Pres. C. W. A. TIMMERMANS – Rel. C. GULMANN
Unicredito Italiano. nel procedimento C-148/04

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Nozione – Carattere selettivo – Misura diretta al settore creditizio – Legge n. 461/1998 – Sussiste.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Nozione – Pregiudizio al commercio e alla concorrenza tra gli Stati membri – Legge n. 461/1998 – Aiuto a imprese che operano solo sul mercato nazionale – Maggiore difficoltà di accesso per imprese di altri Stati membri – Sussiste.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Compatibilità col mercato comune – Legge n. 461/1998 – Progetto di comune interesse europeo – Rafforzamento del sistema bancario nazionale – Non è tale – Aiuto destinato ad agevolare lo sviluppo di un’attività – Misura che rafforza la posizione di talune imprese rispetto alle loro concorrenti – Non è tale.
4. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Mancata notifica alla Commissione – Obbligo di recupero da parte dello Stato – Affidamento dei beneficiari – Esclusione.

1. Costituisce aiuto di Stato, vietato ai sensi dell’art. 87 del Trattato CE, una misura di carattere selettivo, come quella che favorisce un determinato settore economico ovvero alcune imprese di quel settore.

2. Costituisce aiuto di Stato, vietato ai sensi dell’art. 87 del Trattato CE, in quanto reca pregiudizio al commercio e alla concorrenza tra gli Stati membri una misura che rafforza la posizione di imprese che operano sul mercato nazionale rendendo più difficile l’accesso dall’esterno.
3. Un aiuto di Stato può considerarsi compatibile col mercato comune se mira a realizzare un progetto di interesse comune europeo ovvero ad agevolare lo sviluppo di una determinata attività (nella fattispecie, si è escluso che rispondesse a queste condizioni la normativa italiana che attribuiva taluni benefici fiscali agli Istituti di credito).

4. Qualora un aiuto di Stato non sia stato preventivamente notificato alla Commissione, le imprese beneficiarie non possono opporsi al recupero dello stesso invocando il principio dell’affidamento, che può operare soltanto allorché l’aiuto sia stato concesso nel rispetto delle procedure previste dall’art. 88 del Trattato CE.

sulla validità della decisione della Commissione che ha dichiarato incompatibili col mercato comune gli aiuti dell’Italia agli Istituti di credito

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L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 15/12/2005 n.0 proviene da Giustamm.

Presidente Annibale MARINI, Redattore Franco GALLO

un’indebita invasione dell’autonomia finanziaria regionale

1. Autonomia e decentramento – Competenze delle Regioni – L. 24 dicembre 2003, n. 350, legge finanziaria 2004 – Ricorso della Regione Emilia-Romagna – Art. 3, comma 75 della L. 24 dicembre 2003, n. 350 – Previsione di limiti all’entità di una singola voce di spesa della Regione – Asserita violazione dell’art. 119 Cost. – Natura specifica e puntuale del precetto – Indebita invasione dell’autonomia regionale – Illegittimità.

2. Autonomia e decentramento – Competenze delle Regioni – L. 24 dicembre 2003, n. 350, legge finanziaria 2004 – Ricorso della Regione Emilia-Romagna – Art. 3, comma 43 della L. 24 dicembre 2003, n. 350 – Presunta operatività della disposizione anche alla cooperazione internazionale delle Regioni, con conseguente lesione dell’autonomia amministrativa e finanziaria regionale – Infondatezza.

1. È costituzionalmente illegittimo l’art. 3, comma 75, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, nella parte in cui si applica al personale delle Regioni, dal momento che, lungi dal potersi considerare quale principio fondamentale in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica, rappresenta un precetto specifico e puntuale sull’entità della spesa, risolvendosi in un’indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. alle autonomie regionali e degli enti locali.

2. È infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 43, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, promossa dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli artt. 117, sesto comma, 118 e 119 Cost., poiché la disposizione censurata riguarda soltanto l’attività di cooperazione internazionale dello Stato e non anche quella delle Regioni.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Annibale MARINI Presidente;
Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 3, commi 43 e 75, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), promosso con ricorso della Regione Emilia-Romagna notificato il 24 febbraio 2004, depositato in cancelleria il 4 marzo e iscritto al n. 33 del registro ricorsi 2004.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 15 novembre 2005 il Giudice relatore Franco Gallo;

uditi l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione Emilia-Romagna e l’avvocato dello Stato Giuseppe Albenzio per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – La Regione Emilia-Romagna, nell’impugnare numerose disposizioni della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dei commi 43 e 75 dell’art. 3 della suddetta legge.

1.1. – Con riferimento al censurato comma 43 dell’art. 3, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 117, sesto comma, della Costituzione e la lesione dell’autonomia amministrativa e finanziaria attribuitale dagli articoli 118 e 119 Cost.
Secondo la stessa ricorrente, la norma denunciata – la quale prevede che il Ministro degli affari esteri, con decreto da adottare entro novanta giorni, «sentite le competenti Commissioni parlamentari, emana disposizioni per razionalizzare i flussi di erogazione finanziaria e per semplificare le procedure relative alla gestione delle attività di cooperazione internazionale, con particolare riferimento alle procedure amministrative relative alle organizzazioni non governative» – sarebbe formulata in modo tale da comprendere, potenzialmente, anche le attività svolte dalle Regioni. Se interpretata in tal senso, la norma dovrebbe essere considerata costituzionalmente illegittima, in quanto interverrebbe nella materia, di competenza legislativa concorrente, dei «rapporti internazionali delle Regioni», attribuendo al Ministro degli affari esteri, in violazione dell’art. 117, sesto comma, Cost., il potere di emettere un atto ministeriale sostanzialmente regolamentare. La ricorrente lamenta, inoltre, che tale ultimo atto lederebbe la sua autonomia amministrativa e finanziaria, avendo per oggetto la razionalizzazione dei flussi di erogazione finanziaria e la semplificazione delle procedure relative alla gestione delle attività di cooperazione internazionale, con particolare riferimento alle procedure amministrative relative alle organizzazioni non governative.
Precisa peraltro la ricorrente che, qualora la norma impugnata dovesse intendersi riferita alle sole attività di cooperazione internazionale svolte dallo Stato e alle relative procedure finanziarie e amministrative, le ragioni di doglianza verrebbero meno.

1.2. – Con riferimento al censurato comma 75 dell’art. 3, la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 117 e 119 Cost.
Ad avviso della Regione, il comma denunciato – il quale stabilisce che, «ai fini del contenimento della spesa pubblica, al personale appartenente alle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, che si reca in missione o viaggio di servizio presso le istituzioni dell’Unione europea, ovvero che partecipi, in Europa o in Paesi extra-europei, a riunioni, commissioni o a gruppi di lavoro, comunque denominati, nell’àmbito o per conto del Consiglio o di altra istituzione dell’Unione europea, ad eccezione dei dirigenti di prima fascia e qualifiche equiparabili, spetta il pagamento delle spese di viaggio aereo nella classe economica» – interverrebbe nella materia del coordinamento della finanza pubblica, recando non un principio fondamentale, ma una «minutissima norma di dettaglio, palesemente lesiva dell’autonomia legislativa e finanziaria delle Regioni». In virtù della potestà concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica, lo Stato potrebbe stabilire parametri generali di contenimento della spesa, ma non sostituirsi alla Regione nel determinare, in relazione alla propria struttura, alla distribuzione delle responsabilità e alla situazione di bilancio, «a quali dipendenti rimborsare quale classe di viaggio nei diversi mezzi di trasporto».

2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, rilevando l’inammissibilità della doglianza relativa al comma 43 dell’art. 3 della legge n. 350 del 2003, in quanto formulata in forma ipotetica, e rinviando ad una successiva memoria l’esame di quella riguardante il comma 75 dell’art. 3 della stessa legge.

3. – Con memoria depositata il 24 dicembre 2004, la difesa erariale, nel ribadire le ragioni di inammissibilità già esposte, rileva altresì che il regolamento ministeriale adottato in attuazione del censurato comma 43 del medesimo art. 3 si riferisce, come risulterebbe dal suo art. 1, alle sole attività di cooperazione internazionale svolte dallo Stato.
In relazione al comma 75 dell’art. 3, la stessa difesa evidenzia che esso stabilisce un principio generale di ovvia ragionevolezza da applicarsi “a regime” ed a tutte le amministrazioni. Precisa ancora che, «se tutte le amministrazioni pubbliche avessero seguito criteri di normale buongoverno ed anche di “stile” rispettoso del danaro prelevato dai contribuenti, la disposizione sarebbe stata persino superflua». Quanto al fatto che la disposizione non conterrebbe un principio fondamentale, ma una norma di dettaglio ed in quanto tale sarebbe lesiva dell’autonomia legislativa e finanziaria delle Regioni, l’Avvocatura ribatte che, diversamente da quanto affermato dalla Regione, si tratterebbe di un «principio generale di oculato buon andamento» e che in ogni caso non sarebbe ravvisabile in capo alla Regione un interesse meritevole di tutela ex art. 1322 cod. civ.

4. – Nella memoria depositata nell’imminenza dell’udienza fissata per il 19 aprile 2005, la Regione Emilia-Romagna ribadisce l’ammissibilità della censura avente ad oggetto il menzionato comma 43 dell’art. 3 della legge n. 350 del 2003, osservando che la giurisprudenza di questa Corte avrebbe chiarito che nei giudizi in via principale è ammessa la prospettazione di censure in relazione ad una interpretazione possibile della disposizione impugnata. Nel merito, insiste nel motivo di ricorso, prendendo atto dell’interpretazione restrittiva della norma proposta dall’Avvocatura dello Stato, la quale, se accolta dalla Corte, farebbe effettivamente venire meno ogni ragione di doglianza.
Quanto al censurato comma 75 dello stesso art. 3, la ricorrente rileva che esso non può essere ricondotto ai princípi di coordinamento della finanza pubblica che lo Stato ha competenza a determinare sulla base dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, perché tali princípi dovrebbero avere altro contenuto rispetto a quello dell’art. 3, comma 75, della legge n. 350 del 2003. Sostiene al riguardo la ricorrente che dalla giurisprudenza della Corte in materia emerge con chiarezza «la necessità costituzionale che i principi di coordinamento lascino un congruo spazio decisionale alle Regioni», spazio che, sempre secondo la Regione, il “minutissimo vincolo” derivante dalla norma impugnata non sembrerebbe lasciare.
Ad avviso della stessa Regione, l’incostituzionalità della norma sarebbe confermata anche dalle difficoltà di applicazione diretta che essa incontrerebbe, dal momento che, sulla base di quanto previsto dall’articolo 38 della legge regionale 26 novembre 2001, n. 43 (Testo unico in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nella Regione Emilia-Romagna), «la funzione dirigenziale è ordinata in un’unica qualifica», mentre la differenziazione avverrebbe soltanto attraverso il conferimento degli specifici incarichi dirigenziali.
Secondo la Regione sarebbe quindi arbitrario ritenere che solo i pochi dirigenti ai quali è attribuito l’incarico di direttore generale costituiscano figure equiparabili ai dirigenti di prima fascia. Più in generale, per la ricorrente, dovrebbe essere lasciata alla Regione la valutazione dell’importanza delle diverse missioni e la possibilità, per esempio, di rimborsare la business class quando non ci fossero posti in classe economica e la presenza del funzionario regionale alla riunione in ambito europeo fosse ritenuta importante.

Considerato in diritto

1. – La Regione Emilia-Romagna censura i commi 43 e 75 dell’art. 3 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), deducendo, in relazione al primo, la violazione degli articoli 117, sesto comma, 118 e 119 della Costituzione e, in relazione al secondo, la violazione degli articoli 117 e 119 Cost.
Il denunciato comma 43 attribuisce al Ministro degli affari esteri la competenza ad emanare disposizioni per «razionalizzare i flussi di erogazione finanziaria e per semplificare le procedure relative alla gestione delle attività di cooperazione internazionale, con particolare riferimento alle procedure amministrative relative alle organizzazioni non governative».
Il denunciato comma 75 stabilisce che al «personale appartenente alle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165» (compreso, quindi, il personale delle Regioni), che si reca all’estero per ragioni di servizio nell’ambito dell’Unione europea o per conto dell’Unione europea, «ad eccezione dei dirigenti di prima fascia e qualifiche equiparabili», spetta il pagamento delle sole spese di viaggio aereo nella classe economica.

1.1. – Ad avviso della ricorrente, il comma 43 disciplinerebbe anche la materia, di competenza legislativa concorrente, dei «rapporti internazionali delle Regioni», attribuendo al Ministro degli affari esteri, in violazione dell’art. 117, sesto comma, Cost., la potestà di adottare un atto ministeriale di natura regolamentare, senza limitarne esplicitamente l’applicazione alle sole amministrazioni statali. Sempre ad avviso della ricorrente, tale atto lederebbe altresì l’autonomia amministrativa e finanziaria attribuitale dagli articoli 118 e 119 Cost., avendo per oggetto la razionalizzazione dei flussi di erogazione finanziaria e la semplificazione delle procedure relative alla gestione delle attività di cooperazione internazionale anche di pertinenza delle Regioni, con particolare riferimento alle procedure amministrative relative alle organizzazioni non governative.
La ricorrente prospetta le proprie censure in base ad una interpretazione della disposizione impugnata nel senso che questa si riferirebbe anche alla cooperazione internazionale delle Regioni, precisando peraltro che, «qualora invece la disposizione del comma 43 dovesse intendersi come riferita esclusivamente alle attività di cooperazione internazionale svolte dallo Stato ed alle relative procedure finanziarie ed amministrative, le ragioni di doglianza verrebbero meno».
1.2. – Sempre ad avviso della Regione, il citato comma 75 – nel negare il rimborso delle spese di viaggio aereo in classi diverse da quella economica ai funzionari regionali di livello inferiore a quello di dirigente di prima fascia e qualifiche equiparabili – conterrebbe non un principio fondamentale e, quindi, un parametro generale di contenimento della spesa, ma una «minutissima norma di dettaglio», violando così l’autonomia legislativa e finanziaria regionale, di cui agli articoli 117 e 119 Cost.

2. – Per ragioni di omogeneità di materia, la trattazione delle indicate questioni di legittimità costituzionale viene separata da quella delle altre sollevate con il medesimo ricorso, oggetto di distinte decisioni.

3. – La questione relativa al comma 43 dell’art. 3 della legge n. 350 del 2003 non è fondata.

3.1. – La difesa erariale eccepisce in via preliminare l’inammissibilità della censura, perché questa sarebbe stata sollevata in via meramente ipotetica, in relazione, cioè, ad una soltanto delle interpretazioni della disposizione impugnata prospettate come possibili dalla stessa ricorrente.
L’eccezione va respinta.
Questa Corte ha infatti già chiarito che, «a differenza di quanto accade per il giudizio in via incidentale, il giudizio in via principale […] può concernere questioni sollevate sulla base di interpretazioni prospettate dal ricorrente come possibili. Il principio vale soprattutto nei casi in cui su una legge non si siano ancora formate prassi interpretative in grado di modellare o restringere il raggio delle sue astratte potenzialità applicative e le interpretazioni addotte dal ricorrente non siano implausibili e irragionevolmente scollegate dalle disposizioni impugnate così da far ritenere le questioni del tutto astratte o pretestuose» (sentenza n. 228 del 2003; v., ex plurimis, anche le sentenze n. 412 del 2004, n. 412 del 2001, n. 244 del 1997 e n. 242 del 1989).
Poiché nella specie il testo della disposizione impugnata consente, fra le altre, l’interpretazione censurata dalla ricorrente, non v’è ostacolo allo scrutinio nel merito della questione.

3.2. – Quanto al merito, la questione non è fondata.
I dubbi di costituzionalità sollevati dalla ricorrente riguardano l’interpretazione per cui la disposizione censurata si riferirebbe non soltanto alla cooperazione internazionale dello Stato, ma anche a quella delle Regioni.
Ritiene questa Corte che tale disposizione, non contenendo alcun riferimento testuale alle Regioni quali soggetti attivi della cooperazione internazionale, ben può essere intesa nel senso che il potere del Ministro degli affari esteri di emanare un regolamento per razionalizzare i flussi finanziari e per semplificare le procedure di gestione riguarda soltanto l’attività di cooperazione internazionale dello Stato, e non anche quella delle Regioni. Tale interpretazione è del resto idonea a rendere conforme a Costituzione la disposizione impugnata: questa infatti, ove riguardasse anche l’attività di cooperazione internazionale delle Regioni, lederebbe l’autonomia regolamentare di tali enti nella materia – di legislazione concorrente – dei rapporti internazionali delle Regioni, con conseguente violazione dell’art. 117, sesto comma, Cost.
Lo stesso decreto ministeriale 15 settembre 2004, n. 337 (Regolamento di semplificazione delle procedure amministrative relative alle Organizzazioni Non Governative), adottato in attuazione della disposizione impugnata, si pone nel solco della suddetta interpretazione. Il decreto, infatti, non contiene alcun riferimento alle Regioni e fa anzi espresso richiamo, nel preambolo, alla legge 26 febbraio 1987, n. 49 (Nuova disciplina della cooperazione dell’Italia con i paesi in via di sviluppo), il cui art. 1 stabilisce che «la cooperazione allo sviluppo è parte integrante della politica estera dell’Italia», ascrivendo, quindi, tale tipo di cooperazione ad una materia riservata alla legislazione statale.
Così interpretata, la disposizione impugnata va ricondotta alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera a), Cost., con conseguente infondatezza delle censure relative alla lesione dell’autonomia regolamentare, amministrativa e finanziaria delle Regioni (articoli 117, sesto comma, 118 e 119 Cost.).

4. – La questione relativa al comma 75 dell’art. 3 della legge n. 350 del 2003 è invece fondata.
Secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, la previsione, da parte della legge statale, di limiti all’entità di una singola voce di spesa della Regione non può essere considerata un principio fondamentale in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica (ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost.), perché pone un precetto specifico e puntuale sull’entità della spesa e si risolve perciò in una indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. alle autonomie regionali e degli enti locali, alle quali la legge statale può prescrivere criteri ed obiettivi (ad esempio, contenimento della spesa pubblica), ma non imporre nel dettaglio gli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi (v., ex multis, sentenze n. 417 del 2005 e nn. 390 e 36 del 2004).
Premesso che questa Corte è chiamata a scrutinare la norma censurata esclusivamente sotto il profilo del riparto di competenze legislative, va rilevato che detta norma stabilisce un vincolo puntuale di spesa alle Regioni, e, pertanto, alla stregua della sopra richiamata giurisprudenza costituzionale, contrasta con gli articoli 117, terzo comma, e 119 Cost. e deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima, nella parte in cui si applica al personale delle Regioni.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE
riservata a separate pronunce la decisione delle restanti questioni di legittimità costituzionale della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), sollevate dalla Regione Emilia-Romagna con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art 3, comma 75, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), nella parte in cui si applica al personale delle Regioni;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art 3, comma 43, della legge n. 350 del 2003, promossa dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli articoli 117, sesto comma, 118 e 119 della Costituzione, con il ricorso in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 dicembre 2005.

Depositata in Cancelleria il 15 dicembre 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/12/2005 n.449 proviene da Giustamm.

