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36 eleva il termine in questione a centoventi giorni per i P.U.C. dei comuni con popolazione superiore ai ventimila abitanti, sì che la potestà in questione è stata esercitata tempestivamente.

La censura è pertanto infondata e va disattesa.

Con la successiva deduzione (punto c del motivo sub 1) i ricorrenti denunciano l’illegittimità dell’atto comunale di adeguamento ai rilievi espressi dalla provincia al PUC, in quanto intercorsero alcuni mesi prima della nuova determinazione del consiglio comunale.

Il tribunale rileva che anche in questo caso (art. 47 della legge regionale) la norma raddoppia i termini previsti per l’intervento comunale, ma che tale computo non può essere riferito ad un lasso perentorio, in quanto l’art. 40 comma 7 della disposizione citata non prevede la tassatività di cui al comma 6; in difetto di un’espressa indicazione normativa, la censura non può pertanto essere accolta.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’atto provinciale.

Tale ente avrebbe innanzitutto errato nel ritenere sussistenti i disguidi burocratici che avevano indotto il consiglio comunale a ricomprendere l’area per cui è lite tra quelle ammesse ad una nuova considerazione edificatoria; la determinazione provinciale al riguardo sarebbe innanzitutto carente nell’istruttoria, perché non conterrebbe la necessaria confutazione dell’errore materiale addotta dal comune a giustificazione dell’adozione della delibera consiliare 24.1.2006, n. 44.

Il tribunale rileva al riguardo che è stato il consiglio comunale a non dar conto in alcun modo della ragione per cui l’area in questione venne trattata diversamente rispetto all’epoca precedente, sì che il motivo è infondato.

Non possono poi trovare favorevole considerazione le censure con cui i ricorrenti denunciano la genericità dell’atto provinciale, atteso che il parere ed il provvedimento provinciali espongono che si tratta di una zona poco edificata, sì che l’incremento di costruzione dovrebbe essere compiutamente spiegato, e non già il mantenimento della situazione in atto.

Anche questi motivi vanno pertanto disattesi.

Con il terzo motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’adesione prestata dall’amministrazione comunale all’atto provinciale previsto dall’art. 40 comma 6 della legge regione Liguria 4.9.1997, n. 36; la censura si articola sulla natura non vincolante della determinazione provinciale, che non sarebbe stata in grado di scalfire l’approfondita istruttoria che aveva reso possibile il mutamento del regime edificatorio dell’area.

Il collegio osserva che l’incongruità della determinazione comunale 24.1.2006, n. 44 risulta evidente, atteso che non si desume da alcuno degli atti prodotti quale sia stata la reale ragione che aveva convinto il consiglio comunale genovese a mutare la destinazione del sedime di proprietà dei ricorrenti.

Ne deriva che l’onere motivatorio della deliberazione di annullamento risulta alleggerito, sia in relazione all’art. 3 che all’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, atteso che solo dagli atti impugnati in questo giudizio si desume un profilo in ordine alla giustificazione delle rispettive manifestazioni di volontà.

In tale senso deve rilevarsi che il tempo intercorso tra i due atti del comune è di due anni, durante i quali nessuna attività edificatoria risulta essere stata posta in essere, per cui non sussistono i dedotti profili di affidamento violato.

L’interesse pubblico alla riconduzione a legalità dell’attività amministrativa è allora prevalente rispetto alla tutela dell’affidamento ingenerato nei ricorrenti da una deliberazione non ancora esecutiva e fondata sui malcerti presupposti di cui s’è detto.

Anche questo motivo è pertanto infondato e va disatteso.

In conclusione il ricorso non può trovare accoglimento, sia per le richieste di annullamento che per quelle risarcitorie.

Le spese di lite vanno regolate in ragione della soccombenza, e sono equamente liquidate in dispositivo, tenendo conto del valore del bene oggetto di impugnazione e della natura delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Respinge il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di lite sostenute dalle amministrazioni resistenti, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre ad iva

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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Pres.S. Balba, Est.P. Peruggia

sul valore nel processo amministrativo della confessione resa avanti altra autorità giudiziaria

Processo – Processo amministrativo – Confessione giudiziale (art. 2733 c.c.) resa avanti altra autorità giudiziaria – Valore nel processo amministrativo – Operante inversione dell’onere della prova.

Constatato che nel giudizio amministrativo non ha ingresso la confessione come prova legale, si osserva che una dichiarazione avente natura confessoria resa avanti altra autorità giudiziaria può essere apprezzata nel processo amministrativo quanto meno come operante un’inversione dell’onere della prova.

N. 01163/2010 REG.SEN.

N. 00240/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 240 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

dottor Sergio Amisano, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Damonte, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Corsica 10/4;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio

Comune di Genova, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Paola Pessagno, con domicilio in via Garibaldi 9 a Genova;

nei confronti di

signori Nina Teresa Schiaffino, Cristina Maria Crovari, Propsero Schiaffino, Bernardo Delucchi, Caterina Delucchi , Emma Delucchi, Matteo Delucchi, Giovanna e Francesca Delucchi, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gianfranco Razeto e Armando Gamalero, con domicilio eletto presso quest’ultimo a Genova in via xx settembre 14/12;

per l’annullamento

del provvedimento 29.12.2008, n. 31717 della sopraintendenza per la Liguria per i beni architettonici e artistici.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale, del comune di Genova e dei controinteressati;

visto il ricorso notificato contenente motivi aggiunti di impugnazione;

viste le memorie depositate;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2010 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il dottor Sergio Amisano riferisce di essere conduttore di un locale ubicato al piano terreno del fabbricato di via Gramsci 67 r a Genova, e si duole della determinazione 29.12.2008, n. 31717 con cui la sopraintendenza ligure per i beni e le attività ha assentito il progetto dei condomini controinteressati, che hanno chiesto e ottenuto dall’amministrazione l’assenso per la realizzazione di una ristrutturazione dell’intero stabile, per cui ha notificato l’atto depositato il 8.4.2009, con cui denuncia:

violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 comma 4 del dpr 6.6.2001, n. 380, dell’art. 26 comma 8 della legge regione Liguria 6.6.2008, n. 26, con riferimento all’art. 14 della legge 7.8.1990, n. 241. Illogicità, eccesso di potere.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, vizio del procedimento amministrativo, illogicità e difetto del presupposto.

Si sono costituiti in giudizio con distinte memorie la sopraintendenza ligure, il comune di Genova ed i controinteressati, e tutti hanno chiesto respingersi la domanda.

Con atto notificato il 2.7.2009, depositato il 25.8.2009, il ricorrente ha proposto il seguente motivo aggiunto di impugnazione:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241.

Le parti hanno depositato distinte memorie conclusionali.

I controinteressati hanno depositato un documento il 18.2.2010, mentre l’amministrazione dei beni culturali ha depositato un atto il 26.2.2010, il ricorrente ed i controinteressati hanno depositato distinte memorie il 26.2.2010.

L’interessato impugna l’atto con cui la sopraintedenza ligure per i beni culturali, paesaggistici e ambientali ha assentito il progetto presentato dai controinteressati volto alla ristrutturazione dell’immobile condominiale.

Il collegio premette che il ricorrente deduce di essere titolare di un contratto di locazione che lo abilita alla detenzione del locale al piano terreno del fabbricato, in cui è ubicata la farmacia di titolarità: risulta peraltro che la proprietà del fondo ha da tempo intimato lo sfratto al professionista, e che il tribunale di Genova (sentenza 5.6.2009, n. 2015) e la corte d’appello di Genova (sentenza 10.2.2010 di cui è depositato il solo dispositivo) hanno disatteso l’opposizione interposta dal conduttore all’atto della proprietà. Non di meno sussiste ancora la possibilità che l’odierno ricorrente denunci in cassazione dei vizi della sentenza di appello, sì che al di là della controversa questione circa l’esecutività della sentenza non ancora passata in cosa giudicata, non si può escludere in modo assoluto la persistenza di un rapporto tra l’interessato ed il bene, configurabile come locazione. Pertanto deve ritenersi che, sotto questo profilo, il ricorso sia ammissibile, avendo la parte istante un interesse diretto all’annullamento del provvedimento sopraintendentizio.

Va per ciò esaminato un ulteriore profilo di inammissibilità dell’impugnazione sollevata dalle parti costituite.

I controinteressati hanno infatti eccepito la carenza di interesse del ricorrente a conseguire l’annullamento dell’atto impugnato, in quanto nessuna parte dei locali da lui attualmente occupati sarebbe interessata dal vincolo che ha originato il contestato intervento della sopraintendenza.

L’interessato ha replicato che anche un vicino ha interesse all’impugnazione di un titolo della natura di quello qui gravato, così come accade per gli atti incidenti sulle facoltà edificatorie dei privati. La deduzione può trovare concorde il tribunale, con che sia almeno adombrato quale sia il profilo lesivo per la situazione giuridica dedotta, posto che l’azione giudiziale non è dichiaratamente derivata da una cura dell’interesse culturale e paesistico, ma solo dalla volontà di mantenere immutata la sede farmaceutica in attuale godimento.

Consegue da ciò che va considerato quale sia il profilo dell’interesse ad impugnare evidenziato dagli atti di impugnazione proposti, al fine di collegarne la portata con la possibilità di ottenere una pronuncia favorevole.

