Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Zoppoli & Pulcher spa Costruzioni Generali (avv.ti Besostri, Zancan) c. Asl At (avv. Casavecchia) e Ruscalla spa (avv.ti Barosio, Dell’Anna)

sul momento in cui si perfeziona l’aggiudicazione provvisoria

1. – Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – Appalto – Ricorrente principale – A fronte ricorso incidentale paralizzante – Più di due concorrenti – Condizioni.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Aggiudicazione provvisoria – Momento in cui si perfeziona.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta contraddittoria – Esclusione.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Omessa produzione giustificazioni prezzi – Esclusioni automatica – Illegittimità.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Omessa allegazione giustificazione prezzi – Esclusione offerta – Nel caso di offerta anomala.

1. Il ricorrente principale vanta un interesse all’esame del suo ricorso, pur in presenza di un ricorso incidentale paralizzante e pur in presenza di una procedura di gara cui hanno preso parte più di due imprese, qualora miri alla declaratoria dell’illegittimità della sua estromissione alla gara pronunciata dopo un primo vaglio di bontà della sua offerta.

2. – L’aggiudicazione provvisoria si ha soltanto una volta effettuati gli eventuali riscontri che la P.A. ritenga di effettuare per appurare la bontà di un’offerta non convincente e cioè dopo che siano state effettuate le attività di cui agli artt. 86 – 88 d. lgs. 163/2006.

3. – Qualora in un’offerta ci sia intrinseca contraddizione, la stessa viene esclusa per incongruenza e contraddittorietà e non per motivi relativi all’anomalia.

4. – L’omessa produzione a corredo di un’offerta delle giustificazioni dei prezzi non può comportare l’esclusione automatica dell’impresa dalla gara.

5. – L’omessa produzione a corredo di un’offerta delle giustificazioni dei prezzi rileva e costituisce motivo di esclusione qualora l’offerta risulti anomala e da sottoporre a scrutinio di congruità.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/2/2010 n.935 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Lotti
Nunzi (avv.ti Icardi, Scaparone) c. Comune di Melazzo (avv.ti Greppi,
Monti, Fiore) e Provincia di Alessandria (avv.ti Sannazzaro, Fortuna) e
ASL 22

sull’inapplicabilità dell’art. 216 TU 1265/1934 che impone di ubicare industrie insalubri nelle campagne

1. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Divieto di installazione imprese moleste – Imprese insalubri – Sono ricompresse.

2. – Edilizia ed urbanistica – Art. 216 TU 1265/1934 – Industrie insalubri – Collocazione nelle campagne – Norma non più attuabile.

1. – Il concetto di impresa molesta è più ampio di quello di impresa insalubre e pertanto qualora una norma di piano regolatore vieti l’installazione di impresa moleste, il divieto vale anche per le imprese insalubri ai sensi dell’art. 216 TU 1265/1934.

2. – L’art. 216 TU 1265/1934, nella parte in cui impone alle industre insalubri di prima classe di essere isolate nelle campagne, non è più attuabile, posto che oggi non è più consentita la realizzazione di edifici anche industriali al di fuori delle zone destinate dai piani regolatori alle edificazioni.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/2/2010 n.944 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Goso Gruppo Simet srl (avv. Bisio) c. Iride spa (avv.ti Bonini, Zambon) e
Marocco Elevators srl

sui diversi provvedimenti adottabili in caso di difetto dei requisiti di ordine speciale e di difetto dei requisiti di ordine generale

1. – Contratti p.a. – Appalto – Dichiarazione condanne penali – Mancata dichiarazione – Esclusione.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Aggiudicazione provvisoria – Riesame – Comunicazione avvio procedimento – Esclusione.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Lex specialis – Aggiudicazione definitiva – Previsione aggiudicazione definitiva per silenzio assenso – Illegittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Sanzioni di esclusione/incameramento cauzione/segnalazione – Applicabilità – Difetto requisiti di ordine speciale.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Requisiti ordine generale – Difetto – Esclusione dalla gara.

6. – Contratti p.a. – Appalto – Art. 75 c. 6 d.lgs. 163/2006 – Applicabilità – Difetto requisiti speciali.

1. – Qualora i partecipanti ad una gara siano tenuti a dichiarare tutte le condanne penali riportate, l’omessa dichiarazione comporta l’esclusione dalla gara anche se non si tratta di uno dei casi di cui all’art. 38 c. 1 lett. c) d.lgs. 163/2006.

2. – In caso di riesame dell’aggiudicazione provvisoria, la P.A. non è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento.

3. – La lex specialis di gara non può prevedere legittimamente una clausola che colleghi la formazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva al decorso di un determinato spatium temporis da quella provvisoria, per contrasto con l’art. 2 l. 241/1990.

4. – L’irrogazione della triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza, si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 d.lgs. 163/2006.

5. – In caso di carenza dei requisiti di ordine generale è applicabile soltanto l’esclusione del concorrente dalla gara.

6. – L’art. 75 c. 6 d.lgs. 163/2006 nella parte in cui prevede l’incameramento della garanzia per la mancata stipula del contratto non è applicabile al caso in cui la mancata stipula sia dovuta al mancato possesso dei requisiti di ordine generale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/2/2010 n.957 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Società Franco Barberis spa (avv.ti Ferrarsi, Caliandro) c. ASL AT (avv.
Casavecchia) e Società Ruscalla spa ed altri (avv.ti Barosio, Dell’Anna)

sull’ammissibilità dell’affidamento da parte di un Consorzio stabile di segmenti di attività oggetto di appalto ad alcune sue consorziate

1. – Contratti p.a. – Appalto – Consorzi stabili – Indicazione fondamento normativo della loro costituzione nella ragione sociale – Esclusione.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Consorzio stabile – Mancato perseguimento fine di lucro – Irrilevanza.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Consorzio stabile – Affidamento segmenti attività a singole consorziate – Legittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Società ingegneria – Esecuzione attività realizzazione accanto a quella di progettazione – Perdita natura – Esclusione.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Società ingegneria – Iscrizione nel registro Autorità – Valore costitutivo – Esclusione.

6. – Contratti p.a. – Appalto – Consorzi stabili – Dimostrazione di avere svolto servizi progettazione – Spetta alle singole consorziate.

1. – La legge non richiede che i consorzi stabili riportino nella loro ragione o denominazione sociale il fondamento normativo ai sensi del quale sono stati costituiti.

2. – Non è incompatibile con la figura del consorzio stabile la circostanza che lo stesso non persegua lo scopo di lucro, essendo sufficiente l’esistenza dell’autonoma comune struttura di impresa.

3. – Un consorzio stabile può legittimamente affidare a singole sue società componenti, la realizzazione di specifici segmenti di attività oggetto di appalto, potendo partecipare all’appalto nell’interesse solo di alcune delle imprese consorziate.

4. – La normativa sugli appalti pubblici non prevede che nel caso in cui una società esegua attività di realizzazione accanto a quella di progettazione, non possa essere considerata come società di ingegneria.

5. – L’iscrizione nel casellario delle società di ingegneria, tenuto dall’Autorità di Vigilanza, ha valore dichiarativo e non costitutivo della natura delle società.

6. – Per diventare affidatari di incarichi di progettazione, sono le singole società componenti il consorzio a dovere dimostrare di avere svolto servizi inerenti l’architettura e l’ingegneria per almeno cinque anni e non il Consorzio.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/2/2010 n.958 proviene da Giustamm.

F. Scano – Presidente ed estensore
M. A. P. (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) c/ Comune di Monastir (avv. G. Foddis)

destinazione agricola di un’area e utilizzazione a parcheggio

Edilizia e urbanistica – Destinazione agricola dell’area – Opere non riguardanti l’edilizia residenziale – Ammissibilità – Fattispecie

La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali; essa, pertanto, non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale e che, per contro, si rivelino, per ovvi motivi, incompatibili con zone abitate e, quindi, necessariamente da realizzare in aperta campagna (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittimo il provvedimento comunale che aveva ritenuto la pregiudiziale incompatibilità tra la destinazione agricola dell’area e la sua utilizzazione a parcheggio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 3 del 2010, proposto dalla

Pinna Trasporti Logistica Srl e dalla signora M. A. P., rappresentate e difese dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con domicilio eletto presso i difensori in Cagliari, via Garibaldi N.105;

Comune di Monastir in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Foddis, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Cagliari, via Cugia, N. 14;

dell’ordinanza n. 38 del 9.12.2009 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica n. 1 Servizio Urbanistica e Lavori Pubblici del Comune di Monastir ha intimato la sospensione dei lavori non autorizzati e il ripristino della destinazione d’uso originaria relativamente ai lotti ubicati in Monastir, foglio 9 mappale n. 100 e foglio 12 mappali nn 2310, 2309 e 2311 e di ogni altro atto connesso, antecedente e successivo, ivi ricompresa la citata e non conosciuta relazione 10.11.2009 redatta dal comando Vigili Urbani e dall’Ufficio Tecnico Comunale..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Monastir in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Visto il comma V, dell’art. 26 della Legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205, che consente la decisione con sentenza succintamente motivata, qualora vi sia la minifesta fondatezza, o infondatezza del ricorso, ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del medesimo;

CONSIDERATO:

che l’ordinanza impugnata nella parte in cui dispone la sospensione dei lavori ha ormai perso effetto, essendo trascorso il periodo di tempo, 45 giorni, previsto dall’articolo 23 della legge regionale 11 ottobre 1985 n. 23 quale termine massimo entro cui può operare la sospensione dei lavori;

che ciò comporta l’improcedibilità della domanda di annullamento della parte scindibile del provvedimento impugnato circa l’ordine di sospensione dei lavori;

che l’ordinanza nella parte in cui dispone il ripristino dell’originaria destinazione agricola dell’area, va invece annullata essendo fondati il primo ed il secondo motivo di ricorso;

che contrariamente a quanto asserito nel provvedimento impugnato non sussiste una pregiudiziale incompatibilità tra la destinazione agricola di un’area e la sua utilizzazione a parcheggio: la giurisprudenza amministrativa, infatti, ha avuto occasione di chiarire che la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali; essa, pertanto, non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale e che, per contro, si rivelino per ovvi motivi incompatibili con zone abitate e quindi necessariamente da realizzare in aperta campagna (cfr., CdS, Sez. V, 15.6.2001 n. 3178; TAR Veneto, Sez. II, 31.10.2000 n. 1952 e Sez. III, 18.3.2002 n. 1108);

che in violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 non è stata data alla società ricorrente la comunicazione dell’avvio del procedimento, con ciò impedendo alla stessa di presentare le proprie osservazioni e deduzioni, specie in riferimento alla compatibilità dell’utilizzazione a parcheggio dell’area con la destinazione agricola della stessa;

che con riferimento alla determinazione sul ripristino della destinazione agricola non è stata indicata alcuna ragione di urgenza che potesse esimere l’Autorità comunale dall’omissione della comunicazione di avvio del procedimento;

che pertanto va annullata l’ordinanza impugnata nella parte cui dispone la cessazione dell’utilizzo a parcheggio dell’area dei ricorrenti;

che le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza ma, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, possono essere contenute nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

In parte dichiara improcedibile ed in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata nella parte in cui impone ai ricorrenti di non utilizzare l’area come parcheggio.

Condanna in parte il Comune di Monastir al pagamento delle spese del giudizio in favore dei ricorrenti, che liquida in complessivi € 1500,00 (millecinquecento//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Scano, Presidente, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 15/2/2010 n.178 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Carlotti
Acam Ambiente S.p.a. (Avv.ti M. Antonelli, G. Parodi) c/ Re.Vetro s.r.l. (Avv.ti I. Deluigi, F. Massa, L. Villani)

sull’autonomia dell’appello incidentale c.d.improprio e sulla necessità del rispetto dei termini di impugnazione dell’appello principale

1. Processo amministrativo – Appello incidentale c.d. improprio – Autonomia – Conseguenze – Termini dell’appello principale – Rispetto – Necessità – Appello incidentale c.d. proprio – Differenze.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Affidamento definitivo – Mancanza – Responsabilità precontrattuale P.A. – Esclusione – Ragioni – Disciplina art. 11 e 48 D.lgs. 163/2006.