Presidente Annibale MARINI, Redattore Paolo MADDALENA.

inammissibilità per carenze strutturali del ricorso

Assistenza e previdenza – Giurisdizione e competenza – Art. 1 della Legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35 – Sanatoria contributiva ai fini previdenziali del personale immesso nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale n. 64/1976 – Ricorso del Governo – Presunta lesione della competenza legislativa statale ex art. 117, co. 2, lett. o) e co. 3 Cost. – Eccessiva genericità e carenza di motivazione – Inammissibilità.

È inammissibile la questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35, sollevata, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera o), e terzo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, alla luce delle evidenti carenze strutturali del ricorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Annibale MARINI Presidente; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35 (Sanatoria contributiva ai fini previdenziali del personale immesso nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale 25 novembre 1976, n. 64), promosso con ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, notificato il 4 gennaio 2005, depositato in cancelleria l’11 gennaio 2005 ed iscritto al n. 6 del registro ricorsi 2005.

Visto l’atto di costituzione della Regione Abruzzo;
udito nell’udienza pubblica del 15 novembre 2005 il Giudice relatore Paolo Maddalena;
uditi l’avvocato dello Stato Gabriele D’Avanzo per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Sandro Pasquali per la Regione Abruzzo.

Ritenuto in fatto

1. Con ricorso notificato il 4 gennaio 2005 e depositato il successivo 11 gennaio, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato la legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35 (Sanatoria contributiva ai fini previdenziali del personale immesso nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale 25 novembre 1976, n. 64), denunciandone il contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera o), e terzo comma, della Costituzione.
Il ricorrente premette che la legge regionale 25 novembre 1976, n. 64 (Inquadramento nel ruolo regionale di personale in servizio presso gli Uffici regionali alla data del 30 aprile 1975) provvide ad inquadrare nel ruolo regionale, a domanda e in presenza di determinati requisiti, il personale che era in servizio, con contratto a termine, presso gli uffici regionali alla data del 30 aprile 1975; successivamente, con la legge regionale 6 giugno 1984, n. 38 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale n. 58 del 1978, recante norme in materia di trattamento di quiescenza del personale regionale), vennero posti a carico del bilancio della Regione gli oneri derivanti dalla valutazione, agli effetti pensionistici, dei servizi prestati dal predetto personale alle dipendenze della Regione medesima.
Con la presente legge, osserva ancora il Governo, si è inteso sanare la posizione contributiva «ai fini previdenziali» in favore dello stesso personale inquadrato in ruolo in forza della legge regionale n. 64 del 1976, stabilendo che, a tale scopo, gli interessati presentino domanda entro 180 giorni dall’entrata in vigore della legge e che i relativi oneri siano carico della Regione.
Ad avviso del ricorrente, la legge impugnata, che consta di un solo articolo, contrasterebbe innanzitutto con l’art. 117, secondo comma, lettera o), della Costituzione, che riserva allo Stato la competenza esclusiva in materia di previdenza sociale, giacché, nel sanare la posizione contributiva del personale che ha beneficiato degli effetti della legge regionale n. 64 del 1976 in relazione al servizio prestato presso la Regione Abruzzo antecedentemente all’inquadramento, riconosce, a fini previdenziali, «periodi lavorativi non utili ai sensi delle disposizioni statali vigenti» e come tale è «destinata a produrre effetti modificativi sugli ordinamenti previdenziali dell’INPDAP».
Peraltro, soggiunge la difesa erariale, la legge denunciata contrasterebbe anche con il terzo comma dell’art. 117 Cost., che attribuisce alle Regioni una competenza concorrente in materia di “previdenza complementare e integrativa”; competenza «che peraltro non attiene all’ipotesi in questione e che comunque deve essere esercitata pur sempre entro i principi fondamentali stabiliti dalle leggi statali».

2. Si è costituita in giudizio la Regione Abruzzo, concludendo per la declaratoria di infondatezza della sollevata questione.
La Regione osserva che la norma denunciata si inserisce nell’ambito della regolamentazione e gestione del trattamento previdenziale dei dipendenti regionali, in applicazione della legge regionale 31 agosto 1978, n. 57 (Trattamento assistenziale e previdenziale dei dipendenti), successivamente oggetto di integrazioni e modificazioni. In siffatto contesto, la legge regionale 8 novembre 1988, n. 90 (Indennità di buonuscita del personale regionale), ha istituito il «fondo autonomo di previdenza del personale della Regione Abruzzo», il quale, alimentato con contributi a carico della Regione e dei dipendenti, è destinato ad erogare, in favore del personale di ruolo e non di ruolo, i trattamenti previdenziali e di fine servizio.
Ad avviso della resistente, la legge denunciata, «di natura prettamente provvedimentale», è volta a sanare la posizione contributiva, per il trattamento previdenziale, «di alcune unità di personale che erano rimaste escluse da analoghe sanatorie già adottate in passato per dipendenti immessi nei ruoli regionali sempre con provvedimenti adottati dalla Regione stessa» e, in tal senso, deporrebbe pure l’esiguo ammontare delle risorse necessarie a soddisfare l’onere derivante dalla disposizione, pari a soli Euro 1.100,00.

Sicché, non vi sarebbe, secondo la Regione, alcun effetto sulla disciplina previdenziale INPDAP, perché la legge regionale n. 35 del 2004 disciplina un trattamento di buonuscita che è erogato per dipendenti regionali da un fondo autonomo «del tutto distinto da quello dell’Istituto nazionale, che pertanto rimane estraneo all’intervento normativo regionale».
Peraltro, conclude la difesa regionale, nessuna censura ha sollevato lo Stato per violazione della sua potestà legislativa in materia di previdenza sociale allorché, in passato, la Regione Abruzzo ha dettato norme sul trattamento di buonuscita del proprio personale (legge regionale 22 novembre 2001, n. 61, recante “Nuove disposizioni sul trattamento previdenziale del personale regionale”) e tale circostanza confermerebbe la legittimità dell’intervento legislativo ora denunciato.

3. In prossimità dell’udienza, il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato memoria con la quale, nel ribadire le argomentazioni spese nel ricorso, insiste per la declaratoria di illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo n. 35 del 2004.

Considerato in diritto

1. Viene all’esame di questa Corte la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri, della legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35 (Sanatoria contributiva ai fini previdenziali del personale immesso nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale 25 novembre 1976, n. 64).
L’art. 1, e unico, della predetta legge regionale dispone, al comma 1, che ai dipendenti immessi nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale 25 novembre 1976, n. 64 (Norme in materia di inquadramento nel ruolo regionale di personale in servizio presso gli uffici regionali alla data del 30 aprile 1975) «è riconosciuto, previo versamento dei corrispondenti contributi, il diritto alla sanatoria della posizione contributiva ai fini previdenziali per i periodi di servizio prestati presso la Regione Abruzzo antecedentemente all’inquadramento e già riconosciuti ai fini pensionistici con provvedimento del Ministero del Tesoro – CPDEL». A tal fine, il comma 2 dello stesso art. 1 denunciato pone in capo agli interessati l’onere di «produrre domanda entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge», mentre il successivo comma 3 stima, presuntivamente, in Euro 1.100,00 il «maggiore onere relativo alla quota della contribuzione a carico dell’Amministrazione» ed indica a quali risorse del bilancio regionale si debba far riferimento per «la necessaria copertura finanziaria».
Ad avviso del ricorrente, la legge impugnata violerebbe l’art. 117, secondo comma, lettera o), della Costituzione – che riserva allo Stato la competenza esclusiva in materia di previdenza sociale – giacché, nel sanare la posizione contributiva del personale che ha beneficiato degli effetti della legge regionale n. 64 del 1976 in relazione al servizio prestato presso la Regione Abruzzo antecedentemente all’inquadramento, riconosce, a fini previdenziali, «periodi lavorativi non utili ai sensi delle disposizioni statali vigenti» e come tale è «destinata a produrre effetti modificativi sugli ordinamenti previdenziali dell’INPDAP».
Sarebbe, inoltre, leso l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto nella materia concorrente della “previdenza complementare e integrativa” – che peraltro, come si precisa in ricorso, «non attiene all’ipotesi in questione» – la potestà legislativa regionale «deve essere esercitata pur sempre entro i principi fondamentali stabiliti dalle leggi statali».
2. La questione, così come prospettata, è inammissibile.
E’ principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello per cui il ricorso in via principale non solo «deve identificare esattamente la questione nei suoi termini normativi», indicando «le norme costituzionali e ordinarie, la definizione del cui rapporto di compatibilità o incompatibilità costituisce l’oggetto della questione di costituzionalità» (ex plurimis, sentenze n. 360 del 2005, n. 213 del 2003 e n. 384 del 1999), ma deve, altresì, «contenere una seppur sintetica argomentazione di merito, a sostegno della richiesta declaratoria d’incostituzionalità della legge» (si vedano, oltre alle pronunce già citate, anche le sentenze n. 261 del 1995 e n. 85 del 1990). Ed invero, l’esigenza di una adeguata motivazione a sostegno della impugnativa si pone – come precisato dalla sentenza n. 384 del 1999 – «in termini perfino più pregnanti nei giudizi diretti che non in quelli incidentali, nei quali il giudice rimettente non assume propriamente il ruolo di un ricorrente e al quale si richiede, quanto al merito della questione di costituzionalità che esso solleva, una valutazione limitata alla “non manifesta infondatezza”».

2.1. Nella specie, il ricorso introduttivo del presente giudizio, sebbene identifichi le disposizioni della legge regionale impugnata e le norme costituzionali presuntivamente vulnerate, è generico nel motivare le ragioni per cui si chiede la declaratoria di incostituzionalità, tralasciando, segnatamente, ogni considerazione sul complessivo quadro normativo di riferimento in cui si inscrive la legge impugnata.
Il ricorrente, infatti, nel lamentare la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera o), della Costituzione, che attribuisce allo Stato la competenza esclusiva in materia di previdenza sociale, si limita ad addurre che la legge della Regione Abruzzo n. 35 del 2004, per sanare la posizione contributiva del personale beneficiario degli effetti della legge regionale n. 64 del 1976 in relazione al servizio prestato presso la Regione antecedentemente all’inquadramento, riconoscerebbe, a fini previdenziali, «periodi lavorativi non utili ai sensi delle disposizioni statali vigenti» e come tale è «destinata a produrre effetti modificativi sugli ordinamenti previdenziali dell’INPDAP».
Tuttavia, anche a voler prescindere dal rilievo che la suddetta competenza statale è rivendicata in modo del tutto assertivo, il ricorso non menziona affatto quali siano le disposizioni della legge statale violate in riferimento alla valutazione dei «periodi lavorativi non utili», incorrendo in un’omissione tanto più grave giacché non si fornisce alcuna spiegazione di come il prospettato vulnus possa realizzarsi a fronte della circostanza che è proprio la legge statale 8 marzo 1968, n. 152 (Nuove norme in materia previdenziale per il personale degli Enti locali) a stabilire, in linea di principio e a decorrere dalla sua entrata in vigore, che anche il personale non di ruolo sia obbligatoriamente iscritto all’INADEL (attualmente INPDAP) «ai fini del trattamento di previdenza» (art. 1).
Parimenti, risulta priva di ogni supporto argomentativo anche la deduzione che lamenta l’incidenza pregiudizievole della legge denunciata «sugli ordinamenti previdenziali dell’INPDAP». Invero, la censura non tiene in alcuna considerazione che le prestazioni previdenziali dei dipendenti regionali di ruolo e non di ruolo vengono, non solo assunte in “gestione diretta” dalla Regione stessa, nel rispetto delle «disposizioni legislative e regolamentari che disciplinano l’ordinamento e l’attività» dell’INADEL (art. 4 della legge della Regione Abruzzo 31 agosto 1978, n. 57, recante ”Trattamento assistenziale e previdenziale dei dipendenti”), ma anche erogate da un fondo di previdenza appositamente istituito, il quale è alimentato «dai contributi a carico dell’amministrazione e dei dipendenti, il cui importo è determinato in analogia alle norme vigenti per il personale iscritto all’I.N.A.D.E.L.» (art. 4 della legge della Regione Abruzzo 8 novembre 1988, n. 90, recante “Indennità di buonuscita del personale regionale”). E nel ricorso si tace del tutto su tale complessivo assetto normativo, non assumendosi quindi alcuna posizione sul fatto che è appunto in esso che si inserisce ed opera la sanatoria contributiva a fini previdenziali disposta dalla legge regionale n. 35 del 2004.
Infine, analoga genericità vizia anche l’ulteriore censura statale che evoca, senza nessuna indicazione, «i principi fondamentali stabiliti dalle leggi statali» nella materia, di potestà concorrente, della “previdenza complementare e integrativa” (art. 117, terzo comma, Cost.). In ogni caso, la denuncia è sorretta da una prospettazione del tutto ipotetica, se non proprio contraddittoria, giacché nello stesso ricorso si afferma che la suddetta materia «non attiene all’ipotesi in questione».
Alla luce delle evidenziate carenze strutturali del ricorso, deve quindi dichiararsi l’inammissibilità della questione sollevata con il medesimo atto.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALEdichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 12 ottobre 2004, n. 35 (Sanatoria contributiva ai fini previdenziali del personale immesso nei ruoli regionali ai sensi della legge regionale 25 novembre 1976, n. 64), sollevata, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera o), e terzo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe indicato.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 dicembre 2005.

Depositata in Cancelleria il 15 dicembre 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/12/2005 n.450 proviene da Giustamm.

Presidente Annibale MARINI, Redattore Franco BILE e Francesco AMIRANTE.

Giurisdizione e competenza – Conflitti di attribuzioni – Conflitti di attribuzioni tra poteri dello Stato sollevati dalla Camera dei deputati nei confronti della prima e quarta sezione penale del Tribunale di Milano – Oggetto del primo conflitto – Ordinanze emesse in data 5 giugno 2000 e 1˚ ottobre 2001 e sentenza pronunciata il 22 novembre 2003, n. 11069/03 – Oggetto del secondo conflitto – Ordinanze emesse in data 14 luglio 2000, 9 ottobre 2000, 21 novembre 2001 e sentenza pronunciata il 29 aprile 2003, n. 4688/03 – Parziale fondatezza dei ricorsi.

Non spettava all’autorità giudiziaria, e nella specie al Tribunale di Milano, nell’apprezzare la prova e i caratteri dell’impedimento dell’imputato parlamentare a comparire alle udienze tenute dal Giudice dell’udienza preliminare di quel Tribunale nei giorni 17, 20 e 22 settembre, 5 e 6 ottobre 1999, per la concomitanza con lavori della Camera di appartenenza, affermare:
a) che il Giudice dell’udienza preliminare non aveva alcun obbligo di attivarsi per acquisire la prova dell’impedimento e che era a tal fine irrilevante la lettera di convocazione del capo del gruppo parlamentare;
b) che sussiste impedimento soltanto quando in Parlamento siano previste votazioni e sia provata l’effettiva presenza dell’imputato ai lavori parlamentari.
È annullata l’ordinanza del Tribunale di Milano in data 5 giugno 2000 (prima sezione penale) e – nei limiti di cui in motivazione – le ordinanze del medesimo Tribunale nelle date del 1° ottobre 2001 (prima sezione penale), nonché del 14 luglio, del 9 ottobre 2000 e del 21 novembre 2001 (quarta sezione penale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Annibale MARINI Presidente; Franco BILE Giudice; Giovanni Maria FLICK Giudice; Francesco AMIRANTE Giudice; Ugo DE SIERVO Giudice; Romano VACCARELLA Giudice; Paolo MADDALENA Giudice; Alfio FINOCCHIARO Giudice; Alfonso QUARANTA Giudice; Franco GALLO Giudice; Luigi MAZZELLA Giudice; Gaetano SILVESTRI Giudice; Sabino CASSESE Giudice; Maria Rita SAULLE Giudice; Giuseppe TESAURO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, sorti a seguito di due ordinanze del 5 giugno 2000 e del 1° ottobre 2001, nonché della sentenza del 22 novembre 2003, n. 11069, emesse dal Tribunale di Milano, prima sezione penale, e di tre ordinanze del 14 luglio 2000, del 9 ottobre 2000, del 21 novembre 2001, nonché della sentenza del 29 aprile 2003, n. 4688, emesse dal Tribunale di Milano, quarta sezione penale, promossi dalla Camera dei deputati con ricorsi notificati il 18 maggio 2005, depositati in cancelleria il 1° giugno 2005 ed iscritti ai numeri 22 e 23 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2005, fase di merito.

Visti gli atti di costituzione del Senato della Repubblica nonché gli atti di intervento del deputato Cesare Previti;
uditi nell’udienza pubblica del 29 novembre 2005 i Giudici relatori Franco Bile e Francesco Amirante;
uditi gli avvocati Roberto Nania per la Camera dei deputati e Stefano Grassi per il Senato della Repubblica.

Ritenuto in fatto

1.1.– Con ricorso depositato l’11 gennaio 2005, la Camera dei deputati ha proposto conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Tribunale di Milano, prima sezione penale, in ragione e per l’annullamento: a) dell’ordinanza emessa in data 5 giugno 2000, nell’ambito del procedimento penale R.G. 879/00 nei confronti del deputato Cesare Previti, con la quale sono state respinte le eccezioni relative al dedotto impegno parlamentare dell’imputato concomitante con l’udienza del 20 settembre 1999, ed è stato altresì disposto doversi procedere oltre nel dibattimento; b) dell’ordinanza emessa in data 1° ottobre 2001, nell’ambito del medesimo procedimento penale, con la quale, relativamente allo stesso impedimento del predetto imputato, sono state respinte le eccezioni difensive in ordine alla nullità degli atti processuali, tra cui il decreto che ha disposto il giudizio, ed è stato deciso doversi procedere oltre nel dibattimento; c) della sentenza pronunciata il 22 novembre 2003, n. 11069, sempre nell’ambito dello stesso procedimento penale, nei confronti del deputato Cesare Previti, con la quale è stato implicitamente ribadito, ma senza alcuna motivazione, quanto stabilito nelle ordinanze del 5 giugno 2000 e del 1° ottobre 2001.
La Camera dei deputati ricorrente chiede che la Corte dichiari «che non spetta all’autorità giudiziaria, e per essa al Tribunale di Milano, sezione prima penale, disconoscere nella specie, negandogli validità, l’impedimento del deputato a partecipare all’udienza penale per concomitanti impegni parlamentari, così come non le spetta affermare che l’impedimento non opera non consistendo i lavori parlamentari di cui si tratta in votazioni o che l’impedimento non sia stato provato o che comunque il suo mancato riconoscimento sia rimasto “innocuo”; e che pertanto non le spetta impedire che il contemperamento tra esigenze del processo ed esigenze del mandato parlamentare venga realizzato in concreto a seguito della declaratoria di nullità degli atti compiuti in udienza nonché del decreto che dispone il giudizio»; e che, conseguentemente, la Corte annulli gli atti impugnati.

