15/2/2007 Archivi - Giustamm

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 15/2/2007 n.266

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 15/2/2007 n.266

D. Giordano Pres. – R. Giani Est.
Soc. C. S.p.a. (Avv.ti G. Sollima e Patrizio Trifoni) contro SEA – Società Esercizi Aeroportuali S.p.a. (Avv. M.A. Sandulli) e Soc. M.C.R.C. S.r.l. (Avv.ti C. Ribolzi e R. Invernizzi),

sulla nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica e sui limiti all’applicazione dell’evidenza pubblica

Competenza e giurisdizione – Selezione per l’affidamento dell’attività di ristorazione all’interno di un aeroporto – Attinenza dell’attività al rapporto concessorio tra la società di gestione aeroportuale e l’ENAC – Esclusione.

Competenza e giurisdizione – Selezione per l’affidamento dell’attività di ristorazione all’interno di un aeroporto – Inquadrabilità nell’attività di handling – Esclusione.

Competenza e giurisdizione – Selezione per l’affidamento dell’attività di ristorazione all’interno di un aeroporto – Giurisdizione del g.a. ex art. 33 d. lgs. n. 80/1998 – Esclusione – Motivi – Estraneità al concetto di pubblico servizio.

Competenza e giurisdizione – Selezione per l’affidamento dell’attività di ristorazione all’interno di un aeroporto – Giurisdizione del g.a. ex art. 6 d. lgs. n. 80/1998 – Esclusione – Motivi – Nozione di impresa pubblica nei settori esclusi – Selezione indetta da un’impresa pubblica avente ad oggetto attività diverse, non interessate dal diritto speciale od esclusivo – Obbligo dell’evidenza pubblica – Esclusione.

La selezione indetta da S.E.A. (società di gestione del sistema aeroportuale milanese) avente ad oggetto la gestione e l’organizzazione dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto, è estranea all’ambito del rapporto concessorio tra la società e l’ENAC, di cui la prima è titolare in base alla legge n. 194 del 1962, ambito individuato dall’art. 1, comma 3, l. n. 194 cit. con riferimento all’esercizio degli aeroporti e specificato nella Convenzione Stato/SEA nella gestione e nello sviluppo dell’attività aeroportuale.

La gestione e l’organizzazione dei servizi di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto è cosa ben diversa dall’attività di assistenza a terra (c.d. handling) che il gestore aeroportuale è tenuto a garantire: quest’ultimo concetto richiama infatti i servizi predisposti dalla società di gestione aeroportuale consistenti in prestazioni rese a favore dei vettori e normativamente definiti dalla direttiva europea 96/67/CE (“Direttiva del Consiglio relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità”), recepita in Italia dal d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18.

La gestione e l’organizzazione dei servizi di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto esulano dal concetto di servizio pubblico, reso nell’interesse della collettività con carattere di necessarietà, ed hanno riguardo ad attività secondarie a carattere commerciale; ne discende de plano l’estraneità delle relative controversie all’ambito della giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi ex art. 33 d.lgs. n. 80/1998, così come risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, mancando l’elemento fondante rappresentato dall’Amministrazione che agisce esercitando una pubblica potestà.
La selezione indetta da S.E.A. (società di gestione del sistema aeroportuale milanese) avente ad oggetto la gestione e l’organizzazione dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto, non presenta alcuna attinenza con la categoria dell’appalto pubblico di servizi, con conseguente esclusione dall’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. ex art. 6 l. n. 205 del 2000, poiché si è in presenza di un appalto pubblico di servizi quando il costo dell’opera grava sostanzialmente sull’autorità aggiudicatrice, per cui il contraente non si remunera attraverso i proventi derivanti dalla gestione, ma spetta all’Amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato; nel caso di specie, invece, il costo del servizio grava sugli utenti e l’affidatario ritrae i proventi della sua attività esclusivamente dalla gestione degli spazi di ristoro.

Le controversie relative alla selezione indetta da S.E.A. (società di gestione del sistema aeroportuale milanese) avente ad oggetto la gestione e l’organizzazione dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, all’interno dell’aeroporto, non rientrano nella giurisdizione del g.a. ex art. 6 l. n. 205 del 2000, poiché la natura di organismo di diritto pubblico (che si articola nei tre requisiti della personalità giuridica, dell’essere istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e della dominanza pubblica) non è predicabile in relazione a S.E.A., stante il suo intrinseco carattere imprenditoriale e connesso scopo di lucro; allo stesso risultato si giunge abbracciando una valutazione in concreto del criterio della non industrialità o commercialità, che abbia riguardo cioè alla attività di impresa di volta in volta posta in essere, trattandosi nel caso di specie di un’attività avente rilievo economico e commerciale.

Nei c.d. settori esclusi le regole dell’evidenza pubblica trovano applicazione anche con riferimento alle imprese pubbliche, posto che in tali settori gli operatori si trovano a beneficiare di diritti speciali o esclusivi, che riservano solo ad alcuni di essi l’esercizio delle relative attività; l’esigenza di garantire il rispetto di regole concorrenziali negli approvvigionamenti, attraverso l’osservanza delle normative di gara, segna la ratio ed il limite dell’obbligo di ricorso all’evidenza pubblica per le imprese pubbliche, che è imposto per le attività poste in essere nel settore interessato dall’esclusiva e viene meno per attività diverse, non interessate dal diritto speciale o esclusivo: pertanto se è vero che il trasporto aereo rientra nell’ambito dei c.d. settori esclusi e come tale reclama l’applicabilità della disciplina propria dell’evidenza pubblica, ciò non vale per gli appalti posti in essere in relazione ad attività diverse dal trasporto aereo, cioè per attività diverse da quelle per le quali l’impresa pubblica gode di un diritto speciale od esclusivo.

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 15/2/2007 n.1124

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 15/2/2007 n.1124

Pres. F. Guerriero, Est. A. Monaciliuni
Siemens s.p.a. (Avv. G. Belvini) c. Comune di Vico Equense (Avv. M. Passetto)

sulla necessità della previa produzione all’amministrazione del Documento Unico di Regolarità Contributiva, ai soli fini dell’esecuzione materiale dei lavori relativi alla realizzazione di una stazione radio-base per la telefonia cellulare

1. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Documento Unico di regolarità contributiva – Necessità ai soli fini dell’esecuzione materiale dei lavori.

2. Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Documento Unico di regolarità contributiva – Ditta esecutrice che non necessita di iscrizione anche alla cassa edile – Certificazione fornita dall’INPS e dall’INAIL – Sufficienza e conformità con il dettato normativo primario e secondario.

1. Per la realizzazione di un impianto radio base per il potenziamento della telefonia cellulare è necessario produrre all’amministrazione il Documento Unico di Regolarità Contributiva previsto dalla legge n. 266/2002 e dal D.lgs. n. 276/2003, il cd. DURC, ai fini dell’esecuzione materiale dei lavori e non anche a quelli, a monte, della formazione del titolo abilitativo.¹

2. Nel caso di ditta che non necessita di iscrizione anche alla casse edile, è da ritenersi sufficiente ai fini dell’esecuzione materiale dei lavori, la produzione dei certificati di regolarità contributiva forniti dall’INPS e dall’INAIL. Ciò in conformità con il D.lgs. n. 494/96 e s.m.i., che dispone che il certificato di regolarità contributiva possa essere rilasciato dall’INPS, dall’INAIL ed anche dalle Casse edili, nonché con la circolare ministeriale n. 230/2005, che ha istituito uno sportello unico presso le Casse edili competenti per territorio, semplicemente in un’ottica di snellimento procedurale.