Al riguardo va rilevato essere pacifico che nessuna parte dei beni protetti è interessata dai locali destinati all’esercizio farmaceutico: nel corso dell’udienza tenutasi il 10.2.2010 avanti alla prima sezione civile della corte d’appello di Genova si legge che “… i procuratori delle parti danno concordemente atto che l’immobile locato di via Gramsci n. 3 non fa fisicamente parte della Torre…”. Tale verbalizzazione va letta nel senso che il difensore dell’odierno ricorrente e quello dei controinteressati assentirono sulla fisica estraneità dei locali adibiti all’esercizio farmaceutico rispetto alla Torre dei Vacca, l’immobile di origine medioevale che è oggetto della tutela.

Anche se resa avanti ad altra autorità giudiziaria l’asserzione in commento ha la natura e l’efficacia delle dichiarazioni disciplinate dall’art. 2733 c.c., per cui ai fini della presente decisione essa apporta un contributo probatorio a favore delle parti pubbliche e dei privati controinteressati che il ricorrente non ha sormontato.

Constatato infatti che nel giudizio amministrativo non ha ingresso la confessione come prova legale, si osserva che una dichiarazione avente natura confessoria può essere apprezzata come operante quanto meno l’inversione dell’onere della prova, per cui parte ricorrente avrebbe dovuto allegare elementi a conforto di una tesi diversa e a sé più favorevole,, rispetto a quanto si desume dalla lettura del citato verbale.

Risulta pertanto che l’immobile in questione non è parte della zona protetta dal titolo impugnato, sì che non è provato quale sia il vantaggio che il ricorrente trarrebbe dall’eventuale accoglimento del ricorso.

In tal senso l’impugnazione va dichiarata inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono equamente liquidate nel dispositivo in ragione della soccombenza: la quantificazione dell’importo dovuto a tale titolo consegue dall’apprezzamento del valore della lite e dell’attività defensionale resasi necessaria per coltivare la lite.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso

Condanna il ricorrente la pagamento delle spese di lite sostenute dalle parti costituite che così liquida:

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per il comune di Genova

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per la sopraintendenza

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per tutti i controinteressati

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 15/3/2010 n.1163 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
Total Italia S.p.A. e & P. (Avv. Picozza) c/ Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati (Avv. Caricato)

sulla competenza del Tar locale nelle controversie aventi ad oggetto atti della procedura ad evidenza pubblica relativi a contratti da eseguirsi nel territorio

Giurisdizione e competenza – Procedura ad evidenza pubblica – Contratti – Esecuzione – Controversia – Tar Locale – Sussiste

Le controversie aventi ad oggetto atti della procedura pubblica ad evidenza pubblica relativi a contratti che devono eseguirsi nel territorio di una regione devono essere proposte innanzi al Tar locale.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso per regolamento di competenza numero di registro generale 10563 del 2009, proposto da:

Total Italia S.p.A. e & P, rappresentato e difeso dagli avv. Eugenio Picozza, Vincenzo Puca, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati; Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Francesco Caricato in Roma, via Silla,91;

Total Italia Spa, Aleandri Spa, Tribunale del Riesame di Potenza;

in relazione al ricorso proposto innanzi al T.A.R. BASILICATA – POTENZA: SEZIONE I concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI PREPARAZIONE SITO PETROLIFERO INERENTE AL PROGETTO TEMPA ROSSA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Picozza e Caricato.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorso di primo grado, proposto innanzi al T.a.r. Basilicata, è diretto ad ottenere l’annullamento, previa sospensiva, della determina adottata dal Commissario Giudiziale della Total Italia s.p.a. con cui si disponeva l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di preparazione del sito inerente al Progetto Tempa Rossa e del conseguente contratto per inadempimento dell’appaltatore.

Nel suindicato ricorso, la resistente Total Italia s.p.a. ha notificato istanza di regolamento di competenza indicando quale giudice competente il T.a.r. Lazio, sede di Roma.

Il T.a.r. Basilicata, rilevata la non manifesta infondatezza e inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza, ha trasmesso gli atti al Consiglio di Stato.

2. Il ricorso per regolamento di competenza non merita accoglimento.

Oggetto del ricorso proposto innanzi al T.a.r. è l’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento di lavori: si tratta di un atto ancora rientrante nella procedura di evidenza pubblica, rispetto al quale trova, quindi, applicazione l’orientamento giurisprudenziale, già espresso da questo Consiglio e dal quale la Sezione non ritiene di discostarsi, secondo cui “le controversie aventi ad oggetto atti della procedura ad evidenza pubblica relativi a contratti che devono eseguirsi nel territorio di una Regione devono essere proposte innanzi al T.a.r. locale” (Cons. Stato, sez. IV, 12.2.2009, n. 763).

Si tratta, infatti, di un provvedimento che produce i suoi effetti diretti ed immediati limitatamente alla circoscrizione territoriale nell’ambito della quale devono eseguirsi i lavori oggetti dell’appalto. Non può essere accolta, al contrario, la tesi del ricorrente, secondo cui il provvedimento impugnato avrebbe una efficacia non limitata alla circoscrizione del T.a.r. locale, perché i lavori in questione sarebbero strumentali all’esercizio della concessione mineraria avente portata nazionale rilasciata alla Total dal Ministero dell’Industria (oggi Ministero dello Sviluppo Economico).

Le caratteristiche della concessione mineraria cui i lavori sono strumentali non ha alcun effetto sulla competenza territoriale del T.a.r. in ordine ai ricorsi avverso gli atti della procedura di evidenza pubblica: ciò che rileva, sono, infatti, gli effetti immediati e diretti dell’atto impugnato, e non gli effetti mediati e indiretti, eventualmente derivanti dalla connessione con atti non fatti oggetto di specifico gravame.

In ogni caso, l’applicazione del criterio della sede dell’ente che ha emanato l’atto non radicherebbe (come deduce il ricorrente) la competenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, ma, in ipotesi, quella del T.a.r. Lombardia, sede di Milano.

La Total s.p.a. da cui promana l’atto impugnato ha, infatti, sede legale a Milano, non rilevando, in senso contrario, la sede del commissario giudiziale nominato dal Tribunale che ha adottato l’atto. Il commissario giudiziale è, infatti, un organo (sia pure straordinario) della Total e i suoi atti vengono comunque imputati all’Ente commissariato. Ai fini della competenza rileva quindi la sede dell’Ente, non quella del commissario.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso per regolamento di competenza deve, in definitiva, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in complessi € 1.200.00 (milleduecento/00), oltre Iva, CPA e rimborso spese generali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione sesta, respinge il ricorso per regolamento di competenza.

Condanna parte ricorrente al pagamento a favore Bulfaro Spa in P. e Q. Mandante Ati; Ati – Ferrara Snc di Ottavio e Gaetano Ferrara, delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 1.200,00 (milleduecento/00), oltre Iva, CPA e rimborso spese generali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 15/3/2010 n.1494 proviene da Giustamm.

Pres. S. Riccio, Est. G. P. Cirillo
Comune di Polinago (Avv. A. Della Fontana) c/ Cooperativa Sociale Quadrifoglio Sc. Onlus (Avv.ti F. Enoch, A. Manzi)

sulla giurisdizione amministrativa in tema di accertamento della validità del contratto integrativo della concessione, quando essa sia propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto e sulla intangibilità del contratto che modifica le condizioni della concessione, in caso di omessa impugnazione della delibera di integrazione delle condizioni originarie

1) Contratti della P.A. – Contratto integrativo della concessione – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Interesse legittimo – Sussiste

2) Contratti della P.A. – Integrazione della concessione – Delibera modificativa dei termini – Omessa impugnazione – Legittimità

1) Sussiste la giurisdizione amministrativa in materia di azione generale di accertamento della validità del contratto integrativo che preveda una modifica delle condizioni e dei termini di una concessione affidata con procedura ad evidenza pubblica, quando tale accertamento sia propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto. In tale ipotesi, sussiste altresì un interesse dell’amministrazione, anziché ad azionare i propri poteri in via di autotutela, a far ricorso al giudice per salvaguardare la posizione soggettiva che gli deriva dal contratto accessivo alla concessione.

2) E’ legittimo il contratto integrativo della concessione sottoscritto in costanza del contratto originario, stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, quando non sia stata impugnata, nei termini, la deliberazione dell’amministrazione a procedere senza gara con l’accordo integrativo.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1269 del 2009, proposto da:

Comune di Polinago, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Della Fontana, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N.2;

Cooperativa Sociale Quadrifoglio Sc Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Enoch, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione II n. 00026/2009, resa tra le parti, concernente PROSECUZIONE GESTIONE CASA PROTETTA PER ANZIANI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti gli avvocati l’avv. Petretti, su delega dell’avv.Della Fontana, e gli avv.ti Enoch e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il comune di Polinago, all’esito del espletamento di apposita licitazione privata, ha affidato in concessione alla Cooperativa Sociale L’arciere Assistenza, poi incorporata nella Cooperativa Sociale Quadrifoglio, la gestione della casa protetta per anziani per un numero di 24 ospiti e per la durata di 10 anni.

2. Successivamente il Comune ha deliberato un ampliamento, per ulteriori 18 posti, della suddetta struttura, affidando in concessione alla medesima cooperativa sociale la gestione della struttura e del relativo ampliamento per la durata di 20 anni, decorrente dalla data di consegna delle opere di ampliamento, munito delle autorizzazioni edilizie e sanitarie occorrenti al funzionamento, e stipulando apposito contratto integrativo.