1. Nel processo amministrativo, l’appello incidentale c.d. “proprio”, contemplato dall’art. 37 del Testo unico n. 1054 del 1924, è un mezzo di impugnazione subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale e ha lo scopo di paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della c.d. “controimpugnazione”. Al contrario l’appello incidentale c.d. “improprio” non è diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, configurandosi come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello (principale). Da siffatta natura dell’appello incidentale improprio discende l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale.

2. Nelle procedure di gara, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato (si vedano gli artt. 11, comma11, 12 e 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque affidamento tutelabile, qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, in tali casi non vi è responsabilità precontrattuale della P.A.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 9280 del 2008, proposto dalla

Acam Ambiente S.p.A. e dalla Acam S.p.A., rappresentate e difese dagli avv.ti Maria Antonelli, Giampaolo Parodi, con domicilio eletto presso Maria Antonelli in Roma, piazza Gondar, n.22;

la Re.Vetro S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ilaria Deluigi, Francesco Massa, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, n. 8;

della sentenza del T.a.r. della Liguria, sez. II, n. 1169/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO RACCOLTA DIFFERENZIATA MULTIMATERIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati, proposto dalla Acam Ambiente S.p.A. e dalla Acam S.p.A. (nel prosieguo collettivamente indicate come “Acam”);

Visto l’appello incidentale interposto dalla Re.Vetro S.r.l. (d’ora in poi “Re.Vetro”);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 238 del 9 gennaio 2009, con la quale la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione della sentenza appellata;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2009 il consigliere Gabriele Carlotti e uditi per le parti gli avvocati Antonelli e Villani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – La Acam impugna la sentenza di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Liguria ha:

– respinto, nella parte relativa alla domanda cassatoria, il ricorso promosso dalla Re.Vetro onde ottenere l’annullamento sia della nota del Responsabile del procedimento del 12 febbraio 2008, prot. n. 435/U/08, recante la comunicazione dell’esito negativ
– accolto, invece, la domanda risarcitoria, contestualmente proposta, limitatamente alle voci di danno, indicate dalla ricorrente sotto le voci “A1” e “A2”, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente al pagamento delle relative somme.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Re.Vetro; la resistente ha altresì interposto, avverso la medesima decisione gravata, un appello incidentale.

3. – All’udienza pubblica del 16 ottobre 2009 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

4. – La migliore illustrazione delle ragioni della decisione impone una preventiva ricostruzione della vicenda sulla quale si è innestata la controversia; a tal fine può attingersi alla narrativa del fatto contenuta nella sentenza impugnata.

5. – La Re.Vetro, risultata aggiudicataria provvisoria della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e valorizzazione del multimateriale rifiuti indetta dalla Acam, promosse avanti al T.a.r. della Liguria una complessa impugnativa (articolata nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti) diretta a contrastare la mancata aggiudicazione definitiva in suo favore, motivata sul punto dell’asserita insussistenza di un indispensabile requisito di partecipazione. La Re.Vetro chiese anche il risarcimento del danno.

5.1. – Il T.a.r., con la sentenza gravata, ha respinto l’impugnativa nella parte cassatoria. In relazione a tali aspetti della lite il primo Giudice ha osservato, respingendo le contrarie deduzioni della Re.Vetro, che:

– l’esito negativo della gara, peraltro comunicato entro un termine ragionevole e a procedimento non ancora definitivamente concluso, era giustificato dall’esistenza di un vizio derivante dalla mancata indicazione negli atti inditivi di un requisito neces
– sebbene il capitolato non contenesse l’indicazione di tutte le tipologie di rifiuti trattabili e i relativi codici identificativi e pur essendosi formato un affidamento tutelabile in capo alla Re.Vetro, nondimeno la mancata aggiudicazione era da reputar
5.2. – In conseguenza del rigetto della domanda di annullamento, il T.a.r. ha respinto la domanda risarcitoria proposta in via principale.

5.3. – Il Tribunale però ha accolto in parte l’ulteriore domanda risarcitoria, con la quale la Re.Vetro aveva chiesto la condanna della stazione appaltante al ristoro dei danni cagionati alla ricorrente a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., avendo ritenuto ascrivibile a negligenza della Acam l’errore contenuto negli atti di gara dal quale era scaturita, in un primo momento, la ridetta aggiudicazione provvisoria.

In particolare, il primo Giudice ha opinato che la stazione appaltante avesse violato i doveri legali di lealtà e correttezza, avendo posto in essere comportamenti lesivi dell’affidamento riposto dalla Re.Vetro nell’aggiudicazione definitiva. L’applicazione (diretta) delle regole civilistiche discende, secondo il ragionamento decisorio che sorregge la sentenza impugnata, dall’assimilabilità delle procedure di evidenza pubblica (e, quindi, dell’intera fase amministrativa prodromica alla stipulazione del contratto) ai contatti preliminari tra le parti che normalmente avvengono nell’ambito delle trattative.

Sul punto, il T.a.r. ha osservato quanto segue: «(n)ella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte appellante, che si è vista indotta ad avviare un servizio a seguito della richiesta della stessa amministrazione ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura poi bloccata e revocata in via di sostanziale autotutela, è avvenuta per colpa dell’amministrazione, la quale è incorsa in un evidente errore, imputabile alle carenze della lex specialis ed alla negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara: da ciò è scaturito il legittimo affidamento della odierna ricorrente, tratta in errore dalla lex specialis, dall’esito positivo della gara con la aggiudicazione in proprio favore e dalla contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio in questione.».

5.4. – Una volta accertata la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Acam, il T.a.r. ha determinato il quantum del danno risarcibile nei limiti dell’interesse negativo correlato alla lesione della libertà contrattuale consistita nel coinvolgimento in trattative non finalizzate alla conclusione del contratto (e, quindi, inutili).

Il Tribunale ha però ritenuto che, nel caso di specie, la Re.Vetro avesse unicamente offerto la prova del solo danno emergente, individuabile negli esborsi sostenuti per la predisposizione dell’offerta e per l’imposto avvio immediato del servizio nelle more del definitivo affidamento formale. Conseguentemente la Acam è stata condannata al pagamento delle sole voci di danno contrassegnate, nel ricorso originario, come “A1” e “A2”; mentre sono state rigettate tutte le residue richieste giacché non sorrette, per l’appunto, da un idoneo supporto probatorio.

6. – Contro le riferite statuizioni è insorta in appello la Acam, contestando – con plurimi mezzi di gravame, ma limitatamente al capo di decisione recante l’accoglimento della domanda risarcitoria – sia la sussistenza dei presupposti per configurare la ravvisata responsabilità precontrattuale sia la quantificazione del danno risarcibile.

7. – La Re.Vetro, dal canto suo, ha contrastato tutto quanto dedotto ex adverso e ha altresì impugnato la sentenza nelle parti relative al rigetto sia della domanda di annullamento sia di quella risarcitoria con riguardo alle altre voci di danno indicate in prime cure.

8. – Entrambe le parti hanno eccepito l’inammissibilità, sotto distinti profili, degli opposti gravami.

DIRITTO

9. – In via preliminare occorre prendere in esame le eccezioni sollevate dalle appellanti.

9.1. – La Acam eccepisce l’irricevibilità dell’appello incidentale per tardività.

9.2. – L’eccezione è fondata. La Re.Vetro ha impugnato capi di decisione diversi da quelli colpiti dall’appello principale: l’appellante incidentale ha invero richiesto alla Sezione di riformare la sentenza impugnata nella parte in cui essa reca il rigetto della domanda cassatoria; inoltre la Re.Vetro ha riproposto l’istanza risarcitoria per le voci di danno che il T.a.r. ha giudicato prive di un idoneo supporto probatorio.

L’appello incidentale investe, pertanto, capi del tutto autonomi e distinti da quelli fatti oggetto dell’impugnazione principale. Il ricorso della Re.Vetro deve dunque qualificarsi, nella parte strettamente impugnatoria (v. infra sub §. 15.1), come “appello incidentale improprio”.

Orbene, è noto che sotto la comune denominazione “appello incidentale” convivono nel processo amministrativo due rimedi profondamente differenziati per natura, finalità e regime giuridico. In particolare, l’appello incidentale c.d. “proprio”, contemplato dall’art. 37 del Testo unico n. 1054 del 1924, è un mezzo di impugnazione subordinato rispetto alla proposizione del ricorso principale e ha lo scopo principale di paralizzare l’azione ex adverso proposta, secondo la logica della c.d. “controimpugnazione”. L’interesse ad impugnare, nel caso dell’appello incidentale proprio, trova dunque giustificazione nella proposizione del gravame principale e risponde all’esigenza dell’appellato di conservare le utilità acquisite per effetto della sentenza di primo grado. Per tali ragioni l’appello incidentale proprio è di norma indirizzato nei confronti degli stessi capi di decisione investiti dall’appello principale (ovviamente, per motivi diversi da quelli dedotti dalla controparte) o da capi logicamente avvinti a questi ultimi da un nesso di dipendenza necessaria.

Anche a prescindere da siffatto limite oggettivo (in ordine alla cui effettiva desumibilità dalla disciplina processuale anche questo Consiglio ha evidenziato, di recente, talune perplessità, allineandosi al magistero del Supremo Collegio), è ammessa soltanto per tale figura di appello incidentale, in ragione dal suo peculiare finalismo e del concreto atteggiarsi dell’interesse ad esso sotteso, la proposizione tardiva ai sensi dell’art. 334 c.p.c..

Completamente diverso è l’appello incidentale c.d. “improprio” la cui peculiarità è di non essere diretto contro il medesimo capo della sentenza aggredito con l’appello principale, configurandosi come un autonomo gravame la cui natura incidentale discende unicamente dall’esser stato proposto dopo un precedente appello (principale). L’incidentalità in questo caso è dunque il precipitato del principio di concentrazione delle impugnazioni sancito dall’art. 333 c.p.c., secondo la logica del simultaneus processus. Da siffatta natura dell’appello incidentale improprio discende l’onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale.

Sulla diversità tra i due rimedi e sulle relative conseguenze processuali la giurisprudenza amministrativa è da ritenersi consolidata (tra le decisioni più recenti, Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 2008, n. 5042).

Una volta calati i suddetti principi al caso di specie, si approda alla conclusione che la Re.Vetro avrebbe dovuto proporre il proprio appello incidentale a norma dell’art. 23-bis, comma 7, della L. n. 1034/1971, ossia entro 120 giorni decorrenti dalla pubblicazione della sentenza indicata in epigrafe, non risultando che la stessa sia stata notificata. L’ufficiale giudiziario avrebbe dovuto ricevere l’appello della Re.Vetro entro la data del 12 novembre 2008 (considerata la sospensione feriale). La consegna al notificatore è invece intervenuta soltanto in data 9 dicembre 2008 e, quindi, tardivamente.

Di qui l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità.

Non può poi accordarsi alla Re.Vetro l’invocato beneficio dell’errore scusabile, difettando i relativi presupposti: alla luce di quanto sopra osservato deve invero ritenersi che l’irricevibilità non sia ascrivibile alla ricorrenza di una situazione di fatto o di diritto obiettivamente incerta, ma a fatti unicamente imputabili alla sfera di azione dell’appellante incidentale (Cons. St., sez. V, 10 marzo 2009, n. 1384).

9.3. – Non merita, per contro, adesione la tesi sottostante l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale sollevata dalla Re.Vetro. Sostiene al riguardo l’appellata che la Acam avrebbe contraddittoriamente dichiarato di limitare l’impugnazione al solo capo di decisione relativo alla condanna al risarcimento del danno mentre, in realtà, l’appello principale investirebbe anche le statuizioni del primo Giudice in ordine alla ritenuta equivocità della lex specialis. In sostanza, secondo la Re.Vetro, l’appellante principale pretenderebbe inammissibilmente di far discendere la riforma della sentenza nella parte afferente alla condanna al risarcimento del danno dall’asserita erroneità di capi attinenti alla domanda di annullamento, ancorché dichiaratamente non impugnati.