_________________________________
1) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 10681/2006.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
– Sezione settima –

composto dai Magistrati:
1) dr. Francesco Guerriero – Presidente
2) dr. Arcangelo Monaciliuni – Consigliere, rel.
3) dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli – Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8833/2005 Reg. gen., proposto dalla

Siemens s.p.a., con sede in Milano, viale Alberto e Piero Pirelli, n. 10, in persona dei suoi procuratori, dr. Maurizio Biassoni e dr. Bruno Hartmut Pratschke, in virtù dei poteri loro conferiti con delibera del Consiglio di amministrazione del 5.5.2005, rappresentata e difesa, per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Gennaro Belvini, con domicilio presso la segreteria del giudice àdito

contro

il Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco p.t., ed il Capo Settore arch. Francesco Saverio Cannavale, rappresentati e difesi (il Comune) dal Capo Sezione all’ufficio contenzioso, avv. Maurizio Passetto, giusta procura a tergo della copia notificata del ricorso, anche qui con domicilio presso la segreteria del giudice adito, ed in forza di deliberazione di conferimento dell’incarico, n. 30 del 30 gennaio 2007

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
– della nota protocollo n. 34894 del 7.12.2005 con la quale si rinnova la diffida a non iniziare i lavori “in quanto dalla documentazione prodotta non si evince l’iscrizione alla cassa edile della ditta esecutrice dei lavori, così come prescritto dalla
– della pregressa nota protocollo n. 34380 dell’1.12.2005, recante una prima diffida ad identica motivazione;
– di ogni altro atto ad essa preordinato, connesso e consequenziale

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visto il decreto presidenziale n. 3683/2005, recante la concessione della richiesta tutela cautelare provvisoria, sino alla camera di consiglio dell’11.1.2006;
Vista l’ordinanza collegiale n. 37 dell’11 gennaio 2006, cui tramite la domanda cautelare è stata accolta;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore il consigliere dott. Arcangelo Monaciliuni;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 febbraio 2007, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente società espone che le proprie danti causa, dovendo realizzare nel Comune di Vico Equense, in via Sopramonte, n. 16, una stazione radio-base per il potenziamento della telefonia cellulare, avevano avanzato la prescritta, relativa istanza in data 24 luglio 2003.
Riferisce, poi, di aver richiesto ed ottenuto il parere favorevole dell’Arpac (in data 16 settembre 2003) e l’autorizzazione paesaggistica, in via surrogatoria dalla Soprintendenza ai beni ambientali e culturali di Napoli e provincia (in data 28 maggio 2004).
In presenza dell’avvenuta acquisizione delle cennate autorizzazioni e nel silenzio del Comune, che aveva in passato solo richiesto ed ottenuto un’integrazione documentale, Siemens riferisce ancora di aver quindi comunicato l’inizio dei lavori con nota del 16 marzo 2005, acquisita al protocollo del Comune sub n. 7756.
Interveniva, a questo punto, un provvedimento del Comune, n. 8799/2005, che diffidava dall’iniziare i lavori “che avrebbero allo stato carattere di abusività“, atteso che “tali opere sono soggette a D.I.A. ai sensi degli artt. 22.23 del d.P.R. 380/2001“.
Siffatto provvedimento, tempestivamente impugnato, veniva annullato in sede giurisdizionale con pronuncia di questa Sezione n. 8866/2005, in quanto già formatosi, alla data di adozione del provvedimento amministrativo, il silenzio-assenso previsto dall’art. 87 del T.U. 259 del 2003, ossia dalla normativa di settore, applicabile alla fattispecie.
In data 20 luglio 2005 seguiva la reiterazione, da parte di Siemens, della denuncia di inizio dei lavori, cui il Comune opponeva un nuovo provvedimento, l’ordinanza n. 262 dell’1.8.2005, recante l’ordine di sospensione dei lavori per mancata produzione del Documento Unico di Regolarità Contributiva previsto dalla legge n. 266/2002 e dal d. l.vo n. 276/2003, il c.detto DURC, e la comunicazione di avvio del procedimento volto, per tale ragione, alla revoca del titolo abilitativo formatosi per silentium.
La nuova impugnativa proposta da Siemens avverso il sopravvenuto atto veniva definita sempre da questa Sezione con sentenza n. 10681 del 21.12.2006, che in parte la respingeva ed in parte la dichiarava inammissibile, così motivando: ” Il ricorso è in parte infondato e va respinto, in parte va dichiarato inammissibile per i motivi di seguito precisati.
Occorre infatti distinguere il procedimento di formazione del titolo abilitativo e la sua validità dalla sua efficacia. Le censure della ricorrente possono ritenersi corrette se riferite alla fase di formazione dei titolo: a tal fine, infatti, la ricorrente è tenuta ad allegare esclusivamente i documenti indicati dal Codice delle comunicazioni. L’Amministrazione non può dunque impedire la formazione del titolo abilitativo, o annullarlo o rimuoverlo, contestando la mancanza del DURC.
Tuttavia, altra cosa è l’esecuzione materiale dei lavori. A tal fine, la certificazione di regolarità contributiva è necessaria: infatti, ex art. 3 comma 8 lett. b) ter, del D. Lgs.494/96 “In assenza della certificazione della regolarità contributiva, anche in caso di variazione dell’impresa esecutrice dei lavori, è sospesa l’efficacia del titolo abilitativo”, sicché appare legittimo l’ordine di sospensione dei lavori fino alla produzione della certificazione in parola.
Anche il secondo motivo di ricorso deve ritenersi infondato: l’Amministrazione non ha rimosso il titolo, ma ha ordinato sospensione dei lavori; tale atto, data la sua natura essenzialmente cautelare, non deve essere preceduto dall’avviso di cui all’art. 7 l. n. 241/90 (TAR Lazio, Latina, n. 668/2004) ……..“
Nelle more, vi era stata una comunicazione di ripresa dei lavori a partire dal 30.11.2005, recante la precisazione che l’esecuzione dei lavori era stata affidata alla impresa GBS ed il nominativo del direttore dei lavori. A detta comunicazione venivano allegati: certificato di regolarità contributiva INPS; certificato di regolarità contributiva INAIL; dichiarazione dell’impresa incaricata dell’esecuzione dei lavori relativa all’organico medio annuo ed al contratto collettivo applicato ai lavoratori dipendenti (contratto metalmeccanico industria).
Se non che il Comune, dopo aver dapprima ordinato la sospensione dei lavori di cui si è già detto innanzi, nuovamente si attivava per evitare l’avversata installazione della stazione radio base (è la tesi attorea) ed emanava nel dicembre del 2005 le due diffide, fatte oggetto dell’impugnativa qui oggi all’esame, secondo le quali i lavori non potevano (ancora) essere iniziati “in quanto dalla documentazione prodotta non si evince l’iscrizione alla Cassa edile della ditta esecutrice dei lavori” (diffida dell’1.12.2005); preclusione, questa, ribadita negli stessi termini dalla successiva diffida del 7.12.2005, dopo la precisazione, per quanto attiene alla produzione del DURC “dovuta anche per i lavori privati“, che “questo settore, visto che la Cassa edile della Provincia di Napoli non si è ancora attrezzata per la produzione del DURC accetta le tre certificazioni separate (INAIL, INPS e CASSA EDILE) di regolarità contributiva“.
Nella prospettazione attorea, la tesi dell’amministrazione sarebbe infondata, in quanto l’oggetto dei lavori da eseguirsi non richiederebbe l’iscrizione della ditta alla cassa edile, nel mentre al personale dipendente (dall’impresa esecutrice, in regola con gli obblighi contributivi previdenziali ed assistenziali) è correttamente applicato il trattamento economico e normativo previsto per gli addetti all’industria metalmeccanica privata e di installazione impianti, ovvero il contratto di lavoro dei metalmeccanici.
Le parti hanno prodotto memorie ed il Tribunale, con ordinanza collegiale n. 37 dell’11 gennaio 2006, ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati.
All’odierna pubblica udienza del 14 febbraio 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Diritto

