Pres. Leo, Est. De Carlo
Alpha Trading S.p.A. (Avv.ti R. Invernizzi ed E.Rossi) c/
Regione Lombardia (Avv. V. Fidani)

Ambiente e territorio – Impianti di riscaldamento ad uso civile – Olio combustibile – Utilizzo – Regione – Divieto – Commissione europea – Comunicazione – Necessità – Sussiste – Ragioni

La D.G.R. con cui una Regione (nella specie la Regione Lombardia) vieta l’utilizzo dell’olio combustibile con riguardo a determinati impianti di riscaldamento ad uso civile necessita della previa comunicazione alla Commissione europea; infatti, ai sensi della direttiva 98/34/CE (rubricata “procedura di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche”) i provvedimenti volti ad infrangere il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato – attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti – necessitano del previo esame da parte della Commissione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2719 del 2006, proposto da:

Alpha Trading Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Invernizzi, Emanuele Rossi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Monti 41;

contro

Regione Lombardia, rappresentata e difesa dall’avv. Viviana Fidani, con domicilio eletto presso Avv. Regionale in Milano, via F. Filzi, 22; Agenzia Regionale Protezione Ambiente Lombardia – Arpa;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione della Giunta Regionale nr. VII/2839 del 27.6.06 e degli atti presupposti ivi inclusi la D.G.R. nr. VII/17533 ddel 17.5.04 e la relazione ARPA ad essa annessa, la D.G.R. nr. 6501 del 19.10.01, la D.G.R. nr. 11485 del 6.12.02, il Piano regionale di sviluppo della VIII Legislatura la D.G.R. nr. VII/580 del 5.8.05 e il documento recante misure strutturali per la qualità dell’aria in Regione Lombardia ad essa annesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso notificato in data 24.10.06 e depositato in data 20.11.06 la società ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe perché ritenuti gravemente lesivi della sua possibilità di commercializzare gli oli combustibili a basso tenore di zolfo.

A tal scopo faceva presente che la delibera impugnata in via principale, ricollegandosi a precedenti provvedimenti di analogo tenore assunti in passato, allargava a tutto il territorio regionale il divieto di utilizzazione degli oli combustibili per gli impianti di potenza fino a 10 MW motivato dall’entità dell’inquinamento atmosferico.

La società ricorrente commercializza un nuovo prodotto rientrante nella categoria colpita dalla delibera regionale ma caratterizzato da un bassissimo tenore di zolfo ( 0,3% ) che avrebbe un impatto ambientale modesto e comunque non maggiore di altri combustibili per cui non è prevista alcuna limitazione. Infatti era stato annoverato tra i combustibili consentiti in una serie di D.P.C.M. che recepivano direttive europee e disciplinavano le caratteristiche merceologiche rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico.

Il ricorso presenta quindici motivi di doglianza relativi sia all’impostazione generale dell’atto che a singoli profili della motivazione.

Il primo motivo denuncia la violazione della legge 28790 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e lo sviamento di potere.

La delibera impugnata comporta una restrizione della concorrenza che contrasta con le finalità generali della L. 28790 poiché estromettono un prodotto dal mercato degli oli combustibili e quindi degli imprenditori che lo commercializzano a tutto vantaggio di coloro che operano sul mercato dei combustibili a uso civile.

Lo stesso risultato si otterrebbe attenendosi alle norme ambientali che liberalizzano l’uso di tutti i combustibili ammessi ed esigendo che gli impianti di combustione rispettino i limiti fissati per legge.

Il secondo motivo attiene alla violazione della direttiva 98/34/CE e del Trattato U.E ed alla violazione dei principi informatori della direttiva 99/32/CE.

Dal momento che provvedimenti che incidono sulla libera concorrenza possono essere giustificati dalla tutela di beni diversi ma parimenti importanti come nel nostro caso quelli ambientali, il legislatore comunitario ha previsto che misure di tal natura definite regole tecniche vadano comunicate immediatamente alla Commissione.

Per regola tecnica si intende anche disposizioni amministrative che vietino in tutto o in parte la commercializzazione di un certo prodotto.

Tale comunicazione nel caso di specie come per la precedente delibera del 2004 è mancata.

La stessa direttiva 99/32/CE volta a ridurre la presenza di zolfo nei combustibili liquidi nel limite massimo del 1% afferma che l’obiettivo di ridurre le emissioni di anidride solforosa non può essere raggiunta dai singoli Stati con azione non concertata.

Il terzo motivo lamenta l’incompetenza per la violazione degli artt. 1,comma 4, L. 5997 e 83 D.lgs. 11298 poiché apparteneva allo Stato la facoltà determinare le caratteristiche merceologiche aventi rilievo ai fini dell’inquinamento atmosferico e la fissazione dei limiti del tenore di sostanza inquinanti in essi presenti secondo le norme sopra indicate.

Il quarto motivo censura la violazione delle direttive 96/62/CE, 99/30/CE della L. 12898 del D.lgs. 35199, del D.M. 2.4.02 nr. 60 e del D.M. 1.10.02 nr. 261.

La legislazione comunitaria rende compatibile la tutela della concorrenza con la tutela ambientale attraverso una pianificazione per obiettivi che lascia liberi gli Stati di fissare le modalità per raggiungerli, ciò significa in particolare fissare limiti per le emissioni in atmosfera lasciando liberi i titolari di impianti di impiegare i materiali e le tecnologie preferite.

In caso di superamento dei limiti la direttiva 96/62/CE prevede la sospensione dell’attività che ha prodotto detto superamento, ma non un blocco permanente o il divieto di utilizzare determinati prodotti o sostanze.

Le norme nazionali sopraindicate recepiscono tali direttive e non impongono un divieto generalizzato quale quello contenuto nella deliberazione impugnata.

Il quinto motivo rileva la violazione della procedura prevista dal D.lgs. 35199, le direttive da cui ha preso origine e i decreti ministeriali attuativi del 2002 nr. 60 e 201 poiché il procedimento per approvare le direttive impugnate non è conforme a quanto indicato in tali atti normativi.

Il sesto motivo denuncia l’eccesso di potere per carenza di istruttoria di motivazione, irragionevolezza manifesta poiché la nuova ordinanza pur avendo esteso l’ambito territoriale della sua applicazione mutua l’apparato motivazionale e istruttorio dalla precedente ordinanza del 2004.

Spesso vengono richiamate le motivazioni in quanto pertinenti della delibera del 2004 senza precisare ed enucleare quali esse siano.

Il settimo motivo contesta la violazione di legge ed il travisamento dei presupposti di diritto poiché la Regione fonda la legittimità del suo operato sul disposto dell’art. 11 del D.P.C.M. 8.3.02 ormai abrogato dal D.lgs. 152/06 ma dimentica che tale atto fu sospeso dal Consiglio di Stato ed anche laddove la sospensione si fosse limitata all’art. 8 come sostiene la Regione essa operebbe anche nei confronti dell’art. 11 che è norma procedurale rispetto a quella sostanziale contenuta nel citato art. 8.

Peraltro la fissazione dei limiti nell’utilizzazione di alcuni combustibili è prevista all’interno dei piani e programmi regolati dagli artt. 8 e 9 D. lgs. 35199 che si limitano a fissare soglie di qualità delle emissioni.

L’ottavo motivo denuncia la violazione del nuovo testo unico sull’ambiente laddove la delibera afferma che tale testo conferma in via transitoria l’attuale assetto normativo che ha supportato l’adozione della delibera regionale.

A prescindere dalla verifica di tale affermazione resta il fatto che la delibera è stata assunta nella vigenza del nuovo testo unico e non può richiamarsi alla disciplina transitoria.

Oltretutto il D.lgs. 1526 consente l’uso di olio combustibile con tenore di zolfo fino al 1% in impianti di potenza maggiore di 3 MW.

Il nono motivo segnala l’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e carenza di motivazione laddove fa riferimento per supportare la bontà della scelta effettuata ad un progetto in corso che quindi non ha ancora prodotto risultati controllabili.

Il decimo motivo censura la previsione di norme sanzionatorie affidando ai Comuni e alle Province il controllo del rispetto della delibera poiché secondo la Corte di Giustizia Europea vanno disapplicate le norme interne che sanzionano il mancato rispetto di norme limitative della produzione assunte in violazione della direttiva 98/34/CE.

L’undicesimo motivo lamenta la carenza di istruttoria poiché, diversamente da uno studio ministeriale che è stato condotto nel rispetto dei presupposti di attendibilità scientifica, non ha effettuato verifiche sul campo dei dati offerti dalla letteratura scientifica esistente, non ha esaminato il prodotto commerciato dalla società ricorrente che ha caratteristiche tutte diverse dagli altri oli combustibili di vecchia generazione.

Il dodicesimo e tredicesimo motivo denunciano la violazione del principio di proporzionalità e l’eccesso di potere per irragionevolezza manifesta poiché a causa dell’errata valutazione dei dati di fatto si opera un estrema riduzione della commerciabilità di un tipo di combustibile a favore di altri non meno inquinanti senza quindi cogliere un beneficio ma con grave pregiudizio per la ricorrente.

Il quattordicesimo motivo denuncia l’eccesso di potere per illogicità manifesta poiché il carente studio regionale afferma di aver valutato anche l’olio combustibile 0,3% mentre ciò non è vero poiché la letteratura scientifica utilizzata si rifà ad un periodo in cui l’O.C. 0,3% non era in vendita.

Nell’ultimo motivo si vuole precisare che il nuovo testo unico sull’ambiente consente l’utilizzazione dell’O.C. 0,3% sia negli impianti termici con potenza da 0,3 a 3 KW sia per quelli oltre i 3 KW per i quali è ammesso combustibile con una percentuale di zolfo fino al 1%.

Si costituiva la Regione Lombardia chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo l’inammissibilità parziale del ricorso laddove impugnava la deliberazione nr. 17533 del 17.5.04 già oggetto di pronuncia da parte di questo Tribunale con la sentenza 21646 pubblicata nelle more tra la presentazione del ricorso e la discussione dell’istanza cautelare.

Alla camera di consiglio del 13.12.06 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’atto sulla base delle considerazioni che nel frattempo erano state svolte nella sentenza 21646 di questo Tribunale che aveva respinto il ricorso presentato dalla società contro la delibera del 2004.

Va innanzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Lombardia che deve essere respinta poiché la società ricorrente non ha inteso impugnare nuovamente la delibera del 2004, ma soltanto contestarne alcune parti laddove erano state acriticamente riprese dalla deliberazione impugnata.

Per affrontare il punto nodale della questione sottoposta all’esame del collegio bisogna partire dalla precedente pronuncia di questo Tribunale posta a fondamento dell’ordinanza cautelare per verificarne la condivisibilità o meno dell’impianto motivazionale dal momento che le più importanti censure presenti in questo ricorso erano già state affrontate in quella sede.

Il primo motivo affrontato in quella sede era equivalente agli attuali terzo e settimo motivo ed il Collegio ritiene che la motivazione a suo tempo espressa possa essere condivisa poiché la sospensione operata dal Consiglio di Stato dell’efficacia dell’art. 8 del D.P.C.M. 8.3.02 non poteva essere estesa anche all’art. 11 poiché esso riguardava la possibilità per le Regione di istituire nuovi limiti per il raggiungimento degli obiettivi in materia di qualità dell’aria ed inoltre il riferimento all’art. 83 del D.lgs. 11298 è improprio per la Regione “non ha inteso determinare le caratteristiche merceologiche dei combustibili ai fini dell’inquinamento, né ha stabilito limiti al tenore delle sostanze inquinanti presenti negli stessi, ma ha limitato a determinati impianti, nelle zone soggette a forte inquinamento atmosferico, l’uso di specifici combustibili le cui caratteristiche merceologiche e di composizione restano inalterate. “ ( vedasi sentenza 21646 punto 2.1).