1.2. – In fatto, la Camera dei deputati così ricostruisce le vicende processuali in questione.
Con cinque ordinanze, rispettivamente, in data 17 settembre, 20 settembre, 22 settembre, 5 ottobre e 6 ottobre 1999, adottate nell’ambito di due diversi procedimenti penali, il GUP del Tribunale di Milano respingeva le rispettive istanze di rinvio dell’udienza – motivate dalla concomitanza di impegni parlamentari – avanzate dal deputato Cesare Previti, che in quei procedimenti era imputato. Avverso tali ordinanze, la Camera dei deputati sollevava conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, che veniva deciso, in data 6 luglio 2001, con la sentenza n. 225 del 2001, con la quale la Corte costituzionale annullava le ordinanze emesse dal GUP, stabilendo che a questo «non spettava […], nell’apprezzare i caratteri e la rilevanza degli impedimenti addotti dalla difesa dell’imputato per chiedere il rinvio dell’udienza, affermare che l’interesse della Camera dei deputati allo svolgimento delle attività parlamentari, e quindi all’esercizio dei diritti-doveri inerenti alla funzione parlamentare, dovesse essere sacrificato all’interesse relativo alla speditezza del procedimento giudiziario».
Nelle more della decisione della Corte, la prima sezione penale del Tribunale di Milano, cui nel frattempo era stato assegnato uno dei due procedimenti originariamente incardinati presso il GUP (R.G. 879/00), con la prima delle ordinanze ora impugnate (datata 5 giugno 2000) si era pronunciata sul legittimo impedimento del deputato Cesare Previti a partecipare all’udienza tenutasi innanzi al GUP in data 20 settembre 1999, asserendo che detto impedimento non poteva riconoscersi poiché «concerneva non la partecipazione a votazioni in assemblea, ma ad altri lavori parlamentari».
Successivamente, la medesima sezione del Tribunale di Milano, a seguito della menzionata sentenza di questa Corte n. 225 del 2001, con la seconda delle ordinanze attualmente impugnate (del 1° ottobre 2001) aveva dichiarato di prendere atto dell’annullamento della ordinanza del GUP del 20 settembre 1999, ammettendo esplicitamente che la stessa doveva considerarsi tamquam non esset. Ciò nonostante, aveva disposto doversi procedere oltre nel dibattimento, rilevando «la legittimità del mancato rinvio dell’udienza del 20 settembre 1999», e deducendo – oltre alle considerazioni in merito alla natura dei lavori parlamentari in data 20 settembre 1999 – anche che la nullità delle attività dibattimentali a causa del disconoscimento dell’impedimento parlamentare, era comunque «rimasta “innocua”» e che «l’allegazione dell’impedimento [era] stata manchevole ed assolutamente inidonea a consentire al giudice quella valutazione di contemperamento di esigenze che la Corte costituzionale ha ammonito dover costituire oggetto necessario della valutazione del giudice».
I medesimi postulati venivano implicitamente fatti propri, senza alcuna motivazione, anche dalla impugnata sentenza in data 22 novembre 2003, conclusiva del procedimento di primo grado.

1.3. – Affermata – sulla base della consolidata giurisprudenza costituzionale – la propria legittimazione attiva a proporre conflitto di attribuzione e la legittimazione passiva del Tribunale di Milano, nonché la sussistenza dei requisiti oggettivi, configurabili quando – sia sotto forma di vindicatio potestatis, sia sotto forma di conflitto da menomazione o da interferenza – si controverta in ordine alla delimitazione della sfera delle attribuzioni di cui sono titolari i poteri della Stato, la ricorrente sottolinea anche il suo interesse specifico a proporre il presente conflitto in ragione del contenuto degli atti impugnati.
Richiamate, infatti, le argomentazioni e la ratio decidendi della sentenza n. 225 del 2001, osserva nel merito la Camera che, nelle ordinanze de quibus e nella sentenza, il Tribunale – disattendendo i precisati canoni di comportamento, derivanti dalla parità di rango costituzionale degli interessi confliggenti – si è sottratto in concreto all’obbligo di ponderare e bilanciare le esigenze processuali con quelle della integrità funzionale del Parlamento in modo da renderne possibile la coesistenza e da assicurare così il sereno esercizio da parte del deputato dei diritti-doveri inerenti alla funzione, accampando mere ragioni di ordine probatorio sulla attestazione dell’impedimento ed elaborando la non conosciuta categoria della “innocuità” della illegittimità compiuta dal giudice.
Secondo la ricorrente, così facendo, il Tribunale di Milano ha sacrificato, persino più radicalmente di quanto non fosse avvenuto in precedenza, le sue attribuzioni, compromettendo: a) la libertà di espletamento del mandato parlamentare, garantita dagli artt. 67 e 68 della Costituzione; b) la posizione di autonomia della Camera, in violazione degli artt. 64, 68 e 72 Cost. e delle ulteriori disposizioni costituzionali che vi si correlano; c) il canone di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., in uno col principio di leale collaborazione tra poteri dello Stato; d) il giudicato costituzionale (ex artt. 134, secondo comma, e 137, terzo comma, Cost.), leso, quest’ultimo, solo dall’ordinanza del 1° ottobre 2001 e dalla sentenza del 22 novembre 2003, successive alla sentenza n. 225 del 2001.

1.4. – Ferma restando la suddetta assorbente censura, la Camera ricorrente denuncia, in termini più specifici, la portata lesiva delle proprie prerogative derivante: 1) dall’affermazione della irrilevanza del dedotto impedimento, in quanto concernente «non la partecipazione a votazioni in assemblea, ma ad altri lavori parlamentari», trattandosi di assunto contraddetto dalla citata sentenza n. 225 del 2001, che ha sottolineato, ai fini dell’attivazione del legittimo impedimento, la parità tra le attività che si svolgono in Parlamento, le quali risultano tutte strettamente correlate al ruolo che la Camera è chiamata ad assolvere nel sistema costituzionale, con particolare riguardo agli artt. 70 e 94 Cost.; 2) dalla argomentazione (svolta nell’ordinanza del 1° ottobre 2001 e implicitamente fatta propria dalla sentenza) secondo cui la nullità determinatasi a seguito della pronunzia della Corte costituzionale sarebbe “innocua” (posto che nell’udienza cui il deputato in questione non prese parte «fu svolta unicamente una mera attività interlocutoria» e non fu adottato alcun provvedimento se non quello di rinvio ad una successiva udienza), giacché – a prescindere dalla inesattezza di tale assunto – non è immaginabile che il canone della coesistenza tra attività giudiziaria e attività parlamentare non sia governato dalla razionalità costituzionale, sebbene dal puro caso; 3) dall’affermazione (anch’essa svolta nell’ordinanza del 1° ottobre 2001 e implicitamente fatta propria dalla sentenza) secondo la quale l’allegazione dell’impedimento, non contenendo i dati e la documentazione necessaria ad attestare l’attualità dell’impedimento stesso, sarebbe stata «manchevole ed assolutamente inidonea a consentire al giudice quella valutazione di contemperamento di esigenze» imposta dalla sentenza n. 225 del 2001, giacché tale documentazione era costituita dalla convocazione da parte del capogruppo e non è sostenibile che i rapporti tra deputato e gruppo, aventi ad oggetto l’attività parlamentare cui i gruppi sono chiamati a concorrere, si possano relegare in una dimensione informale o privata, disconoscendosi, in tal modo, la loro appartenenza all’ordinamento parlamentare; 4) dalla notazione, «dedotta in via allusiva», riguardante la possibilità per il deputato di essere presente nel corso della stessa giornata nella sede parlamentare ed in quella giudiziaria, pur trattandosi di città diverse e lontane, in quanto simile argomento è già stato reputato come “improbabile” da questa Corte (sentenza n. 284 del 2004), posto che il principio di coesistenza tra le due attività in gioco, quella parlamentare e quella processuale, deve riposare su di una base certa, qual è appunto quella della compatibile organizzazione dei tempi processuali indicata dalla giurisprudenza costituzionale; 5) infine, dalla mancata collaborazione informativa opposta dal Tribunale nel caso specifico, quasi che i criteri fissati dalla Corte costituzionale debbano valere soltanto pro futuro e come se, per la lesione in precedenza prodottasi a carico delle attribuzioni di rango costituzionale della Camera, altre regole, opposte al canone della leale collaborazione, possano sanzionare la irretrattabilità della lesione.

2.1. – Con ordinanza n. 185 del 2005, questa Corte ha dichiarato ammissibile il conflitto, estendendo la notifica del ricorso e dell’ordinanza stessa, oltre che al Tribunale di Milano, prima sezione penale, anche al Senato della Repubblica, stante l’identità della posizione costituzionale dei due rami del Parlamento in relazione alle questioni di principio da trattare.

2.2. – La Camera dei deputati ha provveduto ad effettuare le prescritte notifiche e a depositare tempestivamente gli atti con la prova delle avvenute notifiche presso la cancelleria di questa Corte.

3. – Degli organi destinatari delle suddette notifiche si è costituito in giudizio il Senato della Repubblica chiedendo che «questa Corte voglia riconoscere la fondatezza dei principi affermati nel ricorso della Camera dei deputati, in particolare del principio di leale collaborazione fra i poteri titolari della funzione giurisdizionale e i poteri titolari della funzione parlamentare, nelle ipotesi in cui la presenza fisica di un singolo parlamentare sia necessaria al corretto esercizio di entrambe le funzioni e, conseguentemente, voglia accogliere il ricorso».
Il Senato ha, in particolare, posto l’accento sulla necessità di valutare, ai fini dell’impedimento alla partecipazione di un parlamentare alle udienze penali, il diritto-dovere dello stesso parlamentare di assolvere al proprio mandato partecipando alle sedute del ramo del Parlamento di cui è membro, secondo i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 225 del 2001, poi ribaditi nelle sentenze n. 263 del 2003 e n. 284 del 2004.
4.1. – E’ intervenuto in giudizio il deputato Cesare Previti chiedendo a questa Corte una dichiarazione di «inottemperanza del Tribunale di Milano alla sentenza n. 225 del 2001» e, in subordine, che «venga ribadito che non spetta al giudice privilegiare l’esigenza di speditezza processuale su quella della funzionalità del Parlamento», con conseguente annullamento, in ogni caso, di tutti gli atti oggetto del conflitto.

4.2. – Affermata la propria legittimazione ad intervenire nel presente conflitto (conformemente ai principi desumibili dagli artt. 26, comma 4, e 4 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, oltre che dagli artt. 24 e 111 Cost. e 6 della Convenzione europea per i diritti dell’uomo e le libertà fondamentali), nel merito il deputato Previti deduce che – diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale di Milano – l’annullamento delle ordinanze da parte di questa Corte «riguarda non soltanto il GUP che le ha adottate, ma il Giudice del processo in cui il conflitto è sorto» e, cioè, anche il Tribunale davanti al quale il processo è proseguito. Pertanto, gli atti procedimentali annullati non possono più essere rimessi in discussione, poiché altrimenti si realizzerebbe una sostanziale inottemperanza alla decisione della Corte.
Per il resto l’interveniente fa integralmente proprie le deduzioni della Camera aggiungendo soltanto che l’affermazione del Tribunale di Milano in merito alla pretesa violazione, da parte dell’imputato, dell’onere probatorio relativo all’impedimento parlamentare sarebbe, oltre che infondata, basata su un principio inammissibile, in quanto «nell’ambito dei conflitti tra poteri il principio di collaborazione che deve informare il reciproco rapporto esclude […] che uno dei poteri possa esimersi dall’obbligo collaborativo trincerandosi dietro il mancato assolvimento di oneri che gravano su altri soggetti diversi dai poteri».

5.1. – Con altro ricorso depositato sempre l’11 gennaio 2005, la Camera dei deputati ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti del Tribunale di Milano, quarta sezione penale, in ragione e per l’annullamento delle ordinanze in data 14 luglio 2000, 9 ottobre 2000, 21 novembre 2001 e della sentenza in data 29 aprile – 5 agosto 2003, n. 4688/03, rispettivamente emesse nel corso e in conclusione dei procedimenti penali riuniti R.G. n. 1600/00 e n. 7928/01, a carico, tra gli altri, del deputato Cesare Previti.
Nelle menzionate ordinanze sono state respinte le eccezioni avanzate dalla difesa del deputato di nullità – in ragione dell’impedimento del parlamentare a partecipare alle udienze del 17 e 22 settembre 1999, 5 e 6 ottobre 1999 – dei relativi atti nonché del decreto che dispone il giudizio. Nella sentenza sono state richiamate e ribadite, in sede di esame delle questioni processuali, le determinazioni contenute nelle impugnate ordinanze.
In particolare: a) nell’ordinanza in data 14 luglio 2000 il Tribunale ha escluso che l’impedimento dedotto potesse considerarsi ritualmente provato, ritenendo che gli avvisi di convocazione a firma del capogruppo parlamentare del partito Forza Italia (di appartenenza del deputato Previti), depositati nell’ambito dell’udienze in argomento, non fossero documenti idonei a comprovare la sussistenza e la effettività dell’impedimento dell’imputato in relazione alle sedute della Camera concomitanti con le udienze. Il Tribunale ha, inoltre, aggiunto che, in base al testo dell’art. 420 del codice di procedura penale vigente all’epoca dello svolgimento delle udienze di cui si tratta, al legittimo impedimento veniva attribuita rilevanza solo ai fini delle prima udienza di costituzione delle parti e non per le udienze successive, quali sono quelle in argomento; b) nella ordinanza del 9 ottobre del 2000, il Tribunale – pur dando atto che all’udienza del 13 novembre 1999 era stata depositata la documentazione ufficiale della Camera dei deputati dalla quale risultava la presenza in aula del deputato Previti nei giorni considerati – riteneva tardiva la suddetta allegazione e confermava le conclusioni raggiunte nel proprio precedente provvedimento di cui riproduceva le argomentazioni; c) nell’ordinanza del 21 novembre 2001 lo stesso Tribunale – preso atto dell’annullamento delle ordinanze in data 17 settembre, 20 settembre, 22 settembre, 5 ottobre e 6 ottobre 1999 emesse dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in funzione di Giudice dell’udienza preliminare, disposto da questa Corte con la sentenza n. 225 del 2001 – disponeva che dovesse ugualmente procedersi oltre nel dibattimento, sul presupposto che l’annullamento delle suddette ordinanze non potesse riverberarsi sul decreto di rinvio a giudizio e sugli altri atti del dibattimento, in quanto doveva ritenersi che, per motivi diversi da quelli censurati da questa Corte, il GUP avesse comunque proceduto legittimamente in assenza dell’imputato, il cui diritto di difesa non era stato violato; d) nella sentenza n. 4688 del 2003, il Tribunale, come si è detto, richiamava e ribadiva le medesime argomentazioni.
La ricorrente chiede che questa Corte dichiari che non spetta all’autorità giudiziaria e, per essa, al Tribunale di Milano, quarta sezione penale: a) «disconoscere nella specie, negandogli validità, l’impedimento del deputato a partecipare alle udienze penali per concomitanti impegni parlamentari»; b) «affermare che l’impedimento stesso non sia stato provato o lo sia stato tardivamente»; c) «impedire che il contemperamento tra esigenze del processo ed esigenze dell’attività parlamentare venga realizzato in concreto a seguito della declaratoria di nullità degli atti compiuti in tali udienze nonché del decreto che dispone il giudizio». Conseguentemente la Camera richiede che questa Corte annulli gli atti processuali che hanno dato origine al presente conflitto.

5.2. – Quanto all’ammissibilità del conflitto, la ricorrente, dopo aver affermato la propria legittimazione attiva e quella passiva del Tribunale di Milano, quarta sezione penale, osserva che nessun dubbio può nutrirsi neppure in merito alla sussistenza dei requisiti oggettivi del conflitto di attribuzione, posto che questa Corte è chiamata a stabilire se, mediante i provvedimenti giurisdizionali in argomento, si sia illegittimamente inciso sulle attribuzioni della Camera, con particolare riferimento alle disposizioni costituzionali poste a tutela della indipendenza, autonomia e integrità della stessa nonché di quelle che presidiano il libero esercizio del mandato rappresentativo. Per quel che riguarda l’interesse a ricorrere, la Camera sottolinea che, negli atti di cui si tratta, è stato del tutto omesso – o comunque è stato effettuato con esito irragionevole e inadeguato – il bilanciamento, allo scopo di renderle compatibili, tra le esigenze del processo e quelle connesse all’attività parlamentare, oltretutto dopo che tale tipo di bilanciamento era stato espressamente prescritto da questa Corte nella sentenza n. 225 del 2001, nella quale si è posto l’accento anche sulla pubblicità degli atti e dei lavori parlamentari e sulla conseguente praticabilità del relativo riscontro, se del caso, da parte dello stesso giudice procedente, onde scongiurare la concomitanza delle udienze penali con i lavori parlamentari.
Altrettanto chiaro sarebbe l’interesse della ricorrente a vedere stigmatizzata l’affermazione, reiterata nei provvedimenti stessi, sulla inidoneità della prova dell’impedimento addotta dal deputato Previti in quanto tale affermazione sarebbe lesiva sia della posizione del deputato sia di quella della Camera nel suo complesso, oltre a violare il principio di leale collaborazione tra poteri dello Stato.

5.3. – Quanto al merito, la Camera sostiene che i provvedimenti da cui è sorto il presente conflitto incorrono nei medesimi vizi ravvisati da questa Corte nella citata sentenza n. 225 del 2001 e nelle successive sentenze n. 263 del 2003 e n. 284 del 2004, dalle quali si desume il principio secondo cui l’obbligo, imposto dal sistema costituzionale delle attribuzioni, della ponderazione tra esigenze processuali ed esigenze della funzione parlamentare, a fronte dell’allegazione del relativo impedimento da parte del parlamentare sottoposto a procedimento penale, è immanente in ogni attività del giudice. Questi, pertanto – a meno che contesti, in ipotesi, la stessa veridicità della allegazione – non vi si può sottrarre facendo semplicemente riferimento a ragioni di ordine probatorio.
Per quel che riguarda, specificamente, gli effetti della citata sentenza n. 225 del 2001 rispetto all’attuale conflitto, la Camera – dopo aver rilevato che le due ordinanze del 14 luglio e del 9 ottobre 2000 dovrebbero considerarsi automaticamente travolte da tale sentenza «in virtù del petitum di cui al ricorso introduttivo» – osserva che, per l’ordinanza del 21 novembre 2001 e per la sentenza n. 4688 del 2003 (successive alla suddetta pronuncia), si pone l’ulteriore vizio della violazione del giudicato costituzionale che non può non ridondare in lesione delle attribuzioni della Camera, da quel medesimo giudicato riconosciute in base agli stessi principi e disposizioni costituzionali che fanno da sfondo al presente conflitto. Ed altrettanto lesiva, con riferimento a tutti gli atti attualmente in contestazione, si appalesa l’affermazione secondo la quale l’impedimento parlamentare, in base alle norme processuali da applicare nella specie, avrebbe potuto assumere rilievo solo in riferimento alla prima udienza di costituzione delle parti e non con riguardo alle udienze successive, quali sono quelle di cui si controverte.
Pertanto, la ricorrente ritiene che il Tribunale di Milano, quarta sezione penale, nel fare applicazione delle regole processuali in modo tale da non consentire una equilibrata realizzazione della necessaria coesistenza tra processo e attività parlamentare, abbia sacrificato, persino più radicalmente di quanto non fosse avvenuto in precedenza ad opera del GUP, le attribuzioni della Camera, compromettendo la libertà di espletamento del mandato parlamentare (garantita dagli artt. 67 e 68 Cost.), violando gli artt. 64, 68 e 72 Cost. e le ulteriori disposizioni costituzionali ad esse correlate su cui si fonda la posizione di autonomia della Camera, non rispettando, altresì, né l’art. 3 Cost. con il canone di ragionevolezza da esso consacrato né il principio di leale collaborazione tra poteri dello Stato più volte richiamato da questa Corte (v. sentenze n. 231 del 1975, n. 379 del 1992 e n. 403 del 1994).