Come evidenziato in narrativa, la res controversa nel giudizio qui oggi all’esame fa seguito a precedenti giudizi -interessanti sempre la realizzazione di una stazione radio base nel territorio del Comune di Vico Equense, alla via Sopramonte, n. 16- definiti con le pronunce di questa Sezione, innanzi indicate.
Le precedenti statuizioni del Tribunale hanno riconosciuto l’avvenuta formazione per silenzio del titolo abilitativo necessario per la realizzazione dell’impianto (sentenza n. 8866/2005) e la indispensabilità della previa produzione all’amministrazione del Documento Unico di Regolarità Contributiva previsto dalla legge n. 266/2002 e dal d. l.vo n. 276/2003, il c.detto DURC, ai fini dell’esecuzione materiale dei lavori e non anche a quelli, a monte, della formazione del titolo abilitativo (sentenza n. 10681/2006).
Resta oggi da definire se l’amministrazione potesse legittimamente ancora
opporsi alla esecuzione delle opere “in quanto dalla documentazione prodotta non si evince l’iscrizione alla Cassa edile della ditta esecutrice dei lavori” (diffida dell’1.12.2005); preclusione, questa, ribadita negli stessi termini dalla successiva diffida del 7.12.2005, dopo la precisazione, per quanto attiene alla produzione del DURC “dovuta anche per i lavori privati“, che” questo settore, visto che la Cassa edile della Provincia di Napoli non si è ancora attrezzata per la produzione del DURC accetta le tre certificazioni separate (INAIL, INPS e CASSA EDILE) di regolarità contributiva“.
Più chiaramente, il Comune, pur convenendo sulla possibilità di comprovare la regolarità degli obblighi contributivi previdenziali ed assistenziali da parte della ditta esecutrice a mezzo di certificazioni separate, come qui avvenuto, ritiene tuttavia che le certificazioni dell’INAIL e dell’INPS, rimesse all’amministrazione e la cui copia è stata versata in atti, siano insufficienti alla bisogna (a consentire l’esecuzione dei lavori) necessitando ancora la certificazione della Cassa edile.
Così circoscritto l’oggetto dell’impugnativa, il ricorso è fondato.
Ed invero, il comma 8 dell’art. 3 del d. l.vo n. 494 del 1996, quale vigente per effetto delle modifiche apportatevi dai dd.ll.vi n. 276 del 2003 e n. 251 del 2004, così dispone: “Il committente o il responsabile dei lavori, anche nel caso di affidamento dei lavori ad un’unica impresa:
a) verifica l’idoneità tecnico-professionale delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi in relazione ai lavori da affidare, anche attraverso l’iscrizione alla camera di commercio, industria e artigianato;
b) chiede alle imprese esecutrici una dichiarazione dell’organico medio annuo, distinto per qualifica, nonché una dichiarazione relativa al contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, applicato ai lavoratori dipendenti;
b-bis) chiede un certificato di regolarità contributiva. Tale certificato può essere rilasciato, oltre che dall’INPS e dall’INAIL, per quanto di rispettiva competenza, anche dalle casse edili le quali stipulano una apposita convenzione con i predetti istituti al fine del rilascio di un documento unico di regolarità contributiva;
b-ter) trasmette all’amministrazione concedente prima dell’inizio dei lavori, oggetto del permesso di costruire o della denuncia di inizio di attività, il nominativo delle imprese esecutrici dei lavori unitamente alla documentazione di cui alle lettere b) e b-bis). In assenza della certificazione della regolarità contributiva, anche in caso di variazione dell’impresa esecutrice dei lavori, è sospesa l’efficacia del titolo abilitativo“.
Sulla scorta di tale dettato normativo primario, l’amministrazione centrale (il Ministero del lavoro e delle politiche sociali) ha emanato atti normativi secondari, fra i quali la circolare n. 230 del 2005, invocata dal Comune di Vico Equense per sostenere l’indispensabilità anche della certificazione della Cassa edile.
Orbene, l’atto di normazione secondaria è intervenuto per disciplinare nel dettaglio gli adempimenti a porsi in essere, all’esito dell’avvenuta stipula della“convenzione fra Inps, Inail e Casse Edili, che ha regolamentato, in particolare, il settore dei lavori in edilizia” (cfr. premessa della circolare). In un ottica di snellimento procedurale, la circolare ha quindi indicato modulistica e procedimento per richiedere ed ottenere un Documento Unico di Regolarità Contributiva, il DURC, istituendo anche alla bisogna uno “sportello unico” presso le Casse edili competenti per territorio.
Non è dubbio, quindi, che in presenza di lavori in edilizia occorra comunque anche la certificazione della Cassa edile (all’interno del Durc, od anche separata ove non ancora definita compiutamente la fase del procedimento unico).
Se non che, nel caso che qui riguarda, la ditta esecutrice dei lavori, in ragione del suo oggetto sociale (installazione, trasformazione, ampliamento di impianti radiotelevisivi ed elettronici, realizzazione stazioni radio base, etc.) è iscritta nel ramo industria ed “applica al proprio personale il trattamento economico e normativo previsto per gli addetti all’Industria Metalmeccanica Privata e di Installazione di Impianti, che non prevede il versamento della Cassa edile” (cfr. l’autodichiarazione in atti ed anche la certificazione Inps, pure in atti).
Nella prospettazione attorea, tale circostanza esclude l’applicabilità della previsione (primaria e secondaria) alla fattispecie qui data, che non rientrerebbe nell’elenco dei lavori edili o di ingegneria civile riportati nell’allegato 1 all’art. 2 del cennato d. l.vo n. 494 del 1996, destinatari della normativa.
L’amministrazione resistente avversa tale tesi; se non che il mero richiamo, formulato in memoria, ai contenuti della previsione che include “le opere fisse, permanenti o temporanee, in muratura, in cemento armato, in metallo, in legno, o in altri materiali, comprese le linee elettriche” non appaiono al Collegio sufficienti alla bisogna in carenza di ogni altra più concreta specificazione, assente negli atti amministrativi impugnati.
In ogni caso, ad ammettersi che i lavori di cui in concreto qui trattasi non escludano l’esecuzione anche di opere rientranti fra quelle sopra indicate, quel che appare rilevare è che gli atti impugnati non negano che la ditta esecutrice possa realizzare l’impianto (a mezzo quindi delle opere tutte a tanto necessarie), salvo a pretendere, ai soli fini della prescritta verifica dell’assolvimento degli obblighi contributivi, una certificazione anche della cassa edile che essa, in possesso dell’iscrizione camerale nel ramo industria con l’oggetto sociale sopra indicato, non può invece avere.
Ma se questa è la situazione data, in presenza di certificazioni Inps ed Inail sulla regolarità contributiva della ditta (Granato Broadcasting CBS, che, come non controverso, non necessita di iscrizione anche alla cassa edile) appare necessitato concludere nei sensi invocati dalla parte ricorrente, ossia per la sufficienza della documentazione prodotta per far luogo alla realizzazione dell’impianto.
Ed invero, tale conclusione si appalesa idonea a coniugare il dato formale e quello sostanziale, evitando violazioni o elusioni della normativa primaria: non consentendo cioè che possa evitarsi di comprovare la regolarità contributiva, e però quale richiesta in relazione alla propria condizione e posizione.
Il ricorso va pertanto accolto.
Le spese di giudizio possono essere compensate per giusti motivi, legati agli indubbi tratti di peculiarità della questione (ultima qui oggi trattata).

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione settima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 14 febbraio 2007.

dott. Francesco Guerriero, Presidente
dott. Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, rel., est.