3. Con lettera dell’8 gennaio 2007, la Cooperativa Sociale Quadrifoglio ha comunicato l’intenzione di risolvere ex lege il contratto integrativo del 4 maggio 2004, in forza del disposto di cui all’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in quanto stipulato senza alcuna procedura ad evidenza pubblica. Alla prima lettera seguiva uno scambio di note con il comune, culminate con la lettera del 10 settembre 2008, con la quale la cooperativa Quadrifoglio ha comunicato che, stante l’improrogabile cessazione della concessione decennale di cui al contratto originario, si vedeva impossibilitata ad agire contro la legge nel proseguire una gestione contraria a norme imperative.

4. Il comune di Polinago, ritenendo non applicabile la normativa invocata dalla cooperativa a giustificazione della preannunciata risoluzione di diritto del contratto, è insorto innanzi al tribunale amministrativo regionale per l’ Emilia-Romagna, affinché, previa declaratoria della validità e della perdurante vigenza ed efficacia del contratto, si pronunciasse nel senso di “ dirsi tenuta e condannarsi la società resistente a prestare ottemperanza e a dare esecuzione a tale contratto garantendo la prosecuzione della gestione della struttura per anziani, che ne forma oggetto, sino alla scadenza del termine ventennale ivi pattuito”.

5. Il tribunale ha dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Cooperativa Sociale Quadrifoglio e rigettato il ricorso principale, ritenendo che il contratto accessivo alla concessione fosse nullo, in quanto l’affidamento senza gara configura una causa di nullità del contratto per viola-zione di norme imperative, ai sensi dell’articolo 1418, comma 1, del codice civile.

6. Ha proposto appello il comune di Polinago, deducendo l’erroneità della sentenza, laddove ha ritenuto applicabile alla fattispecie l’articolo 1418, comma 1, del codice civile.

6. Si è costituita la Cooperativa Sociale Quadrifoglio, proponendo, così come aveva fatto nel giudizio di primo grado, appello incidentale.

7. La causa stata discussa all’udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’appello principale è fondato.

2.1. E’ necessario premettere, in punto di fatto, che la concessione per la gestione decennale (23 /9/1998-22/9/2008) della casa protetta per anziani con un numero di 24 ospiti è stata aggiudicata alla Cooperativa Sociale L’arciere Assistenza, poi incorporata dalla Cooperativa Sociale Quadrifoglio, a seguito di gara pubblica a mezzo di licitazione privata, indetta dal comune di Polinago, cui è seguita la stipula del contratto rep. 1853 del 23/ 9/1998.

A seguito della delibera del comune di procedere all’ampliamento della casa di riposo, con la creazione di ulteriori 18 posti, si è proceduto alla stipulazione di un contratto integrativo con il medesimo soggetto – tale va considerato sul piano giuridico il soggetto incorporante, ma su ciò non vi è questione – cui era stato affidato la gestione della casa di cura, liberamente sottoscritto in data 4/5/2004; e quindi in costanza di concessione, atteso che essa veniva a scadere il 23/9/2008. A ciò va aggiunto che con il contratto integrativo è stata prevista una nuova scadenza, ventennale, a partire dalla realizzazione dell’ampliamento della struttura.

Infine, come già riferito in narrativa, in data 8 gennaio 2007 la società appellata ha cominciato a contestare il rapporto, culminato poi con la lettera del 10 settembre 2008, con la quale, in buona sostanza, l’appellata intendeva far valere il termine finale di scadenza della prima concessione e risolvere la nuova, invocando la risoluzione ex lege, in quanto, quella da essa stessa qualificata come nuova concessione, si era svolta senza gara, in contrasto con l’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e successive modificazioni e integrazioni.

2.2. In tale contesto si è inserita la domanda proposta dal comune di Polinago, con la quale è stato chiesto al giudice di accertare la validità e la perdurante vigenza del contratto integrativo e della conseguente condanna della cooperativa appellata a dare esecuzione al medesimo, garantendo la prosecuzione della gestione della struttura per anziani.

2.3. La sezione, in via preliminare, rileva che il giudice di primo grado ha statuito in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sulla quale si è formato il giudicato, non essendo stato proposto l’apposito motivo di gravame.

2.4. In ordine alla proponibilità della domanda, la sezione ne ritiene l’ammissibilità, essendo perfettamente compatibile con la struttura del processo amministrativo in materia di giurisdizione esclusiva l’azione generale di accertamento, che, peraltro, nel caso di specie, è solo propedeutico alla domanda di condanna ad eseguire il contratto.

2.5. Così come è perfettamente legittimo che l’amministrazione, anzichè azionare i propri poteri di autotutela, faccia ricorso al giudice per salvaguardare la posizione soggettiva che gli deriva dall’esecuzione del contratto accessivo alla concessione.

2.6. Sicché il punto centrale della controversia è costituito dalla valutazione se il concessionario debba o meno eseguire il contratto liberamente sottoscritto, e se a giustificazione della propria intenzione di non adempiere possa invocare la violazione da parte dell’amministrazione dell’articolo 113, comma 15 bis, del decreto legislativo n. 267 del 2000; e comunque la nullità del contratto, in quanto stipulato in contrasto con norme imperative, ai sensi dell’articolo 1418, primo comma, del codice civile.

2.7. La sezione osserva che l’accertamento va fatto in concreto, tenuto conto dell’interesse ad agire delle parti e della situazione di fatto e di diritto registrabile al momento in cui la domanda è stata proposta.

In proposito è sufficiente osservare che la presenza di un contratto accessivo alla concessione di gestione della casa per anziani, regolarmente sottoscritto dalle parti, che hanno accettato le condizioni economiche – peraltro oggettivamente congrue, ma sul punto non vi è contestazione – e i nuovi termini di durata della convenzione, induce a ritenere che l’assenza di vizi inficianti gli elementi costitutivi dell’atto integrativo porti all’affermazione della validità ed efficacia del contratto medesimo.

Tanto più che l’amministrazione, quando è addivenuta alla stipulazione del contratto integrativo, era ancora vincolata dal contratto originario in corso, stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica. E pertanto, adottando una regola di buona amministrazione fondata sul calcolo delle conseguenze vuoi di una risoluzione anticipata del contratto originario vuoi della possibile gestione affidata a due soggetti distinti (nel caso in cui la gara fosse stata aggiudicata a soggetto diverso dall’attuale gestore), ha preferito optare per una prosecuzione dell’originaria concessione con il medesimo soggetto che già gestiva il servizio, sia pure adeguandone le condizioni economiche e i tempi di durata.

Il collegio non ignora il fatto che costituisce motivo di contrasto tra le parti se ci si trovi di fronte ad una prosecuzione della vecchia concessione o ad una nuova. Tuttavia è del tutto irrilevante stabilire ciò, in quanto è risolutivo il fatto che la cooperativa appellata ha omesso di impugnare la determina-zione con la quale l’amministrazione ha deciso di stipulare il contratto con il soggetto che era già titolare della concessione in corso, ossia l’appellata, che, evidentemente, in quel momento non aveva nessun interesse, anzi aveva l’interesse contrario; tant’è che ha sottoscritto il contratto integrativo, nonostante il mancato esperimento della gara.

In conclusione, nel momento in cui è stata proposta l’azione di accertamento il contratto integrativo era perfettamente valido e vincolante, non potendosi ritenere che l’omessa o viziata procedura di evidenza pubblica possa ridondare automaticamente sul contratto accessivo, in assenza di una pronuncia giurisdizionale che ne statuisca l’illegittimità. In definitiva, il vizio denunziato non è funzionale in quanto non afferisce al rapporto, ma è genetico in quanto relativo alla scelta del contraente con il quale è stato stipulato il contratto, ma il relativo provvedimento non è più sindacabile essendo divenuto inoppugnabile per omessa impugnazione nei termini di decadenza.

3. Il ricorso incidentale è infondato.

4.1. L’azione di accertamento proposta dall’amministrazione ha costituito l’occasione per proporre l’eccezione di nullità da parte della cooperativa appellata, consegnata nel ricorso incidentale, per motivi diversi dai vizi strutturali della convenzione, ossia per violazione di norme espresse di legge o per violazione di norme imperative.

Quindi nel presente giudizio si è proposto lo stesso meccanismo che normalmente si registra nel giudizio civile, dove, a fronte di una domanda di risoluzione per inadempimento o di adempimento, si contrappone l’azione riconvenzionale di nullità del contratto da cui sono sorte le reciproche prestazioni.

Il congegno processuale è compatibile con la struttura del processo amministrativo – o almeno il giudice ha l’onere di adattarlo, in attesa dell’approvazione del nuovo codice sul processo amministrativo, il cui schema prevede l’azione generale di accertamento della nullità – in quanto l’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, prevede talune ipotesi di nullità del provvedimento, e l’articolo 11 della medesima legge prevede che agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento si applichino i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.

4.2. A proposito dell’invocazione da parte della ricorrente incidentale dell’applicabilità dell’articolo 113 , comma 15 bis, del decreto legislativo n. 267 del 2000, introdotto dall’articolo 14, comma 1, del decreto legge 30/9/ 2003 n. 269, convertito con modificazioni dall’articolo 1 della legge 24/11/2003 n. 326, la sezione osserva che la disposizione ha un chiaro carattere transitorio ed ha come scopo quello di sanare le concessioni conferite senza l’esperimento della gara in corso al momento dell’entrata in vigore della legge e di prefissare il termine cessazione, salvo possibili proroghe e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.