L’argomentazione esposta non è condivisibile. Il T.a.r. ha difatti riconosciuto la responsabilità precontrattuale della Acam, pur avendo accertato la piena legittimità del provvedimento impugnato. Il primo Giudice ha infatti ravvisato nella fattispecie un’illegittimità non invalidante, secondo la regola di conservazione introdotta a livello positivo dal sunnominato art. 21-octies della L. n. 241/1990. Il T.a.r. ha, in sostanza, risolto la controversia separando nettamente due questioni – quella della legittimità amministrativa e l’altra relativa alla eventuale illiceità extracontrattuale della condotta dell’amministrazione – che, almeno nel caso della responsabilità aquiliana per lesione di interesse legittimo, si presentano inscindibilmente avvinte.

La Acam non ha inteso contestare tale impianto decisorio onde conservare, ovviamente, il vantaggio derivante dalla statuizione in ordine alla legittimità dei provvedimenti impugnati (statuizione che, peraltro, stante l’acclarata irricevibilità dell’appello incidentale, deve considerarsi ormai alla stregua di un dato non più contestabile). Questo è il senso dell’espressa limitazione oggettiva dell’appello.

La situazione appena descritta non rende tuttavia contraddittoria la domanda formulata con l’appello principale, in quanto il Tribunale ha autonomamente valutato il materiale introdotto nel processo ai fini dello scrutinio delle due diverse richieste. La Acam è conseguentemente legittimata a contrastare, ferme restando le statuizioni del primo Giudice sul versante della legittimità, il giudizio che ha condotto il T.a.r. a riconoscere, nella medesima vicenda storica, i presupposti per l’accertamento dell’allegata responsabilità extracontrattuale per illecita lesione di un contrario affidamento della Re.Vetro.

La situazione appena descritta è, quindi, l’effetto del convergere, per un verso, del principio di autonomia delle valutazioni giuridiche e, per altro verso, della inapplicabilità alla fattispecie della tesi della pregiudizialità amministrativa, in ragione della riconosciuta legittimità degli atti impugnati. Ed invero, secondo i presupposti teorici della tesi della pregiudizialità amministrativa, l’adozione di un atto amministrativo affetto da vizi non invalidanti deve ritenersi, per definizione, una vicenda inidonea a generare una correlata responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione, non potendo ravvisarsi in tal caso l’elemento dell’ingiustizia del danno, ossia il provvedimento illegittimo.

La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pertanto, almeno nei casi analoghi a quello in disamina, può unicamente scaturire da profili diversi da quelli che giustificherebbero una pronuncia giurisdizionale di tipo cassatorio.

Da questi principi il T.a.r. della Liguria non si è discostato.

9.4. – Non essendo stata attinta da alcuna censura scrutinabile, la riferita scissione tra i profili della legittimità e quelli della liceità, intersecatisi nella medesima controversia, si impone quindi al Collegio come un dato immodificabile (stante l’irricevibilità dell’appello incidentale).

10. – Per la migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, bisogna soffermarsi su due ulteriori aspetti della vicenda dedotta in contenzioso, non sufficientemente messi a fuoco nella precedente narrativa: l’uno relativo all’esatta individuazione dell’oggetto dell’appalto in discorso, l’altro attinente al contenuto precettivo dell’art. 5 del capitolato di gara.

10.1. – In ordine al primo aspetto è necessario precisare che l’affidamento indetto dalla Acam aveva ad oggetto “… il servizio di Raccolta Differenziata del Multimateriale, nei Comuni della Provinca della Spezia serviti” dalla stessa Acam, (v. l’art. 2 del capitolato e il punto II.1.6) del bando). Il capitolato definiva la “Raccolta Multimateriale” quale “recupero congiunto, in un unico contenitore, di cinque tipologie d’imballaggio” e, segnatamente, del vetro, della plastica, dell’alluminio, della banda stagnata e del tetrapak.

10.2. – L’art. 5 del capitolato prevedeva inoltre, al primo comma, un obbligo di anticipata esecuzione del contratto. Va riportato l’esatto tenore di detta clausola: “Il servizio oggetto dell’appalto dovrà avere decorrenza inderogabilmente dal 1° gennaio 2008, anche in pendenza della stipula del contratto.”.

11. – Tanto precisato, vanno ulteriormente chiariti alcuni passaggi della procedura in disamina.

11.1. – La Acam fissò il termine finale per il ricevimento delle offerte e delle domande di partecipazione nel giorno 21 dicembre 2007, alle ore 12.00.

11.2. – Con istanza del 13 dicembre 2007, e quindi in epoca antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, la Re.Vetro chiese alla Acam alcuni chiarimenti. Tra l’altro, la Re.Vetro domandò quale fosse l’esatto codice identificativo del rifiuto, ossia il “codice CER”.

11.3. – Con nota del 18 dicembre 2007, prima dunque della scadenza del termine della presentazione delle offerte, la Acam riscontrò la predetta nota di chiarimenti, comunicando che il codice CER del multimateriale era il “150106”.

11.4. – Si svolsero poi le operazioni di gara e, con nota del 28 dicembre 2007, la Acam comunicò alla Re.Vetro l’intervenuta aggiudicazione provvisoria in suo (della Re.Vetro) favore, ribadendo l’obbligo di iniziare lo svolgimento del servizio a decorrere dal 1° gennaio 2008. Con la stessa nota la Acam richiese alla Re.Vetro di inoltrare l’autorizzazione all’impianto di valorizzazione dichiarato in sede di gara.

11.5. – In data 31 dicembre 2007 la Re.Vetro inviò alla Acam la propria autorizzazione, in regime semplificato, relativa a plurime tipologie di rifiuto con diversi codici CER: tra questi codici, tuttavia, il 150106 era indicato soltanto per la tipologia di rifiuti 3.3..

11.6. – Con nota del 4 gennaio 2008 la Re.Vetro comunicò alla Acam l’avvenuto inizio del servizio in data 1° gennaio 2008 e l’acquisto dei contenitori e delle attrezzature necessarie.

11.7. – Il giorno 7 gennaio 2008 la Acam rappresentò alla Re.Vetro le prime perplessità in ordine all’idoneità della autorizzazione inoltrata ai fini dello svolgimento del servizio provvisoriamente aggiudicato.

11.8. – A questa prima contestazione seguirono uno scambio epistolare e alcuni incontri tra i rappresentanti della Acam e della Re.Vetro, onde chiarire le problematiche emerse in riferimento all’effettiva titolarità, in capo all’aggiudicataria, dell’autorizzazione richiesta per lo svolgimento del servizio.

11.9. – L’esito di tali approfondimenti fu però negativo, giacché la Acam, con nota del 12 febbraio 2008 (provvedimento impugnato in prime cure), comunicò alla Re.Vetro quanto segue: “… la verifica dell’aggiudicazione provvisoria della gara ha avuto esito negativo, in quanto codesta ditta non risulta in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento dell’attività da affidare.

L’attività di recupero del rifiuto di cui al CER 150106 ex D.M. 05-02.98, modificato dal D.M. 05-04-06 n. 186 non può infatti essere esercitata in regime di autorizzazione con procedura semplificata, attuale art. 216 del D.Lgs. 152/06, poiché al punto 3.3. del D.M. 05.02.1998 e s.m.i. non è ricompresa tra le provenienze previste di tale rifiuto la raccolta differenziata.”.

11.10. – Il giorno 13 febbraio 2008 la Acam intimò alla Re.Vetro di interrompere immediatamente il servizio in corso.

12. – Le riferite circostanze inducono alcune considerazioni.

12.1. – La prima osservazione concerne la correttezza giuridica della tesi sostenuta dalla Acam. Sebbene su tale profilo sia ormai calato il giudicato, un approfondimento si rende comunque indispensabile ai fini dello scrutinio della questione risarcitoria devoluta al Collegio.

12.2. – A tal riguardo va rilevato che la motivazione del diniego di aggiudicazione definitiva è esatta. Si ricava invero dal quadro normativo applicabile alla fattispecie la carenza in capo alla Re.Vetro di un titolo idoneo allo svolgimento del servizio aggiudicatole in via provvisoria. Ed invero, tanto si desume in maniere incontrovertibile dal combinato disposto delle seguenti disposizioni.

12.3. – Gli artt. 214, commi 1, 2, 4 e 5, e 216, commi 1, 2 e 3, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), previsioni dedicate alle “procedure semplificate” di autorizzazione e nelle quali è rifluito il contenuto degli artt. 31 e 33 del c.d. “decreto Ronchi” (D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22), rispettivamente stabiliscono: “1. Le procedure semplificate di cui al presente Capo devono garantire in ogni caso un elevato livello di protezione ambientale e controlli efficaci ai sensi e nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 178, comma 2.

2. Con decreti del Ministro dell’ambiente e della tutela dei territorio di concerto con i Ministri delle attività produttive, della salute e, per i rifiuti agricoli e le attività che danno vita ai fertilizzanti, con il Ministro delle politiche agricole e forestali, sono adottate per ciascun tipo di attività le norme, che fissano i tipi e le quantità di rifiuti, e le condizioni in base alle quali le attività di smaltimento di rifiuti non pericolosi effettuate dai produttori nei luoghi di produzione degli stessi e le attività di recupero di cui all’Allegato C alla parte quarta del presente decreto sono sottoposte alle procedure semplificate di cui agli articoli 215 e 216. Con la medesima procedura si provvede all’aggiornamento delle predette norme tecniche e condizioni. … 4. Le norme e le condizioni di cui al comma 2 e le procedure semplificate devono garantire che i tipi o le quantità di rifiuti ed i procedimenti e metodi di smaltimento o di recupero siano tali da non costituire un pericolo per la salute dell’uomo e da non recare pregiudizio all’ambiente. In particolare, ferma restando la disciplina del decreto legislativo 11 maggio 2005, n. 133, per accedere alle procedure semplificate, le attività di trattamento termico e di recupero energetico devono, inoltre, rispettare le seguenti condizioni: … d) siano rispettate le condizioni, le norme tecniche e le prescrizioni specifiche di cui agli articoli 215, comma 2, e 216, commi 1, 2 e 3, …5. Sino all’emanazione dei decreti di cui al comma 2 relativamente alle attività di recupero continuano ad applicarsi le disposizioni di cui ai decreti del Ministro dell’ambiente 5 febbraio 1998 e 12 giugno 2002, n. 161.”, nonché “1. A condizione che siano rispettate le norme tecniche e le prescrizioni specifiche di cui all’articolo 214, commi 1, 2 e 3, l’esercizio delle operazioni di recupero dei rifiuti può essere intrapreso decorsi novanta giorni dalla comunicazione di inizio di attività alla provincia territorialmente competente, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione stessa. … 2. Le condizioni e le norme tecniche di cui al comma 1, in relazione a ciascun tipo di attività, prevedono in particolare: … a) per i rifiuti non pericolosi: … 2) la provenienza, i tipi e le caratteristiche dei rifiuti utilizzabili nonché le condizioni specifiche alle quali le attività medesime sono sottoposte alla disciplina prevista dal presente articolo; … 3. La provincia iscrive in un apposito registro le imprese che effettuano la comunicazione di inizio di attività e, entro il termine di cui al comma 1, verifica d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti richiesti. A tal fine, alla comunicazione di inizio di attività, a firma del legale rappresentante dell’impresa, è allegata una relazione dalla quale risulti: … a) il rispetto delle norme tecniche e delle condizioni specifiche di cui al comma 1; … “.

12.4. – Il D.M. 5 febbraio 1998 (Individuazione dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero ai sensi degli articoli 31 e 33 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22), applicabile nella fattispecie ai sensi del comma 5 dell’art. 216 del citato D.Lgs. n. 152/2006, agli artt. 1, commi 2 e 4, e 3, comma 1, nonché al punto 3.3. del Sub-Allegato 1 all’Allegato 1, prevede rispettivamente che: “2. Negli allegati 1, 2, 3 sono definite le norme tecniche generali che, ai fini del comma 1, individuano i tipi di rifiuti non pericolosi e fissano, per ciascun tipo di rifiuto e per ogni attività e metodo di recupero degli stessi, le condizioni specifiche in base alle quali l’esercizio di tali attività è sottoposto alle procedure semplificate di cui all’art. 33, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modifiche e integrazioni. … 4. Le procedure semplificate disciplinate dal presente decreto si applicano esclusivamente alle operazioni di recupero specificate ed ai rifiuti individuati dai rispettivi codici e descritti negli allegati.”, “1. Le attività, i procedimenti e i metodi di riciclaggio e di recupero di materia individuati nell’allegato 1 devono garantire l’ottenimento di prodotti o di materie prime o di materie prime secondarie con caratteristiche merceologiche conformi alla normativa tecnica di settore o, comunque, nelle forme usualmente commercializzate. In particolare, i prodotti, le materie prime e le materie prime secondarie ottenuti dal riciclaggio e dal recupero dei rifiuti individuati dal presente decreto non devono presentare caratteristiche di pericolo superiori a quelle dei prodotti e delle materie ottenuti dalla lavorazione di materie prime vergini.” e, infine, “3. Rifiuti di metalli e loro leghe sotto forma metallica non dispersibile. 3.3. Tipologia: sfridi o scarti di imballaggi in alluminio, e di accoppiati carta plastica e metallo [150104] [150105] [150106].