Resta però il fatto che al momento dell’emanazione della delibera impugnata in questa sede l’art. 11 citato era stato abrogato dal nuovo T.U. 1526 e sugli effetti di tale abrogazione si dirà più avanti.

Il punto essenziale della motivazione è quello che ha affrontato il secondo motivo del ricorso avverso la deliberazione del 2004 e cioè l’applicabilità o meno al caso di specie della disciplina di cui alla direttiva 98/34/CE.

L’interpretazione fornita nella sentenza rispetto al campo di applicazione della direttiva non può essere condivisa.

La nozione di regola tecnica accolta dalla decisione sopra rammentata escluderebbe il contenuto della deliberazione impugnata dal suo campo di applicazione “poiché la delibera oggetto di ricorso non riguarda “le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità”: la Regione intimata ha invece deliberato di limitare l’uso di un prodotto, conforme alle specifiche tecniche che lo riguardano, a fini di tutela della salute pubblica.”.

La sentenza non ha tenuto conto del fatto che l’art. 1 nr. 9 della direttiva in esame ha definito regola tecnica ogni “ specificazione tecnica o altro requisito, comprese le relative disposizioni amministrative, la cui osservanza sia obbligatoria de jure e de facto per la commercializzazione o l’utilizzazione in uno Stato membro o in una parte rilevante di esso, nonché le disposizioni legislative regolamentari ed amministrative degli Stati membri ad esclusione di quelle menzionate nell’art. 10, intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l’utilizzazione di un prodotto”.

La ratio della direttiva è evidente: si vuole evitare che attraverso provvedimenti adottati per le finalità più disparate si infranga il principio della tutela della concorrenza con misure che in qualche modo alterano il funzionamento del mercato attraverso limitazioni o divieti di produzione o di commercializzazione di determinati prodotti.

Per verificare la necessità di tali provvedimenti, che attraverso regole tecniche o limitazioni amministrative generano un effetto discorsivo della concorrenza, è prevista la loro previa comunicazione alla Commissione che è posta a presidio dei principi espressi nel Trattato U.E. ( in questo caso in particolare l’art. 10 ) per controllarne la reale indispensabilità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito.

Orbene la misura adottata dalla regione Lombardia rientra pienamente nel campo di applicazione dell’art. 1 nr. 9 della direttiva 98/34/CE poiché vieta l’utilizzazione per larga parte degli impianti di riscaldamento ad uso civile dell’olio combustibile e quindi limita in maniera notevole la commerciabilità del prodotto ( si veda in proposito la sentenza della Corte di Giustizia europea del 8.9.05 in causa C-303/04 Lidl Italia s.r.l. / Comune di Strabella che ha deciso un caso analogo).

La delibera doveva, pertanto, essere sottoposta al previo esame della Commissione europea ed è questo motivo sufficiente per annullare la delibera medesima.

Pur ritenendo assorbiti gli altri motivi di doglianza, appare utili ai fini di fornire indicazioni alla regione circa la eventuale riedizione della misura, esaminare il motivo relativo alla compatibilità della misura con l’attuale assetto normativo fissato dal T.U. 1526.

L’attuale disciplina prevede all’art. 293, comma 1,: “. Negli impianti disciplinati dal titolo I e dal titolo II della parte quinta, inclusi gli impianti termici civili di potenza termica inferiore al valore di soglia, possono essere utilizzati esclusivamente i combustibili previsti per tali categorie di impianti dall’Allegato X alla parte quinta, alle condizioni ivi previste. Agli impianti di cui alla parte I, paragrafo 4, lettere e) ed f), dell’Allegato IV alla parte quinta si applicano le prescrizioni del successivo Allegato X relative agli impianti disciplinati dal titolo II. Ai combustibili per uso marittimo si applicano le disposizioni dell’articolo 295.”

L’allegato X parte I sezione 1 par 1 prevede alla lettera h) “olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo non superiore all’1% in massa e rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9 e 10, fatto salvo quanto previsto nella sezione 3”.

Il paragrafo 7 della stessa sezione recita: “In deroga ai paragrafi 1, 5 e 6, negli impianti aventi potenza termica nominale complessiva non superiore a 3 MW, è vietato l’uso dei seguenti combustibili: .. omissis…. h) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio con contenuto di zolfo superiore allo 0,3% in massa e loro emulsioni;

L’allegato X parte I sezione 2 recita: “1. Negli impianti disciplinati dal titolo II è consentito l’uso dei seguenti combustibili:… omissis… l) olio combustibile ed altri distillati pesanti di petrolio rispondenti alle caratteristiche indicate nella parte II, sezione 1, paragrafo 1, colonne 1, 3, 5 e 9; ( e cioè con tenuto di zolfo non superiore a 0,3%).

Come si può vedere per nessun tipo di utilizzo è vietato l’uso di oli combustibili aventi percentuale di zolfo non superiori al 0,3% ed appare dubbio che in tale materia le regioni possano assumere provvedimenti ulteriormente restrittivi poichè le norme tuttora in vigore del D.lgs. 35199 prevedono l’adozione di piani per ridurre l’inquinamento nelle zone che superano certe concentrazioni di agenti inquinanti peraltro sempre di concerto con il Governo nazionale ed informando la Commissione europea ( vedasi il combinato disposto degli artt. 4,8 e 9 ), mentre non sembrano autorizzare misure ulteriormente restrittive circa la commercializzazione dei combustibili.

Peraltro appare rispondere ad un principio di ragionevolezza e proporzionalità che eventuale restrizioni possano essere assunte solo all’esito di studi sul tipo di emissioni causate dai singoli combustibili autorizzati che permettano di individuare il loro contributo all’inquinamento e di conseguenza il beneficio che potrebbe trarsi dal divieto del loro utilizzo.

Le spese possono essere compensate in considerazione del mutato orientamento giurisprudenziale del Tribunale

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso epigrafato, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Laura Marzano, Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – – 15/12/2009 n.5338 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Salvatore Gatto Costantino – Estensore.
Bellagamba e altro (avv.ti G. Colaciurcio e P. Iandolo) c.
Comune di Rosarno (avv.ti M.G. Cimato, R.M. Greco e G.D. Megna), Nasso (avv.ti N. Misasi e G. Suriano).

sull’obbligo di comunicare le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica e sulla necessità di un riscontro in contraddittorio dell’irregolarità contributiva quale impedimento alla stipula del contratto

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Aggiudicazione finale – Eventuali cause ostative – Comunicazione – Obbligo della Stazione appaltante – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Stipula del contratto di appalto – Impedimento – Irregolarità contributiva – Riscontro in contraddittorio – Necessità.

3. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento già impugnato – Motivazione postuma – Lesività.

1. In tema di affidamento di un appalto pubblico, sussiste un preciso obbligo da parte della Stazione appaltante, secondo buona fede e nel rispetto dei precetti di trasparenza, efficacia, efficienza e, soprattutto, imparzialità, di comunicare utilmente le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica, procedendo alla loro valutazione (se comportanti valutazioni discrezionali) o al loro riscontro (se determinanti cause automatiche e vincolanti di esclusione) in contraddittorio.

2. A norma dell’art. 38 comma 1, d.lg. 12 aprile 2006 n.163 (che è anche richiamato dal citato art. 46), l’irregolarità contributiva che può determinare impedimento alla stipula del contratto di appalto e, contestualmente, giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, deve essere riscontrata in contraddittorio con la parte interessata.

3. Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n.241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 318 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pier Giorgio Bellagamba, G Carnuccio, P Costarella, Arch Galletta, Ing Luppino, C Pugliese, A W Scerbo, Dott Battaglia, T Pelle, M Siclari, F Staffini, F M Araniti, M Figliuzzi, A D’Angelo, M E Leale, M Siclari, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Colacurcio, Paola Iandolo, con domicilio eletto presso M Siclari Arch. in Reggio Calabria, via del Gelsomino, 45/B;

Comune di Rosarno Ente Capofila dell’Associazione di Comuni, rappresentato e difeso dagli avv. M. Giulia Cimato, Rita Maria Greco, Giosuè Domenico Megna, con domicilio eletto presso Emanuela Zagari Avv. in Reggio Calabria, via Argine Destro Calopinace N. 20;

Arch Fulvio Nasso Capo Gruppo Mandatario dell’Associazione di Professionisti, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Minasi, Giovanna Suriano, con domicilio eletto presso Maurizio Tripepi Avv. in Reggio Calabria., via S. Francesco Da Paola, 94;

del provvedimento del 24.3.2009, ricevuto il 27.3.2009 con il quale il Comune di Rosarno, nella qualità di ente capofila, comunicava al ricorrente l’esclusione per irregolarità contributiva di uno dei suoi componenti;

della determinazione n. 129 del 20.3.2009 con la quale l’appalto veniva aggiudicato in favore dell’Associazione dei Professionisti con capogruppo l’Arc. Fulvio Nasso;

della nota prot. n. 5815 del 7.4.1008;

nonchè, con motivi aggiunti, del provvedimento prot n. 10085 del 25/05/2009 pervenuto in data 28 maggio 2009 con il quale il Comune di Rosarno per la prima volta comunicava l’irregolarità contributiva riscontrata a a carico del Dott D’Angelo Antonio Componente del raggruppamento ATP Prof Bellagamba nonché di ogni altro atto ulteriore, presupposto e conseguente…

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rosarno Ente Capofila dell’Associazione di Comuni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Arch Fulvio Nasso Capo Gruppo Mandatario dell’Associazione di Professionisti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Ricorre il raggruppamento di professionisti meglio elencati in epigrafe, con capogruppo il prof. Bellagamba, per avversare le determinazioni del Comune di Rosarno, ente capofila dell’Associazione dei Comuni meglio indicati in atti, con le quali detto raggruppamento è stato escluso dalla selezione per l’affidamento dell’incarico di redazione del PSC dei Comuni associati, per irregolarità contributiva.

Nella specie, il Comune, dopo aver individuato il raggruppamento odierno ricorrente come aggiudicatario provvisorio dell’affidamento del servizio professionale, ha disposto la revoca dell’affidamento ed il contestuale richiamo del secondo raggruppamento in graduatoria, in quanto sarebbe stata accertata a carico del prof. Walter Scerbo, componente del R.T. aggiudicatario, una irregolarità contributiva nei confronti della INARCASSA.

Avverso i provvedimenti impugnati, parte ricorrente deduce articolate censure in fatto ed in diritto e precisamente: illegittima esclusione dalla procedura di gara per mancata violazione dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 e dell’art. 90, comma 8, del DPR 554/1999; illegittima revoca dell’aggiudicazione per assenza di violazione di legge e mancanza di contraddittorio con il soggetto aggiudicatario (I censura); assenza di motivazione del provvedimento di esclusione e violazione dell’art. 79 del Dlgs 163/2006 (II censura); violazione delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo e dell’art. 12 del Dlgs 163/2006 (III censura); violazione della par condicio tra i ricorrenti, assenza di regolarità contributiva di alcuni componenti del raggruppamento dichiarato aggiudicatario, conseguente violazione dell’art. 48, comma 2, e dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 (IV censura); nullità derivata del contratto di appalto per mancanza della forma ad substantiam dell’atto costitutivo dello RTP aggiudicatario, violazione dell’art. 37 del dlgs 163/2006 (V censura).

Con separato capo di domanda si chiede il risarcimento del danno.

Si sono costituiti il Comune di Rosarno ed i professionisti controinteressati,facenti parte del raggruppamento con a capo l’Arch. Fulvio Nasso, che, con separati atti di controricorso, chiedono la reiezione del gravame per inammissibilità ed infondatezza.