Essa non è applicabile al caso di specie. Infatti, se l’atto integrativo si considera una prosecuzione dell’originario rapporto si tratta di una concessione che comunque ha avuto origine da una gara pubblica; se invece la si qualifica come una nuova concessione, la norma è inapplicabile in quanto il contratto integrativo, preceduto dalla delibera comunale di procedere senza la gara, è stato stipulato in epoca successiva all’entrata in vigore della legge.

Pertanto, l’unico modo di renderla applicabile al caso di specie è quello di considerarla come ipotesi di nullità testuale, così come dedotto dall’appellante incidentale.

La Sezione osserva che la norma non commina espressamente la sanzione della nullità per l’ipotesi in cui l’amministrazione proceda all’affidamento di un servizio pubblico senza il previo esperimento del procedimento ad evidenza pubblica. Pertanto il vizio procedimentale può essere dedotto solamente come vizio di legittimità attraverso l’esperimento dell’azione di annullamento, nei tempi e nei modi previsti dall’ordinamento.

4.3. Il giudice di primo grado ha rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla cooperativa appellata, ritenendo nella sostanza che il contratto integrativo, così come aveva controdedotto la Cooperativa Sociale Quadrifoglio, era stato comunque stipulato in violazione di norme imperative di legge – ossia in contrasto con i noti principi comunitari del necessario ricorso al mercato delle imprese nella scelta del contraente pubblico, penetrato peraltro nella legislazione nazionale con una certa cautela – ai sensi dell’articolo 1418, comma 1, del codice civile. Pertanto, essendo il vizio di nullità deducibile in ogni stato e grado del processo da chiunque vi abbia interesse ed essendo l’azione imprescrittibile, il contratto integrativo può essere invalidato in ogni tempo con effetto retroattivo, nonostante l’assenza di vizi strutturali e nonostante la mancata impugnazione dell’omissione della procedura dell’evidenza pubblica, che normalmente costituisce il modo per rendere inefficace o far dichiarare nullo il contratto, secondo i noti meccanismi dell’invalidità derivata.

La sezione non condivide quanto ritenuto dal giudice di primo grado.

La nullità del provvedimento amministrativo trova la sua disciplina dell’articolo 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che stabilisce: <<1. E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo>>.

La norma, introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, tra le varie opzioni possibili – ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia dell’atto amministrativo tutte le ipotesi di nullità (testuale, strutturale e virtuale) previste dall’articolo 1418 del codice civile e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto riguarda i rapporti amministrativi – ha scelto la soluzione di compromesso, ossia quella di escludere la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa.

In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ( Cons. St.,VI, 13 giugno 2007, n. 3173; V, 26 novembre 2008, n. 5845) .

Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’amministrazione. Quindi esse si convertono in cause di annullabilità del provvedimento, da farsi valere entro il breve termine di decadenza, a tutela della stabilità del provvedimento amministrativo.

Va da sé, quindi, che il rapporto amministrativo dedotto nel giudizio, in mancanza dell’impugnativa della deliberazione dell’amministrazione a procedere senza gara con l’accordo integrativo, si è stabilizzato e non può essere invalidato attraverso lo strumento prescelto dalla cooperativa appellata.

4.4. Infondati sono anche gli altri motivi proposti con l’appello incidentale, in quanto essi sono generici e si sostanziano in una elencazione degli strumenti civilistici astrattamente idonei a far risolvere il contratto integrativo, senza che però vengano fornite le prove dei fatti posti a base delle varie domande.

4.5. In conclusione l’appello incidentale va rigettato.

5. La novità e la difficoltà delle questioni trattate costituiscono giusti motivi per compensare le spese del grado del giudizio, avendo il giudice di prima istanza già disposto la compensazione delle spese di quel grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso originario e per l’ effetto dichiara valido il rapporto concessorio di cui al contratto rep. 1853 del 23/ 9/1998. così come integrato con il contratto del 4 maggio 2004.

Rigetta il ricorso incidentale.

Compensa le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere, Estensore

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. S. Riccio, Rel. F. D’Agostino
Demonte Costruzioni S.r.l. (Avv.ti P. Chirulli, G. Inglese) c/
Regione Autonoma Valle D’Aosta (Avv. G. M. Saracco)

sulla legittimità dell’aggiudicazione senza indicazione dei criteri motivazionali ex art. 83 c. 4 del D. Lgs. n.163/06 (fino all’abrogazione) qualora il criterio prescelto sia quello del confronto a coppie e sulle condizioni per la legittimità della verbalizzazione contestuale di diverse sedute di gara

1 Contratti della P.A. – Omessa indicazione dei criteri -Art. 83 c. 4 del D.Lgs. n.163/06- Aggiudicazione – Confronto a coppie – Legittimità – Ragioni

2 Contratti della P.A. – Gara – Verbale unico per più sedute – Legittimità – Condizioni

1 E’ legittima l’aggiudicazione conseguente alla mancata indicazione dei c.d. criteri motivazionali ex art. 83 c. 4 del D.Lgs. n.163/06, vigente all’epoca dei fatti, quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante per la valutazione delle offerte, era quello del confronto a coppie. Infatti, in tal caso, l’esame contestuale di più offerte secondo diversi parametri, diviene superfluo rispetto al criterio della maggiore o minore preferenza da valutarsi su due proposte esaminate in alternativa.

2 Non sussiste carenza di verbalizzazione delle operazioni di gara quando la Commissione abbia proceduto assemblando in un unico documento i verbali relativi alle sedute di gara, specificando le operazioni valutative compiute in ciascuna seduta ed i relativi punteggi, quando l’effetto di tale modo di procedere venga esplicitato anteriormente alla determinazione conclusiva e sia tale da consentire una compiuta e coerente visione d’insieme delle operazioni effettuate e dei risultati definitivi conseguiti in sede di giudizio tecnico.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5130 del 2009, proposto da:

Demonte Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Chirulli, Giuseppe Inglese, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

contro

Regione Autonoma Valle D’Aosta, rappresentato e difeso dall’avv. Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto presso Filippo Lubrano in Roma, via Flaminia, 79; Montescavi Srl, Consorzio Stabile Gecoval Scrl, Italscavi Srl;

Cimo Srl;

della sentenza del TAR VALLE D’AOSTA – AOSTA n. 00010/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICA DEL TORRENTE MOLINAZ..

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Valle D’Aosta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati l’avv.ssa Chirulli e l’avv. Lubrano,su delega dell’avv. Saracco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Demonte Costruzioni S.r.l., con ricorso notificato il 22 luglio 2008, impugnava avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara indetta dalla Regione Valle d’Aosta per l’affidamento dei lavori di “sistemazione idraulica del torrente Molinaz nel Comune di Ponteycon”, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (importo a base d’asta di euro 2.025.739,00).

In fatto esponeva che, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, i criteri di valutazione delle offerte erano cinque, così articolati:

A – Organizzazione dei lavori, punti 25 (distinta in: A1 – gestione della viabilità di cantiere, punti 6; A2 – modalità tecniche e temporali di realizzazione dei manufatti, punti 13; A3 – modalità tecniche di esecuzione della strada lungo la Dora Baltea, punti 6);

B – Gestione materiale inerte in esubero, punti 20;

C – Tempo massimo per l’esecuzione dei lavori, punti 10;

D – Elementi migliorativi del progetto posto a base di gara, punti 15;

E – Prezzo, punti 30.

La ricorrente – risultata prima nell’attribuzione del punteggio relativo ai criteri tecnici “A”, “C” e “D” (con punti 41,4421, su 50 a disposizione) – otteneva invece un punteggio decisamente basso per il criterio “B” (punti 2,9630, su 20 a disposizione): sicché – pur avendo ottenuto un buon punteggio anche con riguardo all’elemento prezzo (con un ribasso del 15,846) – è risultata classificata soltanto al terzo posto con un punteggio complessivo di 65,0286, contro i 70,1404 punti assegnati alla costituenda ATI tra CIMO S.r.l. e Montescavi S.r.l…

Con i motivi di impugnativa si deduceva, sotto diversi profili, violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, disparità di trattamento, ingiustizia e sviamento.

Il 6 ottobre 2008 venivano notificati motivi aggiunti con i quali veniva impugnato il verbale della Commissione giudicatrice relativo alle sedute 17/03/2008, 26/03/2008, 01/04/2008, 02/04/2008, 07/04/2008 e 18/04/2008.

Ulteriori motivi aggiunti venivano proposti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva 27 novembre 2008, prot. n. 4986, adottato dall’Assessorato Regionale Opere pubbliche, Difesa del suolo e Edilizia residenziale pubblica – Dipartimento opere pubbliche ed edilizia residenziale.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta con la pronuncia in epigrafe respingeva il ricorso.

Avverso tale pronuncia ha interposto appello la ricorrente originaria prospettando cinque motivi di impugnazione.

Si è costituita l’Amministrazione regionale che ha chiesto la conferma della sentenza di primo grado.

La causa è stata discussa all’udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Con il primo motivo si sostiene che nella sentenza impugnata si sarebbe erroneamente equiparato il contenuto dell’offerta ai parametri di valutazione, con peculiare riferimento al criterio B relativo alla gestione materiale inerte in esubero.