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 15/2/2007 n.1122

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 15/2/2007 n.1122

Pres. F. Guerriero, Est. A. Monaciliuni
Pisanti Maria e Pisanti Carmela (Avv.ti Gabriele Casertano e Salvatore Casertano) c. Ministero per i Beni e le Attività culturali e Soprinetendenza per i Beni e le Attività culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli).

sulla necessità della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/90 e s.m.i. nella procedura di imposizione del vincolo su terreni di proprietà privata

1. Edilizia e Urbanistica – Procedura di imposizione del vincolo su terreni di proprietà privata – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/90 – Ratio.

2. Edilizia e Urbanistica – Procedura di imposizione del vincolo su terreni di proprietà privata – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/90 – Necessità.

3. Edilizia e Urbanistica – Procedura di imposizione del vincolo su terreni di proprietà privata – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/90 – Prova dell’osservanza della formalità di avvenuta comunicazione – Necessità.

1. L’art. 7 L. n. 241/90 esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico ed ha finalità di assicurare la piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione, rendendo edotto il privato dell’inizio di un determinato procedimento, e di garantire, al contempo, la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione¹.

2. In coerenza con il principio espresso all’art. 7, L. n. 241/90, deve essere affermata la necessità dell’avviso di avvio del procedimento nel caso in cui l’Amministrazione intenda imporre un vincolo su terreni di proprietà privata ed intenda, quindi, adottare provvedimenti che possono produrre effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica del destinatario².

3. Laddove l’Amministrazione sostenga di aver notificato all’interessato l’avviso di avvio del procedimento di imposizione del vincolo, deve fornire la prova dell’avvenuta notifica allegando agli atti i relativi avvisi di ricevimento.

____________________________________________
1) Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2003, n. 1751; idem, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836,; da ultimo Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 36.

2) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2516; TAR Lombardia, Brescia, 21 ottobre 2004, n. 1360; TAR Puglia, Bari, sez. II, 20 maggio 2005, n. 2413.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania –
Napoli – Sez. VII

con l’intervento dei Magistrati
Francesco GUERRIERO Presidente
Arcangelo MONACILIUNI Componente
Mariangela CAMINITI Componente – Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11702 del 2003 proposto dalle signore
Pisanti Maria e Pisanti Carmela, rappresentate e difese dagli avvocati Gabriele Casertano e Francesco Casertano, con i quali sono elettivamente domiciliate in Napoli, alla via Pietro Giannone, n.30, presso l’avv. Emilio Iacobelli,

contro

Il MINISTERO per i BENI e le ATTIVITA’ CULTURALI – SOPRINTENDENZA REGIONALE per i BENI e le ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis è domiciliato alla via A. Diaz, n.11,

per l’annullamento
a) del decreto in data 5.2.2003, n.114, in parte qua del Soprintendente Regionale della Campania per i Beni e le Attività Culturali, notificato il 23.7.2003;
b) della relazione storico-artistica tecnico scientifica della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio, per il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico per le Province di Caserta e Benevento, redatta il 5.2.2003;
c) di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata Amministrazione dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006, il Primo Referendario Mariangela Caminiti e uditi i difensori delle parti presenti, come risulta da verbale di causa.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti Pisanti Carmela e Pisanti Maria premettono di essere proprietarie per 1/2 del terreno sito in Maddaloni ed iscritto alla partita 17015, particelle 5176 e 552 della estensione di mq.1989, circostanti all’ immobile “Villa Palladino”, situato alla via Caudina nello stesso Comune.
Con Decreto n.114 del 5.2.2003 la Soprintendenza Regionale per i Beni e le Attività culturali della Campania, previa relazione della Soprintendenza di Caserta e Benevento, ha esteso il vincolo diretto, già a suo tempo apposto con DM 1984 sui terreni adiacenti, nonché quello indiretto sui suoli limitrofi in proprietà alle sorelle Maria e Carmela Pisanti e altri.
Avverso detti provvedimenti le ricorrenti hanno proposto ricorso a questo Tribunale amministrativo deducendo quali motivi:
1) Violazione degli artt.42 e 97 della Costituzione; dell’art.7 e ss. della Legge 7.8.1990, n.241; degli artt. 2 – comma 1, lett.a) – 6 e 49 del D.Lgs. 29.10.1999, n.490. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria: lamentano la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 della L.241 del 1990, in quanto l’Amministrazione non ha informate le interessate della procedura di imposizione del vincolo sui terreni, ledendo così il diritto di partecipazione delle ricorrenti.

2) Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 – comma 1, lett.a) – e 6 del D.Lgs. 29.10.1999, n.490. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità. Travisamento dei fatti. Sviamento: dalla lettura degli atti impugnati si rileverebbe la carenza dei presupposti idonei ad avvalorare il giudizio di interesse artistico-storico riguardo i terreni gravati. In particolare, la richiamata proposta della Soprintendenza non fa riferimento ai profili storico artistici del terreno circostante l’edificio né la connessione allo stesso riguardo la particolare importanza.

3) Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 29.10.1999, n.490. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità. Travisamento dei fatti. Sviamento: il predetto Dm del 1984 si limitava ad imporre il vincolo sul fabbricato, mentre solo con il DM 10.6.2000 si è proceduto alla dichiarazione di pubblica utilità ed esproprio ai fini della sistemazione e salvaguardia del complesso “Villa Paladino”, nel cui giardino erano stati rinvenuti resti di tombe risalenti alla fine del IV secolo A. C; risulterebbe che gli immobili oggetto della precedente tutela archeologica all’atto dell’emanazione del decreto impugnato erano stati già assoggettati a procedura espropriativa e non potevano quindi formare oggetto dell’estensione di un vincolo già impresso agli immobili del sig. Pisanti Francesco, adiacenti al complesso immobiliare “Villa Palladino”.

4) Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 29.10.1999, n.490. Violazione art.91 e ss. D.Lgs. 29.10.1999, n.460. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti della stessa Amministrazione. Illogicità. Sviamento: il decreto impugnato contrasterebbe con il contenuto del decreto del Direttore Generale del Ministero BB. AA. CC. 16.6.2000, con cui , previa dichiarazione di pubblica utilità, sarebbero stati acquisiti al Demanio dello Stato con esproprio i suoli adiacenti al Palazzo Ducale, interessati da resti di tombe risalenti al IV secolo A.C., di proprietà del sig. Pisanti Francesco. Sussisterebbe l’illegittimità dell’estensione del vincolo diretto a suoli già tutelati ai fini archeologici, con palese contraddittorietà tra gli atti della stessa Amministrazione.

5) Illegittimità derivata: i vizi innanzi denunciati renderebbero illegittimo, in via derivata, la parte del DM impugnato relativo all’imposizione del vincolo indiretto.

6) Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 – comma 1, lett.a) – e 49 del D.Lgs 29.10.1999, n.490. Eccesso di potere per inesistenza dei presupposti. Difetto assoluto di istruttoria e motivazione: l’estensione del vincolo diretto rispetto a quello già creato con il DM 24.9.1984 e la creazione di quello indiretto sarebbero illegittimi, in quanto sopravvenuti a distanza di 20 anni e per circostanze di fatto e giuridiche non sopraggiunte, ma già esistenti al momento dell’imposizione del vincolo.

7) Violazione degli artt. 42 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49del D.Lgs. 29.10.1999, n.490. Eccesso di potere per difetto di istruttoria; motivazione incongrua e perplessa: il decreto impugnato recherebbe una motivazione incongrua non rispondente alla situazione dei luoghi e non rigorosa, come invece necessaria in caso di imposizione di vincolo indiretto

In data 17 novembre 2006 i difensori delle ricorrenti hanno depositato ulteriore documentazione a sostegno del ricorso e con successiva memoria conclusionale hanno insistito per l’accoglimento dello stesso.
Il Ministero per i Beni e le Attività culturali si è costituito ritualmente in giudizio e con successiva memoria, depositata in data 1 dicembre 2006, ha controdedotto sostenendo la legittimità del provvedimento e dell’operato dell’Amministrazione.
Il ricorso è stato posto in decisione nel corso dell’odierna udienza.