Con ulteriore gravame, introdotto con motivi aggiunti al ricorso, parte ricorrente si duole di ulteriori motivi di esclusione appresi nelle more del processo, e, segnatamente, della circostanza, oggetto della nota comunale nr. 10085 del 25.5.2009, che il dott. D’Angelo Antonio, anch’egli componente del RTP ricorrente, sarebbe risultato in posizione di irregolarità contributiva.

Avverso tale ultima nota, il RTP ricorrente con motivi aggiunti, deduce ulteriori profili di illegittimità dell’esclusione, sostanzialmente riproducenti le medesime censure già introdotte con il ricorso.

Il Comune di Rosarno ed i controinteressati, con separate ed ulteriori memorie, si oppongono all’accoglimento dei motivi aggiunti, di cui chiedono la reiezione per inammissibilità ed infondatezza.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2009 è stata fissata la trattazione nel merito della causa, con rinvio delle parti alla udienza pubblica del 4 dicembre 2009, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 bis della l. 1034/71 (ord. nr. 279/09).

Alla pubblica udienza del 4 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno gravame, articolato tra ricorso e motivi aggiunti, parte ricorrente si duole della illegittimità della mancata aggiudicazione in proprio favore dell’affidamento dei servizi di progettazione inerenti la redazione degli strumenti urbanistici comunali dei Comuni associati, determinata dall’asserita irregolarità contributiva di alcuni dei suoi componenti.

Per ragioni di ordine espositivo si prenderanno dapprima in esame le censure proposte con il ricorso introduttivo ed, a seguire, quelle proposte con i motivi aggiunti.

I) In relazione al ricorso introduttivo vanno dapprima esaminate le eccezioni di inammissibilità ed improponibilità del gravame variamente opposte dai controinteressati.

Secondo questi ultimi, alla trattazione del ricorso i ricorrenti non avrebbero interesse in quanto il loro capogruppo, prof. Ing. Bellagamba, professore ordinario a tempo pieno, sarebbe incompatibile all’espletamento dell’incarico, ai sensi dell’art. 11 del DPR 382/1980.

L’eccezione va disattesa: a tacere del fatto che l’art. 11 del DPR 382/1980 consente ai docenti universitari a tempo pieno le “attività, comunque svolte, per conto di amministrazioni dello Stato, enti pubblici e organismi a prevalente partecipazione statale purché prestate in quanto esperti nel proprio campo disciplinare e compatibilmente con l’assolvimento dei propri compiti istituzionali”, in ogni caso la difesa dei ricorrenti ha dimostrato, allegando la necessaria documentazione, che il Prof. Bellagamba è stato autorizzato dalla propria Università, secondo l’apposito regolamento, pure prodotto in atti (nota dell’Università di Camerino del 27/01/2009 prot. 1009 e Regolamento della medesima Università emanato con DR 663 del 27 settembre 2000) all’incarico oggetto della procedura di evidenza pubblica.

L’intervenuta autorizzazione da parte della Università del docente, inoppugnata da parte dei controinteressati, rimuove ogni dubbio circa la compatibilità tra l’accettazione dell’incarico professionale ed il regime di cui al menzionato art. 11 (il quale, peraltro opera sul piano disciplinare e dei rapporti tra i docenti a tempo pieno e la rispettiva Università, e non costituisce un requisito di validità del negozio relativo al conferimento di incarico professionale).

Ulteriori eccezioni preliminari inerenti il ricorso per motivi aggiunti saranno esaminate successivamente.

II) Passando all’esame del merito del ricorso, si può confermare quanto sinteticamente ritenuto nella motivazione dell’ordinanza cautelare nr. 279/09.

Infatti, così come sarà articolatamente meglio indicato oltre, il procedimento posto in essere dalla Stazione appaltante è stato carente quanto al requisito del rispetto delle garanzie di partecipazione e tempestiva informazione delle parti ricorrenti ed, inoltre, le violazioni contributive o tributarie che sono state riscontrate dal Comune di Rosarno, rispettivamente non sussistono o non possiedono, allo stato, i requisiti per essere ritenute ostative all’aggiudicazione del servizio in favore del RTP ricorrente.

Va premesso che l’aggiudicazione provvisoria costituisce, di regola, solamente una fase preliminare dell’unitario procedimento di aggiudicazione tanto che la giurisprudenza è pacifica nel non richiedere l’osservanza dell’adempimento inerente l’avviso di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/90 al momento in cui si apre la successiva fase della verifica del possesso dei requisiti preordinata all’aggiudicazione definitiva (ex multis, da ultimo, TAR Sardegna, I, 12 agosto 2009, nr. 1443): ciò in quanto, le imprese o i raggruppamenti concorrenti e, tra queste, segnatamente l’aggiudicataria provvisoria, sono già coinvolte a pieno titolo nel procedimento in corso che, dunque, deve farne salve le esigenze e le garanzie partecipative (cfr. TAR Lazio, Roma, II, 14 novembre 2008, nr. 10237).

Ne consegue che sussiste un preciso obbligo da parte della Stazione appaltante, secondo buona fede e nel rispetto dei precetti di trasparenza, efficacia, efficienza e, soprattutto, imparzialità, di comunicare utilmente le eventuali cause ostative all’aggiudicazione finale che emergono in fase di verifica, procedendo alla loro valutazione (se comportanti valutazioni discrezionali) o al loro riscontro (se determinanti cause automatiche e vincolanti di esclusione) in contraddittorio.

La necessità del contraddittorio in questa fase è confermata dall’art. 46 del Dlgs 163/06 a mente del quale le Amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, le imprese partecipanti a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate; tale disposizione, per la sua portata generale e per la sua dichiarata connessione con l’art. 38, rilevante ai fini della fattispecie, va ritenuta applicabile anche alla fase procedimentale costituita dal riscontro dei requisiti ai fini della aggiudicazione definitiva.

Inoltre, è principio generale di derivazione comunitaria nei procedimenti inerenti pubblici appalti, quello secondo il quale va garantita ad ogni partecipante, la piena, tempestiva e completa informazione su ogni decisione della Stazione appaltante in ordine al procedimento stesso (art. 79 Dlgs 163/06 che fornisce applicazione all’art. 41 par. 1 della Direttiva 2004/18/CE ed all’art. 49, par. 1 della direttiva 2004/17/CE, e TAR Sicilia, I, 27 novembre 2008, nr. 2257), informazione che, dunque, non può che essere relativa anche alle determinazioni infraprocedimentali e, in questo caso, essere finalizzata al contraddittorio ed al giusto procedimento con la parte che vi ha interesse.

A tale proposito, nello specifico caso all’esame del Collegio, va ritenuto che, a norma dell’art. 38, comma 1, del Dlgs 163/2006 (che è anche richiamato dal citato art. 46), l’irregolarità contributiva che può determinare impedimento alla stipula del contratto di appalto e, contestualmente, giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, deve essere riscontrata in contraddittorio con la parte interessata.

Più precisamente, lo specifico riscontro della Stazione appaltante va riferito al requisito che l’art. 38, comma 1 lett. “i” richiede per la rilevanza della irregolarità contributiva, e cioè che quest’ultima sia “grave” e che sia stata “definitivamente accertata” (il che vuol dire, apprezzata nel suo ammontare ed oggetto di una sentenza passata in giudicato o di un accertamento notificato alla parte interessata e che quest’ultima non sia in termini per contestare: v. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 22 ottobre 2008 , n. 537; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 23 settembre 2008 , n. 231; Consiglio di Stato, VI, 716/08 citata da parte ricorrente).

Ciò premesso in diritto, si osserva, in fatto, che le comunicazioni intercorse da parte dell’INARCASSA verso il Comune di Rosarno, inerenti la posizione contributiva dell’Arch. Scerbo, risultano essere: una prima comunicazione di irregolarità contributiva (datata 5.2.2009); una seconda comunicazione, su richiesta del Comune, con la quale si precisa che la irregolarità contributiva era da intendersi riferita alla data della richiesta del Comune (3.3.2009); una terza nota (19 marzo 2009), con la quale si precisava che l’Arch. Scerbo era da intendersi non in regola alla data del 3-4/09/2008. A fronte di tali comunicazioni, la difesa del RTP ricorrente ha documentato che, con nota del 6 marzo 2009, l’Arch. Scerbo comunicava all’INARCASSA che nel periodo compreso tra il 1 gennaio 2004 alla data della nota, il professionista aveva intrattenuto esclusivamente rapporti di collaborazione coordinata e continuativa con enti o soggetti pubblici, con esclusione di qualsiasi attività libero professionale assoggettabile all’emissione di fatture con relativa voce “CPA”. Ne conseguiva, da parte dell’INARCASSA, l’attestazione del 9 aprile 2009, inerente la regolarità contributiva dell’interessato, a far data dal 16 aprile 2004 e senza interruzioni.

Da come si può agevolmente rilevare dalla semplice esposizione della cronologia degli accertamenti, ha errato il Comune di Rosarno nel mancare ai consueti obblighi di garanzia della partecipazione al procedimento di riscontro della regolarità contributiva dei componenti il RTP, perché si è precluso l’utile accertamento circa la circostanza che il concorrente interessato da uno degli accertamenti di irregolarità contributiva si era tempestivamente reso parte diligente nel fornire all’INARCASSA ogni chiarimento in ordine alla propria posizione.

Ai fini delle spese di lite, va evidenziato, comunque, che l’interessato non ha, a sua volta, adottato le regole elementari di prudenza nel tenere informato il Comune della sua attività di chiarimento svolte presso l’INARCASSA, visto che sapeva, o comunque poteva rappresentarsi secondo diligenza, che il Comune aveva in corso i riscontri di regolarità contributiva; altrettanto evidentemente, emerge dalle difese del Comune come la stessa INARCASSA abbia contribuito a sviare l’azione del procedimento posto che ha emanato certificazioni ed attestazioni, nello stesso periodo di tempo, incomplete o, comunque, insufficienti.

Tuttavia, è altrettanto indubbio che se il Comune avesse assolto ai propri doveri di assicurare la piena partecipazione al procedimento, quantomeno avvisando per tempo il RTP della decisione di revocare l’aggiudicazione provvisoria e procedere alla sua esclusione (attività, quest’ultima che peraltro è stata posta illegittimamente in essere dopo aver determinato l’aggiudicazione definitiva a favore del RTP odierno controinteressato e dunque con ulteriore violazione del necessario procedimento), gli interessati si sarebbero sicuramente potuti rendere parti diligenti e apportare i necessari contributi partecipativi, concorrendo a garantire l’efficacia e l’efficienza dell’azione amministrativa, salvaguardandone i risultati anche rispetto alle insufficienze di amministrazioni terze, nell’interesse pubblico, cosa che, peraltro, è proprio ciò che le norme sul procedimento amministrativo si propongono di salvaguardare.

Ne consegue, dunque, che sono fondate le censure dei primi tre motivi di ricorso, mentre parte ricorrente non ha interesse all’esame delle ulteriori censure che sono inerenti a questioni relative alla posizione del RTP in seno al procedimento amministrativo che non sono più rilevanti ai fini della decisione sulla lite.

III) Con i motivi aggiunti vengono censurati ulteriori ragioni dell’esclusione, relative alla asserita irregolarità del componente del RTP dott. D’Angelo che risulterebbe evasore totale della TARSU presso il Comune di residenza (Reggio Calabria).

Secondo la difesa del Comune, i motivi aggiunti sarebbero inammissibili in quanto la situazione del dott. D’Angelo non è stata formalizzata in un provvedimento di esclusione vero e proprio, essendo oggetto di una mera comunicazione avente valore interlocutorio.

L’eccezione va disattesa ed il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato ammissibile.