La mancanza dei criteri di valutazione implicherebbe, per l’effetto, l’illegittimità dei punteggi attribuiti e travolgerebbe l’aggiudicazione ad altro concorrente.

Ritiene invece la Sezione che del tutto correttamente il Giudice di prime cure ha escluso che il criterio B potesse definirsi generico, posto che al punto 9.1 del disciplinare era previsto che i concorrenti dovessero indicare le modalità, i luoghi e i costi che si intendevano adottare per la gestione del materiale derivante dagli sbancamenti, tenuto conto che dal confronto scavi/riporti risultava un esubero di circa 24.000 mc di materiale.

La distinzione operata dall’appellante tra contenuto dell’offerta e criteri di attribuzione del punteggio è frutto di abbaglio logico, posto che tra contenuto dell’offerta e criteri di valutazione deve comunque sussistere un rapporto di estrema coerenza e connessione logica tale da consentire di valutare il primo alla stregua di quanto previsto da quelli.

Si vuol cioè significare che le indicazioni del disciplinare su modalità, luoghi e costi relativi alla gestione del materiale inerte assolvono anche alla funzione di costituire dettaglio dell’offerta, ma che le stesse, in primo luogo, individuano la progettualità della proposta contrattuale e ne denotano gli aspetti di rilievo.

L’osservazione è asseverata, per quanto occorrer possa, dal metodo di valutazione prescelto: cioè il confronto a coppie.

Il metodo è stato in concreto adottato dalla Commissione giudicatrice: rispetto a quello l’individuazione di modalità, luoghi e costi costituisce indispensabile predeterminazione dei criteri valutativi (C.d.S., V, 17 settembre 2008, n. 4439).

Tale metodo (peraltro disciplinato dall’allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999) è in grado di dare eguali garanzie di obiettività ed imparzialità degli altri usati per la valutazione di offerte (C.d.S., V, 19 giugno 2006, n. 3591).

In sintesi: i criteri su indicati sono stati utilizzati per il confronto a coppie, nel quale la prefissione degli stessi deve comunque adeguarsi alle metodiche indicate nel citato allegato A al d.p.r. n. 554/1999.

Ciò è in concreto avvenuto così che si rivela del tutto infondata la tesi dell’appellante secondo la quale si sarebbe operata un’indebita confusione tra contenuto dell’offerta e criteri di valutazione.

Si rivela altresì infondato il terzo motivo, con il quale si contesta la legittimità del ricorso al metodo del confronto a coppie: la positiva previsione dello stesso e la sua riconosciuta coerenza con le finalità alle quali sono preordinati i vari metodi valutazione impone la reiezione anche di quel mezzo di gravame.

Con il secondo motivo si censura la mancata indicazione dei c.d. criteri motivazionali come previsti dall’articolo 83, c. 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006, vigente all’epoca dei fatti.

E’ sufficiente a rigettare il motivo l’osservazione che i criteri motivazionali non erano necessari (ed erano anzi positivamente esclusi) dal metodo in concreto e legittimamente operato per la scelta.

Basta invero rinviare alla metodica del già citato confronto a coppie, per comprendere la differenza profonda rispetto all’uso dei criteri motivazionali che presupponevano (fino alla loro abrogazione) un esame contestuale di più offerte secondo parametri diversi da quello della migliore o minore preferenza su due proposte esaminate in alternativa.

Ciò è comprovato dall’esame di pagina 2 del verbale 18 aprile 2008 della Commissione giudicatrice, nel quale sono indicate le linee guida per l’applicazione del metodo del confronto a coppie con il grafico relativo alle metodiche preferenziali e all’applicazione effettuata nell’allegato 1 al medesimo verbale nel quale sono trascritte le valutazioni di preferenza dei singoli commissari.

Il quarto motivo ripropone l’illegittimità delle determinazioni della Commissione attraverso una disamina delle singole offerte e delle incongruenze che le stesse, ad avviso dell’appellante, presentavano.

Il mezzo è inammissibile in quanto preordinato a introdurre un sindacato di merito sui singoli apprezzamenti effettuati dalla Commissione (C.d.S., 5 febbraio 2007, n. 458).

Con il quinto motivo, infine, si ripropone la questione dell’asserita carenza di compiuta verbalizzazione delle attività svolte nelle varie sedute di gara.

In realtà la Commissione giudicatrice ha condensato in unico documento i verbali relativi alle sedute tenutesi nei giorni 17 marzo, 26 marzo, 1° aprile, 2 aprile, 7 aprile e 18 aprile, specificando le operazioni valutative compiute in ogni seduta e i punteggi assegnati.

L’effetto di tale modo di procedere è di consentire una compiuta e coerente visione d’insieme delle operazioni effettuate e dei risultati definitivi conseguiti in sede di giudizio tecnico sulle proposte contrattuali (mentre altro verbale – in data 19 maggio 2008 – è dedicato all’apertura delle offerte economiche e alla conseguente aggiudicazione).

E’ compito della Commissione esaminatrice rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quantomeno mediante taluni elementi che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica (C.d.S. VI, 8 luglio 2009, n. 4384).

In questa prospettiva, l’esigenza di esternare l’iter logico seguito dall’organo amministrativo al fine di pervenire ad un determinato approdo valutativo o decisionale è pienamente soddisfatta anche in caso di esplicitazione delle ragioni nell’ultimo verbale, in sede di riepilogo delle valutazioni effettate dalla Commissione, non sussistendo alcun principio che imponga la contestualità delle motivazioni rispetto alle singole sedute ed essendo invece sufficiente anche una valutazione finale, anteriore alla determinazione conclusiva, purché capace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo (C.d.S., V, 19 giugno 2009, n. 3843).

Alla stregua di questo enunciato giurisprudenziale, pienamente condiviso dalla Sezione, va respinto anche l’ultimo motivo di gravame.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione quinta – definitivamente pronunziando sul ricorso meglio indicato in epigrafe, respinge l’appello. Condanna l’appellante alle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 5.000,00.( cinquemila)

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2010 n.1507 proviene da Giustamm.

Pres. S. Riccio, Rel G. P. Cirillo
Autoservizi Troiani S.r.l. (Avv. M. Maddalena) c/
Comune di Monterotondo (Avv. N. Ciotti) e Rossi Bus Spa (Avv. M. Nucci)

sulle condizioni per la legittimità dell’offerta che implica l’impiego di risorse acquistate con finanziamento pubblico a favore di un soggetto terzo e sulla legittimità della richiesta di integrazione documentale quando l’omissione di documenti sia dipesa dall’ambiguità del bando

1 Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Offerta – Risorse acquisite con finanziamento pubblico – Rispetto vincoli di destinazione –Consenso del fruitore originario del finanziamento –Legittimità – Ragioni

2 Contratti della P. A.- Omessa esclusione – Dichiarazione rappresentanti o direttori tecnici – Omissione – Ambiguità del bando – Ammissione-– Legittimità – Ragioni

1 E’ legittima l’aggiudicazione a favore del concorrente che abbia utilizzato per la propria offerta mezzi e risorse acquistati con finanziamenti pubblici con uso vincolato, purché i vincoli di destinazione siano compatibili con l’oggetto della prestazione posta a base di gara e che l’originario fruitore delle risorse acquistate con detti finanziamenti, se diverso dal soggetto concorrente alla gara, non vi faccia opposizione (nella fattispecie, una società privata concorreva per il servizio di trasporto pubblico locale, con mezzi acquistati dal Comune con contributo regionale erogato con vincolo di destinazione concernente l’uso meramente commerciale degli stessi).

2 E’ legittima la mancata esclusione del concorrente che in sede di gara abbia omesso di rilasciare le dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n.163/06 anche da parte degli amministratori muniti di rappresentanza e dei direttori tecnici se, tale omissione, sia dipesa dall’ambiguità del format predisposto dalla stessa stazione appaltante, tale da causare una erronea valutazione da parte di chi intendesse compilarlo. Infatti, in tal caso, l’errore non poteva condurre all’esclusione, non essendo tale sanzione comminabile per la presentazione di un’offerta conforme al modello proposto dal bando, ma al più ad una richiesta di integrazione della domanda.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9835 del 2008, proposto da:

Autoservizi Troiani S.r.l. in P. e Q. Capog. Mandataria Ati, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Malena, con domicilio eletto presso Massimo Malena in Roma, via dei Gracchi,81; Ati-Sata Soc. Abruzzese Trasporti Automobilistici Srl e Pr., Ati – Societa’ Autolinee Pubbliche – S.A.P. S.r.l. e in Pr.;

contro

Comune di Monterotondo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Ciotti, con domicilio eletto presso Roberta Ciotti in Roma, C.Ne Clodia, 94;

nei confronti di

Rossi Bus S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Nucci, con domicilio eletto presso Maurizio Nucci in Roma, via Lutezia, 8;

per la riforma

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione II BIS n. 07596/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALE – RIS. DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rossi Bus S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Malena,Ciotti e Nucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Monterotondo, con bando pubblicato il 22 agosto 2007, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per un importo complessivo presunto a base di gara di euro 318.000,00 (Iva inclusa).

Il metodo di aggiudicazione era individuato nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipavano quattro imprese di trasporto pubblico locale. Risultava vincitrice Rossi bus s.p.a.