5.4. – Ferma restando la suddetta assorbente censura, la Camera sviluppa ulteriori argomenti critici in merito all’affermazione, contenuta negli atti di cui si tratta, sul carattere «informale» e quindi inidoneo a fornire la prova del legittimo impedimento degli avvisi di convocazione a firma del capogruppo parlamentare di Forza Italia.
Al riguardo la ricorrente – dopo aver precisato che, per quanto attiene all’udienza del 17 settembre 1999 (presa in considerazione, in aggiunta delle altre, dalla sola ordinanza del 21 novembre 2001), pur non trattandosi di impegno per votazione, comunque è stata depositata unitamente alla comunicazione del capogruppo anche la conforme documentazione della Camera relativa al calendario dei lavori per il periodo tra il 14 settembre ed il 1° ottobre 1999 – sottolinea che è inimmaginabile che possa disconoscersi l’appartenenza all’ordinamento parlamentare dei rapporti tra deputato e gruppo aventi ad oggetto l’attività parlamentare e quindi negarsi il carattere di atti parlamentari anche delle informative del capogruppo e la relativa idoneità probatoria a comprovare l’impedimento.
Conseguentemente, la Camera si sofferma a contestare l’assunto del Tribunale – ritenuto in contrasto con gli artt. 54, 64, 68 e 72 Cost. – secondo il quale la prova dell’effettiva partecipazione del deputato allo svolgimento dei lavori parlamentari avrebbe dovuto essere fornita attraverso il tempestivo deposito dell’ordine del giorno ufficiale della Camera, indicante gli orari delle votazioni, accompagnato da una certificazione idonea ad attestare l’effettiva presenza dell’imputato in aula al fine di esercitare il diritto di voto. Tale affermazione, infatti, sarebbe il frutto di una inadeguata e irragionevole ponderazione del rapporto tra esigenze processuali ed esigenze dell’attività parlamentare in quanto, non essendo previste procedure per verificare la presenza in aula dei singoli deputati all’inizio o nel corso delle sedute, il deputato può fornire la relativa documentazione solo ex post tramite i resoconti stenografici (come, nella specie, è stato fatto con l’allegazione del resoconto della seduta dell’aula n. 614, in data 29 ottobre 1999), i quali, peraltro, non consentono di fornire la prova della presenza dei deputati che, pur trovandosi nell’aula, non prendano parte alle votazioni ovvero non intervengano nella discussione. Ne consegue che la suindicata richiesta probatoria – peraltro avanzata «ora per allora» facendo riferimento ad adempimenti mai richiesti dal GUP – si sarebbe tradotta in una limitazione della libertà di esercizio della funzione parlamentare, perché inequivocabilmente diretta a spingere il deputato ad optare per la presenza in udienza. Inoltre il Tribunale, avendo escluso la configurabilità a carico del GUP dell’onere di attivarsi per avere certezza, nei termini descritti, dell’effettivo assolvimento dell’attività parlamentare dedotta quale impedimento (con la eventuale richiesta di riscontri da parte della Camera), avrebbe altresì violato il canone di leale collaborazione tra poteri dello Stato. Canone che lo stesso Tribunale, sempre nell’ambito del medesimo processo, ha invece rispettato in una ordinanza dell’11 maggio 2000 e in una missiva inviata da parte del Presidente del collegio alla Camera e pervenuta il 26 ottobre 2001, nelle quali sono stati richiesti – e prontamente ottenuti – riscontri sull’andamento dei lavori della Camera stessa onde coordinare la programmazione delle udienze penali con l’attività parlamentare.

6.1. – La Corte, con ordinanza n. 186 del 2005, ha dichiarato ammissibile il conflitto estendendo la notifica del ricorso e dell’ordinanza stessa, oltre che al Tribunale di Milano, quarta sezione penale, anche al Senato della Repubblica, stante l’identità della posizione costituzionale dei due rami del Parlamento in relazione alle questioni di principio da trattare.

6.2. – La Camera dei deputati ha provveduto ad effettuare le prescritte notifiche e a depositare tempestivamente gli atti con la prova delle avvenute notifiche presso la cancelleria di questa Corte.

7. – Degli organi destinatari delle suddette notifiche si è costituito in giudizio il Senato della Repubblica svolgendo motivazioni e formulando conclusioni identiche a quelle contenute nella memoria di costituzione depositata nel giudizio per conflitto di attribuzione promosso dalla Camera dei deputati con ricorso iscritto al n. 22 del registro confitti 2005.

8. – E’ intervenuto il deputato Cesare Previti con una memoria anch’essa di contenuto identico a quello dell’atto di intervento nel giudizio per conflitto di attribuzione promosso dalla Camera dei deputati con ricorso iscritto al n. 22 del registro conflitti 2005.

9. – Nell’imminenza dell’udienza, la Camera dei deputati ha depositato, in entrambi i giudizi, memorie illustrative in cui ribadisce le argomentazioni svolte nei ricorsi ed insiste per l’accoglimento dei conflitti.

10.1. – Anche il Senato della Repubblica ha depositato ampie memorie illustrative, concludendo anch’esso per l’accoglimento dei ricorsi.
Confermata la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi di ammissibilità dei conflitti, il Senato richiama quei principi fondamentali già invocati, a tutela dell’autonomia del Parlamento e dei corretti rapporti tra i poteri dello Stato, nel precedente giudizio concluso dalla sentenza n. 225 del 2001, che, in estrema sintesi esso individua: a) nel principio di autonomia parlamentare, in relazione alla capacità delle singole Camere di regolare i meccanismi di formazione della loro volontà, organizzando i tempi dei lavori e fissando i presupposti per il regolare svolgimento delle sedute, senza interferenze derivanti dall’esercizio di attribuzioni costituzionali di altri organi; b) nel principio di autonomia di ciascuna Camera, in relazione alle lesioni o ai condizionamenti subiti dai singoli parlamentari che ne fanno parte, con particolare riferimento al diritto-dovere del parlamentare di partecipare alle sedute, consentendo la formazione dei quorum strutturali e funzionali richiesti per la validità delle deliberazioni; c) nel principio di leale collaborazione tra poteri dello Stato, come metodo di perfezionamento del tessuto costituzionale, capace di garantire 1’effettiva valorizzazione delle attribuzioni costituzionali affidate alle Camere e delle attribuzioni costituzionali affidate agli organi giurisdizionali.

10.2. – Sulla scorta di tali principi, il Senato – con riferimento al conflitto proposto nei confronto del Tribunale di Milano, prima sezione penale – contesta innanzitutto la tesi sostenuta nelle impugnate decisioni, secondo cui il legittimo impedimento non poteva essere riconosciuto in quanto concerneva non la partecipazione a votazioni in assemblea ma ad altri lavori parlamentari, poiché la stessa sentenza n. 225 del 2001 ha escluso la possibilità di effettuare una distinzione tra i diversi aspetti dell’attività parlamentare, tutti riconducibili egualmente ai diritti e doveri funzionali degli organi rappresentativi e ha, quindi, ritenuto che la valutazione sull’importanza o meno delle attività parlamentari che devono essere svolte non vada affidata al giudice ordinario, ma debba essere lasciata alla libertà del parlamentare, garantita dal sistema di principi che esprimono l’autonomia delle Camere.
Il Senato condivide, poi, l’assunto della Camera secondo cui l’assenza di una corretta ponderazione non può costituire una illegittimità “innocua”, equivalendo ciò ad una sostanziale violazione del giudicato costituzionale, giacché, anche in sede di conflitto tra poteri, la statuizione che lo risolve – per non risultare una inutile enunciazione di principio – deve essere osservata dalle parti in giudizio; comunque, la mancata partecipazione all’udienza del deputato sottoposto a procedimento penale realizza di per sé una lesione del diritto di difesa, che non permette di individuare a posteriori la rilevanza o meno delle attività processuali svolte nell’udienza alla quale l’imputato non ha potuto partecipare.
Quanto, poi, alla sufficienza della documentazione prodotta al fine di provare l’attività parlamentare, il Senato rileva che – attesa la piena riconducibilità alle attività parlamentari delle comunicazioni effettuate dal capogruppo nei confronti dei deputati appartenenti al gruppo parlamentare – la leale collaborazione tra i poteri dello Stato avrebbe potuto suggerire al giudice un agevole diretto controllo sugli atti pubblici della Camera dell’affermazione formulata dall’imputato.

10.3. – Con riferimento al conflitto proposto nei confronti del Tribunale di Milano, quarta sezione penale, il Senato pone, in particolare, l’accento sul fatto che i giudici si sono sottratti all’obbligo (derivante dal principio di leale collaborazione) di effettuare il bilanciamento tra esigenze processuali ed esigenze di rispetto dell’integrità funzionale del Parlamento, specificamente imposto dalla sentenza n. 225 del 2001.

Infine, per quel che riguarda l’argomento – sviluppato nei provvedimenti impugnati – secondo cui (in base al combinato disposto degli artt. 420 e 486 cod. proc. pen. nel testo vigente prima dell’entrata in vigore della legge 16 dicembre 1999, n. 479) l’impedimento parlamentare avrebbe assunto rilievo nell’ambito dell’udienza preliminare solo con riguardo alla prima udienza di costituzione delle parti e non per le udienze successive (quali sono quelle di cui si tratta), il Senato afferma di condividere l’opinione espressa nel ricorso dalla Camera dei deputati in base alla quale «una simile impostazione implica l’affermazione del principio opposto a quello affermato dalla giurisprudenza costituzionale e, cioè, quello secondo cui l’organo giudicante non può, in nessun caso, limitare solo ad alcune fasi del processo l’applicazione del principio costituzionale dell’equilibrata coesistenza tra esigenze di giustizia e del processo penale ed esigenze di autonomia e libertà nello svolgimento delle attività parlamentari».

Considerato in diritto

1. – Con i ricorsi indicati in epigrafe, la Camera dei deputati ha proposto due conflitti di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti rispettivamente della prima e della quarta sezione penale del Tribunale di Milano, in riferimento a provvedimenti adottati nell’ambito procedimenti penali in cui è imputato, tra gli altri, il deputato Cesare Previti.
Il conflitto iscritto al n. 22 del 2005 riguarda le ordinanze emesse in data 5 giugno 2000 e 1° ottobre 2001 e la sentenza pronunciata il 22 novembre 2003, n. 11069/03. Rispetto a tali provvedimenti, la Camera dei deputati chiede che la Corte dichiari «che non spetta all’autorità giudiziaria, e per essa al Tribunale di Milano, sezione prima penale, disconoscere nella specie, negandogli validità, l’impedimento del deputato a partecipare all’udienza penale per concomitanti impegni parlamentari, così come non le spetta affermare che l’impedimento non opera non consistendo i lavori parlamentari di cui si tratta in votazioni o che l’impedimento non sia stato provato o che comunque il suo mancato riconoscimento sia rimasto “innocuo”; e che pertanto non le spetta impedire che il contemperamento tra esigenze del processo ed esigenze del mandato parlamentare venga realizzato in concreto a seguito della declaratoria di nullità degli atti compiuti in udienza nonché del decreto che dispone il giudizio». Conseguentemente la ricorrente chiede altresì che la Corte annulli gli atti impugnati.
A sua volta il conflitto iscritto al n. 23 del 2005 concerne le ordinanze emesse in data 14 luglio 2000, 9 ottobre 2000 e 21 novembre 2001, nonché la sentenza pronunciata il 29 aprile 2003 n. 4688/03. La ricorrente chiede che questa Corte dichiari che non spetta all’autorità giudiziaria e, per essa, al Tribunale di Milano, quarta sezione penale: a) «disconoscere nella specie, negandogli validità, l’impedimento del deputato a partecipare alle udienze penali per concomitanti impegni parlamentari»; b) «affermare che l’impedimento stesso non sia stato provato o lo sia stato tardivamente»; c) «impedire che il contemperamento tra esigenze del processo ed esigenze dell’attività parlamentare venga realizzato in concreto a seguito della declaratoria di nullità degli atti compiuti in tali udienze nonché del decreto che dispone il giudizio». Conseguentemente la Camera richiede che questa Corte annulli anche questi provvedimenti.

2. – I due giudizi per conflitto devono essere riuniti, perché pongono questioni in gran parte analoghe.
I ricorsi sono parzialmente fondati.

3. – Questa Corte è stata più volte chiamata a risolvere conflitti di attribuzione del tipo di quelli proposti con i ricorsi in esame. In particolare con la sentenza n. 225 del 2001 la Corte, decidendo un conflitto proposto dalla Camera dei deputati, ha annullato talune ordinanze emesse dal giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Milano nel corso degli stessi processi nel cui ambito sono successivamente intervenuti i provvedimenti oggetto dei presenti conflitti (concernenti le medesime situazioni processuali cui si riferivano gli atti annullati).
Con la citata sentenza, la Corte ha affermato che la posizione dell’imputato membro del Parlamento di fronte alla giurisdizione penale non è assistita da speciali garanzie costituzionali, salvo quelle (estranee al caso di specie) stabilite dell’art. 68 della Costituzione, per cui – al di fuori di queste tassative ipotesi – per l’imputato parlamentare operano le generali regole del processo, con le relative sanzioni e gli ordinari rimedi processuali.
La Corte ha anche rilevato che – ove l’imputato, come nel caso in esame, deduca di essere impedito ad intervenire all’udienza dovendo esercitare il suo diritto–dovere di partecipare ai lavori parlamentari – fra l’esigenza di speditezza dell’attività giurisdizionale e quella di tutela delle attribuzioni parlamentari, aventi entrambe fondamento costituzionale, si può determinare un’interferenza suscettibile di incidere sulle attribuzioni costituzionali di un soggetto estraneo al processo penale e, in particolare, sull’interesse della Camera di appartenenza a che ciascuno dei suoi componenti sia libero di regolare la propria partecipazione ai lavori parlamentari nel modo ritenuto più opportuno.
Pertanto, il giudice non può limitarsi ad applicare le regole generali del processo in tema di onere della prova del legittimo impedimento dell’imputato, incongruamente coinvolgendo un soggetto costituzionale estraneo al processo stesso, ma (come la Corte ha rilevato) ha l’onere di programmare il calendario delle udienze in modo da evitare coincidenze con i giorni di riunione degli organi parlamentari.

4. – Dalla distinzione fra i due giudizi – e in particolare dal rilievo che in quello per conflitto la Corte è chiamata esclusivamente a decidere in ordine alle denunciate lesioni delle attribuzioni costituzionali della Camera, ad opera dei provvedimenti impugnati (così la citata sentenza n. 225 del 2001) – discende direttamente l’inammissibilità degli interventi spiegati avanti a questa Corte dal parlamentare assoggettato a processo penale. Del resto il principio generale secondo cui nel giudizio per conflitto la legittimazione spetta soltanto agli organi dei poteri confliggenti subisce un’unica deroga quando (ma non è il caso di specie) l’esito di tale giudizio possa definitivamente pregiudicare le posizioni di un soggetto ad esso estraneo (cfr. sentenza n. 342 del 2004).
D’altro canto il prosieguo del giudizio penale – dopo l’annullamento, da parte di questa Corte, delle ordinanze del giudice dell’udienza preliminare – sotto nessun profilo può considerarsi come “giudizio di ottemperanza” del giudicato costituzionale, ostando a tale configurazione le differenze oggettive e soggettive esistenti fra il processo costituzionale e quello penale.

5. – I provvedimenti impugnati con i due ricorsi devono essere esaminati alla luce dei principi appena enunciati.

6. – Con il ricorso iscritto al n. 22 del 2005, la Camera dei deputati ha, come detto, impugnato le ordinanze rese dalla prima sezione penale del Tribunale di Milano il 5 giugno 2000 e il 1° ottobre 2001 e la sentenza pronunciata il 22 novembre 2003.

7. – La prima delle citate ordinanze – emessa in pendenza del giudizio per conflitto deciso dalla sentenza n. 225 del 2001 – ha rigettato le eccezioni relative al dedotto impegno parlamentare dell’imputato, concomitante con l’udienza del 20 settembre 1999.
Il Tribunale ha ritenuto la non assolutezza dell’impedimento in quanto esso «concerneva non la partecipazione a votazioni in assemblea, ma ad altri lavori parlamentari».
Con tale ordinanza il giudice ha menomato le attribuzioni del Parlamento che – come questa Corte ha già affermato con la sentenza n. 225 del 2001 – hanno tutte, in linea di principio, pari dignità e non tollerano distinzioni «fra diversi aspetti dell’attività del parlamentare, tutti riconducibili ugualmente ai suoi diritti e doveri funzionali». Si deve quindi dichiarare che non spettava all’autorità giudiziaria formulare nella motivazione queste affermazioni.
8. – Con l’ordinanza del 1° ottobre 2001 – emessa dopo la sentenza n. 225 del 2001 che aveva annullato l’ordinanza resa dal giudice dell’udienza preliminare in data 20 settembre 1999 – il Tribunale ha rigettato l’istanza proposta dagli imputati per ottenere la “rimozione automatica” di tutti gli atti processuali compiuti nell’udienza tenuta in quella data e nelle successive, tra cui il decreto che aveva disposto il giudizio.
L’ordinanza si fonda su due distinti profili di motivazione.
Con il primo il Tribunale ha negato che la nullità dell’ordinanza del 20 settembre 1999 si sia estesa agli atti processuali posteriori, in considerazione della natura e della rilevanza delle attività svoltesi in quell’udienza, onde ogni “effetto diffusivo” si era definitivamente interrotto.
Con il secondo ordine di argomentazioni invece il Tribunale – sulla premessa di fatto che l’imputato aveva ritenuto di provare l’impedimento con la produzione della lettera di convocazione alla Camera del capo del gruppo parlamentare di appartenenza – ha ritenuto tale allegazione «manchevole ed assolutamente inidonea a consentire al giudice [dell’udienza preliminare] quella valutazione di contemperamento di esigenze che la Corte costituzionale ha ammonito dover costituire oggetto necessario della valutazione del giudice».
Sotto il primo profilo il giudice ha adottato una motivazione di tipo processuale, il cui sindacato compete esclusivamente al giudice del processo penale.
Il secondo profilo merita le censure mosse dalla ricorrente, perché il giudice – pur in presenza di una situazione di potenziale conflitto con le attribuzioni costituzionali della Camera, soggetto estraneo al giudizio penale – si è limitato a far riferimento ad una motivazione di tipo processuale senza tenere adeguatamente conto di tali attribuzioni. Si deve quindi dichiarare che non spettava all’autorità giudiziaria formulare nella motivazione le affermazioni di cui sopra.

9. – La sentenza del 22 novembre 2003, che ha concluso il giudizio di primo grado, non contiene alcuna autonoma valutazione dell’impedimento, né affermazioni lesive delle prerogative del Parlamento.
10. – Con il ricorso iscritto al n. 23 del 2005 la Camera dei deputati ha impugnato le ordinanze rese dalla quarta sezione penale del Tribunale di Milano nelle date del 14 luglio 2000, 9 ottobre 2000 e 21 novembre 2001 e la sentenza del 29 aprile 2003.