DIRITTO

1. Il ricorso presenta evidenti profili di fondatezza dovendosene condividere la censura di violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n.241 del 1990 e del giusto procedimento di cui al primo motivo, che sul piano logico giuridico assume valore assorbente e pregiudiziale rispetto agli altri motivi del gravame.
In particolare, come è stato rilevato in fatto, le ricorrenti lamentano di non essere state informate dall’Amministrazione della procedura di imposizione del vincolo sui terreni, ledendo così il diritto di partecipazione al procedimento delle stesse.
Giova, al riguardo, osservare che l’art.7 della legge n.241, in materia di obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico ed ha la finalità di assicurare la piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione, rendendo edotto il privato (anche in attuazione dei canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa) dell’inizio di un determinato procedimento, e di garantire, al contempo, la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2003, n.1751; idem, Sez. IV, 20 settembre 2005, n.4836; Tar Campania, Sez. VII, 9 giugno 2006, n.6862; da ultimo Cons Stato , Sez. V, 10 gennaio 2007, n.36) .
In coerenza con tale valenza assegnata alla predetta disposizione deve, quindi, essere affermata la necessità dell’avviso di avvio del procedimento nei casi di procedimenti preordinati all’adozione di atti vincolati e nelle ipotesi in cui il provvedimento conclusivo produca effetti pregiudizievoli nella sfera del destinatario.
Detti principi generali recati dalla citata Legge n.241 del 1990 risultano applicabili al procedimento di imposizione di vincolo, sia diretto che indiretto, di cui al D.Lgs. n.490 del 1999 e succ. mod., dovendosi inviare detta comunicazione di avvio del procedimento agli stessi soggetti cui deve essere comunicato il provvedimento di imposizione, destinato ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari proprietari (possessori o detentori); ciò al fine di consentire al privato una partecipazione che gli permetta di far constatare circostanze ed elementi idonei ad una esatta valutazione sulla rilevanza del bene da sottoporre a vincolo ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, rappresentare all’Amministrazione tutte quelle circostanze, poi esposte nel gravame,che secondo un giudizio a posteriori, avrebbero potuto conformare diversamente le scelte dell’Amministrazione facendola recedere da una sua erronea decisione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2002, n.2516; Tar Lombardia, Brescia, 21 ottobre 2004, n.1360; Tar Puglia, Bari, Sez,. II, 20 maggio 2005, n.2413).
Né al riguardo soccorre l’art. 21 octies della medesima legge n.241 del 1990, – che costituisce applicazione del principio processualcivilistico del raggiungimento dello scopo, di cui all’art.156, terzo comma cpc – laddove esclude che possa disporsi l’annullamento da parte del G.A di un atto in relazione ad un vizio, come quello della mancata o intempestiva comunicazione dell’avvio del procedimento, quando “sia palese” che il contenuto precettivo dell’atto vincolato impugnato non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto, anche con la partecipazione al procedimento del privato stesso nonchè quando l’Amministrazione in giudizio dimostri che il contenuto del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato dalla stessa.
Con riferimento al caso in esame, occorre evidenziare la circostanza che l’Amministrazione deduce di aver regolarmente comunicato alle ricorrenti la nota di avvio del procedimento del 24.6.2002, ma non correda di elementi di supporto circa la prova dell’osservanza delle formalità di avvenuta comunicazione della stessa (in atti –All. n.3 – sono allegati soltanto gli avvisi di ricevimento della nota del 15.10.2002 -di risposta alla nota interlocutoria del sig. Antonio Pisanti del 13.8.2002 – e viene dichiarato dall’Amministrazione, ai fini probatori, la circostanza che le note non sono mai tornate al mittente) e dell’avvenuta conoscenza della comunicazione di avvio del procedimento da parte delle ricorrenti, che invece insistono sulla mancata conoscenza della stessa. E, in tal senso, in mancanza della prova da parte dell’Amministrazione dell’avvenuta comunicazione e conoscenza delle ricorrenti del procedimento in atto, va ritenuta utile l’affermazione di queste ultime di essere venute a conoscenza del procedimento soltanto successivamente, mediante il decreto impugnato di estensione del vincolo diretto sui terreni di loro proprietà, non potendosi pretendere che le stesse forniscano la (impossibile) prova della non conoscenza in detto momento anteriore.
Alla luce di tutto ciò deve rilevarsi che la sequenza procedimentale dettata dalla citata legge n.241 del 1990 in materia di giusto procedimento non appare rispettata dal Ministero per i Beni e le Attività culturali, nel caso di specie, e conseguentemente risulta illegittimo l’agere dell’Amministrazione omissivo della corretta comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti delle signore Pisanti.
Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento della prima censura e, sulla base della consistenza oggettiva della stessa e del rapporto con i successivi motivi del ricorso sul piano logico giuridico, si rileva che viene meno l’interesse delle ricorrenti all’esame da parte del Collegio dei successivi motivi dedotti, consentendo perciò l’assorbimento degli stessi.
In conclusione, il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Sussistono valide ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli-
Sez. VII, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di consiglio del 13 dicembre 2006.
Francesco Guerriero Presidente
Mariangela Caminiti Primo Referendario – estensore

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.637

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.637

Pres. Iannotta, Rel. Carboni
FEDERFARMA – Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani e Associazione Unione Regionale Toscana Farmacisti Titolari – U. R.T.O. FAR. (Avv.ti A. Gambino e M. Luciani) c.
Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola e M.A. Lorizio) e altri

sull’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti solo a seguito di dichiarazione di illegittimità costituzionale

Processo amministrativo – Ricorso – Motivi aggiunti proposti dopo la dichiarazione di incostituzionalità di norme – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

E’ inammissibile la proposizione di motivi aggiunti, successivi ad una pronuncia costituzionale incidente sullo stesso tema del ricorso, se tali motivi potevano essere proposti già con il ricorso originario, quantomeno sotto forma di eccezione di illegittimità costituzionale della medesima proposizione normativa dichiarata incostituzionale. Infatti, l’effetto delle sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale di disposizioni di legge è quello di far perdere efficacia alle disposizioni dichiarate incostituzionali, cosicché dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, nessuna pubblica autorità possa più fare applicazione delle disposizioni dichiarate incostituzionali. Tuttavia, la dichiarazione d’illegittimità costituzionale non vale, invece, a riaprire le preclusioni verificatesi, non già in forza delle norme dichiarate costituzionalmente illegittime, bensì in forza di ordinarie regole procedurali (nella specie, del termine per impugnare gli atti amministrativi).

N.637/07 REG.DEC.
N. 10260 REG:RIC
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello proposto:

– dall’associazione FEDERFARMA – FEDERAZIONE NAZIONALE UNITARIA DEI TITOLARI DI FARMACIA ITALIANI (sede non indicata), in persona del presidente, dottor Giorgio Siri,

– dall’associazione UNIONE REGIONALE TOSCANA FARMACISTI TITOLARI – U.R.TO. FAR. (sede non indicata), in persona del presidente, dottor Fabio Franceschini,
difese dagli avvocati Agostino Gambino e Massimo Luciani e domiciliati presso il primo in Roma, via dei Tre Orologi 14/a;

contro

– il comune di FIRENZE, costituitosi in giudizio in persona del sindaco Leonardo Domenici, difeso dagli avvocati Claudio Visciola e Maria Athena Lorizio e domiiliato presso la seconda in Roma, via Dora1;

– la società per azioni BLUFARMA o BLUPHARMA, con sede in Novate Milanese, non costituita in giudizio;

e nei confronti
della società per azioni FARMACIE FIORENTINE-A.F.A.M., con sede in Firenze, costituitasi in giudizio in persona del dottor Mauro Giombini, difesa dagli avvocati Alessandra Granatelli, Adriano Giuffrè e Domenico Iaria domiciliati presso a prima in Roma, via Parigi 11;

per la riforma
della sentenza 21 giugno 2005 n. 3032, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Toscana, terza sezione, ha dichiarato improcedibile il ricorso contro la deliberazione del Consiglio comunale di Firenze 22 gennaio 2001 n. 24/4, contenente la decisione di cedere mediante procedura di evidenza pubblica, l’ottanta per cento del pacchetto azionario della società Farmacie Fiorentine-A.FA.M., e contro il successivo bando; e ha dichiarato irricevibile il ricorso contro l’aggiudicazione a Blufarma della gara per l’acquisto del pacchetto azionario.