3.3.1. Provenienza: industria cartotecnica, attività industriali, commerciali e di servizio.”.

12.5. – Dal quadro normativo sopra ricostruito emergono con evidenza i seguenti tratti regolatori:

– le autorizzazioni in regime semplificato sono ammissibili ed efficaci, a condizione che siano rigorosamente applicate alle operazioni di recupero specificate negli allegati al D.M. 5 febbraio 1998 e ai rifiuti ivi individuati;

– per i rifiuti di cui al punto 3 del sub-allegato 1 dell’Allegato 1 al predetto decreto non è contemplata, per il codice 150106, la provenienza dalla raccolta differenziata.

12.6. – Da quanto appena osservato, attesa la chiarezza del dato normativo, consegue che l’autorizzazione semplificata, relativa al codice 150106 per il rifiuto 3.3., posseduta dalla Re.Vetro non era obiettivamente idonea a consentire la raccolta differenziata del multimateriale, a nulla rilevando la circostanza che la Re.Vetro, in virtù della medesima autorizzazione, avesse in passato svolto attività di raccolta dei rifiuti (peraltro, nemmeno è stato adeguatamente chiarito se tale pregressa attività riguardasse il multimateriale o plurimi monomateriali).

Pertanto, ancorché il bando non precludesse in alcun modo lo svolgimento dell’attività da affidare tramite autorizzazioni semplificate (v. il punto 2.10 del disciplinare di gara e l’art. 13 del capitolato), nondimeno la Acam ha legittimamente denegato l’aggiudicazione definiva del contratto messo a gara, stante la carenza, in capo all’originaria ricorrente di un indefettibile presupposto di legge (in ragione, per l’appunto, della specifica inidoneità della autorizzazione posseduta dalla Re.Vetro).

13. – Tanto premesso, occorre verificare se effettivamente ricorressero nella fattispecie i presupposti per configurare, a carico della Acam, la responsabilità precontrattuale ravvisata dal T.a.r. della Liguria.

13.1. – A questo proposito il primo Giudice ha correttamente ricondotto la responsabilità precontrattuale nell’alveo di quella aquiliana. Altrettanto condivisibilmente ha assimilato quoad effectum lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica alle trattative disciplinate, ai fini risarcitori, dal codice civile.

Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale sono notoriamente l’elemento soggettivo (dolo o colpa), l’elemento oggettivo della condotta, omissiva o commissiva, e del danno (quest’ultimo inteso sia come danno-evento sia come danno-conseguenza), il nesso di causalità, materiale o legale, tra la condotta e il danno e, infine, l’antigiuridicità.

13.2. – In particolare, il T.a.r. della Liguria ha ritenuto provata la sussistenza di detti elementi sulla base delle seguenti considerazioni: “(n)ella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte appellante, che si è vista indotta ad avviare un servizio a seguito della richiesta della stessa amministrazione ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura poi bloccata e revocata in via di sostanziale autotutela, è avvenuta per colpa dell’amministrazione, la quale è incorsa in un evidente errore, imputabile alle carenze della lex specialis ed alla negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara: da ciò è scaturito il legittimo affidamento della odierna ricorrente, tratta in errore dalla lex specialis, dall’esito positivo della gara con la aggiudicazione in proprio favore e dalla contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio in questione.

Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e dell’effettiva esistenza di un danno patrimoniale, appare del tutto evidente che, per effetto del comportamento tenuto nello svolgimento della gara, la società ricorrente ha dovuto sostenere – inutilmente – le spese di partecipazione alla gara poi rimossa nonché quelle di avvio della procedura.”.

13.3. – Il Collegio non condivide in parte qua il riferito argomentare del T.a.r.. In sostanza, il Tribunale ha ritenuto che la responsabilità della Acam poggi sulla lesione dell’affidamento formatosi nella Re.Vetro e fondato, per un verso, sull’incidenza decettiva delle carenze della lex specialis e della negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara, e, per altro verso, sull’esito positivo della gara conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria in favore della Re.Vetro e la contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio.

13.4. – L’attento esame degli atti di causa e le osservazioni sopra riportate rivelano però l’erroneità dell’approdo ermeneutico del primo Giudice.

13.5. – Innanzitutto, in capo alla Re.Vetro, non si era formato alcun affidamento tutelabile o, meglio, tale affidamento non poteva fondarsi sulla sola aggiudicazione provvisoria (si veda invece, infra, quanto considerato a proposito della clausola di immediata esecuzione del contratto). Va, invero, precisato che la Acam non è intervenuta in autotutela sulla precedente aggiudicazione provvisoria, ma semplicemente non ha disposto quella definitiva.

Ebbene, la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato (si vedano gli artt. 11, comma11, 12 e 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque affidamento tutelabile (qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione aggiudicatrice).

Incidentalmente (stante la declaratoria di irricevibilità dell’appello proposto dalla Re.Vetro) occorre anche rilevare che nella fattispecie non si era formata alcuna aggiudicazione tacita per decorrenza del termine di cui all’art. 12, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, posto che detto termine risulta esser stato interrotto da plurime e ripetute richieste di chiarimenti della Acam.

13.6. – A prescindere dai superiori rilievi è tuttavia dirimente rilevare che, nel caso in disamina, la Acam aveva comunicato esattamente alla Re.Vetro quale fosse il codice di riferimento del multimateriale, con la sunnominata nota del 18 dicembre 2007. Risulta, pertanto, assolutamente inconferente rispetto alla presente controversìa ogni questione in ordine alla specificità, o no, degli atti inditivi: la Re.Vetro fu tempestivamente messa a conoscenza del codice richiesto, mentre sarebbe stato onere dell’aggiudicataria provvisoria verificare che la sua autorizzazione semplificata consentisse il trattamento dei rifiuti, corrispondenti a detto codice, ancorché provenienti dalla raccolta differenziata.

13.7. – I superiori rilievi consentono di escludere pacificamente l’applicabilità alla fattispecie degli artt. 1337 e 1338 c.c., non essendosi la stazione appaltante comportata in mala fede né avendo la stessa omesso di comunicare alla Re.Vetro una causa di invalidità del contratto bandito.

14. – Tanto è sufficiente per la riforma in questa parte della sentenza impugnata.

15. – Quanto testé considerato non conduce tuttavia al pieno accoglimento dell’appello principale.

15.1. – Si è statuito invero che l’appello incidentale della Re.Vetro è irricevibile, nondimeno ciò non esonera il Collegio dal verificare se lo stesso atto (ed eventualmente gli ulteriori atti difensivi della Re.Vetro) possano assumere il valore di un c.d. “appello incidentale semplificato”. È noto, difatti, che, sulla scorta del principio scolpito dall’art. 346 c.p.c., il giudice amministrativo è tenuto a considerare come validamente devoluto in appello tutto il materiale cognitorio non esaminato, per qualunque motivo, dal primo Giudice; tale devoluzione non richiede forme particolari o solenni e può avvenire, secondo un indirizzo pretorio consolidato e risalente, anche con semplice memoria (oltre ai numerosi precedenti in tal senso, va segnalata la sicura esistenza dell’orientamento citato fin dal lontano arresto della Sezione del 10 luglio 1981, n. 345). Non vi è dubbio infatti che un atto che non presenti i requisiti prescritti per una valida impugnazione conservi nondimeno la sostanza di un atto difensivo e, quindi, sia esaminabile alla stregua di una memoria di parte (nella quale è automaticamente convertito).

15.2. – Calati i surrichiamati principi alla presente lite, il Collegio non può astenersi dal rilevare che la Re.Vetro ha richiesto (v., tra l’altro, le conclusioni rassegnate nell’appello incidentale, in fine, a pag. 51) l’accoglimento di tutte le istanze risarcitorie proposte in primo grado.

15.3. – Orbene, dall’esame del ricorso di primo grado, il cui contenuto in questa parte è, per effetto del richiamo contenuto nell’appello incidentale (qualificato come memoria difensiva), automaticamente transitato in appello, emerge che, a pag. 22, la Re.Vetro aveva richiesto la condanna della Acam non soltanto a titolo di responsabilità extracontrattuale (sub species della responsabilità precontrattuale), ma anche a titolo di responsabilità “… contrattuale, poiché si è improvvisamente interrotto lo svolgimento di un appalto di servizio, in corso di esecuzione già da un mese e mezzo.”.

Su questa seconda domanda la sentenza tace e, avendone il T.a.r. completamente obliterato l’esame, allo scrutinio della relativa fondatezza è tenuto il giudice d’appello.

16. – Ebbene, il Collegio ritiene che il mezzo di gravame “incidentale” semplificato sia fondato nei limiti di seguito specificati.

16.1. – Le stazioni appaltanti sono certamente autorizzate dalla legge ad adottare atti inditivi in deroga alla regola generale dell’esecuzione del contratto aggiudicato soltanto dopo l’intervenuta efficacia dello stesso. In dettaglio, l’art. 11, comma 12, consente tale esecuzione anticipata nei soli casi di urgenza, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento. Il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni) stabilisce inoltre, all’art. 109, comma 4, disposizione applicabile nella fattispecie nei limiti compatibilità delle relative previsioni con un contratto di servizi, che: “(s)e è intervenuta la consegna dei lavori in via d’urgenza, l’impresa ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi compresi quelle per opere provvisionali.”.

Esula poi dall’ambito oggettivo della controversia, non essendosi sviluppato alcun contraddittorio sul punto, verificare se effettivamente sussistesse nel caso in disamina una reale urgenza tale da imporre un avvio anticipato del servizio.

16.2. – Discende dalle riferite previsioni che una stazione appaltante ben possa, ricorrendo un’urgenza, imporre l’esecuzione anticipata del contratto, nondimeno di tale scelta ogni aggiudicatore è chiamato a sopportare le eventuali conseguenze economiche: invero, l’obbligo di anticipata esecuzione imposto ai concorrenti può ingenerare, in capo alla amministrazione, qualora l’esecuzione già intrapresa debba essere successivamente interrotta per qualunque causa, una responsabilità contrattuale. La preesistenza dell’obbligazione pecuniaria di ristoro (la preesistenza, o no, dell’obbligo riparatorio distingue, come noto, le due forme di responsabilità civile) delle spese sostenute dalla controparte è difatti certamente riconducibile alle citate disposizioni settoriali, nonché al principio generale ricavabile dal secondo periodo dell’art. 1328, primo comma, c.c..

16.3. – Non è pertanto contestabile che, in forza delle prestazioni obbligatoriamente eseguite nell’arco temporale tra il 1° gennaio 2008 e il 13 febbraio 2008, la Re.Vetro abbia diritto a ottenere una riparazione, stante la correlativa responsabilità contraria responsabilità contrattuale della Acam.

17. – Risolto il problema della spettanza (an) del ristoro economico dovuto dall’appellante alla Re.Vetro, qualificabile in termini indennitari, occorre quantificarne l’entità.

17.1. – In via generale l’indennizzo è un minus rispetto al risarcimento, essendo parametrato al solo danno emergente e non anche al lucro cessante. A tale regola si allinea, del resto, anche il succitato art. 109 del regolamento che, non a caso, prevede il diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi comprese quelle per opere provvisionali.

17.2. – La Re.Vetro ha allora diritto a ricevere una riparazione per alcune soltanto delle voci indicate nel ricorso originario sub A-1) e A-2).

17.3. – Sicuramente non compete alla Re.Vetro il rimborso delle spese affrontate per la partecipazione alla gara e per la relativa assistenza legale che pure il T.a.r. ha riconosciuto.