Avverso la determinazione dirigenziale n. 374 del 20 febbraio 2008, che disponeva l’aggiudicazione definitiva a favore dell’impresa su indicata, nonché avverso tutti gli atti di gara (in particolare il verbale della Commissione di gara 26 settembre 2007), proponeva ricorso avanti il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio l’odierna appellante.

Con la pronuncia in epigrafe il Giudice adito respingeva il ricorso con compensazione delle spese.

E’ stato proposto appello da parte della soccombente che ripropone, in buona sostanza, le deduzioni svolte in primo grado per l’annullamento dell’aggiudicazione a favore della controparte.

Si sono costituiti il Comune di Monterotondo e Rossi bus s.p.a.: entrambi concludono per la reiezione del gravame.

La causa è stata discussa all’udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Le questioni sottoposte all’esame della Sezione concernono:

a) l’asserita illegittima valutazione dell’offerta tecnica di Rossi bus s.p.a. per l’inutizzabilità, nella gara pubblica, di mezzi e risorse acquisiti con finanziamenti pubblici con uso vincolato;

b) l’asserita violazione dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

c) l’erroneità della sentenza impugnata con specifico riferimento a due punti (4 e 5).

Sub a)

Giova rammentare come della questione relativa all’utilizzabilità, nella gara per la quale è controversia, di mezzi pubblici acquistati con finanziamento regionale sia stata officiata dall’odierna appellante l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che ha reso parere precontenzioso n. 95 del 20 marzo 2008, rilevando sul punto che “per quanto concerne il corretto utilizzo del finanziamento della Regione Lazio, essa (Autorità) non può esprimersi in quanto la materia ricade strettamente nella competenza della Regione che ha erogato il contributo.”

L’esame delle determinazioni dell’ente Regione Lazio (n. 2002 del 2005 e n. 1838 del 2006) conduce ad escludere qualsivoglia rilievo all’argomento addotto dall’appellante. I contributi in questione, infatti, sono erogati con vincoli di destinazione che risultano rispettati nel caso di specie. Tali vincoli concernono l’uso meramente commerciale dei mezzi acquistati con il contributo regionale e, per quanto concerne la sostituzione di mezzi vetusti, l’obbligo di adibire i nuovi al servizio pubblico di trasporto nel comune.

La finalità perseguita dalla regione è evidentemente quella di dare alle risorse per l’acquisto di mezzi di trasporto il vincolo di destinazione del servizio pubblico, divenendo poi problema del tutto peculiare e irrilevante quello di stabilire il luogo di espletamento dello stesso, a condizione, ovviamente, che l’originario fruitore non vi faccia opposizione: nel caso di specie è provato che il comune di Fiumicino ha autorizzato l’uso dei mezzi per altre realtà territoriali.

Ne consegue che:

– la doglianza riproposta in appello si rivela inammissibile con riferimento al fatto che l’uso scorretto di mezzi di trasporto pubblico potrebbe determinare un contenzioso tra la Regione erogante e l’impresa fruitrice del contributo con la prospettiva di
– la lex specialis della gara non recava prescrizioni in ordine all’inutilizzabilità degli autobus acquistati con finanziamento regionale, ma richiedeva soltanto la disponibilità degli stessi unitamente alle altre caratteristiche specificate in atti;

Tanto si osserva senza tacere che la stessa appellante ha implicitamente riconosciuto, nella propria offerta, la possibilità di indicare per il servizio mezzi acquistati con contributo regionale, previa autorizzazione come prevista da D.G. R. n. 259 del 2003 e n. 1022 del 2005.

Va, in definitiva, condivisa l’affermazione del Giudice di prime cure circa l’irrilevanza delle deduzioni svolte dall’appellante sullo specifico punto.

Sub b)

La Sezione deve, in primo luogo, ribadire come il format predisposto dalla stazione appaltante imponesse, anche sotto un profilo strettamente formale, la dichiarazione ex articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, solo da parte del soggetto che chiedeva di partecipare alla gara (nel caso di specie l’amministratore delegato signor Alfredo Pelliccia). Si rileva come nello stesso format, al punto o) venisse richiesta l’indicazione dei componenti degli organi di amministrazione muniti del potere di rappresentanza e dei direttori tecnici e come anche tale adempimento fosse stato espletato dal richiedente signor Pelliccia.

Va altresì ricordato che la dichiarazione ex articolo 38 d. lgs n. 163/2006 era riferibile alla società commerciale nel suo complesso, come è agevole notare dal collegamento delle parole …la società commerciale …a) che non si trova nelle condizioni di esclusione….(pagina 2 del modulo istanza di partecipazione).

Si è trattato, in altre parole, di uno schema ambiguo in alcune sue parti e per questo idoneo a ingenerare erronee valutazioni da chi intendesse compilarlo. L’errore comunque non poteva condurre alla esclusione dell’offerente non essendo tale sanzione comminata per la presentazione di una offerta conforme al modello proposto dal bando, ma al più la integrazione della domanda.

Proprio questa considerazione e l’indubbia imputabilità all’Amministrazione procedente hanno legittimato il dovere di soccorso ex articolo 46 d. lgs. N. 163/2006, puntualmente espletato con dichiarazioni integrative da parte degli altri due componenti il consiglio di amministrazione della società aggiudicataria.

Tanto vale a respingere anche la seconda doglianza.

Sub c)

L’appellante sostiene l’erroneità delle conclusioni raggiunte dal Giudice di prime cure nei punti sub 4 e 5 della sentenza impugnata.

Relativamente al punto 4 è assorbente il rilievo che il motivo in questione fosse stato rinunciato sicché le censure svolte in memoria connesse al motivo rinunciato non potevano avere alcuna incidenza sul thema decidendum, ma potevano valere solo come indizi a corredo di altri motivi non rinunciati. Sotto questo profilo, le osservazioni del Tribunale amministrativo oltre che sovrabbondanti rispetto a una censura che tale non poteva essere considerata per l’evidente inammissibilità della stessa (motivi proposti in memoria non notificata e molto oltre gli ordinari termini di decadenza), sono pienamente condivisibili: le doglianze relative all’esecuzione del contratto fuoriescono dall’ambito cognitivo del Giudice amministrativo.

Relativamente al punto 5, le considerazioni recate in sentenza circa la positiva contraddittorietà tra il motivo sub 4 del ricorso originario (che contestava, in via subordinata, la mancata specificazione delle modalità di formulazione dell’offerta tecnica) e le affermazioni della stessa ricorrente che ha espressamente indicato i criteri e le modalità per l’attribuzione del punteggio tecnico appaiono ineccepibili nel loro fondamento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunziando sul ricorso meglio indicato in epigrafe, respinge l’appello.

Condanna l’appellante alle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2010 n.1504 proviene da Giustamm.

Pres. S. Riccio, Rel. G. P. Cirillo.

sulla legittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione per omessa dichiarazione, art.38 del D.Lgs. n.163/06, della risoluzione di un precedente contratto di appalto, nonostante la pendenza del giudizio d’impugnazione avverso la medesima risoluzione

Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Risoluzione di precedente
contratto – Omessa dichiarazione – Annullamento – Legittimita’ –
Ragioni-Pendenza giudizio-Irrilevanza.

E’ legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’impresa
che abbia omesso di dichiarare,ai sensi dell’art. 38 del
D.Lgs.163/2006, la risoluzione di un contratto stipulato con la stessa
stazione appaltante,per aver fornito materiale difforme dalle
campionature previste,nonostante la pendenza del giudizio
d’impugnazione della medesima risoluzione. Infatti,la vicenda
contenziosa non esclude il fatto dell’inadempimento,che andava
dichiarato in quanto la valutazione della sua rilevanza non puo’
essere rimessa al giudizio del concorrente,bensi’ spetta alla stessa
amministrazione che deve valutare l’affidabilita’ del concorrente.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7422 del 2009, proposto da:

Santex S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Ballerini, Giuseppe Ramadori, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;

Sca Hygiene Products S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo Salvemini, con domicilio eletto presso M. Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;

nei confronti di

Azienda Unita’ Locale Socio Sanitaria N.22 di Bussolengo, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Dalla Mura, Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 02210/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER LA FORNITURA DI AUSILI PER INCONTINENTI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sca Hygiene Products S.p.A. e di Azienda Unita’ Locale Socio Sanitaria N.22 di Bussolengo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti gli avvocati l’avv.Petretti, su delega dell’avv.Ramadori, e gli avv.ti Salvemini e Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’U.L.S.S. n. 22 di Bussolengo (VR), in qualità di azienda capofila di altre aziende sanitarie della regione Veneto, ha indetto una gara pubblica avente ad oggetto la fornitura di ausili per incontinenti con servizio di consegna a domicilio degli utenti di tutte le aziende sanitarie interessate alla procedura in questione, per un periodo di tre anni rinnovabile, al prezzo giornaliero onnicomprensivo per utente di € 0,7 156 più IVA, e per un importo complessivo triennale di € 14.685 526, oltre l’IVA.

2. La gara, espletata secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata aggiudicata alla società SANTEX S.p.a.

3. La società SCA HYGIENE PRODUCTS S.p.a, seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, denunciandone l’illegittimità, in quanto la società aggiudicataria, nonostante avesse affermato di non trovarsi in una delle situazioni previste dall’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, aveva omesso di dichiarare che, con determinazione del 14 dicembre 2005, la ASL 1 dell’Umbria aveva risolto un contratto di fornitura per inadempimento; episodio, questo, che avrebbe dovuto essere comunicato alla stazione appaltante per essere valutato come eventuale indice di inaffidabilità.