11. – Le prime due ordinanze sono state emesse in pendenza del giudizio per conflitto deciso dalla sentenza n. 225 del 2001.
Con l’ordinanza del 14 luglio 2000, il Tribunale ha rigettato una pluralità di eccezioni di nullità sollevate dalle difese e tra esse quella relativa alla nullità del decreto che aveva disposto il giudizio, conseguente al mancato rilievo dell’impedimento assoluto a comparire dedotto dall’imputato per impegni parlamentari concomitanti con l’udienza preliminare nei giorni 22 settembre e 5 e 6 ottobre 1999.
Anche in questo caso il Tribunale ha adottato un duplice ordine di motivazioni.
In primo luogo ha ritenuto che spettava all’imputato fornire la piena prova dell’impedimento; che il giudice non aveva alcun dovere di attivarsi per conseguirla; che la lettera di convocazione del capo del gruppo parlamentare di appartenenza non aveva alcun valore di prova; e che la prova doveva concernere non solo la programmazione dei lavori parlamentari per un certo giorno, ma anche l’effettiva partecipazione dell’imputato ai lavori comportanti votazioni.
Tali affermazioni meritano le censure prospettate dalla ricorrente, per le stesse ragioni già illustrate a proposito dei provvedimenti della prima sezione, sopra esaminati. Deve aggiungersi, relativamente al rilievo concernente la partecipazione ai lavori parlamentari, che essa in realtà può assumere connotati diversi, secondo le particolarità delle circostanze, e sostanziarsi anche nella decisione di non votare. Si deve quindi dichiarare che non spettava all’autorità giudiziaria formulare nella motivazione le affermazioni di cui sopra.
In secondo luogo il Tribunale ha affermato che l’art. 420 del codice di procedura penale, nel testo vigente prima dell’entrata in vigore della legge 16 dicembre 1999, n. 479, richiamando soltanto i primi due commi dell’art. 486 cod. proc. pen. e non anche il terzo, attribuiva rilevanza al legittimo impedimento dell’imputato a comparire solo con riguardo alla prima udienza, ipotesi non ricorrente nella specie.
Poiché il giudice ha adottato una motivazione di tipo processuale, valgono al riguardo le considerazioni svolte a proposito del primo profilo di motivazione dell’ordinanza del 1° ottobre 2001 (retro, § 8).

12. – Con l’ordinanza del 9 ottobre 2000 il Tribunale ha respinto l’istanza di revoca del precedente provvedimento, proposta dalla difesa ancora al fine di ottenere la dichiarazione di nullità del decreto che ha disposto il giudizio. Il giudice – confermata la validità delle argomentazioni svolte nella prima ordinanza – ha affermato che, ai fini della prova del legittimo impedimento, «sarebbe stato sufficiente documentare, in esordio di udienza, l’esistenza di una convocazione attraverso la documentazione ufficiale della Presidenza della Camera di appartenenza e successivamente mediante ulteriore comunicazione, anche via fax, idonea ad attestare la presenza dell’istante quanto meno all’inizio della seduta parlamentare».
Anche a queste argomentazioni si attagliano i rilievi prima esposti a proposito del secondo profilo di motivazione dell’ordinanza del 1° ottobre 2001 (retro, § 8), con la conseguente dichiarazione che non spettava all’autorità giudiziaria di formularle nella motivazione.
13. – L’ordinanza del 21 novembre 2001 è stata emessa sulla richiesta di dichiarare la nullità del decreto che ha disposto il giudizio «in esecuzione della sentenza della Corte costituzionale n. 225 del 4 luglio 2001».
Il Tribunale – che, in applicazione della suddetta sentenza, ha preso in considerazione anche l’udienza tenutasi il 17 settembre 1999 – ha rigettato l’istanza sulla base di una pluralità di linee argomentative. In primo luogo ha individuato la portata del giudicato costituzionale formatosi con la pronunzia sul conflitto di attribuzione, sottolineandone i limiti soggettivi ed oggettivi, in particolare quelli concernenti la sua incidenza sul processo penale. Inoltre ha confermato la tesi, sopra sintetizzata, dell’ininfluenza dell’impedimento dell’imputato nelle udienze successive alla prima. Infine ha ripreso, ulteriormente sviluppandoli, gli argomenti relativi alle modalità di acquisizione della prova dell’impedimento e all’oggetto di essa.
Per i primi due profili, con i quali il giudice ha adottato una motivazione di tipo processuale, valgono le considerazioni svolte a proposito del primo ordine di argomentazioni dell’ordinanza del 1° ottobre 2001 (retro, § 8); per il terzo vale invece quanto detto nello stesso paragrafo, circa la non spettanza al medesimo giudice di formulare tali affermazioni nella motivazione.

14. – Per quanto riguarda la sentenza del 29 aprile 2003, basta rilevare che essa si limita a richiamare le precedenti ordinanze e non contiene alcuna nuova, autonoma valutazione delle situazioni oggetto del conflitto.

15. – Da ultimo occorre stabilire quali provvedimenti la Corte debba adottare in conseguenza della rilevata non spettanza al giudice di formulare le affermazioni lesive delle attribuzioni costituzionali della Camera dei deputati.
Al riguardo, la citata sentenza n. 225 del 2001 ha fatto seguire alla dichiarazione di non spettanza l’annullamento delle ricordate ordinanze del Giudice dell’udienza preliminare, motivate nel modo sopra indicato, ma – pur essendo il processo proseguito – non ha reso alcun provvedimento nei confronti di altri atti processuali.
La sentenza n. 263 del 2003, resa in analogo conflitto, ha poi chiarito che «alla constatazione dell’avvenuta lesione consegue l’annullamento del provvedimento impugnato, fermo restando che spetterà alle competenti autorità giurisdizionali investite del processo (essendosi questo nel frattempo concluso in primo grado) valutare le eventuali conseguenze di tale annullamento sul piano processuale» (v. anche la sentenza n. 284 del 2004).
Pertanto, gli effetti caducatori della dichiarazione di non spettanza devono limitarsi ai provvedimenti, o alle parti di essi, che siano stati riconosciuti lesivi degli interessi oggetto del giudizio costituzionale per conflitto di attribuzione.
Queste premesse comportano anzitutto che l’ordinanza emessa dal Tribunale di Milano in data 5 giugno 2000 deve essere annullata nella sua totalità, essendo sorretta da una motivazione costituita esclusivamente dalle affermazioni lesive.
Invece le altre ordinanze prima esaminate sono fondate su distinte linee argomentative, taluna delle quali di tipo processuale e quindi estranee al giudizio per conflitto di attribuzione. La pronunzia caducatoria deve essere quindi limitata alle parti di cui è stata affermata la lesività, secondo le considerazioni dianzi svolte. Spetterà poi al giudice penale rilevare, alla stregua delle norme che disciplinano il processo, l’eventuale esistenza di ulteriori effetti derivanti dai vizi accertati.
Nessuna pronunzia di annullamento deve essere emessa da questa Corte nei confronti delle sentenze, non essendo esse affette da vizi rilevabili in sede di conflitto di attribuzione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALEriuniti i giudizi;
dichiara inammissibili gli interventi;
dichiara – in parziale accoglimento dei ricorsi – che non spettava all’autorità giudiziaria, e nella specie al Tribunale di Milano, nell’apprezzare la prova e i caratteri dell’impedimento dell’imputato parlamentare a comparire alle udienze tenute dal Giudice dell’udienza preliminare di quel Tribunale nei giorni 17, 20 e 22 settembre, 5 e 6 ottobre 1999, per la concomitanza con lavori della Camera di appartenenza, affermare:
a) che il Giudice dell’udienza preliminare non aveva alcun obbligo di attivarsi per acquisire la prova dell’impedimento e che era a tal fine irrilevante la lettera di convocazione del capo del gruppo parlamentare;
b) che sussiste impedimento soltanto quando in Parlamento siano previste votazioni e sia provata l’effettiva presenza dell’imputato ai lavori parlamentari;
annulla l’ordinanza del Tribunale di Milano in data 5 giugno 2000 (prima sezione penale) e – nei limiti di cui in motivazione – le ordinanze del medesimo Tribunale nelle date del 1° ottobre 2001 (prima sezione penale), nonché del 14 luglio, del 9 ottobre 2000 e del 21 novembre 2001 (quarta sezione penale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 dicembre 2005.

Depositata in Cancelleria il 15 dicembre 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/12/2005 n.451 proviene da Giustamm.

Pres. De Bernardi, Est. Lo Presti
G. Hermanin (Avv. P Sandulli) c/ Regione Lazio (Avv. S. Cricchio e P.Sanino)

sussiste giurisdizione del G.O. sulla controversia relativa ad un provvedimento di surroga di un Consigliere Regionale per sopravvenuta incompatibilità con altre cariche

Giurisdizione e competenza – Regioni – Provvedimento di surroga del Consigliere regionale per incompatibilità con altre cariche – Posizione di diritto soggettivo perfetto – Giurisdizione del G.O. – Sussiste

Sussiste giurisdizione del G.O. sulla controversia relativa ad un provvedimento di surroga di un Consigliere Regionale per sopravvenuta incompatibilità con altre cariche. La posizione giuridica sostanziale della quale si lamenta la lesione, ossia l’interesse alla conservazione del ruolo di consigliere previa dichiarazione di insussistenza della causa di incompatibilità, viene infatti ad atteggiarsi quale posizione di diritto soggettivo perfetto inerente l’elettorato.

sussiste giurisdizione del G.O. sulla controversia relativa ad un provvedimento di surroga di un Consigliere Regionale per sopravvenuta incompatibilità con altre cariche

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione Prima ter

composto dai Signori Magistrati: Franco Maria De Bernardi Presidente f.f.; Giampiero Lo Presti Consigliere est.; Ada Russo Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5820/2005 l R.G. proposto da
on. Hermanin Giovanni, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Piero Sandulli, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Roma, via F. Paulucci de Calboli 9,

CONTRO

Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Uricchio e Paolo Sanino, selettivamente domiciliati presso l’Avvocatura dell’Ene, in Roma via Marcantonio Colonna 27

E

dott. Zaratti Filiberto, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Di Raimondo, presso lo studio del quale domicilia, in Roma, via della Consulta 50

PER L’ANNULLAMENTO
Del decreto n. 159/7 del Presidente del Consiglio Regionale del Lazio, emesso in data 13 aprile 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Regione Lazio ;
Visto il controricorso di Zaratti Filiberto;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del giorno 27 ottobre 2005, il magistrato relatore, Cons. Avv. Giampiero Lo Presti;
Uditi altresì gli avvocati delle parti costituite come indicati nel verbale di udienza ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, già Consigliere regionale del Lazio, nominato Assessore del Comune di Roma, con ordinanza sindacale n. 57 del 1 marzo 2005, impugna il provvedimento indicato in epigrafe con il quale, per la rilevata incompatibilità fra le cariche, è stata disposta LSla sua surroga nel Consiglio Regionale con il dott. Filiberto Baratti, assumendone l’illegittimità per violazione dell’art. 10 del regolamento del Consiglio regionale del Lazio, eccesso di potere ed illogicità della motivazione.
Assume in sostanza il ricorrente che, pur sussistendo la causa di incompatibilità di cui all’art. 65 comma 1 del D. lgs. n. 267/2000, il provvedimento di surroga impugnato sarebbe illegittimo per avere l’Amministrazione seguito la procedura prevista dall’art. 11 comma 2 del regolamento del Consiglio Regionale del lazio, relativa alle ipotesi di dimissioni di un consigliere o di cessazione dalla carica per motivi diversi da quelli previsti dall’art. 10, di competenza del Presidente del Consiglio, anziché la diversa procedura di cui al precedente art. 10 commi 6 e 7, di competenza del Consiglio, relativa alle ipotesi di incompatibilità, che in particolare prescrive l’esercizio di opzione fra le cariche da parte dell’interessato.
Si sono costituiti in giudizio la Regione Lazio ed il controinteressato per dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Alla pubblica udienza del giorno 27 ottobre 2005 la causa è stata rimessa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
La pretesa azionata va infatti correttamente qualificata in relazione all’interesse alla conservazione del ruolo di consigliere regionale previa dichiarazione di insussistenza della causa di incompatibilità rilevata che, nello specifico, si atteggia come una ipotesi di ineleggibilità sopravvenuta per assunzione della nuova carica di assessore comunale.
La posizione giuridica sostanziale della quale si lamenta la lesione viene dunque ad atteggiarsi quale posizione di diritto soggettivo perfetto inerente all’elettorato, con conseguente radicamento della giurisdizione ordinaria (attenendo la giurisdizione amministrativa soltanto alle controversie in materia di operazioni elettorali ai sensi del dpr n. 570/1960), a nulla rilevando in proposito che i vizi riferiti dell’atto impugnato riguardino solo il procedimento seguito, restando infatti immutata la natura sostanziale della pretesa azionata.
Va infatti rammentato che, per la giurisprudenza della Suprema Corte, la giurisdizione del giudice ordinario relativa alle controversie concernenti l’ineleggibilità, le decadenze e le incompatibilità non trova deroghe per il caso in cui la questione di leggibilità venga introdotta mediante impugnazione del provvedimento di convalida degli eletti, di proclamazione o di decadenza (cfr. Cass. Sez. Un. 4.5.2004 n. 8469), considerato che in tutte queste ipotesi la decisione verte non sull’annullamento dell’atto amministrativo, bensì sul diritto soggettivo perfetto inerente all’elettorato attivo o passivo.
La giurisdizione ordinaria in materia di controversie su cause di incompatibilità, e conseguente decadenza, dei consiglieri regionali è stata specificamente ribadita dalla Cassazione con sentenza della prima sezione n. 15368 del 2 novembre 2002.
Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito.
Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione interna prima ter, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 15/12/2005 n.13754 proviene da Giustamm.

Pres. LA MEDICA; Rel. SAPONE
RAI Radiotelevisione Italiana Spa (Avv.ti Proff. M. Luciani, E. Sticchi Damiani e G.M. Roberti) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. Stato) + altri

sulla natura non coercitiva del richiamo dell’AGCOM a non porre in essere comportamenti vietati dall’art. 2 L. 249/97 e sulla conseguente illegittimità della pena pecuniaria inflitta a seguito dello stesso

Sanzioni amministrative – Pena pecuniaria di cui all’art. 1, comma 31, della L. n. 249/1997 – Presupposto – Atto amministrativo di natura coercitiva – Richiamo dell’AGCOM a non porre in essere comportamenti vietati dall’art. 2 della L. n. 249/1997 – Non è tale

Il pubblico richiamo da parte dell’AGCOM “a non porre in essere comportamenti vietati dall’art. 2 della L. n. 249/1997”, concretandosi in sostanza in un mero ordine ad osservare una specifica disposizione di legge già di per sé inderogabile, vincolante ed imperativa, non è ascrivibile tra gli atti amministrativi aventi natura coercitiva la cui inosservanza è sanzionata con l’irrogazione della pena pecuniaria di cui all’art. 1, comma 31, della L. n. 249/1997.

— *** —

Cfr. CdS, Sez.VI, n. 4019/2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
SEZIONE II

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3864 del 2005 proposto dalla

RAI Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti proff. Massimo Luciani, Ernesto Sticchi Damiani e Gian Michele Roberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Bocca di Leone n.78;

CONTRO

l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;
e nei confronti di:

1) Sipra spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

2) RTI spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

3) PUBLITALIA 80 spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

4) Centro Europa 7 srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giada d’Orso ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Fabio Ferraro in Roma, Via A. Bertoloni n.14;
per l’annullamento:
1) della deliberazione dell’AGCOM n.150/05/CONS del 7-8 marzo 2005, notificata il 14/3/2005, recante “Ordinanza-Ingiunzione nei confronti della società RAI Radiotelevisione Italiana spa ai sensi dell’art.1, comma 31, della L. n.249/1997 e dell’art. 18 della delibera n.26/29 del 23 marzo 1999”;
2) di tutti gli atti del procedimento finalizzato all’irrogazione della suddetta sanzione amministrativa, con particolare riferimento alle deliberazioni dell’AGCOM n.297/04/CONS del 15/9/2004 di avvio del procedimento, n.31/05/CONS del 14 gennaio 2005 di chiusura dell’istruttoria (unitamente alle allegate risultanze istruttorie a firma del Responsabile del procedimento) e n.92/95/CONS del 1° febbraio 2005 di proroga del termine di conclusione del procedimento, nonché della relazione del Commissario ing. Monaci richiamata nella contestata deliberazione n.150/05/CONS;
3) di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali, ed in specie delle seguenti deliberazioni dell’intimata AGCOM:
a) n.226/03/CONS del 27/6/2003;
b) n.117/04/CONS del 30 aprile 2004;
c) n.26/99 del 23/3/1999 recante “Approvazione del regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni”, limitatamente all’art.18, commi 1 e 2, della suddetta deliberazione, per quanto censurato in narrativa del ricorso;
d) n.425/01/CONS del 7/11/2001 (come modificata dalla delibera n.336/03/CONS del 24/9/2003) recante il “Regolamento on materia di procedure sanzionatorie” nonché, ove occorra, della deliberazione n.316/02/CONS del 9 ottobre 2002 (come modificata dalla deliberazione n.436/03/CONS del 17/12/2003) recante il “Regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni”, limitatamente alle parti censurate in narrativa di ricorso.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimata Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e della srl Centro Europa 7;
Visto l’intervento ad opponendum proposto dal CODACONS (Coordinamento Associazione difesa ambiente e diritti dei consumatori ed utenti), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Rienzi ed elettivamente domiciliato presso l’Ufficio Legale Nazionale del Codacons in Roma, Viale Giuseppe Mazzini n.73;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 23 novembre 2005 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avv.ti Luciani, Sticchi Damiani e Roberti per la Rai, l’avv. Di Stefano per la Difesa Erariale, l’avv. Ferraro, delegato dall’avv.D’Orso per Centro Europa 7 e l’avv. Peduto delegato dall’avv. Rienzi per il Codacons;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La complessa ed articolata vicenda di cui alla presente controversia, ha ad oggetto l’impugnativa proposta dalla Rai spa avverso la determinazione n.150/05/CONS del 7-8 marzo 2005 e tutti gli atti, in epigrafe compiutamente indicati, in forza dei quali la suddetta deliberazione è stata adottata, con cui la resistente Autorità ha irrogato alla società ricorrente la sanzione pucuniaria prevista dall’art.1, comma 31, della L. n.249/1997, e dell’art. 18 della Delibera n.26/29 del 23 marzo 1999.
Per una migliore comprensione della questione, è necessario procedere ad un’analitica esposizione dei relativi presupposti fattuali.
A tal fine va evidenziato che:
1) con deliberazione n.309/99/CONS l’intimata Autorità ha disposto, ai sensi dell’art.2, c. 9, della L. n.249/1997, l’avvio di un’istruttoria finalizzata all’accertamento relativamente all’anno 1997 dell’eventuale effettiva sussistenza di posizioni dominanti vietate nel settore televisivo, in esito alla quale la medesima Autorità (del. n.365/00/CON), pur avendo riscontrato che la società ricorrente aveva superato la quota di cui all’art.2, comma 8, lett a) della L. n.249/1997, ha concluso che tale sforamento, da imputare unicamente a sviluppo spontaneo dell’impresa, non venisse a concretizzare un’ipotesi di posizione dominante lesive della concorrenza e del pluralismo nel settore televisivo;
2) successivamente, con delibera n.212/02/CONS è stata avviata una nuova indagine, analoga nei contenuti a quella precedente ma estesa al triennio 1998/99/2000, le cui risultanze, le quali avevano confermato l’avvenuto sforamento da parte della Rai per ciascuno degli anni presi in esame del menzionato tetto, hanno indotto l’AGCOM ad attivare, ai sensi dell’art.2, comma.7, della L. n.249/1997, nei confronti della RAI e di altre società operanti nel medesimo comparto, un procedimento finalizzato a verificare, sempre relativamente al menzionato triennio, la sussistenza di posizioni dominanti nel sistema televisivo;
3) al termine di tale procedimento è stata adottata in data 27/6/2003 le delibera n.226/03/CONS con cui:
3a) è stato preso atto dell’avvenuto superamento del limite del 30% della raccolta di risorse economiche da parte delle emittenti nazionali RAI, RTI e della concessionaria PUBLITALIA 80 in ciascuno degli anni del triennio de quo;
3b) le menzionate emittenti sono state richiamate a non porre in essere atti o comportamenti contrari all’art.2, comma 8, della L. n.249/1997 e si è fatta riserva di procedere all’adozione dei provvedimenti di cui all’art.2, comma 7, della richiamata legge, subordinandola all’esito dell’analisi della distribuzione delle risorse economiche del settore televisivo negli anni 2001, 2002 e 2003 ed all’esito dell’attuazione delle previsioni degli artt.3, commi 7 e 9, della l. n.249/1997 in applicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.466/2002;
3c) è stata infine disposta un’ulteriore analisi finalizzata alla rilevazione della distribuzione delle risorse economiche nel settore televisivo negli anni 2001, 2002 e 2003, ai fini dell’accertamento per ciascuno degli anni de quibus dell’eventuale sussistenza di posizioni dominanti di cui all’art.2, della L. n.249/1997, da concludersi entro il 30/4/2004;
4) con riferimento alla problematica di cui al precedente punto 3c) alla società ricorrente sono stati richiesti informazioni attinenti la raccolta di risorse economiche relativa all’anno 2003 nonchè i conti economici consuntivi di ciascuna divisione aziendale;
5) successivamente con nota dell’aprile 2004 l’AGCOM, Dipartimento Vigilanza e Controllo, ha fatto presente alla Rai che:
5a) il Consiglio aveva condiviso l’analisi finalizzata alla rilevazione della distribuzione delle risorse economiche del settore televisivo negli anni 2001, 2002 e 2003 in attuazione di quanto disposto dalla precedente deliberazione n.226/03/CONS;
5b) ha notificato un atto di risultanze istruttorie, da intendersi come adottato ai sensi dell’art.2 della L. n.249/1997 e dell’art.15 del Regolamento adottato con delibera 26/99/CONS (Regolamento di posizioni dominanti);
6) a conclusione degli accertamenti con riferimento al periodo 2001-2003 la resistente Autorità ha adottato la deliberazione n.117/04 del 30 aprile 2004 (impugnata con ricorso n.7220/2004) con cui, dopo aver rigettato le argomentazioni sollevate dalla società ricorrente nell’ambito dell’istruttoria procedimentale, ha:
6a) sottolineato l’avvenuto superamento da parte della Rai dei limiti di cui all’art.2, comma 8, lett.a) per il periodo oggetto dell’accertamento;
6b) ritenuto di non adottare alcun tipo di provvedimento in merito al superamento delle soglie con riferimento ai comportamenti tenuti dalla Rai successivamente al formale richiamo di cui alla delibera 226/03/CONS, incaricando uno dei commissari (ing. Monaci) di esaminare tutte le problematiche de quibus e di relazionare il Consiglio in ordine alle eventuali misure sanzionatorie da adottare in merito;
7) con successiva deliberazione 297/04/CONS, adottata ai sensi dell’art.18 del Regolamento Posizioni Dominanti ed impugnata con ricorso n.12181/2004, l’AGCOM, sul presupposto che la Rai non avesse ottemperato al formale richiamo contenuto nella menzionata deliberazione n.226/03/CONS in quanto aveva sforato la soglia di cui all’art.2, comma 8, della L. n.249/1997 anche per il periodo 2001-2003, faceva presente che veniva attivato il procedimento previsto dall’art.18 del Regolamento Posizioni dominanti ai fini dell’eventuale adozione della sanzione pecuniaria di cui all’art.1, comma 31, della citata legge n.249/1997;
8) le risultanze dell’istruttoria a tal fine espletata sono state recepite nella deliberazione 31/05/CONS, notificata all’azienda ricorrente in data 17/1/2005, la quale, assumendo che anche l’entità dei ricavi derivanti dall’attività posta in essere nel secondo semestre 2003 si fosse attestata sui medesimi valori del primo semestre 2003, ha ritenuto che anche per l’anno in questione si sarebbe verificato uno sforamento dei limiti di cui all’art.2, comma 8, della L. n.249/1997, e conseguentemente, la società ricorrente non avrebbe ottemperato al formale richiamo di cui alla delibera n.226/03/CONS;
9) il suddetto procedimento si è concluso con la contestata delibera n.150/05/CONS con cui la resistente Autorità, disconoscendo la fondatezza delle argomentazioni formulate dalla Rai per sostenere la correttezza del proprio operato e l’inesistenza dei presupposti previsti dalla normativa per l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, ha disposto l’irrogazione della suddetta misura affittiva ai sensi dell’art.1, comma 31, della L. n.249/1997.
Il proposto gravame è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 31, della L. n.249/1997. Eccesso di potere per falsità dei presupposti. Illegittimità delle delibere AGCOM n.226/03/CONS e 297/04/CONS. Eccesso di potere per sviamento. Violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi;
2) Violazione dell’art.2, c.8, della L. n.249/1997. Eccesso di potere per sviamento;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 della L. 249/1997. Eccesso di potere. Difetto di motivazione;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art.2 della L. n.249/1997. Sviamento di potere. Violazione del principio del legittimo affidamento;
5) Carenza ed eccesso di potere con violazione della normativa comunitaria e falsa applicazione di quella nazionale;
6) Violazione dell’art.14 della L. 112/2004;
7) Difetto di motivazione;
8) Incompetenza. Violazione dell’art.2, commi 10, 12, e 20 della L. n.481/1995 e dell’art.1, commi 5, 6 e 31 della L. n.249/1997. Violazione del principio di separazione tra indirizzo e gestione di cui al d.lgvo n.165/2001. Violazione dell’art.97 della Costituzione;
9) Incompetenza sotto altro profilo. Violazione delle norme generali sul procedimento sanzionatorio stabilite dalla deliberazione AGCOM n.425/01/CONS. Erronea e falsa applicazione dell’art.15 delle Disposizioni preliminari al Codice civile;
10) Violazione e falsa applicazione degli artt.1, comma 31, e 2, comma 5, della L. n.249/1997; dell’art.14 della L. n.689/1981, dell’art.4, comma 2, della delibera n.425/01/VONS ( da ultimo modificata con delibera AGCOM n.336/03/CONS); dell’art.18 della delibera AGCOM n.26/1999. Difetto di motivazione;
11) Inosservanza del termine perentorio per la conclusione del procedimento. Violazione dell’art.2, della L. n.241/1990 e dell’art.4, comma 5, della delibera AGCOM n.26/1999
12) Violazione e falsa applicazione dell’art.4 del Regolamento concernente l’accesso ai documenti adottato dall’AGCOM con deliberazione n.217/01/CONS; dell’art.24 della L. n.241/1990 e dell’art.8 del DPR n.352/1992. Lesione del diritto di partecipazione e di difesa nel procedimento amministrativo. Violazione e falsa applicazione dell’intero capo V e in particolare degli artt. da 22 a 25 della L. n.241/1990. Illegittimità derivata;
13) Violazione e falsa applicazione dell’art.2, commi 5 e 7, della L. n.249/1997; dell’art.4 del Regolamento in materia di costituzione e mantenimento di posizioni dominanti nel settore delle comunicazioni adottato con deliberazione dell’AGCOM n.26/1999; degli artt.2, commi 2 e 4, della L. n.241/1990. Violazione del principio di tipicità dei procedimenti amministrativi. Illegittimità derivata.
Successivamente alla proposizione del gravame in trattazione, in seguito alla sentenza n.3047 del 22/4/2005 con cui questa Sezione aveva accolto il ricorso in materia di accesso agli atti del procedimento conclusosi con la gravata determinazione di irrogazione della sanzione pecuniaria, la società ricorrente ha potuto prendere visione di alcuni degli atti del suddetto procedimento (in particolare la relazione del Commissario Monaci, il verbale della riunione del Consiglio dell’Autorità del 7 luglio 2004) ed ha proposto motivi aggiunti di doglianza, prospettando il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, la violazione del principi generali in materia di atti amministrativi nonché l’illegittimità derivata della delibera n.150/05/CONS in quanto i vizi della relazione del commissario Monaci, atto presupposto della delibera n.297/04/CONS di avvio del procedimento sanzionatorio, verrebbero ad inficiare in via derivata quest’ultimo.
A seguito, poi, del deposito da parte dell’intima Autorità di ulteriore documentazione attinente alla vicenda oggetto del presente giudizio in esecuzione dell’ordinanza n.784/2005 sono stati dedotti ulteriori motivi aggiunti di doglianza con cui la Rai ha prospettato il difetto di motivazione per mancata considerazione del parere del Servizio Giuridico dell’AGCOM, la violazione degli artt.13, comma 1, lett.a) e 32, comma 2, del Regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’AGCOM, approvato con delibera n.316/02/CONS sostenendo che la contestata determinazione, sarebbe stata illegittimamente assunta dal Consiglio dell’Autorità in palese ed immotivato contrasto con i pareri in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dalla normativa per irrogare la sanzione pecuniaria resi dal Dipartimento Contenzioso e dal Sevizio Giuridico.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è pure costituita la srl Centro Europa 7 contestando genericamente le tesi ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
E’ intervenuto ad opponendum il CODACONS (Coordinamento Associazione difesa ambiente e diritti dei consumatori ed utenti) il quale ha del pari genericamente contestato la fondatezza delle dedotte doglianze.
Alla pubblica udienza del 23 novembre 2005 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la Rai ha impugnato la deliberazione n.150/05/CONS con cui l’intimata Autorità le ha irrogato, ai sensi dell’art.1, comma 31, della L. n.249/1997 e dell’art.18 della delibera AGCOM n.26/1999, la sanzione pecuniaria prevista dalle richiamate disposizioni, in quanto la medesima ricorrente non aveva ottemperato al formale richiamo, di cui alla precedente deliberazione n.226/03/CONS, affinchè non ponesse in essere atti o comportamenti vietati ai sensi dell’art.2 della Legge n.249/1997.
Con il primo motivo di doglianza la società ricorrente afferma che il formale richiamo di cui alla deliberazione n.226/03, non previsto e disciplinato nella L. n.249/1997, non può in alcun modo essere annoverato tra gli atti amministrativi aventi natura coercitiva la cui inosservanza è sanzionata con l’irrogazione della pena pecuniaria di cui all’art.1, comma 31, della L. n.249/1997, ma ha natura di mera esortazione diretta solo a sensibilizzare i destinatari in ordine a determinate problematiche, così come affermato dalla sentenza n.4019/2003 della Sez.VI, del Consiglio di Stato.
A sostegno di tale interpretazione ha fatto presente che:
1) gli unici provvedimenti previsti in materia di posizioni dominanti sono solo quelli contemplati dall’art.2, comma 7, della L. 249/1997, tra i quali non risulta ricompresso il formale richiamo;
2) la natura non provvedimentale del richiamo è avvalorata dall’art.14, comma 3, della L. n.112/2004, il quale, nel prevedere che “L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni qualora accerti che un’impresa, o un gruppo di imprese, operanti nel sistema integrato delle comunicazioni, si trovi nella condizione di potere superare, prevedibilmente, i limiti di cui all’articolo 15, adotta un atto di pubblico richiamo, segnalando la situazione di rischio e indicando l’impresa o il gruppo di imprese e il singolo mercato interessato. In caso di accertata violazione dei predetti limiti l’Autorità provvede ai sensi dell’articolo 2, comma 7, della legge n.247/1997”, sancisce chiaramente una differenziazione ontologica tra il formale richiamo ed i provvedimenti di cui citato comma 7;
3) nella richiamata deliberazione n.226/03 la stessa Autorità dopo aver richiamato formalmente la società ricorrente a non porre in essere comportamenti vietati dall’art.2 della L. n.249/1997, si è riservata l’adozione dei provvedimenti di cui al menzionato art.2, comma 7;
4) in ogni caso, anche a voler ritenere il formale richiamo come una sorta di ordine, nondimeno lo stesso non conteneva alcun contenuto precettivo, concreto, specifico e determinato, in quanto si risolveva unicamente nell’ordinare alla ricorrente di osservare un precetto legislativo, di per sé inderogabile e vincolante.
La tesi ricorsuale è stata contestata dalla resistente amministrazione sulla base delle seguenti argomentazioni:
a) la citata delibera n.226/03 richiama chiaramente a proprio fondamento l’art.2, comma 7, della L. n.249/1997, per cui il formale richiamo “al di là delle espressioni formali contenute nel dispositivo costituisce una manifestazione di potere provvedimentale”;
b) l’espressa riserva della adozione di futuri provvedimenti contenuta nel dispositivo della menzionata deliberazione n.226/03 non può in alcun modo essere interpretata nel senso “riduttivo” prospettato dalla società ricorrente, in quanto (pag.7 della memoria depositata in data 12 luglio 2005), la riserva deve essere intesa come riferita ad ulteriori provvedimenti.
Al riguardo va osservato che:
I) la sanzione pecuniaria de qua è prevista dall’art.1, comma 31, della L. n.249/1997 nel caso in cui sia accertata l’inottemperanza ai provvedimenti adottati dall’Autorità resistente in ordine alla violazione delle norme in materia di posizioni dominanti;
II) il comma 7, del menzionato art.2, stabilisce che l’Autorità, adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati, adotta i provvedimenti necessari per eliminare ovvero per impedire il formarsi delle posizioni di cui al comma 1, o comunque lesive del pluralismo;
III) la suddetta disposizione stabilisce altresì che tali provvedimenti devono prevedere misure finalizzate all’eliminazione delle posizioni de quibus, se riscontrate già esistenti, ovvero, nell’eventualità che fosse accertata la sussistenza di operazioni idonee a determinare una situazione lesiva del pluralismo, misure sia inibitorie che eliminatorie.
In tale contesto normativo, quindi, è palese che il richiamo “ a non porre in essere comportamenti vietati dall’art. 2 della L. n.249/1997”, concretandosi in sostanza in un ordine ad osservare una specifica disposizione di legge di per sé inderogabile, vincolante ed imperativa, non può in alcun modo essere ascritto, data la sua estrema genericità dovuta alla radicale assenza di specifiche misure conformative, nella tipologia dei provvedimenti indicati al comma 7.
Ma anche sotto il profilo strutturale, ragionando in termini di teoria generale, il citato formale richiamo non può in alcun modo essere annoverato nella categoria degli ordini amministrativi.
In merito il Collegio sottolinea che:
1) gli ordini sono quei provvedimenti con cui la P.A. impone ai soggetti uno specifico e concreto comportamento, per cui in forza di tali provvedimenti un obbligo che nella legge è sancito soltanto in potenza ed in astratto viene tramutato in un obbligo concreto di compiere una determinata azione od omissione;
2) come correttamente affermato dalla società ricorrente, nella fattispecie in esame il menzionato formale richiamo risulta del tutto privo di questo contenuto concreto, necessario e conformativo, essendosi limitato ad imporre al destinatario la mera osservanza del precetto normativo, senza specificare, come sarebbe stato necessario alla luce della richiamata nozione di ordine, quali comportamenti concreti il destinatario dello stesso era vincolato a porre in essere per assicurare l’osservanza del precetto legislativo.
Inoltre, data la struttura assunta nella vicenda in esame dal contestato richiamo, lo stesso non può in alcun modo essere definito come un atto amministrativo di natura coercitiva, “vale a dire un deliberato, espressione diretta della volontà autoritativa dell’amministrazione a cui sono riconducibili effetti vincolanti in capo al destinatario” (pag. 38 ricorso).
Infatti, un generico ordine al privato di non porre in essere azioni o comportamenti vietati da una disposizione di legge inderogabile, è privo ictu oculi di effetti coercitivi, atteso che il vincolo in capo al privato discende direttamente dalla legge, per cui il preteso ordine ripetitivo del disposto della legge risulta in definitiva meramente confermativo di un vincolo imposto già dalla fonte primaria normativa, che certamente per essere efficace e vincolante non ha in alcun modo bisogno di essere recepito in un atto dell’amministrazione.
Nella controversia in esame è dato riscontrare che l’AGCOM si è limitata ad accertare la sussistenza di una situazione vietata dalla normativa, a rappresentarla alla Rai, ad ordinare alla suddetta società di non porre in essere un comportamento vietato dalle disposizioni richiamate e a sanzionare, infine, la mancata osservanza del “richiamo”, per cui, si è verificato che la contestata pena pecuniaria è stata irrogata sulla base della mera sussistenza di una situazione vietata, mentre l’art.1, comma 31, della L. n.249/1997 subordina l’irrogazione della suddetta sanzione pecuniaria ad una fattispecie diversa, vale a dire all’inosservanza da parte di una determinata impresa delle prescrizioni concrete e specifiche dettate dall’AGCOM al fine di eliminare la sussistenza di posizioni dominante ovvero di prevenire il formarsi delle stesse.
In definitiva il Collegio, dissentendo da quanto evidenziato in merito dalla resistente Autorità (pag.11 e ss. della memoria versata agli atti in data 17 novembre 2005), osserva che l’acclarata sussistenza di posizioni dominanti ovvero di comportamenti ritenuti concretamente idonei a concretizzare tali situazioni di cui all’art.2, comma 8, della L. n.249/1997 non è sanzionata di per sè, ma legittima l’adozione da parte della suddetta Autorità di atti autoritativi e coercitivi che devono contenere concrete e non astratte misure eliminatorie o inibitorie, e tali atti, se inosservati dall’impresa interessata legittimano l’irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art.1, comma 31, della L. n.249/1997.
Sulla scorta delle esposte considerazioni, il Collegio rileva, in linea con la citata sentenza del Consiglio di Stato, che il formale richiamo viene a concretizzare non un provvedimento autoritativo e coercitivo, bensì una semplice esortazione, particolarmente autorevole tenuto conto dell’Autorità che l’ha adottata, diretta a sensibilizzare il destinatario onde stimolarne la volontaria osservanza del precetto legislativo, al fine di prevenire il successivo e necessario intervento autoritativo dell’AGCOM nel caso in cui sia accertato che l’esortazione sia rimasta lettera morta.
La tesi accolta dal Collegio in ordine alla natura non autoritativa del richiamo ed alla sua ontologica differenza rispetto ai provvedimenti conformativi di cui all’art.2, comma 7, della L. n.249/1997, risulta, infine, chiaramente confermata dall’art.14, comma 3, della L. n.112/2004, il quale prevede che:
1) con il pubblico richiamo l’AGCOM segnali all’impresa interessata una situazione di rischio;
2) nell’eventualità che venga successivamente accertato che nonostante il richiamo l’impresa sia incorsa in una violazione dei limiti di cui all’art.15 della L. n.112/2004, l’Autorità adotta i provvedimenti repressivi di cui all’art.2, comma 7, della L. n.249/1997.
In base alle pregresse considerazioni, il dedotto motivo di ricorso si appalesa fondato, rendendo superfluo l’esame delle altre doglianze che resta assorbito.
Il ricorso deve essere, pertanto, accolto e, per l’effetto, va annullata l’impugnata determinazione n. 150/05/CONS. del 2005.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3864 del 2005, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la gravata determinazione n.150/05/CONS.
Spese compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 novembre 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici:

Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Anna BOTTIGLIERI – Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 15/12/2005 n.13766 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Est. Caponigro
G. Antolini (Avv.ti G. De Gregori, G. Recchia e S. Bozzi) c/ Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – Consob – (Avv.ti F. Biagianti, S. Providenti, R. Rizzi e S. Zagara)

sulla sindacabilità da parte del G.A. del provvedimento della Consob di determinazione del prezzo di un’opa residuale

1. Processo amministrativo – Consob – Opa residuale – Determinazione del prezzo – E’ espressione di discrezionalità tecnica – Sindacabilità del G.A.- Sussiste – Solo per illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento

2. Atto amministrativo – Consob – Opa residuale – Determinazione del prezzo – Art. 50 regolamento Emittenti – Obbligo di far riferimento a parametri ulteriori – Non sussiste

1. Il provvedimento con il quale la Consob determina il prezzo di un’opa, residuale al pari di ogni provvedimento espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile in sede di legittimità solo se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.