Invero, di norma, la pacifica giurisprudenza esclude la rilevanza della integrazione dei motivi del provvedimento amministrativo per il tramite delle difese in giudizio da parte dell’Amministrazione (da ultimo TAR Piemonte, Torino, II, 30 ottobre 2009, nr. 2356 e Consiglio di Stato, VI, 19 agosto 2009, nr. 4993), ed è parimenti costante nell’escludere la lesività di mere comunicazioni prive del valore di provvedimento, ossia prive del carattere dispositivo dell’interesse pubblico tutelato.

Tuttavia, nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 21 octies l. 241/90, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall’Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

Nel caso di specie, il Comune ha comunicato la sussistenza di una asserita irregolarità contributiva del dott. D’Angelo come una “ulteriore” ragione di esclusione del RTP ricorrente, irregolarità che, seppure rilevata dalla stazione appaltante in atto separato rispetto al provvedimento di esclusione, laddove accertata ed effettiva determinerebbe quantomeno la carenza di interesse dei ricorrenti alla decisione sul gravame, in quanto la successiva riedizione del potere non potrebbe comunque consentire a questi ultimi l’ottenimento del bene della vita cui aspirano (e che, infatti, viene anche dedotta in giudizio quale eccezione difensiva, proprio a tali fini).

Pertanto, correttamente parte ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la nota con la quale si evidenzia la sussistenza della irregolarità contributiva di un ulteriore componente del RTP escluso.

IV) Nel merito, il ricorso per motivi aggiunti è fondato.

Infatti, la pretesa irregolarità del componente del RTP è correlata ad una situazione di asserita evasione TARSU che non ha formato oggetto di accertamento, da parte del Comune capofila, in contraddittorio con l’interessato, e che è stata per la prima volta rappresentata solamente in pendenza di giudizio, pur essendo stata ricevuta dal predetto Comune di Rosarno il 23 marzo 2009 (prot. 5770).

A tale proposito, peraltro, l’interessato deduce di essere in regola, di non essere mai stato messo a conoscenza dell’esistenza del debito e di non avere mai ricevuto una “cartella” TARSU. Il Collegio osserva, a riscontro delle difese di parte ricorrente, che dalle comunicazioni che il Comune di Rosarno ha documentato avere scambiato con il Comune di Reggio Calabria, non emerge alcun elemento, da parte di quest’ultimo, che giustifichi il primo nel ritenere che l’asserita “evasione totale” della TARSU è stata definitivamente accertata e tale circostanza, poiché è costitutiva della fattispecie, avrebbe dovuto essere oggetto di accertamento nel procedimento amministrativo.

Inoltre, il relativo onere della prova incombe, secondo i principi generali, sul Comune che la invoca a fondamento dell’esclusione dei ricorrenti o, comunque, a fondamento dell’eccezione di carenza di interesse alla pronuncia sollevata in giudizio.

Nel richiamare quanto già accennato sopra e cioè la necessità che nell’accertamento delle irregolarità contributive eventualmente ostative alla conferma dell’aggiudicazione provvisoria ed alla conseguente stipula del contratto, si rispetti il pieno contraddittorio con l’interessato, si osserva che, sono da disattendersi le difese dei controinteressati o del Comune stesso: non rileva infatti la circostanza che alla Stazione appaltante sarebbe interdetta ogni valutazione in merito alla violazione tributaria, essendo essa vincolata alla sola dichiarazione di scienza contenuta nell’attestazione della sua esistenza acquisita agli atti, e non disponendo essa di spazi di valutazione in ordine alla gravità di tale violazione, perché, come si è ritenuto prima, la Stazione appaltante è comunque obbligata ad accertare la sussistenza del requisito della definitività dell’accertamento delle violazioni tributarie ed a tali fini deve rispettare il principio del giusto procedimento (quindi, in presenza di contestazioni, deve accertare presso l’Autorità competente, le date dell’avvenuta notifica degli accertamenti tributari e l’esistenza o meno di un contenzioso attivo).

Quest’ultimo aspetto, nella fattispecie in esame ed in riferimento al componente del RTP dott. D’Angelo è stato del tutto omesso.

Consegue a quanto sopra che i motivi aggiunti sono fondati e come tali da accogliersi, unitamente al ricorso principale, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Nella riedizione del potere che consegue all’annullamento degli atti, il Comune di Rosarno provvederà ad accertare la posizione di regolarità contributiva del componente del RTP Dott. D’Angelo nel contraddittorio tra le parti e nel rispetto di quanto statuito con la presente decisione.

Quanto esposto e ritenuto in parte motiva, relativamente al ricorso introduttivo, costituisce giusto motivo per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, ACCOGLIE il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe e, per l’effetto, ANNULLA gli atti ed i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 15/12/2009 n.1295 proviene da Giustamm.

Ascoli Calcio 1989 S.p.a. (Avv. M. Ciardullo) contro la F.I.G.C. (Avv.ti M. Gavallotti e S. La Porta)

sulla mancanza di cognizione del TNAS, in base al disposto dell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio, a conoscere della legittimità di una sanzione pecuniaria inferiore ai 50.000 euro inflitta dagli organi della giustizia endofederale

1. Diritto amministrativo dello sport – – Cognizione del TNAS a conoscere della legittimità di una sanzione pecuniaria di 10.000 euro inflitta dagli organi della giustizia endofederale – Art. 30 dello Statuto della Federcalcio – Insussistenza

2. Diritto amministrativo dello sport – TNAS – Qualificazione come organo di giustizia sportiva di terzo grado – Erroneità

1. Non sussiste la cognizione del TNAS a conoscere della legittimità di una sanzione pecuniaria inflitta dagli organi della giustizia endofederale all’Ascoli Calcio in esito alle intemperanze di alcuni tifosi nei riguardi dell’assistente arbitrale nel corso dell’incontro Ascoli – Brescia (intemperanze sanzionate con un’ammenda, a carico della società, pari a 10.000 Euro). Difatti va riconosciuta in capo al TNAS l’idoneità funzionale ad essere un vero e proprio arbitrato secondo l’ordinamento statale, con la conseguente applicabilità della relativa disciplina statutaria federale. In particolare, stante la persistente vigenza della clausola compromissoria contenuta nell’art. 30 dello Statuto della Federcalcio (ancorchè riferita all’ormai soppressa Camera di Conciliazione ed Arbitrato), in forza della quale sono sottratte alla cognizione arbitrale le decisioni “che abbiano dato luogo a sanzioni soltanto pecuniarie di importo inferiore a 50.000 Euro”, ne deriva che o le disposizioni contenute nell’art. 30 devono intendersi facenti riferimento al TNAS, e allora il limite per il ricorso all’arbitrato è quello ivi previsto (e nella specie siamo ampiamente al di sotto dei 50.000 euro), oppure il riferimento alla Camera di Conciliazione non è automaticamente applicabile per analogia al TNAS, e allora questo difetterà di qualsiasi competenza per le controversie che oppongono tesserati o società affiliate alla FIGC. In entrambi i casi vi è comunque un difetto di cognizione del TNAS.

2. Il TNAS non può essere ritenuto “organo di giustizia superfederale di 3° grado”, come dimostra l’esistenza di due distinte istituzioni, il TNAS appunto per il sistema di “arbitrato”, e l’Alta Corte di Giustizia Sportiva per il sistema della “giustizia” sportiva.

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L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo arbitrale – 15/12/2009 n.0 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. – I. Caso Est.
Levicart di Farsoni Evandro & C. S.n.c. (Avv. C. Dondi) contro Equitalia Emilia Nord S.p.A. (Avv. B. Cucchi) e l’I.N.P.S. (non costituito)

sul riparto di giurisdizione per le liti in tema di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo e sull’illegittimità del diniego opposto ad una società in contabilità semplificata per non aver esibito né il c.d. «indice di Liquidità» né il c.d. «indice Alfa»

1. Giurisdizione e competenza – Liti in tema di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo – Sono attratte alla cognizione del giudice ordinario quando riguardano prestazioni patrimoniali imposte di natura tributaria – Dilazione ex art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973 concernente la diversa classe delle prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria – La cognizione delle relative liti ricade nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo

2. Imposte e tasse – Istanza di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo – Diniego per non aver esibito né il c.d. «indice di Liquidità» né il c.d. «indice Alfa» – Società in contabilità semplificata impossibilitata a fornire tali documenti – Illegittimità

1. Le liti in tema di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo, ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973, sono sottratte alla cognizione del giudice amministrativo quando riguardano prestazioni patrimoniali imposte di natura tributaria, e ciò alla luce del disposto dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992 espressione di una scelta di ragionevolezza e semplificazione, per evitare l’illogica tripartizione di giurisdizioni settorialmente competenti a fronte di un sistema che già prevede la cognizione del giudice ordinario per le liti riguardanti gli atti dell’esecuzione forzata tributaria, mentre la procedura di dilazione del pagamento si inserisce in una fase che precede l’inizio di quella esecutiva. Ove, quindi, la dilazione ex art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973 concerna la diversa classe delle prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria, per essere le stesse necessariamente estranee alla giurisdizione tributaria – che deve ritenersi imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto –, la cognizione delle relative liti ricade nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in ragione del carattere autoritativo degli atti in tale sede posti in essere dall’agente della riscossione

2. È illegittimo il diniego alla rateizzazione delle somme iscritte a ruolo opposto a società in contabilità semplificata dall’Ente deputato per la riscossione ed incentrato sull’assenza di prova circa la reale situazione di difficoltà economica della richiedente “… Manca il prospetto dell’indice di liquidità e la relazione economico-patrimoniale redatta nei modi e nelle forme previste dalla Direttiva Equitalia DSR/NC/2008/017 del 13/05/2008 …”. Difatti tali società, per il particolare regime di cui godono, non sono in grado di esibire né l’«indice di Liquidità» né l’«indice Alfa» di talchè l’Ente avrebbe dovuto concedere diverse modalità per documentare i dati necessari alla valutazione della richiesta prima di opporre il diniego. Quanto detto risulta confermato da una successiva direttiva di Equitalia, del 6 ottobre 2008, con cui la stessa ha stabilito di consentire alle imprese in contabilità semplificata di godere di diverse e più appropriate modalità di rappresentazione dei dati necessari alla valutazione delle istanze di rateazione, prevedendo espressamente che i procedimenti in corso fossero regolati dalle nuove istruzioni, previo avviso agli interessati della facoltà di produrre la relativa documentazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 342 del 2008 proposto da

Levicart di Farsoni Evandro & C. S.n.c., in persona del rappresentante legale Evandro Farsoni, difesa e rappresentata dall’avv. Claudio Dondi ed elettivamente domiciliata in Parma, piazzale Corte d’Appello n. 3, presso lo studio dell’avv. Marcello Abbati;

Equitalia Emilia Nord S.p.A., in persona del legale rappresentante Roberto Grosso, difesa e rappresentata dall’avv. Bruno Cucchi ed elettivamente domiciliata in Parma, piazzale Santafiora n. 7, presso lo studio dell’avv. Paola Marchelli;
I.N.P.S., non costituito in giudizio;

del provvedimento in data 24 ottobre 2008, con cui Equitalia Emilia Nord S.p.A. ha negato alla ricorrente la rateazione di somme iscritte a ruolo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Equitalia Emilia Nord S.p.A.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 1° dicembre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

In data 25 luglio 2008, ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973, la società ricorrente presentava istanza di rateazione della somma complessivamente dovuta (€ 300.776,50) a seguito di varie cartelle esattoriali emesse a suo carico. Ma Equitalia Emilia Nord S.p.A. rigettava la domanda, ponendo a fondamento del diniego la “… mancata presentazione della documentazione necessaria per attestare lo stato di effettiva difficoltà economica …” (v. provvedimento in data 24 ottobre 2008).