4. Il Tar per il Veneto ha accolto il ricorso ed ha statuito l’aggiudicazione a favore della ricorrente, disponendo così il risarcimento in forma specifica.

5. Ha proposto ora appello la società SANTEX S.p.a. deducendo l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto non è stato notificato alle altre aziende sanitarie deleganti, e, nel merito, l’erroneità della sentenza per inesatta e falsa applicazione dell’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

6. Si è costituita la società SCA HYGIENE PRODUCTS S.p.a., resistendo con memoria e concludendo per il rigetto dell’appello.

7. La causa è stata discussa all’udienza del 26 gennaio 2010, ed il collegio se ne riservata la decisione.

DIRITTO

1. L’appello non è fondato.

2. In relazione al primo motivo d’appello, costituito dall’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata notificazione alle aziende sanitarie rispetto alle quali la U.L.S.S. n. 22 di Bussolengo era capofila nella gara, la sezione osserva che dagli atti di gara risulta in maniera inequivocabile che l’azienda evocata in giudizio risulta essere l’amministrazione che ha bandito la gara, che ha emesso gli atti impugnati e che ha, infine, deliberato e sottoscritto il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Sicché, essa appare come l’unico soggetto cui sono imputabili gli atti e i provvedimenti della procedura; e soprattutto l’unica struttura formalmente individuabile da colui che ritiene lesa la propria posizione giuridica soggettiva e che, per questo, diventa l’am-ministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l’instaurazione del giudizio.

Le altre aziende sanitarie hanno una posizione di beneficiarie della fornitura e non assurgono a contitolari del procedimento, così come ha statuito i giudici di primo grado.

3. In ordine al secondo motivo di appello, la sezione rileva che la società appellante, con dichiarazione del 2 gennaio 2007, sostitutiva di atto notorio, ha affermato di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione previste dall’articolo 38, primo comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, attestando così il possesso pieno dei requisiti di ordine professionale morale economico e tecnico amministrativo.

Tuttavia risulta pacifico che, con determinazione 14 dicembre 2005 n. 712, la U.S.L. n. 1 dell’ Umbria, in qualità di capofila di una gara per la fornitura di ausili per incontinenza, ha risolto il contratto stipulato con l’appellante, aggiudicataria di quella gara, per essersi resa gravemente inadempiente degli obblighi derivanti dal contratto, in quanto ha fornito materiale difforme dalle campionature previste.

La sezione osserva che la dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di esclusione doveva necessariamente includere la vicenda di cui sopra, in quanto l’autodichiarazione deve indicare tutte quelle circostanze, anche se sfavorevoli, che consentano all’amministrazione di accertare il possesso da parte dei soggetti partecipanti dei requisiti di ordine generale, di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Orbene, l’articolo 38, comma 1, lettera e) stabilisce: <>.

La vicenda relativa alla grave inadempienza con un soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra nella seconda parte della disposizione, laddove la norma consente all’amministrazione di valutare i precedenti professionali delle imprese concorrenti e quindi di tenere conto anche di rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse, al fine di stabilire il grado di capacità tecnico professionale nella esecuzione della fornitura.

A ciò va aggiunto che si trattava di una fornitura identica a quella per cui è causa. Quindi l’omissione diventa rilevante, ai fini della valutazione della legittimità dell’esclusione disposta dall’amministrazione, non solamente sotto il profilo della falsità oggettiva, ma anche sotto il profilo della scarsa affidabilità dell’impresa aggiudicataria.

Il potere di esclusione da parte dell’amministrazione dalla partecipazione alla procedura, cui consegue l’impossibilità di stipulazione del contratto, viene attribuito dalla stessa norma di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Di nessuna rilevanza è poi l’assunto dell’appellante che la precedente esclusione era stata contestata ed il relativo giudizio ancora pendente, in quanto la vicenda contenziosa non esclude il fatto dell’inadempimento, che andava dichiarato, in quanto la valutazione della sua rilevanza non può essere certo rimesso al giudizio dell’appellante quando partecipa ad una nuova gara, bensì alla stazione appaltante che deve valutare l’affidabilità del concorrente cui affidare l’appalto.

In conclusione l’appello va rigettato e la sentenza va integralmente confermata.

5. Alla soccombenza segue la condanna al pagamento delle spese del grado del giudizio, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello proposto e conferma l’impugnata sentenza.

Condanna l’appellante alla pagamento delle spese del grado del giudizio, che si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere, Estensore

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/3/2010 n.1500 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. G. Bellucci Est.
Porto d’Elba s.r.l. (Avv.ti S. Ceni, S. Zunarelli e A. Clarini) contro il
Comune di Portoferraio (Avv. R. Grassi), il Ministero delle Infrastrutture e
dei Trasporti (Avvocatura dello Stato) e la Capitaneria di Porto di
Portoferraio (non costituita)

sulla potestà legislativa regionale concorrente in tema di porti turistici, sulla disciplina per il rilascio dei relativi titoli concessori, sulla non obbligatorietà dell’indizione di una conferenza di servizi e sulla necessaria previa approvazione del piano regolatore portuale

1. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Porto turistico – Disciplina – Potestà legislativa regionale concorrente – Sussistenza

2. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Progetto per nuovo porto turistico – Artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005 – Non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi – D.P.R. n. 509/1997 – Inapplicabilità

3. Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale marittima – Progetto per nuovo porto turistico – Artt.51 e 59 del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio – Qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005 – Previa approvazione del piano regolatore portuale – Necessità – Mancanza – Preclude la possibilità di realizzare l’opera

1. Ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.3 della legge costituzionale n. 3/2001, i porti civili sono oggetto della potestà legislativa regionale concorrente, mentre l’art. 118 della Costituzione attribuisce la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano espressamente conferite a Province, Città metropolitane, Regioni o Stato. Pertanto la procedura concessoria relativa alla realizzazione e gestione di una opera destinata alla nautica da diporto, trova la sua disciplina di dettaglio nella legge regionale. Va inoltre sottolineata la vocazione turistica del porto de quo, la materia del turismo rientra infatti nella competenza legislativa residuale piena delle Regioni. La competenza dello Stato permane invece, come visto, per l’ipotesi, estranea al caso in esame, dei porti destinati alla difesa e alla sicurezza nazionale, stante l’art. 117, comma 2 lettera d, della Costituzione

2. Ai sensi degli artt. 47 bis e 47 ter della L.R. n. 1/2005 i progetti di nuovi porti devono essere conformi al piano regolatore portuale, ferma restando la facoltà per il Comune, la Provincia o la Regione di promuovere apposito accordo di pianificazione in variante agli strumenti di pianificazione territoriale, sulla base di valutazioni discrezionali, ai sensi del combinato disposto degli artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005, norme queste che non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi, stante l’apprezzamento, riservato all’amministrazione locale, circa l’opportunità di adeguare lo strumento urbanistico alla previsione di un nuovo porto non inserita nel piano di indirizzo territoriale. Trattasi di disciplina di dettaglio del procedimento concessorio in argomento che, a seguito del novellato sistema di ripartizione delle competenze ex art.117 della Costituzione, ha portato al superamento del D.P.R. n. 509/1997. Infatti, ai sensi dell’art.117 della Costituzione, in materia di porti la competenza legislativa dello Stato è limitata ai principi fondamentali.

3. Ai sensi degli artt.51 e 59 del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005. Invero i progetti delle opere portuali costituiscono attuazione dei piani regolatori portuali, qualificati come atti di governo del territorio dall’art.47 ter della L.R. n. 1/2005: la mancata approvazione di quest’ultimi preclude la possibilità di realizzare l’opera in questione (nuovo porto turistico), il cui progetto deve essere necessariamente conforme all’apposito piano approvato dal Comune, tanto da costituirne attuazione, secondo quanto statuiscono i commi 2 e 3 dell’art.47 ter della L.R. n. 1/2005

N. 00661/2010 REG.SEN.

N. 01955/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1955 del 2008, proposto da

Porto d’Elba s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ceni, Stefano Zunarelli e Alessio Claroni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Ceni in Firenze, via dei Servi n.12;

contro

Comune di Portoferraio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Renzo Grassi, con domicilio eletto presso l’avvocato Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;


Capitaneria di Porto di Portoferraio, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento di reiezione prot. n. 31933, emesso dal Comune di Portoferraio in data 24.9.2008 e notificato il 30.9.2008, con cui è stata respinta l’istanza prot. 22723 presentata dalla Porto d’Elba S.r.l. il 30.06.2008, perfezionata con domanda prot. n. 26665 del 31.07.2008;

– di ogni ulteriore atto connesso per presupposizione o consequenziale ancorchè non conosciuto;

nonchè per la condanna

al risarcimento dei danni subiti e subendi a causa degli atti illegittimamente adottati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Portoferraio e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società ricorrente, con istanza presentata il 30/6/2008 al Ministero delle Infrastrutture, alla capitaneria di Porto ed al Comune di Portoferraio, ha chiesto il rilascio di una concessione demaniale marittima onde realizzare e gestire un approdo turistico nell’area portuale di Portoferraio non inclusa nella circoscrizione dell’Autorità portuale di Piombino.