Visto il ricorso in appello, depositato il 19 dicembre 2005;
visto il controricorso della società Farmacie Fiorentine-A.F.A.M., depositato il 9 gennaio 2006;
visto l’appello incidentale della società Farmacie Fiorentine-A.F.A.M., notificato il 16 e il 18 e depositato il 19 gennaio 2006;
visto il controricorso del comune di Firenze, depositato il 24 gennaio 2006;
viste le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 6 giugno 2006, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’ avvocato C. Visciola;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Firenze con deliberazione del Consiglio comunale 22 gennaio 2001 n. 24/4 aveva deciso di affidare alla società Farmacie Fiorentine A.F.A.M (d’ora in poi: Afam) la gestione delle farmacie comunali fino al 2030 e di alienare poi, mediante procedura di evidenza pubblica, l’ottanta per cento del capitale della società; aveva altresì stabilito che alla procedura di gara sarebbero stati ammessi imprenditori individuali o societari o enti, attivi nel settore della distribuzione farmaceutica con un patrimonio di almeno dieci miliardi di lire, e a società o enti operanti in settori diversi, con patrimonio di almeno quindici miliardi di lire. In precedenza con deliberazione del Consiglio comunale 17 luglio 2000 n. 776 l’azienda speciale comunale per le farmacie era stata trasformata, appunto, nella società per azioni Afam.
Le associazioni di farmacisti indicate in epigrafe, insieme con numerosi titolari di farmacie private in Firenze, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Toscana notificato il 10 aprile 2001 (procedimento di primo grado 871/2001) hanno impugnato la deliberazione e il successivo bando di gara, non conosciuto dai ricorrenti e che è poi risultato essere stato approvato con deliberazione 6 marzo 2001 n. 213 della giunta comunale, deducendo come primo e principale motivo che il comune, per lo svolgimento del servizio farmaceutico, può costituire società di capitali solo con farmacisti dipendenti del comune stesso.
In via subordinata ha dedotti i motivi che, omettendo la citazione degli atti normativi di cui i ricorrenti hanno sostenuto la violazione, si possono riassumere come segue,
2) Il comune non può trasferire l’intero complesso aziendale delle farmacie comunali;
3) Il bando, favorendo l’acquisto delle quote da parte di società di grande distribuzione dei farmaci, crea un conflitto tra l’interesse alla promozione dei propri prodotti e quello all’imparziale distribuzione di tutti i farmaci.
3) Le norme sulle farmacie comunali, ove fossero interpretate in senso diverso da quello sostenuto dai ricorrenti, sarebbero costituzionalmente illegittime, perché il comune sarebbe libero di disporre delle proprie farmacie, mentre i farmacisti dipendenti comunali (che hanno un diritto di prelazione in caso di alienazione della farmacia) e quelli privati incontrano limiti nel trasferimento delle farmacie; l’iniziativa economica dei farmacisti privati sarebbe compressa a vantaggio di quella degli enti locali e questi ultimi avrebbero una posizione di mercato dominante e un vantaggio concorrenziale.
In corso di causa è intervenuta la sentenza della corte costituzionale 24 luglio 2003 n. 375, pubblicata nella Gazzetta ufficiale del 30 luglio 2003, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 8, comma 1 lettera “a”, della legge 8 novembre 1991 n. 362 nella parte in cui non prevede che la partecipazione a società di gestione di farmacie comunali è incompatibile con qualsiasi altra attività nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco.
I medesimi ricorrenti (con l’eccezione di uno dei farmacisti), con un secondo ricorso, notificato il 14 e 17 novembre 2003 anche alla società Blufarma alla quale nel frattempo era stata aggiudicata la gara (procedimento di primo grado 2131/2003), hanno censurato il bando di gara e l’aggiudicazione per violazione del citato articolo 8 (nel tenore normativo risultante dalla sentenza della corte costituzionale).
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha riunito i due giudizi, ha dichiarato irricevibile il ricorso 2131/2003, con la precisazione che le sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale non valgono a riaprire i termini per le impugnazioni dei provvedimenti amministrativi; ha poi giudicato inammissibili le impugnazioni della deliberazione n. 24 del 2001, per non essere stata impugnata la deliberazione n. 776 del 2000, con la quale già il comune, istituendo l’Afam, aveva già precisato che essa aveva per oggetto l’attività di distribuzione dei farmaci e che esso comune non sarebbe potuto rimanere socio unico per più di due anni. Ha giudicato inammissibile l’impugnazione del bando, stante, sembra, l’inoppugnabilità dell’aggiudicazione (sul punto la motivazione non è perspicua).
Appellano le associazioni originarie ricorrenti, censurando tutte le dichiarazioni d’inammissibilità contenute nella motivazione della sentenza e riproponendo i motivi del ricorso di primo grado.
Afam con appello incidentale: 1) ha riproposto l’eccezione, non esaminata dal primo giudice, di tardività del ricorso originario (del 10 aprile 2001), perché la deliberazione del 22 gennaio 2001 era stata dichiarata immediatamente esecutiva, sicché il termine decorreva dalla stessa data del 22 gennaio; 2) ha riproposto l’eccezione, respinta dal tribunale amministrativo regionale, d’inammissibilità del ricorso di primo grado perché i ricorrenti non avevano presentato domanda di partecipazione alla gara; 3) ha fatto presente che la normativa sull’incompatibilità, quale risulta dalla sentenza n. 375 del 2003 della corte costituzionale, vìola la normativa comunitaria.