Avverso tale atto ha proposto impugnativa l’interessata, lamentando l’erroneità della previsione – ivi contenuta – secondo cui competente a pronunciarsi sulla questione avrebbe dovuto essere il giudice amministrativo anziché quello tributario, deducendo per il resto l’insufficienza dell’istruttoria, la cattiva applicazione della normativa, l’illogicità e la contraddittorietà delle valutazioni operate.

Si è costituita in giudizio Equitalia Emilia Nord S.p.A., opponendosi all’accoglimento del ricorso.

L’istanza cautelare della ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 14 gennaio 2009 (ord. n. 10/09).

Successivamente, la Sezione disponeva incombenti istruttori a carico dell’ente resistente (v. ord. n. 10/09 del 9 giugno 2009), il quale depositava la relativa documentazione in data 6 agosto 2009.

All’udienza del 1° dicembre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Quanto, innanzi tutto, alla questione di giurisdizione, il Collegio ritiene di dover fare proprio l’orientamento già espresso dalla Sezione in un caso analogo a quello oggetto della presente controversia (v. sent. n. 657 del 28 luglio 2009). Nella circostanza si osservava che, secondo un oramai costante indirizzo giurisprudenziale (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. II, 2 gennaio 2009 n. 17 e 16 aprile 2009 n. 3896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 26 febbraio 2009 n. 1111 e 9 aprile 2009 n. 1897; TAR Liguria, Sez. II, 19 marzo 2009 n. 341; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 16 febbraio 2009 n. 150; TAR Friuli – Venezia Giulia 28 agosto 2008 n. 452), le liti in tema di rateizzazione delle somme iscritte a ruolo, ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973, sono sottratte alla cognizione del giudice amministrativo quando riguardano prestazioni patrimoniali imposte di natura tributaria, e ciò alla luce del disposto dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992 (“Appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie … Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento …”), espressione di una scelta di ragionevolezza e semplificazione, per evitare l’illogica tripartizione di giurisdizioni settorialmente competenti a fronte di un sistema che già prevede la cognizione del giudice ordinario per le liti riguardanti gli atti dell’esecuzione forzata tributaria, mentre la procedura di dilazione del pagamento si inserisce in una fase che precede l’inizio di quella esecutiva. Ove, quindi, la dilazione ex art. 19 del d.P.R. n. 602 del 1973 concerna la diversa classe delle prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria, per essere le stesse necessariamente estranee alla giurisdizione tributaria – che deve ritenersi imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto (v. Corte cost. 14 marzo 2008 n. 64 e 14 maggio 2008 n. 130) –, la cognizione delle relative liti ricade nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in ragione del carattere autoritativo degli atti in tale sede posti in essere dall’agente della riscossione.

Ciò premesso, dalla documentazione depositata in giudizio dall’ente resistente in data 6 agosto 2009 emerge che le varie tipologie di crediti iscritti a ruolo sono in parte ascrivibili a prestazioni patrimoniali imposte di natura tributaria (ad es., somme dovute a titolo di i.v.a.) e in parte ascrivibili a prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria (ad es., premi assicurativi dovuti all’INAIL). Il che impone al Collegio di dichiarare l’inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, laddove investe la parte del diniego di rateazione concernente le somme riconducibili alla prima categoria (prestazioni patrimoniali imposte di natura tributaria), mentre restano suscettibili di cognizione le questioni che riguardano la parte del diniego inerente le somme riconducibili alla seconda categoria (prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria).

Nel merito, dopo un preavviso di rigetto (v. nota del 14 agosto 2008) incentrato sull’assenza di prova circa la reale situazione di difficoltà economica della ricorrente (“… Manca il prospetto dell’indice di liquidità e la relazione economico-patrimoniale redatta nei modi e nelle forme previste dalla Direttiva Equitalia DSR/NC/2008/017 del 13/05/2008 …”), l’interessata, a mezzo del proprio legale, comunicava di non essere in grado di esibire né l’«indice di Liquidità» né l’«indice Alfa», giacché società in contabilità semplificata (v. nota del 1° settembre 2008). L’obiezione non era in effetti destituita di fondamento, se è vero che una successiva direttiva di Equitalia, in data 6 ottobre 2008, ha corretto in parte le precedenti istruzioni, ammettendo le imprese in contabilità semplificata a diverse e più appropriate modalità di rappresentazione dei dati necessari alla valutazione delle istanze di rateazione, e prevedendo espressamente che i procedimenti in corso fossero regolati dalle nuove istruzioni, previa avviso agli interessati della facoltà di produrre la relativa documentazione (v. pag. 6 della direttiva). In realtà, l’ente resistente richiama una comunicazione effettuata via fax il 10 ottobre 2008 (citata anche nell’atto impugnato) che avrebbe assolto a tale onere di informazione, ma non ha altresì depositato in giudizio gli atti che sarebbero stati in tal modo inviati (c’è solo la nota di trasmissione) né ha comprovato di avere indicato un termine per adempiere, onde ne resta incerto il reale contenuto e quindi non dimostrato che la ricorrente fosse stata messa nelle condizioni di completare adeguatamente la documentazione richiesta.

Di qui l’accoglimento della domanda giudiziale e l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato, con conseguente obbligo dell’ente di riesaminare l’istanza di rateazione – limitatamente alle somme corrispondenti a crediti relativi a prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria – previa fissazione di un adeguato termine per l’esibizione da parte della ricorrente della documentazione necessaria ad attestarne lo stato di effettiva difficoltà economica, secondo criteri analiticamente indicati dall’ente medesimo.

La peculiarità delle questioni dedotte induce il Collegio a ravvisare sussistenti le eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– lo dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, nei limiti di cui in motivazione, salvi gli effetti della translatio iudicii (con riassunzione da effettuarsi nel termine di tre mesi dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazion
– lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato, salve le ulteriori determinazioni dell’ente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/12/2009 n.875 proviene da Giustamm.

Pres.Giuseppe Di Nunzio, Est.Marco Buricelli

sul “diritto” a circolare armati

Pubblica amministrazione – Discrezionalita’ amministrativa – Rilascio licenza porto di pistola per difesa personale.

Va rilevato innanzitutto che il porto di pistola non è affatto un diritto. La normativa vigente contempla infatti non come regola, ma come eccezione, la facoltà del cittadino di circolare armato, dato che la tutela dell’incolumità delle persone è affidata, istituzionalmente, alle forze dell’ordine, e non esiste quindi, nel nostro ordinamento, alcun diritto di portare armi, essendo la facoltà di circolare armati subordinata al possesso di requisiti soggettivi oltre che al “dimostrato bisogno” di andare armati.

L’istituto della legittima difesa non ha alcuna attinenza al diverso piano delle autorizzazioni di polizia, dato che quello che attiene al rilascio, o alla revoca, delle licenze di polizia, è un ambito nel quale entrano in gioco apprezzamenti peculiari che interessano tra l’altro la sussistenza del requisito del dimostrato bisogno, e che hanno quindi natura prognostica.

N. 03605/2009 REG.SEN.

N. 01225/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1225 del 2009 proposto da:

Luca Giovannini, rappresentato e difeso dagli avvocati Ezio Conchi e Antonella Raimondi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Chinellato in Venezia -Mestre, via Pepe, 8/3;

contro

il Ministero dell’interno , in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria per legge in Venezia, San Marco, n. 63;

per l’annullamento

del decreto del Prefetto della Provincia di Rovigo prot. n. 29451/Area I° del 25 marzo 2009, notificato il 3 aprile 2009, concernente diniego di rilascio di licenza di porto di pistola per difesa personale;

visto il ricorso, notificato il 21 maggio 2009 e depositato in segreteria il 29 maggio 2009, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione dell’interno, con i relativi allegati;

vista l’ordinanza collegiale n. 618 del 17 giugno 2009 con la quale la sezione ha respinto la domanda di misure cautelari presentata dal ricorrente;

viste le memorie depositate a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del 19 novembre 2009 il consigliere Marco Buricelli e uditi l’avv.to Ezio Conchi per la parte ricorrente e l’avvocato dello Stato Daneluzzi per l’Amministrazione resistente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.- Il ricorrente espone:

-di essere socio accomandante della società Master Game s. a. s. , la quale noleggia, ai pubblici esercizi, slot machines collegate alla rete telematica dell’AAMS;

-di ritirare ogni giorno somme ingenti di denaro contante, costituito in prevalenza da monete metalliche, prelevandolo dalle slot machines collocate negli esercizi pubblici, raccogliendolo in sacchetti plastificati e depositandolo presso gli sportelli del
-che nel 2007 -2008 la Master Game ha subito diversi furti e che una prima istanza di rilascio di porto di pistola per difesa personale è stata respinta con decreto del Prefetto in data 16 luglio 2008, motivato evidenziando il fatto che a carico del Giova
-che il ricorso al Tar Veneto proposto contro il diniego di autorizzazione è stato accolto con la sentenza n. 3682 del 2008 e che il Prefetto di Rovigo, con il decreto in epigrafe, si è ripronunciato sulla domanda, dopo avere riesaminato la situazione e a
-primo, per la insussistenza del dimostrato bisogno di andare armato;

-secondo, perché il Giovannini è persona potenzialmente capace di abusare dall’autorizzazione.

Ciò esposto, il Giovannini ha impugnato il decreto in epigrafe deducendo, in particolare, con riguardo al capo di motivazione relativo al non dimostrato bisogno di andare armati, la violazione degli articoli 42 e 43 del TULPS e dell’art. 52 cod. pen. , nonché il vizio di eccesso di potere per illogicità, e formulando, riguardo alla ritenuta capacità potenziale di abuso dell’autorizzazione, le censure di eccesso di potere per valutazione erronea dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, e per carenza di motivazione.

Resiste l’Amministrazione.

2.1.-In diritto va premesso che è chiaramente infondata e va respinta la censura (sub 1) con la quale è stata rilevata la violazione dell’art. 4 della l. n. 241 del 1990, in relazione alla affermata mancata individuazione, nel provvedimento impugnato e negli atti del procedimento, del responsabile del procedimento.

In primo luogo, come si ricava dagli atti di causa, l’identificazione del soggetto responsabile del procedimento è desumibile dalla sottoscrizione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della istanza, ex art. 10 bis della l. n. 241 del 1990, comunicazione inviata all’interessato il 27 febbraio 2009. Infatti, la comunicazione ex art. 10 bis viene fatta a cura del responsabile del procedimento che, nella specie, si identifica nel funzionario dirigente dell’Area I^ della Prefettura.

In secondo luogo, e in ogni caso, la omessa indicazione del responsabile del procedimento costituisce una mera irregolarità, non idonea a determinare l’illegittimità dell’atto lesivo. Nel caso specifico, il ricorrente è stato ampiamente messo in grado di difendersi, indipendentemente da eventuali omissioni come quella rilevata nel ricorso.

2.2.-Va rilevato inoltre che, diversamente da quanto ritiene la difesa del Giovannini (v. censura sub 2) a pag. 5 ric. , là dove si afferma che “avere il porto di pistola è un diritto”), il porto di pistola non è affatto un diritto. La normativa vigente contempla infatti non come regola, ma come eccezione, la facoltà del cittadino di circolare armato, dato che la tutela dell’incolumità delle persone è affidata, istituzionalmente, alle forze dell’ordine, e non esiste quindi, nel nostro ordinamento, alcun diritto di portare armi, essendo la facoltà di circolare armati subordinata al possesso di requisiti soggettivi oltre che al “dimostrato bisogno” di andare armati.