Il Comune di Portoferraio, con nota del 25/7/2008, integrata in data 5/8/2008, ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda, rilevando tra l’altro che il progetto presentato ricade in aree assoggettate agli articoli 51, comma 2, e 59, comma 2, del regolamento urbanistico del Comune di Portoferraio, secondo cui gli interventi eccedenti la manutenzione ordinaria e straordinaria o l’adeguamento funzionale presuppongono l’atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005, non ancora approvato dal Consiglio comunale.

E’ seguito il provvedimento di reiezione datato 24/9/2008, motivato con la difformità dallo strumento urbanistico, con la mancata presentazione del modello D1 (necessario per le istanze di concessione demaniale marittima) e adducendo l’interferenza di una porzione dell’area di progetto con la circoscrizione territoriale di competenza dell’Autorità portuale di Piombino.

Avverso tale atto la ricorrente è insorta deducendo:

1) incompetenza del Comune; violazione del D.P.R. n. 616/1977 e del d.lgs. n. 112/1998; usurpazione di potere;

2) eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà intrinseca; violazione del D.P.R. n. 509/1997; violazione del principio di buon andamento; violazione dell’art.97 della Costituzione;

3) violazione del D.P.R. n. 509/1997 e della legge n.241/1990; violazione del principio di buon andamento e dell’art.97 della Costituzione;

4) eccesso di potere per violazione del principio di buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art.97 della Costituzione sotto altro profilo; violazione del D.P.R. n.509/1997 e della legge n.241/1990 sotto altro profilo; eccesso di potere per falsa rappresentazione dello stato di fatto;

5) violazione del D.P.R. n. 509/1997 sotto ulteriore profilo; motivazione erronea e insufficiente; violazione dell’art.97 della Costituzione sotto ulteriore profilo;

6) violazione della legge n.241/1990 sotto altro profilo; eccesso di potere per motivazione erronea, insufficiente e contraddittoria, falsa rappresentazione dello stato di fatto sotto altro profilo.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Portoferraio ed il Ministero delle Infrastrutture.

All’udienza del 28 gennaio 2010 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente deduce che nel caso di specie la competenza decisionale spetta allo Stato, e non al Comune, trattandosi di porto di preminente interesse nazionale, visto che l’art.105, comma 2 lettera l, del d.lgs. n. 112/1998 esclude dal conferimento alle regioni le funzioni riguardanti i porti di rilevanza economica internazionale e nazionale e le aree di preminente interesse nazionale individuate dal D.P.C.M. del 21/12/1995, il quale comprende il porto in questione tra le zone di preminente interesse nazionale. Aggiunge che nell’elenco dei porti di rilevanza regionale, predisposto dalla Regione Toscana, non figura il porto di Portoferraio.

Il motivo è infondato.

Ai sensi dell’art. 117 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.3 della legge costituzionale n. 3/2001, i porti civili sono oggetto della potestà legislativa regionale concorrente, mentre l’art. 118 della Costituzione attribuisce la generalità delle funzioni amministrative ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano espressamente conferite a Province, Città metropolitane, Regioni o Stato.

Pertanto la procedura concessoria relativa alla realizzazione e gestione dell’opera in argomento, destinata alla nautica da diporto, trova la sua disciplina di dettaglio nella legge regionale. Va inoltre sottolineata la vocazione turistica del porto de quo; la materia del turismo rientra infatti nella competenza legislativa residuale piena delle Regioni.

A fronte della ripartizione di competenze individuata nella Costituzione, non rileva la classificazione o catalogazione dei porti come porti di interesse nazionale, contenuta nella normativa statale, quale ad esempio il D.P.C.M. del 21/12/1995, richiamato nell’art.105, comma 2, lettera l, del d.lgs. n. 112/1998 (Tar Puglia, Bari, II, 11/8/2008, n. 1931), o in elenchi regionali, in quanto ai sensi del menzionato art.117 della Costituzione tutti i porti che non svolgono una funzione servente rispetto a funzioni di competenza esclusiva dello Stato (come ad esempio la difesa e la sicurezza nazionale ex art.117, comma 2 lettera d) rientrano ipso iure nella competenza regionale.

Orbene, nel caso di specie la normativa di riferimento è costituita dall’art. 47 ter della L.R. n. 1/2005, che per le opere dedicate alla nautica da diporto, ovvero per i porti turistici previsti dall’art. 2 del D.P.R. n. 509/1997, prevede la necessaria conformità rispetto al piano regolatore portuale approvato dal Comune, mentre la competenza di quest’ultimo a pronunciarsi sull’istanza di concessione si fonda, ancor prima che sulla L.R. n. 1/2005, sull’art.118 della Costituzione, nel testo novellato dall’art.4 della legge costituzionale n.3/2001.

La competenza dello Stato permane invece, come visto, per l’ipotesi, estranea al caso in esame, dei porti destinati alla difesa e alla sicurezza nazionale, stante l’art. 117, comma 2 lettera d, della Costituzione.

Non depongono in senso contrario l’art.105 del d.lgs. n. 112/1998 e il D.P.C.M. 21/12/1995, basati su un sistema di ripartizione delle competenze diverso da quello vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato.

Con la seconda doglianza l’istante lamenta la mancata applicazione del D.P.R. n. 509/1997, il quale prevede la competenza non solo del Comune, ma anche della Capitaneria di porto, nonché l’indizione di apposita conferenza di servizi.

Il motivo è infondato.

Il D.P.R. n. 509/1997 costituisce normativa statale di dettaglio, che, a seguito della riformulazione dell’art.117 della Costituzione, non può trovare applicazione nel caso di specie, essendo la relativa disciplina demandata, come visto, alla legislazione regionale.

Orbene, ai sensi degli artt.47 bis e 47 ter della L.R. n. 1/2005 i progetti di nuovi porti devono essere conformi al piano regolatore portuale, ferma restando la facoltà per il Comune, la Provincia o la Regione di promuovere apposito accordo di pianificazione in variante agli strumenti di pianificazione territoriale, sulla base di valutazioni discrezionali, ai sensi del combinato disposto degli artt.21, 22, 23 e 47 bis della L.R. n. 1/2005, norme queste che non vincolano all’indizione di una conferenza dei servizi, stante l’apprezzamento, riservato all’amministrazione locale, circa l’opportunità di adeguare lo strumento urbanistico alla previsione di un nuovo porto non inserita nel piano di indirizzo territoriale.

Trattasi di disciplina di dettaglio del procedimento concessorio in argomento che, a seguito del novellato sistema di ripartizione delle competenze ex art.117 della Costituzione, ha portato al superamento del D.P.R. n. 509/1997.

Infatti, ai sensi dell’art.117 della Costituzione, in materia di porti la competenza legislativa dello Stato è limitata ai principi fondamentali.

Con la terza censura la ricorrente deduce che il Comune ha posto in essere una procedura diversa da quella prevista dal D.P.R. n. 509/1997 ed ha omesso la necessaria valutazione contestuale degli interessi pubblici coinvolti.

Il rilievo non può essere accolto.

Valgono al riguardo le considerazioni espresse nella trattazione delle precedenti doglianze.

Per motivi di priorità logica il Collegio ritiene di soffermarsi sulla quinta censura, con la quale la ricorrente osserva che, in virtù del D.P.R. n. 509/1997, le istanze progettuali aventi ad oggetto nuovi porti non devono necessariamente essere conformi allo strumento urbanistico, e precisa che nessun piano regolatore portuale è stato adottato in relazione al porto di Portoferraio.

Il rilievo è infondato.

Ai sensi degli artt.51 e 59 del regolamento urbanistico qualsiasi intervento eccedente la manutenzione o l’adeguamento funzionale è ammesso solo se previsto in atto di governo del territorio ex art.10 della L.R. n. 1/2005.

Invero i progetti delle opere portuali costituiscono attuazione dei piani regolatori portuali, qualificati come atti di governo del territorio dall’art.47 ter della L.R. n. 1/2005: la mancata approvazione di quest’ultimi preclude la possibilità di realizzare l’opera in questione, il cui progetto deve essere necessariamente conforme all’apposito piano approvato dal Comune, tanto da costituirne attuazione, secondo quanto statuiscono i commi 2 e 3 dell’art.47 ter della L.R. n. 1/2005.

Con il quarto motivo la deducente contesta l’affermazione, contenuta nell’atto impugnato, secondo cui una parte dell’area di progetto ricade nella sfera di competenza territoriale dell’autorità portuale di Piombino; aggiunge che comunque, se tale affermazione fosse vera, il Comune avrebbe dovuto coinvolgere nel procedimento, tramite apposita conferenza di servizi, la predetta autorità; con il sesto motivo la stessa precisa di avere presentato il modello D1, contrariamente a quanto dedotto nel gravato provvedimento.

Le doglianze sono inammissibili.

Poiché il contestato diniego si sottrae alle censure finora trattate, la sua legittimità trovando fondamento nell’assetto delle competenze previste dall’art.117 della Costituzione e nella L.R. n. 1/2005, il quarto e il sesto motivo di ricorso, ove pure venissero accolti, non comporterebbero la caducazione dell’atto impugnato, con la conseguenza che non sussiste l’interesse alla proposizione degli stessi.

In conclusione, il ricorso va respinto sia nella domanda di annullamento, sia nella domanda risarcitoria.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi, stante la complessità delle questioni dedotte.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge nelle domande di annullamento e di risarcimento del danno. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

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