DIRITTO

Con il primo motivo del ricorso di primo grado, riproposto, i ricorrenti sostengono che il comune, per lo svolgimento del servizio farmaceutico, può costituire società di capitali solo con farmacisti dipendenti del comune stesso. La norma che essi invocano è l’articolo 9, primo comma, della legge 2 aprile 1968 n. 475 sul servizio farmaceutico, secondo cui « Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite …nelle seguenti forme: … d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità. All’atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti». L’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498 ha poi disposto che i comuni potessero esercitare i servizi pubblici di loro competenza costituendo apposite società per azioni «anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 9, primo comma, lettera d) della legge 2 aprile 1968 n. 475»; infine il nuovo testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, che disciplina le forme di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevedendo negli articoli da 112 a 116 anche apposite società per azioni da costituire secondo determinate regole nonché la trasformazione delle aziende speciali in società per azioni, nell’articolo 274, contenente abrogazione di disposizioni di legge, ha abrogato tra l’altro l’articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498. Sostengono gli appellanti che tale ultima abrogazione ha ripristinato la vigenza dell’articolo 9, primo comma, alinea “d” della legge n. 475 del 1968, consentendo, per l’esercizio di farmacie, solo società di capitali aventi come soci comuni ed ex farmacisti comunali. Il motivo è infondato: il testo unico 18 agosto 2000 n. 267 del 2000 ha regolato l’intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l’abrogazione delle leggi anteriori che regolavano le forme di prestazione di singoli servizi, come appunto l’articolo 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall’art. 101 – novembre 1991 n. 362 (articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile).
Sono infondati anche il secondo e terzo motivo del ricorso di primo grado, pure riproposti: la legge, come si è detto, regola le forme giuridiche con le quali gli enti locali prestano i servizi pubblici di loro competenza, sicché il secondo motivo, con cui i ricorrenti criticano la costituzione di una società per la gestione delle farmacie comunali perché essa svuoterebbe la titolarità comunale delle medesime, si risolve in una critica della legge. Quanto al terzo motivo, con cui si eccepisce l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che regolano in modo diverso il trasferimento delle farmacie comunali (consentendo al comune di costituire società con soggetti non farmacisti), e delle farmacie private (che possono essere trasferite solo ad altri farmacisti), l’eccezione d’illegittimità costituzionale, in disparte la sua genericità, è manifestamente infondata, perché pone a confronto due fatti che nulla hanno in comune, cioè il trasferimento di una farmacia privata da uno ad altro farmacista e le forme giuridiche con cui il comune esercita le farmacie di cui si è, a norma di legge, riservata la titolarità.
Va poi confermata la pronuncia d’inammissibilità dei motivi aggiunti, proposti dopo la sentenza della corte costituzionale n. 375 del 2003, e consistenti nella censura di violazione dell’articolo 8, comma 1 lettera “a”, della legge 8 novembre 1991 n. 362, che ben sarebbe potuta esser proposta già con il ricorso originario, quanto meno come eccezione d’illegittimità costituzionale della disposizione. L’effetto delle sentenze dichiarative d’illegittimità costituzionale di disposizioni di legge è infatti quello di far perdere efficacia alle disposizioni dichiarate incostituzionali (articolo 136 della Costituzione), nel senso che, dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, nessuna pubblica autorità può più fare applicazione delle disposizioni dichiarati incostituzionali. La dichiarazione d’illegittimità costituzionale non vale invece a riaprire preclusioni verificatesi, non già in forza delle norme dichiarate costituzionalmente illegittime, bensì in forza di ordinarie regole procedurali (nella specie, del termine per impugnare gli atti amministrativi).
Stabilita l’infondatezza dei motivi del ricorso originario e l’inammissibilità dei motivi aggiunti, si può prescindere dalle questioni se i ricorrenti dovessero o meno impugnare la deliberazione del Consiglio comunale n. 776 del 2000, e se essi fossero legittimati all’impugnazione, stante il fatto che i farmacisti ricorrenti non avevano chiesto di partecipare alla gara.
L’appello, in conclusione, è infondato e va respinto. La complessità e novità delle questioni costituisce peraltro giusto motivo per compensare integralmente le spese di giudizio.

Per questi motivi

respinge l’appello indicato in epigrafe e compensa le spese di giudizio .
Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 6 giugno e del 14 novembre 2006, dal collegio costituito dai signori:
Raffaele Iannotta presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Paolo Buonvino componente

Cesare Lamberti componente

Aniello Cerreto componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.637 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.647

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.647

Pres. Elefante, Rel. Cerreto
Comune di Mondragone (Avv.ti C. Marino e D. Iorio) c. Banca della Campania Spa (Avv. A. Sorice); Soc. Sogert Spa (Avv. L. D’Angiolella)

sull’illegittimità della richiesta di un requisito di partecipazione alla gara per il servizio di tesoreria comunale, di un capitale sociale incrementato del 50% rispetto al minimo fissato dalla normativa di settore

Contratti della PA – Gara – Servizio di tesoreria comunale – Requisito del capitale sociale incrementato del 50% rispetto al minimo fissato dalla normativa di settore – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la richiesta, per la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio quinquennale di tesoreria comunale di modesto importo, del requisito di un capitale sociale incrementato del 50% rispetto al requisito minimo fissato dalla Banca d’Italia, in quanto, sebbene vi sia discrezionalità amministrativa per la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto, resta ferma la necessità di non oltrepassare il limite della logicità e ragionevolezza e della pertinenza e congruità, a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti.

N. 647/07 REG. DEC.
N. 366 REG. RIC.
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 366/2005, proposto dal

Comune di MONDRAGONE, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Marino e Delio Iorio con domicilio eletto in Roma via Plinio, n. 94, presso l’avv. Roberto Landolfi;

contro

– la BANCA della CAMPANIA S.P.A., rappresentata e difesa dal’avv. Antonio Sorice con domicilio eletto in Roma via Eudo Giulioli, 47/B/18, presso il signor Giuseppe Mazzitelli;

– la Soc. SOGERT S.P.A. rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Angiolella, con domicilio eletto in Roma, via M. Mercati, n. 51;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania-Napoli: Sezione I 17270/2004, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO QUINQUENNALE del SERVIZIO di TESORERIA COMUNALE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della BANCA della CAMPANIA S.P.A. e della SOC. SOGERT S.P.A.;
Alla pubblica udienza del 24.10.2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto. Nessuno comparso per le parti.
Visto il dispositivo di decisione n. 499/2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con avviso del 5/2/04, il Comune appellante indiceva una licitazione privata per l’affidamento quinquennale del servizio di tesoreria, fissando come requisito di ammissione il possesso di un capitale sociale non inferiore a € 3.000.000,00.
La Sogert spa, che aveva presentato domanda di partecipazione, impugnava i suddetti atti per violazione dell’art. 208 del D.Lgs. n. 267/00 e, con motivi aggiunti, la sua mancata ammissione alla gara e l’aggiudicazione alla Banca della Campania.
2. Con sentenza n. 17270/04 il TAR Campania accoglieva il ricorso, ritenendo sostanzialmente che nei provvedimenti impugnati non vi era traccia delle ragioni idonee a giustificare la scelta dell’Aministrazione di elevare il limite di capitale sociale indicato dall’art. 208 D. L.vo n. 267/2000 per la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, evidenziando anche l’incoerenza tra il richiamo del citato art. 208 e la successiva determinazione di elevazione del limite in questione.
3. Avverso detta sentenza ha proposto appello l’Amministrazione, deducendo quanto segue:
– l’Amministrazione, nel determinare come requisito di ammissione alla gara il possesso di un capitale sociale non inferiore a 3.000.000,00 di euro, ha esercitato un potere di merito, che poteva essere sindacato solo sotto il profilo dell’eccesso di poter
– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’Amministrazione non ha tenuto un comportamento incoerente atteso che il richiamo all’art. 208 D. L.vo n. 267/2000 operava per gli altri requisiti prescritti, con esclusione del capitale sociale elevato a 3.000
Costituitasi in giudizio, la Società Sogert ha chiesto il rigetto del appello.
La società Banca della Campania, aggiudicarla originaria della gara, ha a sua volta chiesto il rigetto della appello.
Con ordinanza n. 1912/05 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
4. Con decisione n. 3368/2006, questa Sezione ha richiesto incombenti istruttori al fine di valutare la persistenza dell’interesse alla decisione, avendo il Comune appellante chiesto la cancellazione della causa dal ruolo in previsione di una rinuncia al ricorso stesso.
Le parti non hanno depositato a quest’ultimo riguardo alcuna dichiarazione.
Alla pubblica udienza del 24.10.2006 il ricorso è passato in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il TAR ha sostanzialmente inteso censurare la disciplina di gara per aver richiesto un capitale sociale eccessivo (3.000.000,00 di euro) per la partecipazione alla gara rispetto al requisito minimo indicato dalla normativa di settore (all’epoca fissato in 2.000.000,00 euro, con circolare Banca d’Italia del 21.4.1999 e successivi aggiornamenti) senza che emergessero le ragioni specifiche di un tale incremento del 50/% rispetto al minimo.
La conclusione cui è pervenuto il TAR merita di essere confermata nel caso di specie.
Al riguardo si osserva in generale che il D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, attuativo della Direttiva C.E.E. n. 92/50, non stabilisce in modo tassativo quali sono i requisiti da richiedere ai partecipanti alle gare di appalto di servizi, lasciando tale determinazione alla ragionevole discrezionalità delle singole Amministrazioni e consentendo che la singola stazione appaltante prescriva requisiti idoneativi diversi e più severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l’interesse pubblico perseguito.
Rientra perciò nella discrezionalità dell’Amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. VI n. 5942 del 29.10.2002, Sez. IV n. 6972 del 22.10.2004 e sez. V n. 5318 del 5.10.2005).
Riconosciuta, quindi, l’astratta possibilità per la stazione appaltante di individuare discrezionalmente determinati ed ulteriori requisiti – rispetto alle previsioni normative- in ragione della specificità del servizio da appaltare ed alle esigenze allo stesso sottese, la questione sulla quale il Collegio è chiamato a pronunciarsi concerne la legittimità della richiesta di un capitale sociale di un milione di euro in più rispetto al requisito minimo indicato all’epoca dalla Banca d’Italia per partecipare alla gara.
Ma un tale incremento del capitale sociale è senz’altro eccessivo in mancanza di una specifica e congruente giustificazione da parte dell’Amministrazione, trattandosi dell’affidamento di un servizio quinquennale di tesoreria comunale di modesto importo, essendo previsto un compenso annuo a base d’asta non superiore ad euro 50.000,00, con conseguente valore della gestione annua di circa 500.000,00 euro (aggirandosi il compenso all’incirca sul 10%) e della gestione complessiva di circa 2.500.000,00 euro.
5.2. L’ulteriore aspetto di incoerenza, evidenziato dal TAR e contestato dall’appellante, è irrilevante, con inammissibilità della relativa doglianza, essendo sufficiente per l’illegittimità della disciplina di gara quanto sopra precisato.
6. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto con integrazione della motivazione della sentenza del TAR.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24.10.2006.
Agostino Elefante Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 febbraio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/2/2007 n.647 proviene da Giustamm.