2.3.-Quanto alla rilevata violazione dell’art. 52 cod. pen. , nella parte in cui il ricorrente sostiene che la Prefettura a) ha escluso che si possa esercitare una legittima difesa nel caso di aggressione a beni e, con particolare riferimento al caso di specie, ad auto e uffici, e b) ha erroneamente ritenuto essere ragione di diniego il valore dei beni trasportati in quanto il citato art. 52 cod. pen. consente al cittadino di esercitare una legittima difesa indipendentemente dal valore dei beni aggrediti; il collegio sottolinea l’improprietà del riferimento alla norma sopra richiamata nell’àmbito di un giudizio amministrativo diretto a contestare la legittimità di un provvedimento di diniego di licenza di porto (e non di semplice detenzione) di pistola per difesa personale. A questo proposito, in linea con quanto rimarcato dall’Amministrazione, il collegio osserva:

-che la legittima difesa, nella sua accezione ampliata, per quanto riguarda il privato domicilio, dalla l. n. 59 del 2006 che ha aggiunto, all’art. 52 cod. pen. , un secondo e un terzo comma, costituisce “causa di non punibilità”, o “esimente”, con specif
-che i presupposti per poter riconoscere la scriminante della legittima difesa sono accertati dal giudice penale in relazione alla situazione concreta esistente nel momento in cui si è fatto uso dell’arma, tenendo conto delle condizioni delineate dal codi
-che l’interpretazione e l’applicazione del menzionato art. 52 cod. pen. non può essere trasposta sul diverso piano delle autorizzazioni di polizia, dato che quello che attiene al rilascio, o alla revoca, delle licenze di polizia, è un ambito nel quale en
2.4.- Quanto alla affermata –dal ricorrente- sussistenza del requisito del dimostrato bisogno di portare l’arma, va sottolineato che nella motivazione del decreto impugnato, sul punto, il Prefetto:

a) richiama il parere reso dalla Questura di Rovigo in data 20 febbraio 2009, secondo cui “non si ravvedono elementi di esposizione al rischio personale tali da giustificare il rilascio del porto d’arma per difesa personale”. Nel parere si fa presente che : “ dall’esame della documentazione esibita dall’interessato a comprova della sua necessità di andare armato, non sono emersi elementi di particolare esposizione al rischio che consentono di modificare quanto già precedentemente espresso.

In particolare nelle ricevute di prelevamento di contante dagli esercizi dove sono installate le apparecchiature di intrattenimento non è indicato il nominativo della persona che materialmente effettua il prelevamento. Pertanto questa operazione non può essere attribuita a Giovannini Luca.

Dall’esame della documentazione relativa alla movimentazione bancaria emergono operazioni di denaro, sia contante che in assegni, ma appaiono normali per un’azienda che opera nel settore dei videogiochi in relazione anche al numero di clienti.

In riferimento poi agli episodi denunciati, tre hanno coinvolto esclusivamente i suoi collaboratori, mentre in altri due casi si è trattato di furti effettuati negli uffici della società.

Da segnalare inoltre che né il Giovannini né i suoi collaboratori sono stati oggetto di aggressione diretta o di atti predatori che possano aver messo in pericolo l’incolumità personale, trattandosi nella totalità dei casi di furti consumati all’interno di autovetture lasciate incostudite in sosta dai suoi collaboratori e che l’entità dei cespiti percepiti non giustifica di per sé la necessità del porto di pistola”;

b) trascrive il testo del parere negativo, espresso il 24 marzo 2009, in sede di riunione di coordinamento delle forze di polizia, dopo avere acquisito dal Giovannini elementi illustrativi integrativi: “le condizioni della sicurezza pubblica nella provincia, dove si registra, soprattutto nell’ultimo anno, un decremento di reati in genere, non fanno propendere per l’attualità del rischio per l’incolumità dell’interessato: ciò, con riferimento all’assenza di episodi specifici in danno della persona fisica del richiedente, nonché all’entità delle somme trasportate ordinariamente che, in mancanza di limiti fissati da norme, assumerebbe il rilievo di parametro meramente discrezionale per l’ottenimento della autorizzazione: quanto sopra, non ritenendosi, infine, nel caso di specie, che l’entità dei redditi percepiti dall’istante possa configurarsi come un indicatore di rischio significativo per valutare il grado di esposizione a rischio del predetto: infatti, come sottolineato nella citata nota della Questura, “l’entità dei cespiti percepiti non giustifica di per sé la necessità di essere munito di un porto di pistola”.

Alla luce delle suesposte considerazioni, pertanto, i presenti concludono che non sussistono elementi perché il sig. Luca Giovannini debba circolare armato per difendere il suo patrimonio o la sua incolumità personale alla quale, dagli elementi acquisiti, non risulta che nessuno abbia mai attentato.

Per tali motivi, gli stessi esprimono parere contrario al rilascio del porto d’arma”;

c)evidenzia che, poiché gli indicatori di rischio segnalati, riferibili peraltro solo potenzialmente al Giovannini, sono comuni alle generalità degli esercenti attività quali quella svolta dall’interessato, il rilascio del porto d’armi “si tradurrebbe nel riconoscimento “di fatto” di una intera categoria professionale alla quale riconoscere il porto d’arma, a prescindere dalle concrete situazioni di rischio”.

Il Collegio ritiene che il Prefetto abbia legittimamente giudicato i “parametri o indicatori di rischio” segnalati dal Giovannini insufficienti per poter considerare comprovato l’effettivo bisogno di portare l’arma. L’analisi dei rischi, effettuata dalla Prefettura tenendo conto del contesto ambientale e delle circostanze concrete, non appare né illogica né fondata su una istruttoria insufficiente o su fatti travisati.

Vale soggiungere:

-che le considerazioni svolte, anche in giudizio, dal ricorrente, in ordine alla pericolosità del trasporto del denaro, anche in relazione ai percorsi seguiti dai bar allo sportello bancario in cui le somme sono depositate, non sono suffragate da elementi
-che, in ogni caso, i cinque episodi denunciati, tenuto anche conto delle modalità con cui si sono verificati, legittimamente sono stati ritenuti insufficienti per poter considerare dimostrato il bisogno di portare un’arma (v. “amplius” pag. 6 relazione P
-che la situazione della sicurezza nella provincia di Rovigo è stata valutata non in virtù di percezioni ma sulla base di dati oggettivi forniti dalle forze dell’ordine.

In conclusione, la giustificazione relativa alla insussistenza del dimostrato bisogno di andare armato è idonea a sorreggere, da sola, il decreto impugnato.

2.5.-Come si è detto in parte narrativa, infatti, il provvedimento impugnato si fonda su due motivazioni tra loro autonome ( a) l’insussistenza del dimostrato bisogno di andare armati e b) la capacità potenziale di abusare delle armi). Per giurisprudenza consolidata –il che esime il collegio dal fare citazioni specifiche sul punto- , quando un atto amministrativo è sorretto da una pluralità di ragioni giustificatrici tra loro autonome, per poter considerare legittimo l’atto stesso è sufficiente la conformità a legge anche di una sola delle ragioni suddette.

Poiché la giustificazione relativa al non dimostrato bisogno di portare l’arma basta per sorreggere il decreto impugnato, appare evidente l’inammissibilità, per carenza di interesse, delle restanti censure, concernenti eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, proposte dal ricorrente avverso la giustificazione –autonoma- dell’impugnato diniego che attiene alla capacità potenziale di abuso dell’autorizzazione. Si è già visto infatti che l’eventuale accoglimento delle censure da ultimo menzionate non arrecherebbe al ricorrente alcun vantaggio, reggendosi l’atto ugualmente mediante il richiamo alla assenza del dimostrato bisogno di portare l’arma.

Il ricorso va dunque respinto. Concorrono tuttavia giusti motivi, anche avuto riguardo alle peculiarità che caratterizzano le questioni trattate, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari della controversia.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo rigetta.

Spese compensate.

La presente sentenza verrà eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 19 novembre 2009, con l’intervento dei magistrati

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 15/12/2009 n.3605 proviene da Giustamm.

Pres.L. Papiano Est.I. Caso
Impresa Galvani Giorgio S.n.c. (Avv.ti P. Piva e A. Andreoli) contro
il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo)

sugli effetti della presentazione di istanza di condono anche in relazione all’acquisizione gratuita del bene

1. Edilizia ed urbanistica – Inottemperanza all’ingiunzione di demolizione – Atti conseguenti – Acquisizione del bene – Non ha natura provvedimentale – Pretesa giudiziale diretta anche all’accertamento della mancata produzione dell’effetto acquisitivo della proprietà del bene in capo all’ente locale – Conoscibilità della questione avanti il g.a. – Giurisdizione esclusiva in materia – Sussistenza

2. Edilizia ed urbanistica – Proposizione dell’istanza di condono ex art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 – Fa automaticamente perdere efficacia al provvedimento repressivo dell’abuso – Effetti sulla acquisizione gratuita – Fattispecie

3. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. – È ammissibile solo per l’accertamento dell’entità del danno e solo quando risulti impossibile dimostrarne l’ammontare preciso non anche per la prova della sua esistenza

1. Gli atti comunali che conseguono all’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione hanno efficacia meramente dichiarativa e certificativa di effetti che si riconnettono ope legis all’originaria diffida, in esito al vano decorso del termine stabilito ai fini dello spontaneo ripristino dello stato dei luoghi, onde se ne deve escludere la natura provvedimentale in quanto meri atti ricognitivi. Ciò non impedisce però che, essendo insita nella (inammissibile) domanda di annullamento di atto non provvedimentale la pretesa giudiziale all’accertamento della mancata produzione dell’effetto acquisitivo della proprietà del bene in capo all’ente locale, il Collegio esamini le varie questioni, relative alla tutela del diritto soggettivo di proprietà della ricorrente, quale giudice investito della giurisdizione esclusiva in materia (ai sensi dell’art. 16 della legge n. 10 del 1977, e ora dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998)

2. La proposizione dell’istanza di condono ex art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 (conv. dalla legge n. 326 del 2003) fa automaticamente perdere efficacia al provvedimento repressivo dell’abuso, dovendo detto provvedimento essere sostituito dal permesso di costruire in sanatoria o, in caso di esito negativo, da una nuova misura sanzionatoria (con assegnazione di un nuovo termine per adempiere), quest’ultima quale effetto di un obbligatorio riesame della fattispecie da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 40, comma 1, della legge n. 47 del 1985). La circostanza, allora, che l’ordine di demolizione delle opere abusive risalisse nel caso di specie al 7 maggio 2004 (con notificazione avvenuta il successivo 17 maggio) e fissasse in capo alla ricorrente il termine di novanta giorni per l’adempimento, e che in data 6 luglio 2004 sia stata poi presentata la domanda di condono ex art. 32 del decreto-legge n. 269/2003, ha determinato una situazione per cui, prima ancora del prodursi dell’eventuale effetto acquisitivo della proprietà del bene al patrimonio dell’Amministrazione comunale, il provvedimento repressivo risultava divenuto definitivamente inefficace, e quindi inidoneo a causare una qualsiasi conseguenza pregiudizievole per il privato che non aveva rimosso l’abuso e ripristinato lo stato dei luoghi. Né a diverse conclusioni induce il rilievo che anteriormente al «verbale di accertamento di inottemperanza» fosse intervenuto il rigetto della domanda di condono edilizio, essendosi già precisato che in un simile caso l’Amministrazione deve comunque riprovvedere con nuovi atti, per essere il pregresso provvedimento repressivo irreversibilmente venuto meno.

3. Il ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. è ammissibile solo per l’accertamento dell’entità del danno e solo quando risulti impossibile dimostrarne l’ammontare preciso, non anche per la prova della sua esistenza, a tanto dovendo provvedere chi agisce in giudizio, secondo il principio generale desumibile dall’art. 2697 cod.civ. e dall’art. 115 cod.proc.civ.