Il capo di decisione, sul punto, è errato, anche a prescindere dalla non condivisa cornice aquiliana in cui la statuizione è inserita. Le spese di partecipazione ad una gara (e, tanto più, le ulteriori volontariamente assunte, agli stessi fini, da un concorrente), in assenza di una specifica previsione di legge, non sono mai rimborsabili, a nulla rilevando se l’impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata, o no, aggiudicataria. Dette spese sono infatti un onere ordinariamente affrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un affare e, quindi, esse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito; in termini economici si tratta del “prezzo” dell’acquisito di una opportunità di guadagno e, come tale, si ribadisce, esso va considerato non alla stregua di un indennizzo, ma di un costo sopportato a fronte dello stesso svolgimento dell’attività imprenditoriale, non suscettibile di risarcimento o di indennizzo.

17.4. – Esorbitano dalla determinazione del quantum anche le eventuali pretese della Re.Vetro in ordine ai corrispettivi dovuti per il servizio svolto nel periodo in questione: l’esame di tali domande esula, in generale, dall’alveo della giurisdizione amministrativa e, nello specifico, fuoriesce altresì dal perimetro segnato dai mezzi di gravame rivolti dalla Acam contro la sentenza impugnata (che segnano l’area del devoluto).

17.5. – Nella voce A-1) del ricorso originario la Re.Vetro ha inserito le seguenti sottovoci:

I) acquisto di 100 campane per i rifiuti, per €. 40.000,00, oltre IVA;

II) acquisto di 50 adesivi per le campane, per €. 520,00;

III) costi di posizionamento di 20 campane, per €. 6000,00;

IV) costi di rimozione di 65 campane, per €. 1.950,00;

V) costi di rimozione di 5 cassoni scarrabili, per €. 750,00;

VI) acquisto di un rimorchio, per €. 3.500,00, oltre IVA.

17.6. – In via preliminare occorre osservare che nel novero delle spese indennizzabili, rientrano sicuramente quelle di investimento in beni strumentali: è evidente, difatti, che la Re.Vetro deve ricevere un ristoro anche per i materiali appositamente acquistati per lo svolgimento del servizio aggiudicatole in via provvisoria, qualora sia ravvisabile e comprovato il nesso tra gli acquisti effettuati e lo svolgimento del servizio per la Acam.

17.7. – Tanto premesso, va rilevato, con riferimento all’acquisto delle campane, che la Re.Vetro ha dimostrato documentalmente di aver versato alla Sistema Plast S.r.l. l’importo complessivo di €. 48.000,00 (quarantottomila/00), di cui €. 40.000,00 (quarantamila/00) per sorte e il residuo a titolo di IVA. La prova di tale pagamento è data dalle fatture parziali versate in atti, dalla copia degli assegni rilasciati e dalla dichiarazione sottoscritta rilasciata dalla Sistema Plast S.r.l. in data 22 dicembre 2008. Riguardo a tale posta si impongono però due considerazioni.

17.8. – Innanzitutto non emerge che tutte le cento campane siano state acquistate e destinate al servizio bandito dalla Acam; anzi, a pag. 2 (punto 3), della nota del 13 dicembre 2007 è la stessa Re.Vetro a riconoscere che l’effettuazione del servizio avrebbe comportato l’acquisito di ulteriori 65 campane. Non a caso 65 sono state anche le campane che la Re.Vetro dichiara di aver rimosso (v. la relativa voce sub 17.5. IV). Il rilievo conduce il Collegio a ritenere che le 35 campane ulteriori siano state acquistate per lo svolgimento di differenti attività non direttamente riconducibili al servizio del quale si controverte.

Da ciò discende che l’importo di €. 48.000,00 va ridotto a €. 26.000,00 (ventiseimila/00), pari al costo di una singola campana moltiplicato per 65, oltre IVA (€. 5.200,00), per complessivi €. 31.200,00 (trentunomiladuecento/00).

17.9. – Sennonché nemmeno tale importo può essere complessivamente addebitato alla Acam, dal momento che esso va ridimensionato, applicando un coefficiente volto a scomputare dal dovuto quanto la Re.Vetro potrebbe (o avrebbe potuto) recuperare, rivendendo parte delle campane acquistate a terzi oppure destinandole ad altri servizi in corso di svolgimento. Detto coefficiente può essere determinato in via equitativa in una misura percentuale che includa anche gli oneri di custodia delle campane per il periodo in questione.

Risulta equo fissare l’entità del coefficiente in questione nella misura del 20%. Pertanto, l’importo finale dovuto dalla Acam, corrispondente al reale costo sopportato dalla Re.Vetro, è pari a €. 24.960,00 (ventiquattromilanovecentosessanta/00), di cui €. 20.800,00 (26.000,00 – 5.200,00) per sorte, oltre all’IVA (€. 4.160,00).

17.10. – Sussiste anche la prova del pagamento di €. 520,00 (cinquecentoventi/00) per l’acquisto di 50 adesivi multimateriale (v. fattura della Dev.Tech. S.r.l., versata in atti).

17.11. – Non si ricava invece dagli atti alcuna prova certa delle spese di cui al punto 17.5., sub III), IV) e V); tale assenza di supporto documentale trova tuttavia idonea giustificazione nella circostanza che la collocazione e la rimozione della campane furono effettuate, in proprio, dalla stessa Re.Vetro e, quindi, con attività non fatturata.

Una condivisibile massima di esperienza porta però a ritenere che i beni strumentali allo svolgimento del servizio di raccolta differenziata, dopo esser stati collocati sul territorio, siano stati anche rimossi una volta cessato il servizio (né del resto la Acam ha dedotto elementi che possano indurre a una diversa conclusione). Inoltre, l’allegato costo medio di €. 30,00 (trenta/00: pari a €. 1.950,00/65) per ciascuna operazione di collocazione e di rimozione delle campane e di €. 150,00 (centocinquanta/00: pari a €. 750,00/5) per la rimozione di ogni cassone scarrabile non sembra discostarsi da un ragionevole prezzo di mercato, comprensivo della manodopera e del trasporto; appare allora equo liquidare, per tali voci, la somma complessiva di €. 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), così computata:

– €. 1.950,00 (millenovecentocinquanta/00) per il posizionamento delle campane;

– €. 1.950,00 (millenovecentocinquanta/00) per la rimozione delle campane;

– €. 600,00 (seicento/00) per la rimozione dei cassoni scarrabili (ed invero, nella nota della Acam in data 13 febbraio 2008 si riconosce la necessità di rimuovere quattro cassoni; per cui €. 750/5×2=€. 600).

17.12. – Del pagamento del rimorchio (agli atti vi è soltanto una copia di una fattura passiva della Ecolvetro S.r.l.) ma, soprattutto, della sua effettiva destinazione al servizio in questione non vi è, infine, alcuna prova.

17.13. – La Acam dovrà dunque liquidare in favore della Re.Vetro i seguenti importi:

– €. 24.960,00;

– €. 520,00;

– €. 4.500,00,

per complessivi €. 29.980,00 (ventinovemilanovecentoottanta/00), di cui €. 4.160,00 a titolo di IVA.

18. – Su dette somme dovranno poi conteggiarsi gli interessi legali, con decorrenza dalla messa in mora della Acam (difettando la natura risarcitoria degli stessi); non è dovuta invece la rivalutazione non essendo stata offerta dalla Re.Vetro congrua dimostrazione dell’ulteriore danno subito.

19. – Attese le precarie condizioni economiche della Acam (v. l’istanza di sospensione della sentenza impugnata), può disporsi fin d’ora che il versamento di detto complessivo importo avvenga, a scelta della Acam, in tre rate mensili di pari importo (spettando alla Re.Vetro gli ulteriori interessi legali maturati fino all’integrale soddisfo), con obbligo di versamento della prima rata immediatamente dopo la pubblicazione della presente decisione.

20. – Ritiene, infine, il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo od eccezione, in quanto ininfluente e irrilevante ai fini della presente decisione, atteso quanto sopra osservato e considerato.

21. – In conclusione l’appello principale della Acam va accolto nei limiti dell’accertamento dell’obbligo solidale di Acam ambiente S.p.A. e di Acam S.pA. di corrispondere alla Re.Vetro, in luogo delle maggiori somme determinate dal T.a.r. della Liguria, esclusivamente gli importi sopra indicati a titolo di indennizzo; negli stessi limiti e per le motivazioni sopra esposte deve intendersi riformata anche la sentenza impugnata.

22. – Stante la reciproca soccombenza (parziale), dovrebbe disporsi l’integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado del giudizio; peraltro, avendo il T.a.r. già compensato le spese del primo grado, può stabilirsi in via residuale la sola compensazione di quelle pertinenti al secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando,

1) dichiara irricevibile l’appello incidentale;

2) accoglie in parte l’appello principale;

3) per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado nei sensi indicati in motivazione e

4) condanna la Acam Ambiente S.p.A. e la Acam S.p.A. in solido a corrispondere alla Re.Vetro S.r.l. le somme indicate in motivazione;

5) compensa integralmente tra le parti costituite le spese processuali del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2009 con l’intervento dei signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2010 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia – Est. Mezzacapo
Di Dio (Avv. Fiore) Ministero dell’interno ( Avv. dello Stato)

sulla necessità di fornire nuove prove ai fini della riapertura di un procedimento disciplinare

Pubblico impiego – Personale della Polizia di Stato – Procedimento disciplinare – Riapertura – Condizioni – Nuove prove – Necessità – Sussiste

Ai sensi dell’art. 26 del D.P.R. n. 737 del 1981, in materia di sanzioni disciplinari per il personale dell’Amministrazione di pubblica sicurezza , il procedimento disciplinare può essere riaperto se l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza cui fu inflitta la sanzione disciplinare, ovvero il coniuge superstite o i figli, adducano nuove prove tali da far ritenere che possa essere dichiarato il proscioglimento dagli addebiti ovvero irrogata un sanzione di minore gravità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9866 del 2005, proposto da:

Di Dio Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Fiore, Giampiero Chiodo, con domicilio eletto presso Stefano Giorgio in Roma, viale Bruno Buozzi, 59;

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Capo della Polizia di Stato – Direttore Gen Ps;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L’odierno ricorrente, sovrintendente principale della Polizia di Stato, è stato destituito dal servizio in sede disciplinare con decreto del Capo della Polizia in data 3 agosto 1993. L’adito Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia accoglieva con sentenza n. 374 del 1994 il proposto ricorso, così annullando l’avversata destituzione. Il Consiglio di Stato, tuttavia, con sentenza n. 152 del 1996, accoglieva l’appello dell’Amministrazione, respingendo l’originario ricorso proposto dal dipendente.

Questi presentava dunque in data 25 novembre 1997 una prima istanza di riapertura del procedimento disciplinare, respinta con decreto in data 10 luglio 1998. Il T.A.R. Lombardia, adito dall’odierno ricorrente, ha con sentenza n. 4474 del 2001 respinto il ricorso rivolto avverso il detto diniego di riapertura del procedimento disciplinare. Detta sentenza, per non essere stata appellata, è passata in giudicato.

In data 22 ottobre 2001 il ricorrente ha appreso della definitiva archiviazione del procedimento penale aperto contro ignoti n. 2843/93, che sarebbe stato posto a fondamento dell’originario procedimento disciplinare conducente alla sua destituzione dal servizio ed ha prodotto, in data 4 febbraio 2002, nuova istanza di riapertura del procedimento disciplinare, respinta con decreto del 25 luglio 2005.

Ed è avverso detto ultimo decreto che è proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dell’art. 26 del D.P.R. n. 737 del 1981 ed eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia nonché violazione di legge per difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Si deduce, da ultimo, violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perchè lo stesso venga respinto.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009 il ricorso viene ritenuto per la decisione in esito alla discussione orale.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto.

Dispone l’art. 26 del D.P.R. n. 737 del 1981 che “Il procedimento disciplinare può essere riaperto se l’appartenente ai ruoli dell’Amministrazione della pubblica sicurezza cui fu inflitta la sanzione disciplinare, ovvero il coniuge superstite o i figli, adducano nuove prove tali da far ritenere che possa essere dichiarato il proscioglimento dagli addebiti ovvero irrogata una sanzione di minore gravità.