2. In sede di determinazione del prezzo di un’opa residuale, non sussiste l’obbligo della Consob di di tener conto di parametri ulteriori rispetto a quelli espressamente previsti dall’art. 50 del regolamento Emittenti. Il regolamento, infatti, individuando specificamente solo alcuni parametri per la determinazione del prezzo, lascia all’amministrazione, attraverso la locuzione “tra l’altro”, la facoltà di integrare, ove ritenuto opportuno, la propria valutazione anche con riferimento ad altri elementi.
(La norma in discorso indica che, nella determinazione del prezzo di offerta, la Consob tiene conto, tra l’altro, di quattro parametri: il corrispettivo di un’eventuale offerta pubblica precedente, prezzo medio ponderato di mercato dell’ultimo semestre, patrimonio netto rettificato a valore corrente dell’emittente, andamento e prospettive reddituali dell’emittente).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise Presidente –
Dott. Germana Panzironi Componente –
Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore –
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5096 del 2005, proposto da

Giovanni Antolini
rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe De Gregori, Giorgio Recchia e Silvio Bozzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio legale Recchia e Associati in Roma, Corso Trieste n. 88

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), in persona del Presidente e legale rappresentante Pres. Lamberto Cardia, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Roberto Rizzi e Simona Zagaria della Consulenza Legale interna ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Via G.B. Martini n. 3

nonché

Vento S.p.A., in persona del Presidente e Amministratore delegato dott. Aldo Grimaldi, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Luigi Manzi, Marco Arato e Marco Sica con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Confalonieri n. 5

per l’annullamento
della delibera della Consob n. 14988 del 12 aprile 2005 avente ad oggetto la “Determinazione del prezzo di offerta dell’opa residuale promossa dalla Vento spa sulle azioni ordinarie Grandi Navi Veloci spa”; di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso

nonché per l’annullamento
della decisione della Consob di autorizzare la durata dell’opa residuale promossa dalla Vento spa sulle azioni ordinarie Grandi Navi Veloci spa nel periodo intercorrente tra il 16 maggio 2005 e il 6 giugno 2005, salvo proroga;
della decisione della Consob di autorizzare la data del pagamento del corrispettivo e del trasferimento delle azioni nel 10.6.2005, salvo proroga.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti depositati il 18 giugno 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Vento S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 23 novembre 2005 – giudice relatore il dott. Roberto Caponigro – l’avv. Silvio Bozzi per il ricorrente, l’avv. Salvatore Providenti per la Consob nonché gli avv.ti Luigi Manzi e Paolo Borghi, quest’ultimo su delega dell’avv. Marco Sica, per la Vento S.p.A.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Vento s.p.a. (di seguito indicata anche “Offerente”), in data 12 ottobre 2004 ha complessivamente acquisito da Grimaldi Holding s.p.a., Aernavi s.r.l. ed alcuni membri della famiglia Grimaldi n. 46.078.734 azioni della Grandi Navi Veloci s.p.a. (di seguito indicata anche “Emittente”), pari al 70,89% del capitale sociale di quest’ultima.

L’Offerente, a seguito dell’offerta pubblica di acquisto totalitaria su n. 13.503.705 azioni ordinarie dell’Emittente promossa ai sensi degli artt. 102 e 106 del D.Lgs. 58/1998 e svoltasi nel periodo dal 2 novembre al 26 novembre 2004, ha poi acquisito n. 7.022.892 azioni dell’Emittente, pari al 10,804% del capitale ordinario di detta società e al 52% del quantitativo oggetto di offerta.

Di talché, considerato che l’Emittente medesimo è titolare di azioni proprie che rappresentano l’8,34% del capitale sociale, l’Offerente detiene, direttamente ed indirettamente, una partecipazione complessivamente pari al 90,034% del capitale sociale dell’Emittente.

La Vento s.p.a., con avviso diffuso il 30 novembre 2004, ha comunicato il superamento della soglia del 90% nel capitale dell’Emittente ed ha confermato l’intenzione, già manifestata nel documento relativo all’Opa totalitaria, di non ricostituire il flottante e, conseguentemente, di voler promuovere un’offerta pubblica di acquisto residuale.

Sulla base di tali premesse, la Consob, ritenuto, tra l’altro, che l’Offerente sia tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto residuale ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. 58/1998 sulla totalità delle azioni con diritto di voto dell’Emittente ancora in circolazione, con delibera n. 14988 del 12 aprile 2005, ha stabilito in € 3.022 per ogni azione le condizioni di prezzo dell’offerta pubblica di acquisto residuale sulle azioni ordinarie Grandi Navi Veloci s.p.a.

Il ricorrente, azionista della Grandi Navi Veloci s.p.a., ha impugnato detta deliberazione con il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

1. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Violazione dell’art. 50 regolamento Consob. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

La delibera impugnata sarebbe priva di motivazione.
In particolare, la motivazione non darebbe conto dell’iter argomentativo con cui l’amministrazione è pervenuta alla determinazione del prezzo delle azioni sulla base del patrimonio a valore corrente, essendosi limitata ad enunciare di avere utilizzato il metodo finanziario Discounted Cash Flows perché la prassi e la dottrina ritengono che il predetto metodo è adeguato alle aziende operanti nel settore. Non sarebbero stati illustrati i criteri su cui si basa detto metodo finanziario né perché è adeguato al caso di specie.
Il difetto di motivazione sussisterebbe inoltre in quanto l’amministrazione non spiega perché l’applicazione del criterio relativo al patrimonio netto rettificato a valore corrente dell’Emittente assorbe l’applicazione del criterio relativo all’andamento e prospettive reddituali ed impedirebbe di valutare la congruità dei valori attribuiti ai parametri di base del metodo finanziario nonché di verificare se il metodo utilizzato assorbe anche il criterio delle prospettive reddituali.
2. Violazione dell’art. 50 regolamento Consob. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità e contraddittorietà della motivazione.

Le determinazioni dell’amministrazione non terrebbero conto dei valori reali della società.
In particolare, la prima quotazione in borsa dell’Emittente è avvenuta nel novembre 1999, per tramite di offerta pubblica di vendita, al valore di € 4,00, mentre la quotazione oggetto del provvedimento della Consob è di € 3,022 per ogni azione, nonostante la situazione patrimoniale della società all’epoca della prima quotazione in borsa, nel novembre 1999, fosse di gran lunga inferiore alla situazione patrimoniale della società rappresentata dal bilancio del 31.12.2004, ovvero successivamente all’O.P.A. totalitaria del novembre 2004.
3. Violazione dell’art. 50 regolamento Consob. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto della motivazione.

La Consob, nella determinazione del prezzo di offerta, non dovrebbe limitarsi ad utilizzare i criteri indicati dall’art. 50 del regolamento, ma dovrebbe utilizzare ogni criterio idoneo alla corretta individuazione del prezzo delle azioni per l’OPA, dovendo altrimenti illustrare le ragioni per cui ha ritenuto di dover utilizzare solo i criteri di legge e nessun altro.
Con motivi aggiunti depositati il 18 giugno 2005, il ricorrente ha altresì impugnato le decisioni della Consob di autorizzare la durata dell’OPA residuale in discorso nel periodo 16 maggio 2005 – 6 giugno 2005, salvo proroga e di autorizzare la data del pagamento del corrispettivo e del trasferimento delle azioni nel 10 giugno 2005, salvo proroga.

A tal fine ha proposto i seguenti motivi:

4. Violazione dei principi di buona amministrazione. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità.

La durata dell’OPA residuale nel periodo tra il 16 maggio 2005 e il 6 giugno 2005 e la fissazione della data del pagamento del corrispettivo e del trasferimento delle azioni nel 10 giugno 2005 non sarebbero state prorogate nonostante la proposizione del ricorso giurisdizionale.
In ragione della tempistica autorizzata dalla Consob, il ricorrente avrebbe prestato adesione sulla base di un prezzo che il giudice amministrativo non ha ancora ritenuto essere stato fissato a seguito di un procedimento corretto e trasparente.
La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto l’illustrazione degli ulteriori motivi di ricorso non sembrerebbe presentare elementi di novità non percepibili nella fase di instaurazione del giudizio e, nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte sia con il ricorso introduttivo sia con i motivi aggiunti concludendo per il rigetto del gravame.

La controinteressata Vento s.p.a., in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Ha altresì eccepito l’inammissibilità in quanto le censure dedotte impongono nel merito della valutazione operata dalla Consob. L’inammissibilità o improcedibilità del gravame è stata ancora eccepita per l’intervenuta acquiescenza avendo il prof. Antolini aderito all’offerta. Ulteriori eccezioni di inammissibilità sono state infine formulate in relazione ai motivi aggiunti.

Nel merito, contestando la fondatezza delle censure dedotte, ha concluso per il rigetto del ricorso.

Il ricorrente ha depositato ulteriori memorie a sostegno delle proprie difese.

All’udienza pubblica del 23 novembre 2005, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Con l’impugnata delibera n. 14988 del 12 aprile 2005, la Consob ha stabilito in € 3.022 per ogni azione le condizioni di prezzo dell’offerta pubblica di acquisto residuale sulle azioni ordinarie Grandi Navi Veloci s.p.a. che Vento s.p.a. è tenuta a promuovere ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. 58/1998.

Il prezzo di euro 3.022 per ogni azione è stato determinato:

– visti gli elementi informativi relativi all’Emittente trasmessi dall’Offerente ai sensi dell’art. 50, co. 5, del regolamento Consob n. 11971/99 e la relativa attestazione della società incaricata della revisione contabile del bilancio dell’Emittente;

– considerato il disposto dell’art. 50, co. 3, del Regolamento Consob n. 11971/99 riguardante le modalità seguite da Consob ai fini della determinazione delle condizioni di prezzo dell’offerta;

– ritenuto che tra gli elementi di cui tenere conto nella determinazione del prezzo dell’azione ordinaria Grandi Navi Veloci s.p.a. debba essere attribuito un peso preminente (6/10), in ragione degli elementi valutativi forniti, al valore del patrimonio a valore corrente dell’Emittente, determinato attraverso il metodo finanziario del Discounted Cash Flows (euro 3,355), metodo ritenuto dalla prassi e dalla dottrina adeguato per le aziende operanti nel settore di appartenenza dell’Emittente;

– considerato che, per la metodologia utilizzata, il parametro dell’andamento e delle prospettive reddituali dell’Emittente è da intendersi già ricompreso nella valutazione del patrimonio a valore corrente;

– ritenuto che al parametro del prezzo dell’Opa precedente (euro 2,5049) debba essere attribuito un peso minore (3/10) in considerazione del giudizio espresso dal mercato per via della percentuale di adesioni all’offerta (pari al 52% delle azioni oggetto dell’offerta medesima);

– ritenuto, altresì, che al parametro del prezzo medio di mercato dell’ultimo semestre (euro 2,583) debba essere attribuito un peso limitato (1/10) in considerazione della ridotta significatività degli scambi.

2. Le eccezioni in rito proposte dalla controinteressata con riferimento al ricorso introduttivo non sono condivisibili.

2.1 In relazione all’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, è sufficiente osservare che la delibera impugnata, con cui la Consob ha determinato il prezzo dell’Opa residuale, è un provvedimento amministrativo, costituente esercizio di discrezionalità tecnica, al quale, quindi, si contrappongono situazioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, sicché le relative controversie spettano al giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità.

L’interesse legittimo, infatti, è la posizione giuridica di cui è titolare il soggetto inciso da un provvedimento amministrativo, vale a dire è la posizione in cui versa il destinatario di un atto, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto ad un atto, emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato con l’esercizio della funzione amministrativa.

In altri termini, l’interesse legittimo è la situazione giuridica soggettiva che “dialoga” con l’amministrazione che sta esercitando o, come nel caso di specie, ha esercitato un pubblico potere e che, pertanto, con un atto unilaterale ed autoritativo, è in grado di incidere ex se sulla sfera giuridica contrapposta.
2.2 Il prof. Antolini, inoltre, è certamente titolare di entrambe le condizioni soggettive dell’azione.

Infatti, da un lato, rivestendo una posizione differenziata, in quanto azionista della Grandi Navi Veloci s.p.a., e qualificata, in quanto la norma attributiva del potere di determinazione del prezzo dell’Opa residuale è dettata anche nell’interesse degli azionisti dell’Emittente, è legittimato alla proposizione dell’azione, dall’altro, ritraendo dall’eventuale accoglimento dell’impugnativa un’utilità consistente nella possibile determinazione da parte dell’Autorità, nell’esecuzione della sentenza, di un prezzo più alto delle singole azioni, ha interesse al ricorso.
2.3 Il Collegio ritiene altresì di non condividere l’eccezione di inammissibilità proposta perché le censure impingono nel merito della valutazione espressa dalla Consob e ciò in quanto, fermi restando i limiti del sindacato giurisdizionale sulla valutazione effettuata dall’Autorità che saranno evidenziati nel successivo paragrafo 3, le doglianze formulate attengono anche a profili dell’azione amministrativa sicuramente sindacabili in sede di giurisdizione di legittimità.

2.4 La controinteressata ha anche proposto un’eccezione di improcedibilità del gravame per l’intervenuta acquiescenza del ricorrente che ha aderito all’offerta.

In particolare, la Vento s.p.a. ha evidenziato l’irrilevanza del fatto che l’adesione si assuma risolutivamente condizionata all’esito del presente ricorso in quanto, secondo il paragrafo C3 dell’offerta, l’adesione è irrevocabile e, in base ai principi generali in materia, nei contratti per adesione, l’accordo si perfeziona unicamente a fronte dell’accettazione incondizionata dell’offerta, sicché, nella specie, o il contratto non si è concluso, ed allora il ricorrente non avrebbe alcun interesse alla rideterminazione del prezzo di un’offerta cui non può più aderire essendo scaduto il relativo termine, o la riserva si ha per non apposta, ed allora la determinazione della Consob di un prezzo superiore non avrebbe alcun effetto sui contratti già conclusi che resterebbero validi ed efficaci.
Le argomentazioni esposte, ad avviso del Collegio, non possono condurre ad una declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse atteso che, in caso di accoglimento del gravame, la Consob sarebbe tenuta comunque ad attivare un nuovo iter procedimentale per la determinazione del prezzo dell’Opa residuale e non è possibile escludere a priori l’eventuale utilità per il ricorrente di un nuovo provvedimento adottato dall’Autorità, involgendo tale tematica la risoluzione di questioni di carattere civilistico che esulano dal thema decidendum del presente giudizio.

3. Per quanto attiene al merito della controversia, il ricorrente, quale azionista delle Grandi Navi Veloci s.p.a., si duole, con molteplici censure, del prezzo di € 3.022 determinato dalla Consob per ogni singola azione, ritenendolo sostanzialmente inferiore a quello che, seguendo una più corretta procedura, l’Autorità avrebbe dovuto individuare o, comunque, determinato con modalità poco intelligibili.

In linea generale, il Collegio fa presente che, secondo una costante e condivisibile giurisprudenza, i provvedimenti adottati nell’esercizio del potere istituzionale delle Authorities sono sindacabili nei limiti della sussistenza di vizi afferenti l’iter decisionale seguito nell’adozione del provvedimento impugnato e il sindacato del giudice consiste, ovviamente, nel verificare se il potere attribuito dalla legge all’amministrazione sia stato o meno correttamente esercitato.

Il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata.

Peraltro, ove sia accertata la legittimità dell’operato dell’Autorità, sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisprudenziale non può spingersi oltre, fino al punto di sostituire la valutazione effettuata dall’amministrazione con una diversa autonoma scelta, perché in tal caso vi sarebbe un’indebità sostituzione del giudice all’Autorità, la quale soltanto è titolare del potere di cui trattasi (Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004 n. 926; Cons. Stato, VI, 1° ottobre 2002 n. 5156).

Nel caso di determinazione del prezzo dell’Opa residuale, la Consob esercita un potere discrezionale di carattere tecnico, basato sull’applicazione delle regole concernenti le metodologie valutative di azienda e della prassi tecnica, che non si fondano su regole scientifiche esatte; essa, in definitiva, esercita una discrezionalità tecnica, la cui sindacabilità non può superare i limiti del controllo di ragionevolezza e di coerenza tecnica (T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 novembre 2005 n. 11292).

In altri termini, il provvedimento con cui la Consob determina il prezzo di un’Opa residuale, al pari di ogni provvedimento espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile in sede di legittimità se ictu oculi viziato da manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti ovvero se lacunoso nella motivazione o nell’istruttoria.

Nella fattispecie in esame – premesso, quindi, che le censure dedotte devono considerarsi ammissibili nella misura in cui non travalicano nel merito dell’azione amministrativa e che l’esercizio della discrezionalità tecnica non esonera l’amministrazione dall’onere della motivazione comune a tutti i provvedimenti amministrativi – il ricorso è infondato per quanto di seguito specificato.

3.1 Con il primo motivo d’impugnativa, il ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’atto dal difetto di motivazione in relazione sia all’assenza dell’iter argomentativo con cui l’amministrazione è pervenuta alla determinazione del prezzo delle azioni sulla base del patrimonio a valore corrente, essendosi limitata ad enunciare di avere utilizzato il metodo finanziario Discounted Cash Flows, sia in relazione all’assorbimento del criterio relativo all’andamento e prospettive reddituali dell’Emittente nel criterio del patrimonio netto rettificato a valore corrente.