N. 00868/2009 REG.SEN.

N. 00229/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 229 del 2006 proposto da

Impresa Galvani Giorgio S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Paolo Piva e dall’avv. Antonio Andreoli, e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Parma, via XXII Luglio n. 3;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Amministrazione comunale, in Parma, strada Repubblica n. 1;

per l’annullamento

del verbale prot. n. 134696.VI.3/13 – prat. 350/06 del 10 agosto 2006, con cui la Polizia municipale del Comune di Parma, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi (mapp. 88 fg. 14), in precedenza impartito dall’Amministrazione locale a mezzo del provvedimento prot. n. 59838 del 7 maggio 2004;

per la condanna

del Comune di Parma al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;

Visti i due atti di “motivi aggiunti” depositati il 13 settembre 2006;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 17 novembre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

In data 10 agosto 2006 (v. verbale prot. n. 134696.VI.3/13 – prat. 350/06) la Polizia municipale del Comune di Parma, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, accertava che non era stata data esecuzione all’ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi (mapp. 88 fg. 14) impartito dall’Amministrazione locale con il provvedimento prot. n. 59838 del 7 maggio 2004, e avvertiva che tanto costituiva titolo per l’immissione in possesso dei beni e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari.

La società ricorrente, proprietaria dell’area interessata dal «verbale di accertamento di inottemperanza», ha impugnato tale atto, imputando all’Amministrazione l’indebita estensione dell’effetto acquisitivo all’intero mappale n. 88 (18.000 mq.) anziché alla sola porzione di terreno corrispondente alla “piattaforma” abusiva (135 mq.), l’illegittima attribuzione ad un mero verbale della Polizia municipale di conseguenze giuridiche (titolo per l’immissione in possesso dei beni e per la trascrizione gratuita nei registri immobiliari) che implicano invece un’apposita determinazione del competente dirigente, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento. Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato e di condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 5 settembre 2006 (ord. n. 167/2006), con decisione poi confermata dal giudice d’appello (v. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 7 novembre 2006 n. 5878/2006).

Successivamente, la società ricorrente depositava (in data 13 settembre 2006) un primo atto di “motivi aggiunti” – con cui ha addotto che la sopraggiunta presentazione di un’istanza di condono edilizio aveva fatto perdere efficacia all’ordine di demolizione –, e depositava (in data 13 settembre 2006) un secondo atto di “motivi aggiunti” – con cui ha lamentato l’ingiustificata acquisizione al patrimonio comunale anche di un’ampia e regolare tettoia ubicata all’interno dell’area di sua proprietà –.

All’udienza del 17 novembre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Occorre innanzi tutto occuparsi dell’eccezione con cui l’Amministrazione comunale fa valere l’inammissibilità del ricorso perché proposto avverso un atto amministrativo di natura non provvedimentale.

Sul punto, va considerato che, come questa Sezione ha già avuto modo di rilevare (v. sentt. n. 160 del 28 aprile 2009 e n. 82 del 24 marzo 2009), gli atti comunali che conseguono all’inottemperanza all’ingiunzione di demolizione hanno efficacia meramente dichiarativa e certificativa di effetti che si riconnettono ope legis all’originaria diffida, in esito al vano decorso del termine stabilito ai fini dello spontaneo ripristino dello stato dei luoghi (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2008 n. 6174), onde se ne deve escludere la natura provvedimentale in quanto meri atti ricognitivi (v., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 7 maggio 2008 n. 3548; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 13 giugno 2007 n. 2322; TAR Lazio, Sez. II, 9 novembre 2005 n. 10874); ed invero, una volta che la demolizione del manufatto sia tecnicamente possibile e siano trascorsi infruttuosamente i termini per dare corso alla rimozione delle opere abusive, l’effetto acquisitivo si produce di diritto, con la conseguente natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, del successivo atto amministrativo, tanto che la demolizione eseguita dal privato dopo il decorso del termine è illegittima perché investe un bene che non è più nella disponibilità dell’autore dell’abuso (v. Cons. Stato, Sez. II, 18 gennaio 2006 n. 643; Sez. V, 18 dicembre 2002 n. 7030). Ciò non impedisce però che, essendo insita nella (inammissibile) domanda di annullamento di atto non provvedimentale la pretesa giudiziale all’accertamento della mancata produzione dell’effetto acquisitivo della proprietà del bene in capo all’ente locale (v. sent. n. 160/2009 cit.), il Collegio esamini le varie questioni, relative alla tutela del diritto soggettivo di proprietà della ricorrente, quale giudice investito della giurisdizione esclusiva in materia (ai sensi dell’art. 16 della legge n. 10 del 1977, e ora dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998), così come è stato riconosciuto essere demandata al giudice amministrativo la cognizione delle controversie che hanno ad oggetto la richiesta di condanna dell’Amministrazione locale alla restituzione di area acquisita a titolo originario al patrimonio comunale in seguito all’inosservanza dell’ingiunzione di demolizione di opere abusive (v. Cass. civ., Sez. un., 12 gennaio 2007 n. 417).

Nel merito, appare fondata, ed assorbente delle altre, la censura imperniata sul venir meno dell’ordine di demolizione delle opere abusive in diretta conseguenza della sopravvenuta presentazione della domanda di condono edilizio. In effetti, la giurisprudenza ha più volte osservato che la proposizione dell’istanza di condono ex art. 32 del decreto-legge n. 269 del 2003 (conv. dalla legge n. 326 del 2003) fa automaticamente perdere efficacia al provvedimento repressivo dell’abuso, dovendo detto provvedimento essere sostituito dal permesso di costruire in sanatoria o, in caso di esito negativo, da una nuova misura sanzionatoria (con assegnazione di un nuovo termine per adempiere), quest’ultima quale effetto di un obbligatorio riesame della fattispecie da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 40, comma 1, della legge n. 47 del 1985 (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 14 gennaio 2009 n. 166; TAR Marche 28 agosto 2008 n. 960). La circostanza, allora, che l’ordine di demolizione delle opere abusive risalisse nel caso di specie al 7 maggio 2004 (con notificazione avvenuta il successivo 17 maggio) e fissasse in capo alla ricorrente il termine di novanta giorni per l’adempimento, e che in data 6 luglio 2004 sia stata poi presentata la domanda di condono ex art. 32 del decreto-legge n. 269/2003, ha determinato una situazione per cui, prima ancora del prodursi dell’eventuale effetto acquisitivo della proprietà del bene al patrimonio dell’Amministrazione comunale, il provvedimento repressivo risultava divenuto definitivamente inefficace, e quindi inidoneo a causare una qualsiasi conseguenza pregiudizievole per il privato che non aveva rimosso l’abuso e ripristinato lo stato dei luoghi. Né a diverse conclusioni induce il rilievo che anteriormente al «verbale di accertamento di inottemperanza» fosse intervenuto il rigetto della domanda di condono edilizio, essendosi già precisato che in un simile caso l’Amministrazione deve comunque riprovvedere con nuovi atti, per essere il pregresso provvedimento repressivo irreversibilmente venuto meno.

Quanto all’istanza risarcitoria, invece, si osserva che, per costante giurisprudenza, l’interessato ha l’onere di dare concreti e circostanziati elementi di prova circa i danni subiti in dipendenza degli atti impugnati (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2008 n. 5585), tanto più che il ricorso al criterio equitativo ex art. 1226 cod.civ. è ammissibile solo per l’accertamento dell’entità del danno e solo quando risulti impossibile dimostrarne l’ammontare preciso, non anche per la prova della sua esistenza, a tanto dovendo provvedere chi agisce in giudizio, secondo il principio generale desumibile dall’art. 2697 cod.civ. e dall’art. 115 cod.proc.civ. Non avendo la società ricorrente addotto alcunché ad oggettiva e inequivocabile dimostrazione di eventuali pregiudizi patrimoniali determinatisi medio tempore, e non avendo neppure dato indicazione di elementi utili alla determinazione del quantum, il Collegio non può dunque che disattendere la domanda.

In conclusione, non essendosi verificata l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio dell’ente locale, in parziale accoglimento del ricorso va dichiarato che la società ricorrente è titolare del diritto di proprietà sull’area interessata dal «verbale di accertamento di inottemperanza» del 10 agosto 2006, con conseguente obbligo di restituzione del bene da parte del Comune di Parma.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza dell’Amministrazione, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara che la società ricorrente è titolare del diritto di proprietà sull’area interessata dal «verbale di accertamento di inottemperanza» del 10 agosto 2006, con conseguente obbligo di restituzione del bene da parte del Comune di Parma.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 2.000,00 (duemila/00) – oltre agli accessori di legge –, compensandole per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 17 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/12/2009 n.868 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato – Est. G. Nunziata
R.F.I. S.p.A. (Avv. G. M. Cantore) c/
Comune di S. Maria Capua Vetere (Avv. L. Bosco).

1. Competenza e giurisdizione – Ambiente – Abbandono incontrollato di rifiuti – Ordinanza rimozione – Competenza – Dirigente – Sussiste.

2. Ambiente – Rifiuti – Abbandono incontrollato – Rimozione – Sanzione – Accertamenti sulla colpa o dolo – Omissione – Illegittimità.

3. Ambiente – Rifiuti – Abbandono incontrollato – Proprietario fondo e autori materiali – Corresponsabilità – Colpa – Nozione.

1. Rientra nella competenza del dirigente, e non del Sindaco, l’adozione dell’ordinanza di rimozione di rifiuti rivolta al proprietario di un’area sulla quale gli stessi sono stati abbandonati.

2. E’ illegittimo il provvedimento sanzionatorio di rimozione dei rifiuti, connesso alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo, adottato senza il preventivo controllo sulla sussistenza della responsabilità, per dolo o per colpa, del soggetto sanzionato, in quanto non è sufficiente una generica “culpa in vigilando”.

3. La colpa che rende corresponsabile il proprietario di un fondo con gli autori materiali dell’abbandono non autorizzato di rifiuti consiste per lo più nella negligenza dimostrata da una sua prolungata inerzia, incombendo allo stesso l’obbligo di adoperarsi, attraverso misure efficaci e non meramente simboliche, affinchè siffatti episodi non vengano posti in essere e, comunque, cessino.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 5003 del 2009, proposto dalla

R. F. I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato – in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gerardo Maria Cantore ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, Via Cesario Console n.3;

contro

Comune di S. Maria Capua Vetere in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Bosco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesco Pezzolla in Napoli, Via Federico Persico n.62;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza sindacale n.141 del 25/6/2009 di ordine, in qualità di proprietaria, di rimuovere i rifiuti abbandonati e di comunicare al Comune l’avvenuta rimozione.