La riapertura del procedimento è disposta dal capo della polizia – direttore generale della pubblica sicurezza su relazione della direzione centrale del personale ed il nuovo procedimento si svolge nelle forme previste dal titolo II.

Il capo della polizia – direttore generale della pubblica sicurezza, qualora non ritenga di disporre la riapertura del procedimento, provvede con decreto motivato, sentito il consiglio centrale di disciplina”.

Nella specie, la Commissione di disciplina, le cui conclusioni sono richiamate e fatte proprie dal Capo della Polizia con l’avversato decreto, ha ritenuto che “nella circostanza non sia stato prodotto alcun fatto nuovo o elemento di prova diverso da quelli presi in considerazione nell’iter del procedimento amministrativo – disciplinare che ha portato all’irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione…”. In effetti, per come anche rileva la citata Commissione, l’istanza in data 4 febbraio 2002 si sostanzia nella cronologia dei fatti cui si aggiunge la circostanza, innanzi richiamata, della definitiva archiviazione del procedimento penale contro ignoti per il reato di truffa instaurato a seguito dei fatti per i quali era stato attivato il procedimento disciplinare.

Condivide il Collegio l’assunto della resistente Amministrazione secondo cui, non recando la prodotta istanza di revisione “nuove prove”, la stessa doveva essere respinta. La revisione dell’iter disciplinare, infatti, non può essere intesa come un ordinario meccanismo di riesame di quanto operato dall’Amministrazione, in una sorta di “seconda istanza”, costituendo piuttosto un rimedio sicuramente eccezionale, e dunque ancorato alla ricorrenza di presupposti e condizioni ben precise e stringenti. La stessa intervenuta archiviazione del procedimento penale contro ignoti (decreto del G.I.P. di Milano in data 12.10.1999) non costituisce una nuova prova utile ai fini della riapertura del procedimento disciplinare medesimo.

Va, al riguardo, osservato in punto di fatto quanto segue:

a) al ricorrente era stata contestata in sede disciplinare “gravissima mancanza di correttezza nel comportamento, svolgendo attività di collaborazione presso una carrozzeria di cui è titolare la moglie e dimostrando diretto interessamento nella conduzione della stessa, anche acquistando presso un demolitore parti di ricambio per auto in riparazione di dubbia provenienza…” ed inoltre risultava “denunciato all’Autorità Giudiziaria dalla Sezione di Polizia Stradale di Sondrio per aver venduto un’auto con numero di telaio diverso da quello impresso dalla casa costruttrice e quindi presumibilmente utilizzando parti di altre auto risultanti essere provento di furto.” (cfr. verbale del Consiglio Provinciale di Disciplina del 21.7.1993);

b) la sanzione della destituzione era stata proposta ed irrogata con la motivazione : “Esercitando attività incompatibile poneva in essere una condotta che arrecava pregiudizio al prestigio ed al decoro dell’amministrazione di pubblica sicurezza”;

c) il procedimento penale n. 2843/93, pur essendo connesso ai fatti che avevano determinato il procedimento disciplinare nei confronti del ricorrente, non riguardava la sua posizione, tanto è vero che era stato instaurato contro ignoti e poi archiviato perché “non sono stati identificati i responsabili”, mentre il ricorrente era stato sanzionato disciplinarmente per fatti diversi ed indipendentemente da eventuali responsabilità penali.

Il decreto di archiviazione del 1999, pertanto, pur essendo un fatto nuovo, non costituisce, come correttamente ritenuto dell’Amministrazione, una nuova prova non considerata in sede disciplinare, la cui sopravvenienza possa consigliare la revisione dell’iter disciplinare.

Del resto, deve anche considerarsi che, in ossequio al tradizionale principio che vuole il procedimento disciplinare distinto ed autonomo dagli accertamenti condotti in sede penale, siffatta sopravvenienza non riverbera nella sede disciplinare ai fini di che trattasi, ben potendo la sanzione irrogata risultare comunque congrua, logica, in definitiva legittima.

L’atto avversato risulta dunque legittimo avuto riguardo sia alla disposizione di cui al citato art. 26 che ai profili della congruità e ragionevolezza della motivazione che della completezza ed adeguatezza dell’istruttoria.

Quanto alla dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, osserva il Collegio che l’omesso preavviso di rigetto determina la illegittimità del provvedimento finale, salvo che tale violazione risulti irrilevante, come nel caso di specie, ai fini della legittimità sostanziale dell’atto ai sensi dell’art. 21 octies della citata legge n. 241 del 1990 (cfr. T.A.R. Lazio, I Sezione, 8 maggio 2009 n. 4992). Infatti, il difetto di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza è assimilabile alla mancanza di comunicazione dell’avvio del procedimento in quanto entrambi gli atti, seppure con riferimento a due distinte fasi, hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale. A tale identità di funzione consegue che anche la mancanza della comunicazione di cui all’art. 10 bis citato incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dal citato art. 21 octies, ossia quando si sia determinato un deficit istruttorio (cfr. T.A.R. Parma, 12 maggio 2009 n. 257). Come ha condivisibilmente affermato la resistente Amministrazione alcun utile apporto partecipativo sarebbe potuto venire, sul piano istruttorio, dalla previa comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in favore della resistente Amministrazione, che liquida in euro 2.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il ricorso in esame poiché infondato.

Condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in favore della resistente Amministrazione, che liquida in euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Pietro Morabito, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/2/2010 n.2085 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Saltelli
LAZIODISU (Avv. dello Stato) c/ OSA (Avv. Pesce) ed altri

sulla legittimità della  specificazione  dei sub-criteri prima dell’apertura delle buste nelle gare

1. Contatti della P.A. – Gara – Specificazione sub criteri – Prima di apertura buste – Legittimità – Sussiste – Nuovi e diversi parametri di valutazione – Illegittimità

2. Contatti della P.A. – Gara – Lex specialis – Disposizioni – Stazione appaltante – Vincolatività – Sussiste

1. Nelle gare pubbliche, è legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima dell’aperture delle buste, specifica in sub – criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, con l’unico fondamentale ed imprescrittibile limite costitutivo dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione.

2. Nelle gare pubbliche, le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 409 del 2009, proposto da:

LAZIODISU, Agenzia Diritto Studi Universitari nel Lazio – in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

OSA – OPERATORI SANITARI ASSOCIATI – soc. coop. Sociale Onlus e COOPERATIVA SANTI PIETRO E PAOLO PATRONI DI ROMA, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, n. 1;

SERIANA 2000 SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Beatrice Belli e Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, c.so V. Emanuele II, n. 18;

Sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 591 del 2009, proposto da:

SERIANA 2000 SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Beatrice Belli e Antonio Carullo, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, c.so V. Emanuele II, n. 18;

OSA – OPERATORI SANITARI ASSOCIATI – soc. coop. Sociale Onlus e COOPERATIVA SANTI PIETRO E PAOLO PATRONI DI ROMA, ognuna in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pesce in Roma, via XX Settembre, n. 1;

LAZIODISU, Agenzia Diritto Studi Universitari nel Lazio – in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, sez. I ter, n. 10955 del 3 dicembre 2008, resa tra le parti, concernente APPALTO DI SERVIZI ASSISTENZIALI PER STUDENTI DISABILI GRAVI.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i gradi di giudizio della OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. sociale onlus e della Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, della Seriana 2000, Soc. coop. sociale, nel ricorso NRG. 409/09 e di Laziodisu nel ricorso NRG. 591/09;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Elefante, l’avv. G. Pesce e avv. B. Belli;

Visto il dispositivo di decisione n. 724 del 4 novembre 2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione direttoriale n. 544 del 28 aprile 2008 l’Agenzia per il Diritto agli studi universitari del Lazio (d’ora in avanti, LAZIODISU) indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale, con possibilità di rinnovo per identico periodo, dei servizi assistenziali rivolti in favore di studenti universitari disabili gravi de “La Sapienza”, decorrenti presumibilmente dal 1° ottobre 2008, per un importo presunto relativo ad una durata contrattuale di ventiquattro mesi di €. 3.537.600,00, IVA esclusa al 4%, da espletarsi ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del citato decreto legislativo, approvando altresì il bando di gara, il capitolato speciale, il disciplinare di gara, lo schema per le dichiarazioni sostitutive, lo schema per la compilazione delle offerte e lo schema contrattuale.

Nel bando di gara (alla sez. IV) veniva confermato, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in base ai criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o negoziare oppure nelle specifiche; nel capitolato d’oneri (all’art. 12) veniva ribadito che l’appalto sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento agli elementi del merito tecnico e del prezzo (che venivano puntualmente specificati).

La OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. Sociale Onlus e la Cooperativa Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, che avevano partecipato alla gara quale A.T.I., classificandosi al secondo posto della graduatoria di merito, con punti 97, chiedevano al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento della intera procedura di gara, del provvedimento, asseritamente ignoto, di aggiudicazione dell’appalto alla società Cooperativa Seriana 2000 e dei verbali di gara, con particolare riguardo al verbale n. 4 del 26 agosto 2008, con il quale la commissione di gara aveva elaborato i criteri motivazionali per l’assegnazione dei punteggi relativi al merito tecnico.

Deducendo “I. Vizio della procedura – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, e delle norme che governano l’aggiudicazione degli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione del principio di trasparenza e pubblicità delle sedute” (primo motivo); “II. Sotto distinto profilo – Violazione e falsa applicazione dell’art 83 del d. lgs. 163/2006, e delle norme comunitarie che governano l’aggiudicazione degli appalti con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (secondo motivo) e “III. Con riferimento al provvedimento di aggiudicazione: illegittimità derivata degli atti conseguenti per illegittimità degli atti presupposti” (terzo motivo), le ricorrenti lamentavano innanzitutto l’illegittimità dell’operato della commissione di gara per aver inopinatamente fissato i criteri motivazionali solo dopo aver conosciuto gli effettivi partecipanti alla gara; per aver omesso di dare lettura in seduta pubblica del punteggio assegnato alle offerte tecniche, malgrado la precisa prescrizione del disciplinare di gara ed in violazione del principio generale che impone la pubblicità delle sedute della commissione di gara per tutte le attività in grado di alterare i canoni fondamentali della par condicio e della trasparenza delle gare pubbliche e per aver disposto l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta riservata invece che in seduta pubblica; altrettanto illegittimamente, poi, la commissione di gara aveva introdotto criteri motivazionali delle offerte, alterando i criteri di valutazione del merito tecnico enunciati dal capitolato d’oneri.

Con motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2008 le ricorrenti formulavano nei confronti del già impugnato provvedimento di aggiudicazione altri due motivi di censura, rubricati, il primo “Con riferimento all’ammissione alla gara della Seriana: violazione del bando di gara e degli artt. 1 e 8 del Capitolato d’oneri; eccesso di potere per errore nei presupposti” e il secondo “Con riferimento alla attribuzione del punteggio per il merito tecnico: manifesta illogicità e travisamento dei fatti; violazione degli artt. 8 e 12 del capitolato d’oneri”, deducendo, in sintesi, per un verso, che sulla scorta della documentazione prodotta la Seriana 2000, aggiudicataria dell’appalto, non possedeva i requisiti economici, finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal bando a pena di esclusione per la partecipazione alla gara e, per altro verso, che la commissione di gara aveva ingiustamente sopravalutato gli elementi del merito tecnico dell’offerta della aggiudicataria, sottovalutando gli stessi elementi attinenti al merito tecnico della loro offerta.

L’adito Tribunale, nella resistenza di LAZIODISU e della Coop. sociale Seriana 2000, con la sentenza segnata in epigrafe, assunta nella camera di consiglio fissata per la decisione sull’istanza cautelare ai sensi dell’articolo 9 della legge 21 luglio 2000, n. 205, ha accolto il ricorso ed ha annullato gli atti della procedura di gara, a partire dal verbale n. 4 del 26 agosto 2008 della commissione di gara.