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 15/2/2007 n.235

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 Feb 2007 23:00:00 +0000

T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 15/2/2007 n.235

sulla applicabilità dell’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241

Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241 – Introduzione di nuovi elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale – Conseguenze

Deve escludersi la sussistenza della prova di cui all’art. 21-octies, 2° co., secondo alinea, l. 241/90, nel caso in cui la difesa dell’amministrazione sia basata su elementi ulteriori rispetto a quelli emersi in istruttoria che, di fatto, impongono al giudice di compiere delle valutazioni di merito (pena un ancor più marcato squilibrio della posizione del cittadino nei confronti dell’amministrazione).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1751 del 1998, proposto da:
Beneducci Fausto e Autolitano Fortunata, entrambi rappresentati e difesi dall’avv. Daniele Granara, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Porta D’Archi, 10/27-28;

contro

– Regione Liguria, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Baroli e Carlo A. Pedemonte, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura regionale in Genova, alla via Fieschi 1
– Comune di Carasco, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento 22.7.1998, di reiezione della domanda di contributo per un intervento di edilizia convenzionata, nonché di revoca del precedente decreto di designazione quale soggetto attuatore.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Liguria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 01/02/2007 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 12.11.1998 e tempestivamente depositato i signori Beneducci Fausto e Autolitano Fortunata impugnano il provvedimento dirigenziale 22.7.1998 prot. 88870/3751, con il quale la Regione Liguria ha revocato la concessione di un contributo per la realizzazione di un intervento di recupero del patrimonio edilizio esistente ai sensi delle leggi 5.8.1978, n. 457 e 17.2.1992, n. 179 (contributo concesso in via provvisoria con precedente decreto 27.11.1997 n. 1126, doc. 4 delle produzioni 21.11.1998 di parte ricorrente).
Il provvedimento impugnato è motivato con la circostanza che, a seguito di accertamenti disposti attraverso il comune di Carasco, è emerso che, al momento della presentazione della domanda di contributo, i ricorrenti non avevano la piena titolarità del diritto di proprietà sul fabbricato rurale (foglio 9 mappale n. 380) oggetto dell’intervento, avendone acquistato una porzione (rectius, una quota, pari a 6/24) mediante atto notarile stipulato successivamente alla presentazione della domanda: essi, pertanto non erano in possesso dei requisiti previsti dal bando regionale.
A sostegno del gravame i ricorrenti, coniugi in regime di comunione legale dei beni, deducono tre motivi di ricorso, rubricati come segue: 1) Violazione dell’art. 18 della legge 5.8.1978, n. 357 e dell’art. 7 della legge 17.2.1992, n. 179, in relazione alla violazione dei punti A e A.1 del bando regionale approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 673 del 20.03.1996. Eccesso di potere per difetto del presupposto. 2) Violazione dell’art. 18 della legge 5.8.1978, n. 357 e dell’art. 7 della legge 17.2.1992, n. 179, in relazione alla violazione dei punti A e A.1 del bando regionale approvato con deliberazione della Giunta regionale n. 673 del 20.03.1996. Eccesso di potere per travisamento e contraddittorietà manifesta. 3) Violazione degli artt. 7, 8, 9 e 10 della legge 7.8.1990, n. 241.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale, controdeducendo nel merito ed instando per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 517/1998, emessa nella camera di consiglio del 3.12.1998, la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza dell’1.2.2007 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Riveste priorità logica il terzo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento di revoca del contributo già concesso in via provvisoria.
Il motivo è fondato.
Per costante e concorde giurisprudenza, infatti, “la preventiva comunicazione di avvio del procedimento prevista dall’art. 7. l. n. 241 del 1990 rappresenta un principio generale dell’agere amministrativo, soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti provvedimenti favorevoli” (T.A.R. Campania-Napoli, III, 9.5.2006, n. 4026; nello stesso senso Cons. di St., VI, 27.2.2006, n. 821; id., 31.1.2006, n. 332).
D’altra parte, non può trovare applicazione l’art. 21-octies comma 2 secondo periodo della legge n. 241/1990 (“il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”) – oggetto di specifica eccezione da parte della Regione Liguria – perché l’amministrazione non ha fornito la prova che il contenuto del provvedimento medesimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Secondo la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. di St., VI, 17.10.2006, n. 6194), infatti, “deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non sono facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla p.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, con l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione)”.
In particolare l’amministrazione – non avendo consentito ai ricorrenti di controdedurre e di presentare osservazioni – non ha adeguatamente valutato la circostanza che i ricorrenti hanno acquistato successivamente non già la proprietà esclusiva di una porzione fisica del fabbricato (come erroneamente ritenuto nel provvedimento impugnato), bensì una quota ideale (6/24) della proprietà del rustico in questione, di cui peraltro erano già proprietari per 3/4.
In un tale contesto, i richiedenti apparivano, fin dal momento di presentazione della domanda di contributo, condomini titolari di una quota che li abilitava senz’altro al compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione (ex art. 1108 comma 2 c.c.), ivi incluse la facoltà procedere al recupero ex art. 31 L. 5.8.1978, n. 457 dell’alloggio e la legittimazione a richiedere il rilascio del relativo titolo edilizio, in assenza di contestazioni da parte degli altri condomini (cfr. Cons. di St., V, 24.9.2003, n. 5445).
Alla luce del tenore letterale del bando di concorso (cfr. doc. 3 delle produzioni 21.11.1998 di parte ricorrente), che, sotto la rubrica “requisiti e documentazione”, non menziona la piena proprietà dell’immobile, precisando soltanto che “per accedere all’ammissibilità a finanziamento gli interventi di recupero di cui sopra devono essere dotati di concessione edilizia o di titolo equivalente o alternativo”, non può dunque dirsi provato che il contenuto del provvedimento medesimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 01/02/2007 con l’intervento dei signori:

Enzo Di Sciascio, Presidente
Luca Morbelli, Primo Referendario
Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/02/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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