Visto il ricorso con i relativi allegati, in cui la ricorrente espone che solo con l’impugnata ordinanza adottata dal Sindaco ha appreso che ignoti avevano depositato rifiuti in area di sua proprietà, a seguito di un sopralluogo effettuato da operatori di controllo ambientale in assenza della stessa RFI;

Vista la documentazione depositata da parte ricorrente;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Vista la memoria di costituzione del Comune di S. Maria C. Vetere;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito il relatore Consigliere Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio del 3 dicembre 2009, ed ivi udito l’Avvocato come da verbale;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;

Atteso che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite, ai sensi dell’art.21, comma 10, della Legge n. 1034/1971 nel testo introdotto dall’art. 3 della Legge n.205/2000, in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5 della Legge n.1034/1971 nel testo introdotto dall’art.9, comma 1, della Legge n.205/2000, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

Ritenuto di dover premettere che l’art.192 del Decr. Legisl. n.152/2006, attualmente vigente e che ha riprodotto l’art. 14, comma 3, del Decr. Legisl. n.22/1997, dispone che “Fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”;

Atteso, dunque, che la fattispecie normativa (per la sua esegesi, cfr. Cons. Stato, V, 25.8.2008, n.4061) ha introdotto una sanzione amministrativa di tipo reintegratorio, potendo essere adottata anche in assenza di una situazione in cui sussista l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza (T.A.R. Veneto, III, 29.9.2009, n.2454) e avente a contenuto l’obbligo di rimozione, di recupero o di smaltimento e di ripristino a carico del responsabile del fatto di discarica o immissione abusiva, a carico, cioè, di “chiunque viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo”, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa; la norma, pertanto, ai fini dell’imputabilità della condotta del divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo, richiede, a carico del proprietario o dei titolari di diritti reali o personali sul bene, un comportamento titolato di dolo o colpa, così come richiesto per l’autore materiale, mentre le conseguenze sanzionatorie connesse alla violazione del divieto di abbandono incontrollato di rifiuti sul suolo o nel suolo sono accollate anche al proprietario dell’area, ma ciò solo nel caso in cui la violazione sia a lui imputabile a titolo di dolo o di colpa (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 20.10.2009, n.1118; Cons. Stato, V, 19.3.2009, n.1612; T.A.R. Sardegna, 18.5.2007, n.975; 19.9.2004, n. 1076; T.A.R. Puglia, Bari, 27.2.2003, n. 872; T.A.R. Lombardia, Milano, I, 26.1.2000, n. 292);

Considerato che la Sezione ritiene, come peraltro in analoghi precedenti (ex multis, 9.6.2009, n.3159; 5.8.2008, nn.9796 e 9795; 14.2.2008, n.841; 23.5.2007, n.5606; 16.4.2007, n.3727; 7.3.2007, n.1407; ma anche, T.A.R. Lombardia, Brescia, 15.5.2009, n.1038; Cons. Stato, V, 3.2.2006, n.439; 8.3.2005, n.935), di dover censurare l’operato dell’Amministrazione ogni qualvolta essa ometta di dedurre in concreto profili di responsabilità a titolo di dolo o colpa in capo al soggetto sanzionato, profili che, si ripete, sono necessari per l’imposizione dell’obbligo di rimozione dei rifiuti dal momento che non è sufficiente una generica “culpa in vigilando”; la stessa condizione di colpa che, ai sensi della norma sopra riportata, rende corresponsabile il proprietario di un fondo con gli autori materiali dell’abbandono non autorizzato di rifiuti, consentendo al Comune di ingiungergli di provvedere al loro smaltimento sotto pena di esecuzione in danno, consiste per lo più nella negligenza dimostrata da una sua prolungata inerzia, incombendo allo stesso l’obbligo di adoperarsi, attraverso misure efficaci e non meramente simboliche, affinché siffatti episodi non vengano posti in essere e, comunque, abbiano a cessare (Cons. Stato, V, 25.1.2005, n.136; T.A.R. Friuli V.G., 29.9.2000, n. 692);

Atteso che, nel caso in esame, nessun accenno viene fatto nel provvedimento ad accertamenti o a fatti dai quali emerga che l’abbandono dei rifiuti sia ascrivibile a responsabilità della ricorrente che, anche in considerazione della particolare natura dei rifiuti, deve essere ritenuta del tutto estranea al comportamento illecito;

Valutato, poi, che dagli atti versati in giudizio risulta che parte ricorrente si sia attivata attraverso una denuncia-querela contro ignoti, non potendosi dunque ritenere che possa essere alla medesima addebitata una qualche responsabilità, anche a titolo di colpa, nel contestato abuso, anche perché, attesa la possibilità di accesso e di utilizzazione del fondo da parte di terzi, sussiste un’obiettiva difficoltà ad impedire l’abbandono di rifiuti; la stessa giurisprudenza civile (Corte Cass., III, 15.1.1996, n.265) ricollega l’assenza di colpa al fatto che il bene, sia esso demaniale o patrimoniale, per le sue caratteristiche anche in termini di estensione e modalità di uso, sia oggetto di una utilizzazione generale e diretta da parte di terzi, che limiti in concreto la possibilità di custodia e vigilanza sulla cosa e, in ogni caso, nella fattispecie in esame deve essere censurata la mancanza del benché minimo accertamento e riferimento ad un qualsivoglia comportamento colposo o doloso del soggetto proprietario del fondo in relazione all’illecito abbandono di rifiuti da parte di terzi, ciò diversamente da quanto avviene, ad esempio, in caso di provvedimento contingibile ed urgente che imponga interventi su un’area inquinata, allorchè appunto si prescinde dalla responsabilità del proprietario nel cagionare l’inquinamento (T.A.R. Lombardia, IV, 16.7.2009, n.4379; Cons. Stato, V, 7.9.2007, n.4718; T.A.R. Puglia, Bari, III; 5.9.2007, n.2087);

Ribadito che la giurisprudenza più recente ritiene che, ai sensi dell’art. 107, comma 5, del Decr.Legisl. n.267/2000, n. 267, rientra nella competenza del dirigente, e non del Sindaco, l’adozione dell’ordinanza di rimozione di rifiuti rivolta al proprietario di un’area sulla quale gli stessi sono stati abbandonati (T.A.R. Basilicata, 23.5.2007, n. 457);

Ritenuto pertanto che, per lesuesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe debba essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione;

Ritenuto, infine, di disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio,

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento oggetto di impugnazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 3/12/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 15/12/2009 n.8739 proviene da Giustamm.

Pres. L. Papiano – Est. I. Caso
Labate (Avv.ti P. Piva e A. Andreoli) c/ Comune di Parma
(Avv. G. Cugurra) e Fallimento Metalfer (n.c.).

1. Ambiente – Danno ambientale – Discarica rifiuti speciali pericolosi – Bonifica – Responsabile inquinamento – Fallimento – Piano di caratterizzazione – Esecuzione – Oneri di bonifica – Azione di rivalsa – Attuale proprietario dell’area – Legittimità – Ragioni.

2. Ambiente – Danno ambientale – Bonifica – Responsabile inquinamento – Fallimento – Recupero oneri di bonifica – Atto insinuazione credito nel passivo – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. Nel caso in cui si renda necessario verificare lo stato e l’efficienza generale della messa in sicurezza di un’area, che a suo tempo era stata oggetto di un intervento di bonifica perché sede di una discarica contenente rifiuti speciali pericolosi, la richiesta rivolta dal Comune all’attuale proprietario dell’area di eseguire un “piano di caratterizzazione” da avviare entro trenta giorni, con l’avvertenza che, in caso di inerzia l’Amministrazione avrebbe provveduto d’ufficio e che, a causa dell’impossibilità di recuperare i relativi oneri dall’impresa in fallimento – responsabile dell’inquinamento –, si sarebbe rivalsa sul proprietario è legittima, in quanto, come previsto dall’art. 253, comma 3, d.lgs. n. 152/06, il privato è stato messo in grado di comprendere le concrete ragioni per le quali gli oneri di bonifica non sono stati fatti gravare sul responsabile dell’inquinamento.

2. Nel caso in cui il responsabile dell’inquinamento di un’area che è stata oggetto di bonifica sia un’impresa in fallimento, non occorre che il Comune, per recuperare gli oneri di bonifica, adotti un apposito atto di insinuazione del credito nel passivo fallimentare, in quanto ciò che conta è che emerga un’oggettiva e certa infruttuosità, anche non formalizzata, dell’azione di rivalsa nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 343 del 2008 proposto da

Labate Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Piva e dall’avv. Antonio Andreoli, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Parma, via XXII Luglio n. 3;

contro

il Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliato in Parma, via Mistrali n. 4;

nei confronti di

Fallimento Metalfer, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. gen. n. 186242 del 24 ottobre 2008, con cui il Direttore del Settore Mobilità e Ambiente del Comune di Parma ha richiesto al ricorrente l’effettuazione di un “piano di caratterizzazione” relativamente ad area interessata da una pregressa discarica;

dell’allegato “progetto di intervento di caratterizzazione e verifica dello stato di messa in sicurezza dell’area ex Metalfer”;

di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso, dipendente, presupposto o conseguente rispetto a quelli espressamente impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 17 novembre 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Ritenuto necessario verificare lo stato e l’efficienza generale della messa in sicurezza di un’area a suo tempo oggetto di un intervento di bonifica perché sede di discarica contenente rifiuti speciali pericolosi, il Comune di Parma richiedeva al ricorrente, attuale proprietario dell’area, l’esecuzione di un “piano di caratterizzazione” da avviare entro trenta giorni, con l’avvertenza che, in caso di inerzia, l’Amministrazione avrebbe provveduto d’ufficio e che, per non essere possibile il recupero dei relativi oneri dal Fallimento Metalfer – responsabile dell’inquinamento –, si sarebbe rivalsa sul proprietario (v. provvedimento prot. gen. n. 186242 del 24 ottobre 2008, a firma del Direttore del Settore Mobilità e Ambiente).

L’interessato ha proposto impugnativa avverso il provvedimento comunale, nonché avverso il piano di caratterizzazione allegato. Imputa all’Amministrazione di avere erroneamente applicato l’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006 e di non avere fornito sufficiente motivazione alla sua decisione, per non avere dimostrato l’assoluta preclusione ad imporre la bonifica e le relative spese all’autore del fatto inquinante, generica essendo la dichiarazione di impossibilità del recupero dal Fallimento Metalfer, precedente proprietario e responsabile dell’inquinamento. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Parma, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare del ricorrente veniva accolta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 13 gennaio 2009 (ord. n. 11/09).

All’udienza del 17 novembre 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Dispone l’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 152 del 2006 («Norme in materia ambientale») che “il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità”. Pertanto, nel richiedere un “provvedimento motivato”, la norma impone all’Amministrazione di specificare quale delle fattispecie ivi previste e quali presupposti di fatto legittimino l’accollo all’incolpevole proprietario delle spese conseguenti alla bonifica dell’area inquinata; occorre, insomma, che il privato e, su sua eventuale richiesta, il giudice siano messi in grado di comprendere le concrete ragioni per le quali gli oneri di bonifica non sono stati fatti gravare sul responsabile dell’inquinamento, onde consentire loro la verifica della conformità della decisione al modello legale.

A tale obbligo formale il Comune di Parma si è nella circostanza attenuto, dal momento che ha indicato quale specifico impedimento si opponeva all’esercizio proficuo della ripetizione delle spese nei confronti del responsabile dell’inquinamento (“…nel caso di inerzia della proprietà, il Comune di Parma procederà d’ufficio rivalendosi poi sull’immobile su cui grava onere reale previsto dalla legge, non essendo possibile recuperare dette somme dal Fallimento Metalfer …”). Che, del resto, i presupposti di fatto di dette conclusioni corrispondessero al reale stato delle cose è stato confermato dall’Amministrazione con il deposito, nel corso del giudizio, di una dichiarazione del curatore circa l’incapienza del fallimento (v. nota in data 8 gennaio 2009), documento che sottrae a censure l’esito dell’istruttoria compiuta dall’Amministrazione, in qualsiasi modo la stessa si fosse svolta. Né, d’altra parte, occorreva un apposito atto di insinuazione del credito nel passivo fallimentare, perché ciò che conta in tali casi è che emerga un’oggettiva e certa infruttuosità, anche se non formalizzata, dell’azione di rivalsa nei confronti del responsabile dell’inquinamento.

Per le esposte considerazioni, il ricorso va respinto.

La peculiarità della controversia, anche alla luce dell’inesistenza di precedenti giurisprudenziali in materia, rivela la sussistenza delle eccezionali condizioni di legge per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 17 novembre 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/12/2009

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 15/12/2009 n.871 proviene da Giustamm.