I primi giudici hanno infatti ritenuto fondato il secondo motivo di censura, rilevando che la commissione di gara, nel fissare i criteri motivazionali, ai sensi dell’articolo 83, comma 4, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aveva effettivamente introdotto, oltre a quelli già previsti nel bando, ulteriori sottocriteri di valutazione delle offerte, che, se conosciuti dai concorrenti, avrebbero potuto incidere sulla stessa formulazione delle offerte, non ostando a ciò la previsione dell’articolo 20 del codice degli appalti, secondo cui agli appalti aventi ad oggetti servizi sociali sono applicabili solo le disposizioni di cui articoli 65, 68 e 225 del codice stesso, dovendo in ogni caso trovare applicazione i principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e predeterminatezza dei criteri selettivi, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 2 del citato codice dei contratti; inoltre, sempre secondo i primi giudici, era anche fondato il motivo di censura con cui era stata lamentata la omessa lettura in seduta pubblica dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche.

LAZIODISU con atto di appello notificato il 9 gennaio 2009 ha lamentato l’assoluta erroneità della prefata sentenza e ne ha chiesto la riforma, negando innanzitutto che la commissione di gara avesse integrato i criteri di valutazione delle offerte previsti nel bando di gara, essendosi essa limitata a predeterminare il proprio iter motivazionale proprio sulla scorta dei criteri di valutazione fissati nel bando di gara, come emergeva dal sereno raffronto tra le disposizioni contenute nell’articolo 12 del capitolato d’oneri e quanto risultava dal verbale di gara del 26 agosto 2008: in particolare, secondo l’amministrazione appellante, nella valutazione del curriculum professionale del personale coordinatore (previsto dal capitolato d’oneri) ben si poteva tener conto del “titolo di studio, della qualifica e dell’esperienza lavorativa maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento curriculare che possa essere utile alla valutazione”, come stabilito nei contestati criteri motivazionali.

In ogni caso, secondo l’amministrazione appellante, l’introduzione da parte della commissione di gara dei ricordati criteri motivazionali non determinava alcuna illegittimità, sia perché in tema di aggiudicazione di servizi sociale trovavano applicazione, ai sensi dell’articolo 20 del Codice degli appalti, soltanto le disposizioni di cui ai successivi articoli 68, 65 e 225, sia perché i criteri motivazionali erano espressamente previsti dall’articolo 83, comma 4, del Codice degli appalti, nel testo in vigore al momento dell’indizione della gara, così che anche il richiamo operato dai primi giudici alla giurisprudenza della Corte di Giustizia non era appropriato; ciò senza contare che l’argomento, secondo cui la conoscenza degli ulteriori elementi di valutazione (introdotti dalla commissione di gara) avrebbe potuto incidere sulla formulazione delle offerte, consentendo alle ricorrenti di ottenere eventualmente un maggior punteggio, era del tutto apodittica, non condivisibile e comunque irrilevante, atteso che lo scarto tra le due offerte era di due punti, il punteggio massimo attribuibile al merito tecnico era di 27 punti e l’A.T.I. formata dalla ricorrenti aveva conseguito 26 punti, così che anche conseguendo il massimo punteggio non si sarebbe mai resa aggiudicataria dell’appalto in questione.

Infine l’amministrazione appellante ha evidenziato che, in punto di fatto, non vi era stata la omessa lettura nella pubblica seduta dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, essendo invece solo mancata la verbalizzazione di tale adempimento, come risultava dalle dichiarazioni di alcuni partecipanti alla seduta pubblica (cosa che integrava una mera irregolarità e non già un’illegittimità della procedura), ribadendo peraltro che i criteri motivazionali era stati fissati prima dell’apertura delle offerte tecniche ed anzi prima di prendere in consegna i plichi pervenuti, come si evinceva dal verbale del 26 agosto 2008.

Si sono costituite in giudizio la OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. coop. sociale onlus e la Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma, chiedendo il rigetto del gravame e riproponendo i motivi di censura spiegati in primo grado, non esaminati per assorbimento.

Si è costituita in giudizio anche la Seriana 2000 – Società Cooperativa Sociale, aderendo in sostanza ai motivi di appello proposti da LAZIODISU e chiedendone l’accoglimento.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 409 del 2009.

Anche SERIANA 2000 ha chiesto la riforma della ricordata sentenza articolando sostanzialmente le stesse censure sollevate da LAZIODISU.

La OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. coop. sociale onlus e la Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma si sono costituiti anche in questo giudizio, insistendo nelle richieste spiegate nell’altro giudizio.

LAZIODISU, aderendo al gravame proposto da SERIANA 2000, ne ha chiesto l’accoglimento.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 591 dell’anno 2009.

Con ordinanza n. 933 del 17 febbraio 2009, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ha accolto le istanze cautelari, sulla scorta della considerazione che le questioni al centro del contendere richiedevano l’esame approfondito proprio della sede di merito, che d’altra parte il principale motivo accolto dai primi giudici non dava luogo alla diretta aggiudicazione del contratto alla cooperativa appellata, ma imponeva la rinnovazione parziale della procedura e che, a fronte di un interesse meramente strumentale dell’appellata, integralmente ristorabile sul piano patrimoniale, si presentava prevalente – nel bilanciamento degli interessi funzionale alla decisione cautelare – quello pubblico alla prosecuzione del servizio già in corso di svolgimento.

Le parti hanno ampiamente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie.

All’udienza del 27 ottobre 2009 le cause sono state introitate per la decisione.

DIRITTO

I. Gli appelli proposti da LAZIODISU e da SERIANA 2000 che, essendo rivolti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti, sono infondati.

I.1. Possono essere esaminati congiuntamente i singoli motivi di gravame spiegati con gli appelli in esame, essendo sostanzialmente identici.

I.2. LAZIODISU e SERIANA 2000 hanno innanzitutto sostenuto che, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dai primi giudici, la commissione di gara con il verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 non aveva introdotto nuovi ed ulteriori criteri di valutazione delle offerte, essendosi esclusivamente limitata a predeterminare l’iter motivazionale delle proprie valutazioni sulla scorta dei criteri fissati nel bando di gara.

La tesi non merita accoglimento.

I.2.1. L’articolo 12 del capitolato d’oneri stabiliva che l’appalto di cui si discute sarebbe stato aggiudicato, ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento agli elementi del merito tecnico e del prezzo; in particolare, il “merito tecnico” sarebbe stato valutato sulla base della relazione – progetto in materia di risorse umane utilizzate per l’espletamento del servizio, migliorie ed integrazioni attività, attività di tempo libero e di trasporto, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 60 punti, suddiviso nel seguente modo: a) curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata: punti 27; b) organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti: punti 20; c) modalità di esecuzione dei servizi con eventuali innovazioni per il miglioramento delle condizioni minime del capitolato tecnico: punti 13.

La commissione di gara, come si ricava dalla lettura del verbale n. 4 del 26 agosto 2008, per procedere alla valutazione del merito tecnico delle offerte, stabiliva di assegnare i punteggi tenendo conto: 1) quanto al punto a), del titolo di studio, della qualifica e del livello di esperienza maturata nell’ambito dell’assistenza ai disabili e di ogni altro elemento utile ai fini della valutazione; 2) quanto al punto b), della descrizione delle modalità che la società intendeva seguire nell’organizzazione dei servizi offerti, nella gestione delle emergenze, nella programmazione e nel coordinamento del servizio; 3) quanto al punto c), delle migliorie che oggettivamente possono essere vantaggiose per l’amministrazione appaltante.

I.2.2. Ad avviso della Sezione con la predetta determinazione la commissione di gara ha effettivamente introdotto parametri di valutazione ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla lex specialis di gara.

Invero, quanto agli elementi di cui al punto a) del merito tecnico, laddove il capitolato d’oneri prevedeva la valutazione del “curriculum professionale del personale e del coordinatore a cui sarà affidato lo svolgimento del servizio con l’indicazione della qualifica, del livello e dell’esperienza maturata”, la commissione ha introdotto la autonoma valutazione di un elemento specifico, quale il titolo di studio, non previsto e di cui evidentemente i concorrenti non hanno tenuto conto nella formulazione delle offerte.

Anche a voler ammettere, come hanno sostenuto le parti appellanti, che di per sé il titolo di studio rientrasse già nell’ambito di valutazione del curriculum, la commissione di gara ha inteso attribuire un valore decisivo al titolo di studio, non già quale elemento del curriculum, ma quale elemento autonomo e decisivo, facendo peraltro coincidere addirittura il curriculum con il titolo di studio: ciò si ricava agevolmente dal fatto che tutti gli altri elementi indicati dalla commissione come oggetto di valutazione, quali la qualifica ed il titolo di studio, oltre che l’esperienza maturata, coincidono con quelli contenuti nel punto a) del “merito tecnico” indicati dal capitolato d’oneri.

Il titolo di studio, quindi, secondo la ragionevole intenzione della commissione di gara, costituiva da solo un elemento capace di orientare l’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche presentate dai concorrenti.

Anche quanto agli elementi di valutazione cui al punto b) del predetto merito tecnico la commissione di gara ha introdotto ulteriori elementi di valutazione, facendo riferimento alla specifica “gestione delle emergenze”, che, pur potendo ragionevolmente farsi rientrare nella più generale categoria della “organizzazione, programmazione e coordinamento degli interventi richiesti”, ne costituisce tuttavia una autonoma e determinante specificazione, idonea di per sé a giustificare l’attribuzione di un punteggio più elevato all’offerta presentata che la preveda, proprio in ragione dello specifico interesse dell’amministrazione appaltante alla risoluzione di tale problematica.

Non può pertanto sostenersi che la commissione di gara con la determinazione assunta col verbale di gara n. 4 del 26 agosto 2008 si sia limitata a fissare criteri motivazionali di valutazione delle offerte da esaminare: i criteri motivazionali possono essere considerati invero degli strumenti logico – argomentativi finalizzati a rendere manifesto e trasparente l’iter logico – giuridico seguito per l’attribuzione di un punteggio numerico, laddove nel caso di specie la commissione ha quanto meno specificato alcuni degli elementi di valutazione delle offerte, estrapolandoli dall’ambito generale di considerazione che ne aveva fatto il bando, attribuendo ad essi un valore autonomo, separato e decisivo ai fini dell’attribuzione del punteggio di merito, integrando così ed ampliando autonomamente gli effettivi elementi di valutazione rispetto a quanto effettivamente previsto dalla lex specialis.

Anche prima della soppressione, da parte dell’articolo 1 del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, dell’ultimo periodo del quarto comma dell’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che consentiva alle commissioni di gara di fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio o sottocriterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo indicati nel bando), invero la giurisprudenza ha avuto modo di ritenere legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che, prima dell’apertura delle buste, avesse specificato in sub – criteri i punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero avesse anche integrato questi ultimi ovvero ancora avesse fissato gli opportuni ed adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, tuttavia con l’unico fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione (C.d.S., sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; sez. IV, 22 marzo 2007, n. 1389).

I.3. Le appellanti, a sostegno dell’inesistenza o quanto meno della irrilevanza della delineata illegittimità, hanno anche sostenuto che, poiché la gara bandita aveva riguardo ad un appalto di servizi sociali, non trovano applicazioni le norme stabilite dal codice dei contratti, come espressamente previsto dall’articolo 20, eccezion fatta per gli articoli 68, 65 e 225 che non vengono in questione nella presente controversia.

Anche tale tesi è priva di fondamento giuridico.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell’esercizio del potere di autotutela.

Pertanto, nel caso di specie, una volta fissato espressamente il principio (nel bando di gara e nel capitolato d’oneri) che l’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze che derivano proprio dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, invocando che tale disposizione non si applicava alla gara in esame: è bensì vero che l’amministrazione non era obbligata ad applicare tale normativa, ma una volta che si è determinata ad applicarle, indicandole espressamente nella lex specialis, si è autolimitata in tal senso e non può sciogliersi da tale vincolo (salvo, si ripete, l’annullamento o il ritiro del bando).

Peraltro, la Sezione deve osservare che proprio l’articolo 27 del codice dei contratti stabilisce che l’affidamento dei contratti pubblici, aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle disposizioni contenute nel codice stesso, deve avvenire pur sempre nel rispetto, tra l’altro, dei fondamentali principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza: nel caso in esame, anche a voler escludere l’applicabilità dell’articolo 83 del codice dei contratti, non vi è dubbio che il ricordato operato della commissione, introducendo elementi di valutazione delle offerte ulteriori e diversi da quelli previsti nella lex specialis di gara, ha violato i fondamentali principi di par condicio e trasparenza, così che esso appare in ogni caso illegittimo.

I.4. Per completezza la Sezione ritiene di dover osservare che non è fondata neppure la timida eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio, formulata dalle appellanti sul rilievo che la conoscenza da parte della ricorrente degli ulteriori elementi di valutazione (introdotti dalla commissione di gara) non avrebbe mai potuto incidere sulla formulazione delle offerte, consentendo di ottenere eventualmente un maggior punteggio, atteso che lo scarto tra l’offerta della ricorrente e quella dell’aggiudicataria era di due punti, mentre il punteggio massimo attribuibile al merito tecnico era di 27 punti e l’A.T.I. ricorrente aveva conseguito 26 punti, così che anche conseguendo il massimo punteggio non si sarebbe mai resa aggiudicataria dell’appalto in questione.

Al riguardo, anche a voler prescindere dalla peraltro decisiva considerazione che è oggetto di contestazione in definitiva proprio la valutazione del merito tecnico delle offerte ed il punteggio attribuito dalla commissione, il che rende erroneo ogni argomento che presupponga immodificabile e definitivamente corretto il punteggio già attribuito (nel caso in esame 26 punti su 27 disponibili, ad entrambe le offerte in discussione), la Sezione deve rilevare che il punteggio finale della valutazione delle offerte era costituito dalla somma dei punteggi attribuiti al merito tecnico ed al prezzo e che pertanto la differenza tra l’offerta della aggiudicataria e quella delle ricorrenti in primo grado era di soli 0,35 punti.

Non vi può essere pertanto alcun dubbio sull’interesse a ricorrere dell’A.T.I. OSA – Operatori Sanitari Associati – Soc. Coop. Sociale Onlus e Cooperativa Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma.

I.5. I giudici di primo grado hanno ritenuto fondato anche il motivo di gravame con cui era stata denunciata la omessa lettura nella pubblica seduta dei punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche, in violazione della prescrizione contenuta nell’ultimo periodo dell’articolo 5 del disciplinare di gara.

Le appellanti hanno tuttavia sostenuto che tale omissione non riguardava il fatto in sé (cioè la effettiva omessa lettura dei punteggi attribuiti), quanto piuttosto la omessa verbalizzazione dell’operazione, così che in realtà si era in presenza di una mera irregolarità: a prova di ciò sono state depositate da LAZIODISU le dichiarazioni rese dai legali rappresentanti della Seriana 2000 e della Medical Service Assistance (documenti, per espressa dichiarazione di LAZIODISU, acquisiti successivamente alla decisione impugnata), rilevandosi che nessuno dei rappresentati delle concorrenti, presenti alla seduta pubblica dell’11 settembre 2008, aveva eccepito l’omessa lettura dei punteggi già attribuiti).

Anche tali argomentazioni sono prive di fondamento giuridico.

Invero, posto che, com’è pacifico tra le parti, la stessa lex specialis (in particolare l’ultimo periodo dell’articolo 5 del disciplinare di gara) imponeva, evidentemente in attuazione degli irrinunciabili principi di trasparenza e di imparzialità, che in seduta pubblica, prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, sarebbero stati comunicati alle parti i punteggi assegnati per il merito tecnico, manca qualsiasi prova non solo dell’avvenuta comunicazione, ma anche che essa vi sia stata e che ne sia stata soltanto omessa la verbalizzazione.

Invero, anche a voler prescindere dalla stessa ammissibilità da parte di un’amministrazione appaltante di porre in discussione la veridicità del contenuto di un atto pubblico da essa stessa formato (nel caso di specie il verbale di gara), la Sezione è dell’avviso che le mere dichiarazioni di parte prodotte, peraltro non coeve all’atto stesso, non sono idonee a smentire (o a integrare) il contenuto del verbale stesso, non provenendo esse tra l’altro dalla stessa parte che ha sollevato l’esistenza del vizio.

In ogni caso, anche ammesso che si fosse trattato di una semplice omissione, l’eventuale infondatezza del relativo motivo di ricorso sostenuto in primo grado, non è di per sé sufficiente ad escluderne la fondatezza in relazione al primo motivo e a evitare il giudizio di illegittimità dell’operato della commissione di gara con riferimento alla introduzione degli ulteriori elementi di valutazione dell’offerta di cui al verbale n. 4 del 26 agosto 2008.

II. In conclusione gli appelli devono essere respinti

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da LAZIODISU (NRG. 409/09) e da SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale (NRG. 591/09) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I ter, n. 10955 del 3 dicembre 2008, così provvede:

– riunisce gli appelli e li rigetta;

– condanna solidalmente gli appellanti al pagamento in favore delle appellate OSA – Operatori Sanitari Associati – soc. coop. sociale onlus e Coop. Santi Pietro e Paolo Patroni di Roma delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano complessiv
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Giancarlo Montedoro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2010 n.810 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia Est. Mezzacapo
Soc National Snc ed altri( Avv. Lavitola) c/ Regione Lazio ( Avv. Madeo

sulla necessità di individuare e specificare i criteri prima dell’ apertura delle buste

Contratti della P.A. – Gara – Commissioni – Individuazione e specificazione criteri – Prima di aperture buste – Necessità – Sussiste – Ragioni

Nelle gare pubbliche, le commissioni di gara devono individuare e specificare i criteri di valutazione tecnica (e i relativi punteggi) prima dell’apertura delle buste contenti le offerte tecniche. Tale canone è necessario per garantire la trasparenza nelle procedure di gara nonché la massima obiettività.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5375 del 2006, proposto da:
Soc National Computer Snc e DOA Service s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Leonardo Lavitola, con domicilio eletto presso l’avv. Leonardo Lavitola in Roma, via Costabella, 23

Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Madeo, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Madeo in Roma, via Paolo Emilio, 7;

Soc. Centro Prodotti Tecnici Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani e Andrea Signoretto, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele I^, 18; Soc Wood Srl;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lazio e di Soc Centro Prodotti Tecnici Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 21 del 9 settembre 2004 la Regione Lazio avviava la procedura di gara per l’aggiudicazione della fornitura di attrezzature informatiche, con servizi connessi, per la realizzazione di n. 80 aule informatiche per le scuole medie nell’arco di un triennio. L’odierna ricorrente rivolgeva istanza di partecipazione in associazione con la D.O.A. Service s.r.l. Esperita la fase di selezione vera e propria, la Regione Lazio comunicava alla ricorrente, con nota in data 28 giugno 2005, l’aggiudicazione provvisoria della gara, chiedendo l’adempimento degli oneri prodromici all’aggiudicazione definitiva. Dopo aver nel mese di luglio provveduto al deposito di quanto richiesto, la ricorrente inviava, in data 28 dicembre 2005, un atto di diffida ad adempiere. Di qui la proposizione di un primo ricorso ex art. 21 bis legge n. 1034 del 1971. Nelle more di questo giudizio, con provvedimento prot. D0815 assunto in data 16 marzo 2006, la Regione Lazio ha provveduto all’annullamento in autotutela della licitazione privata di cui trattasi. In buona sostanza, il disposto annullamento si fonda su vizi attinenti alla esclusione di alcuni partecipanti per irregolare costituzione della cauzione ed all’avvenuta apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in una fase diversa da quella prescritta.

Il detto annullamento è dunque impugnato innanzi a questo Tribunale all’uopo deducendosi eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e vizi dell’istruttoria e delle motivazione, violazione della lex specialis di gara e sviamento.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Si è costituito in giudizio anche la Centro Prodotti Tecnici s.r.l. anch’essa rilevando la legittimità della decisione della Regione Lazio di annullare le operazioni di gara.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009 il ricorso viene ritenuto per la decisione in esito alla discussione orale.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto.

Innanzitutto va rilevato che alcun rilievo ha la tesi di parte ricorrente secondo cui le imprese escluse per la sopravvenuta scadenza delle cauzioni avrebbero dovuto tempestivamente impugnare la loro esclusione. Se detta esclusione è illegittima e la detta illegittimità si riverbera sulle operazioni di gara tutte, alcun rilievo sul piano procedimentale amministrativo discende dal fatto che le dirette interessate non si siano tempestivamente attivate per impugnare innanzi al giudice la loro esclusione. L’esercizio in concreto del potere di autotutela si muove, infatti, su di un piano diverso da quello della tutela giurisdizionale della sfera di interesse dei singoli partecipanti alla gara. Il punto è che la stessa stazione appaltante aveva chiarito, con nota del 9 marzo 2005, che “…la scadenza della fideiussione provvisoria antecedentemente alla data di aggiudicazione della fornitura non costituirà motivo di esclusione dalla gara…” mentre la commissione di gara ha di contro decretato l’esclusione di due ditte concorrenti proprio in ragione dell’intervenuta scadenza della cauzione provvisoria prestata. Peraltro, nell’impugnato provvedimento di autotutela si osserva anche, in disparte il contrasto dell’operato del seggio di gara con la espressa indicazione venuta dalla stazione appaltante, come la detta esclusione risulti illegittima poiché in contrasto con i principi generali dell’affidamento e della buona fede nonché della massima partecipazione alle gare. Del resto, la commissione di gara ha comunque proceduto all’esame della documentazione delle imprese escluse, ha aperto le buste contenenti l’offerta tecnica, iniziandone l’esame, per poi sospenderlo ed orientarsi appunto per la detta esclusione. Neppure ha rilievo la tesi di parte ricorrente per cui si sarebbe dovuto procedere con la riammissione delle concorrenti escluse, e ciò per la semplice ragione che la valutazione delle loro offerte sarebbe stata oramai irrimediabilmente compromessa e condizionata dalla intervenuta conoscenza delle altre offerte e dall’attribuzione alle stesse del relativo punteggio.

Invero ancor più rilevante al fine di ritenere legittimo l’annullamento di ufficio di cui è questione è il peso della ulteriore circostanza, nell’atto impugnato pure richiamata, concernente l’ingiustificata apertura da parte della commissione di gara delle buste contenenti le offerte tecniche in sede di verifica della documentazione amministrativa. Orbene, devesi rilevare che in ordine a detta specifica circostanza (“apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica”), posta espressamente a sostegno del disposto annullamento, non risulta in sede di ricorso dedotta alcuna censura. Non solo, ma il seggio di gara, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte tecniche nel corso della seduta del 13 aprile 2005, sia pure per quanto si legge nel relativo verbale “al solo fine di constatarne il contenuto formale” (in pratica ha aperto le buste contenenti le offerte tecniche nella seduta dedicata alle ammissioni e/o esclusioni dalla gara), ha provveduto solo nella successiva riunione del 19 aprile 2005 ad articolare in sottovoci i criteri di valutazione delle offerte quali individuati dal capitolato d’oneri. E’ un fatto, quindi, che si è proceduto alla apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in una fase non consentita della procedura di gara come è un fatto che la individuazione e specificazione dei criteri è avvenuta dopo l’apertura delle buste. Ora è evidente che costituisce canone operativo necessario a garantire la trasparenza delle procedure di gara nonché la massima obiettività e, in definitiva, la par condicio tra in concorrenti, quello per cui individuazione e specificazione dei criteri di valutazione tecnica (e relativi punteggi) debba precedere e non seguire l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 19 giugno 2009 n. 4155). E’ agevole osservare che dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, quale sia stata la ragione di siffatto modus operandi, vi è potenzialmente il rischio che la commissione adatti la propria scelta quanto ad individuazione e peso dei criteri di valutazione a quanto ad essa oramai già noto, con inevitabile compromissione dei principi richiamati nell’atto impugnato di segretezza delle offerte, di imparzialità e di parità di trattamento.

Pertanto, ad avviso del Collegio, risulta pienamente legittimo il disposto annullamento degli atti di gara di cui è questione, con conseguente rigetto del proposto ricorso.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter respinge il ricorso di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

Pietro Morabito, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 15/2/2010 n.2082 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Ronchetti (avv. Ciccia) c. Amst Servizi Industriali spa (avv.ti Scaparone, Picco)

sul diritto di accesso del consigliere comunale nei confronti dell’azienda partecipata dal Comune

Atto amministrativo – Accesso agli atti – Consigliere comunale – Aziende partecipate – Necessità in house providing – Esclusione.

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali si estende agli atti formati da tutte le aziende o enti partecipati dal Comune per la gestione di servizi pubblici locali, non richiedendosi che le stesse integrino la figura dell’in house providing.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/2/2010 n.934 proviene da Giustamm.