L’art. 50, co. 3, del regolamento approvato con delibera Consob n. 11971 del 14 maggio 1999 (c.d. regolamento Emittenti) dispone che la Consob nella determinazione del prezzo di offerta tiene conto, tra l’altro, dei seguenti elementi: a) corrispettivo di un’eventuale offerta pubblica precedente; b) prezzo medio ponderato di mercato dell’ultimo semestre; c) patrimonio netto rettificato a valore corrente dell’emittente; d) andamento e prospettive reddituali dell’emittente.
Il successivo comma precisa che, ai fini indicati al comma 3, l’offerente trasmette alla Consob, entro quindici giorni dal pagamento del corrispettivo dell’offerta che ha determinato i presupposti dell’offerta residuale o dalla comunicazione prevista dal comma 1, gli elementi per la determinazione del prezzo, unitamente ad un’attestazione della società incaricata della revisione contabile dell’emittente sulla congruità degli elementi forniti.
Nel caso in cui l’obbligo dell’offerta residuale sia sorto a seguito di una precedente offerta pubblica totalitaria alla quale sia stato conferito almeno il 70% delle azioni che ne costituivano oggetto, la Consob, ai sensi del quinto comma, determina il prezzo in misura pari al corrispettivo di tale offerta, salvo che motivate ragioni non rendano necessario il ricorso agli ulteriori elementi indicati nel comma 3.
La Commissione, nell’impugnata delibera, ha chiaramente specificato di avere determinato le condizioni di prezzo dell’Opa residuale stabilendole in € 3.022 per ogni azione, avendo attribuito, tra gli elementi di cui al comma 3 dell’art. 50 del regolamento Emittenti, un peso preminente (60%), in ragione degli elementi valutativi forniti, al valore del patrimonio a valore corrente determinato attraverso il metodo finanziario del Discounted Cash Flows (€ 3,355), un peso minore (30%) al parametro del prezzo dell’Opa precedente (€ 2,5049) in considerazione del giudizio espresso dal mercato per via della percentuale di adesioni all’offerta ed un peso limitato (10%) al parametro del prezzo medio di mercato dell’ultimo semestre ( € 2,583) in considerazione della ridotta significatività degli scambi.
Di talché, riferendosi al metodo finanziario del Discounted Cash Flows, quale metodo ritenuto dalla prassi e dalla dottrina adeguato per le aziende operanti nel settore di appartenenza dell’Emittente, la Consob ha in primo luogo dato conto del perché dell’utilizzazione del suddetto metodo finanziario, motivando evidentemente per relationem in ordine alla valorizzazione dei parametri sub c) e sub d).
La valorizzazione di tali parametri, in altri termini, deve rinvenirsi negli atti endoprocedimentali utilizzati dall’amministrazione per la formazione della sua volontà provvedimentale.
La Consob ha depositato in giudizio, tra l’altro, un documento degli Uffici concernente le ponderazioni attribuite nei casi precedenti di Opa residuale agli elementi valutativi di cui al comma 3 dell’art. 50 del Regolamento Emittenti ed un documento degli Uffici concernente la valutazione della Grandi Navi Veloci con il metodo Discounted Cash Flows.
In questo ultimo documento, è evidenziato il procedimento seguito e le variabili utilizzate con il suddetto metodo finanziario ed è indicato che l’Ufficio ha utilizzato tale metodologia nella versione unlevered, in linea con la prassi finora seguita.
In particolare, l’Autorità ha utilizzato le seguenti fasi procedurali per giungere alla determinazione finale della valutazione: 1. determinazione dei flussi di cassa prospettici della società; 2. determinazione del tasso di attualizzazione dei flussi di cassa (costo medio ponderato del capitale ovvero WACC, Weighted Average Cost of Capital); 3. determinazione del valore attuale dei flussi di cassa prospettici determinati analiticamente (primi cinque anni);4. determinazione del valore residuo o terminale, come attualizzazione del flusso di cassa ottenibile in perpetuo (dal sesto anno in poi); 5. calcolo dell’enterprise value come somma dei valori di cui ai due punti precedenti; 6. determinazione dell’equity value mediante sottrazione dell’enterprise value dell’indebitamento finanziario netto.
Ciascuna delle fasi procedurali, ad eccezione della quinta che costituisce una mera somma di valori, ha poi un’articolazione interna più o meno complessa.
Il Collegio osserva che l’approccio metodologico classico del Discounted Cash Flows si basa sulla determinazione e successiva attualizzazione (ad un tasso di sconto appropriato) dei flussi di cassa prospettici derivanti da un processo di individuazione ed analisi di un singolo percorso, inteso come media dei percorsi alternativi più probabili per la determinazione dei flussi di cassa e del net present value (differenza fra le somme dei movimenti di cassa scontati che si attendono dagli investimenti e l’importo che inizialmente è investito).
Pertanto, con il richiamo all’utilizzazione del metodo finanziario in discorso, che fornisce una determinazione del patrimonio netto tenendo conto delle prospettive reddituali, l’amministrazione ha inteso porre in rilievo di avere considerato sia il parametro del patrimonio netto rettificato a valore corrente dell’Emittente sia il parametro relativo all’andamento e alle prospettive reddituali dello stesso.
L’indicazione fornita nella delibera n. 14988 del 12 aprile 2005 circa la utilizzazione del metodo finanziario del Discounted Cash Flows, quindi, può ritenersi una sufficiente, sebbene sintetica, esternazione anche del fatto che i parametri sub c) e sub d) sono stati unitariamente considerati.
Ne consegue che la censura di difetto di motivazione non è accoglibile in relazione ad alcuno dei profili evidenziati dal ricorrente.
3.2 Con il secondo motivo d’impugnativa, l’illegittimità del provvedimento è stata dedotta dal fatto che le determinazioni dell’amministrazione non terrebbero conto dei valori reali della società.

In particolare, il ricorrente ha evidenziato che la prima quotazione in borsa dell’Emittente è avvenuta nel novembre 1999 per tramite di offerta pubblica di vendita al valore di € 4,00, mentre la quotazione oggetto del provvedimento della Consob è di € 3,022 per ogni azione, nonostante la situazione patrimoniale della società all’epoca della prima quotazione in borsa, nel novembre 1999, fosse di gran lunga inferiore alla situazione patrimoniale della società rappresentata dal bilancio del 31.12.2004, ovvero successivamente all’Opa totalitaria del novembre 2004.
La doglianza non è persuasiva.
Il riferimento alla prima quotazione in borsa della Grandi Navi Veloci s.p.a., avvenuta nel 1999 tramite offerta pubblica di vendita, non assume alcun rilievo nella determinazione del prezzo dell’Opa residuale sia perché l’art. 50 del regolamento Emittenti non considera tale parametro tra quelli da tenere necessariamente in considerazione sia, e soprattutto, perché il mercato azionario nel periodo di riferimento è stato contrassegnato da un andamento complessivamente negativo determinando la fisiologica riduzione del prezzo delle azioni, tanto che l’Autorità ha posto in evidenza come la quotazione di € 3.022 (ed a maggior ragione quella di € 3,355 risultante del valore del patrimonio a valore corrente) sia superiore alla quotazione degli ultimi periodi; ed infatti, il prezzo di mercato dell’ultimo semestre, sia pure caratterizzato dalla ridotta significatività degli scambi, è stato pari ad € 2,583 per azione.
La Consob, nella memoria depositata il 21 giugno 2005, in relazione all’andamento delle quotazioni Grandi Navi Veloci negli ultimi cinque anni comparato con l’indice MIBTEL, ha fatto presente, anche con l’ausilio di un grafico, la progressiva riduzione dei corsi del titolo da circa 3 euro nell’anno 2000 a circa 1,4 euro nel 2003, specificando che le quotazioni sono successivamente risalite fino a metà 2004 (periodo di promozione dell’Opa obbligatoria) e che, dopo la conclusione dell’offerta, il prezzo delle azioni è ulteriormente aumentato fino a € 2,70 (marzo 2005).
In definitiva, anche volendo considerare che la situazione patrimoniale della Società al novembre 2004 sia notevolmente migliorata rispetto a quella del novembre 1999, tale circostanza non si presenta affatto idonea a dare conto dell’illogicità del prezzo determinato dalla Consob in quanto non sussiste alcun rapporto diretto certo tra aumento del patrimonio della singola società ed aumento della quotazione in borsa della stessa, dipendendo in buona parte quest’ultima dall’andamento complessivo, e quindi dal contesto macroeconomico, del mercato borsistico.
3.3 Con l’ultima censura contenuta nel ricorso introduttivo, il ricorrente ha sostenuto che la Consob, nella determinazione del prezzo di offerta, non avrebbe dovuto limitarsi ad utilizzare i criteri indicati dall’art. 50 del regolamento Emittenti, ma avrebbe dovuto utilizzare ogni criterio idoneo alla corretta individuazione del prezzo delle azioni, dovendo altrimenti illustrare le ragioni per cui ha ritenuto di utilizzare solo i criteri di legge e nessun altro.

La prospettazione è infondata.

La norma in discorso indica che, nella determinazione del prezzo di offerta, la Consob tiene conto, tra l’altro, dei quattro parametri in precedenza richiamati (id est: corrispettivo di un’eventuale offerta pubblica precedente; prezzo medio ponderato di mercato dell’ultimo semestre; patrimonio netto rettificato a valore corrente dell’emittente; andamento e prospettive reddituali dell’emittente).

Il regolamento, pertanto, individua specificamente solo tali parametri per la determinazione del prezzo, lasciando all’amministrazione, attraverso la locuzione “tra l’altro”, la facoltà di integrare, ove ritenuto opportuno, la propria valutazione anche con riferimento ad altri elementi.

Di talché, quando, come nella fattispecie in esame, l’Autorità abbia considerato i parametri normativi, sia pure compendiando in unico valore due parametri diversi, non deve fornire alcuna giustificazione avendo utilizzato proprio i criteri previsti dalla norma, laddove, ove non volesse o non potesse considerare tutti i parametri ovvero volesse considerare anche altri parametri, dovrebbe appositamente motivare in quanto la valutazione in concreto condotta andrebbe oltre quella tipica in astratto ipotizzata dalla norma.

Va da sé, quindi, che anche sotto tale profilo le censure non colgono nel segno in quanto l’amministrazione, da un lato, non aveva alcun obbligo ma una mera facoltà di formare la propria volontà volta alla determinazione del prezzo anche con riferimento a parametri ulteriori, dall’altro, non aveva alcun obbligo di motivare la sua scelta in quanto esattamente corrispondente allo schema normativo.

3.4 Il prof. Antolini, peraltro, con la memoria depositata in data 12 novembre 2005, ha formulato ulteriori doglianze sul comportamento della Commissione che, per la loro specificità, si concretano in nuove censure.

In particolare, con riferimento al prospetto depositato in giudizio dalla Consob sul peso attribuito nelle precedenti Opa ai vari elementi di valutazione, ha evidenziato che in altre fattispecie l’Autorità avrebbe utilizzato delle proporzioni, tra percentuali di adesione all’Opa e peso specifico attribuito, volte a ridimensionare il peso specifico dell’Opa precedente molto di più di quanto avvenuto nel caso in esame.

In relazione alla determinazione dei flussi di cassa prospettici della società, uno dei criteri di valutazione si basa sul business plan trasmesso dall’Offerente, sicché la valutazione circa le prospettive reddituali si baserebbe sui dati offerenti, non illustrati dettagliatamente, forniti cioè dalla parte che ha interesse al ridimensionamento delle prospettive di crescita della Società, così da ottenere un prezzo finale più basso.

Inoltre, il metodo finanziario utilizzato non opererebbe una scomposizione del patrimonio tale da sottolineare gli elementi rilevanti, quali la frazione di patrimonio costituita dalla flotta, per accertare le prospettive di crescita.

Tali specificazioni, che si fondano sull’analisi della documentazione prodotta in giudizio dall’amministrazione resistente, mirano in definitiva a censurare non più o non soltanto la carenza di motivazione ma piuttosto l’incoerenza o l’illogicità della valutazione compiuta dalla Consob, sicché, come detto, concretano nuove censure e, in quanto tali, sarebbero dovute essere proposte con motivi aggiunti ritualmente notificati alle controparti.

Di qui, l’inammissibilità delle stesse, che, comunque, non appaiono idonee a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa.

3.4.1 Per quanto attiene alla rilevanza attribuita al prezzo della precedente Opa totalitaria per la determinazione del prezzo dell’Opa residuale, la valutazione della Consob non può ritenersi incoerente rispetto alla valutazione praticata nelle circostanze più recenti.

Infatti, fermo restando che ogni fattispecie concreta rappresenta un caso a sé stante frutto di specifiche considerazioni tecniche e, quindi, non può considerarsi parametro di legittimità per le decisioni successive, dal prospetto depositato in giudizio sulle ponderazioni attribuite nei precedenti casi di Opa residuale agli elementi di valutazione di cui al comma 3 dell’art. 50 del regolamento, emerge che per i procedimenti successivi all’entrata in vigore (11.7.2002) del comma 4 dell’art. 50 del regolamento Emittenti (comma 5 a seguito della delibera Consob 14 aprile 2005 n. 14990) – che, nel caso in cui sia stato conferito nell’eventuale Opa precedente almeno il 70% delle azioni oggetto dell’offerta, prevede, in via generale, che la Consob determini il prezzo in misura pari al corrispettivo di tale offerta – le decisioni assunte in merito dall’Autorità sono sostanzialmente omogenee a quelle assunte nel caso di specie.

A prescindere dalle due ipotesi per le quali l’amministrazione ha dedotto delle particolari motivazioni, nei residui cinque casi il peso specifico attribuito al prezzo dell’Opa precedente è stato del 30% in tre casi in cui l’adesione era stata del 57,57%, del 64,86% e del 57,75%, del 20% in un caso in cui l’adesione era stata del 30,26% e del 40% in un caso in cui l’adesione era stata del 61,92%.

Di talché, è ictu oculi riscontrabile che, nel caso di specie, in cui la percentuale di adesione alla precedente Opa totalitaria è stata del 52%, il peso del 30% attribuito al relativo prezzo (€ 2.5049) non è incoerente con il trend delle altre decisioni assunte.

D’altra parte, posto che la doglianza del ricorrente è relativa all’eccessivo peso attribuito a tale elemento di valutazione, giova osservare che il richiamato art. 50 prevede, nel caso in cui sia stato conferito nell’Opa precedente almeno il 70% delle azioni oggetto dell’offerta, che la Consob determini il prezzo in misura pari al corrispettivo di tale offerta, salvo che motivate ragioni non rendano necessario il ricorso agli ulteriori elementi indicati al comma 3; conseguentemente, se, in via ordinaria, una percentuale di adesione del 70% è considerata sufficiente ad attribuire il peso del 100% all’elemento di valutazione del corrispettivo dell’Opa precedente, è evidente che, a fronte di un’adesione pari al 52%, il peso del 30% attribuito al relativo corrispettivo non può ritenersi sovrastimato.

3.4.2 Il prof. Antolini ha ancora contestato che la valutazione delle prospettive reddituali si baserebbe sui dati offerenti, non illustrati dettagliatamente, forniti cioè dalla parte che ha interesse al ridimensionamento delle prospettive di crescita della Società, così da ottenere un prezzo finale più basso.

In proposito, occorre considerare che l’art. 50 del regolamento Emittenti specifica che ai fini della determinazione del prezzo dell’offerta tenendo conto dei vari elementi, l’offerente trasmette alla Consob, entro quindici giorni dal pagamento del corrispettivo dell’offerta che ha determinato i presupposti dell’offerta residuale o dalla comunicazione circa l’intenzione di non ripristinare il flottante, gli elementi per la determinazione del prezzo, unitamente ad un’attestazione della società incaricata della revisione contabile dell’emittente sulla congruità degli elementi forniti.

Con l’impugnata delibera n. 14988 del 12 aprile 2005, la Consob ha per l’appunto indicato di aver visto gli elementi informativi relativi all’Emittente trasmessi dall’Offerente ai sensi dell’art. 50, co. 5, del Regolamento Consob n. 11971/99 e la relativa attestazione della società incaricata della revisione contabile del bilancio dell’Emittente.

Pertanto, il modus operandi dell’amministrazione è stato conforme all’iter prefigurato dalla norma regolamentare.

Nella memoria depositata il 17 novembre 2005, inoltre, l’Autorità ha evidenziato che l’Offerente ha fornito gli elementi atti a determinare il capitale economico dell’Emittente mediante il metodo del Discounted Cash Flows, alla data di riferimento del 31 dicembre 2004, trasmettendo il proprio Business Plan (per il periodo 2004 – 2008) ed ha proceduto ad una valutazione di grandi Navi Veloci con il suddetto metodo DCF, sulla base dei flussi di cassa e degli altri elementi trasmessi alla Consob, pervenendo ad un intervallo di valorizzazione compreso tra € 2,474 ed € 2,612 per azione.

La Commissione, pur muovendo dagli elementi forniti dall’Offerente ed accompagnati dalla relativa attestazione della società di revisione contabile, ha effettuato la propria valutazione con il metodo DCF pervenendo, invece, ad una valorizzazione di € 3,355 per azione, vale a dire ad un risultato del patrimonio netto superiore a quello ipotizzato dall’Offerente.

3.4.3 Il ricorrente ha ancora rilevato che il metodo finanziario utilizzato non opererebbe una scomposizione del patrimonio tale da sottolineare gli elementi rilevanti, quali la frazione costituita dalla flotta, per accertare le prospettive di crescita.

Tale censura di illogicità che, come precisato, al pari delle altre contenute nella memoria del 12 novembre 2005, è inammissibile non essendo stata proposta con motivi aggiunti e ritualmente notificata alle controparti, impinge nel merito dell’azione amministrativa che, utilizzando il Discounted Cash Flows, ha fatto riferimento ad un metodo di comune esperienza tecnica e ritenuto adeguato dalla prassi e dalla dottrina.

4. I motivi aggiunti depositati in data 18 giugno 2005 – ricevibili in quanto, pur attenendo a fatti già conosciuti al momento dell’introduzione del ricorso principale, non risultano notificati oltre il termine di decadenza di sessanta giorni dalla conoscenza degli atti impugnati ed ammissibili in quanto non connotati da un grado di genericità tale da escludere la comprensione delle doglianze proposte – non sono condivisibili.

Con essi, il prof. Antolini ha in particolare evidenziato che la durata dell’Opa residuale (16 maggio 2005 – 6 giugno 2005) e la fissazione della data del pagamento del corrispettivo e del trasferimento delle azioni (10 giugno 2005) non sarebbero state prorogate nonostante la proposizione del ricorso giurisdizionale e che, in ragione della tempistica autorizzata dalla Consob, avrebbe prestato adesione sulla base di un prezzo che il giudice amministrativo non ha ancora ritenuto essere stato fissato a seguito di un procedimento corretto e trasparente.
In proposito, anche a voler prescindere dalle considerazioni delle controparti, il Collegio osserva che la fissazione di tali date costituisce una valutazione di opportunità che non può ritenersi illogica o irragionevole a causa della possibile presentazione di un ricorso giurisdizionale, atteso che l’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso avrebbe comunque l’effetto di annullare l’impugnata delibera di fissazione del prezzo dell’Opa residuale con efficacia ex tunc e che il presente giudizio non ha certo ad oggetto l’accertamento della corretta fissazione del prezzo da parte della Consob ma è un giudizio impugnatorio in cui la legittimità dell’agere amministrativo è valutata in relazione e nei limiti dei motivi d’impugnativa proposti.
In sostanza, le argomentazioni formulate sulle date dell’Opa residuale e di pagamento del corrispettivo e del trasferimento delle azioni sembrano dettate a supporto della richiesta cautelare avverso la delibera di fissazione del prezzo dell’Opa residuale piuttosto che attenere effettivamente all’oggetto della controversia, in quanto non ipotizzano ulteriori motivi di illegittimità nella determinazione amministrativa del prezzo.

5. All’infondatezza delle censure proposte con il gravame introduttivo e con i motivi aggiunti segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

6. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità e la complessità della fattispecie, per disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23 novembre 2005.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 15/12/2005 n.13749 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Russo
Comune di Cassino (Avv.ti, A. Clarizia, N. Paolantonio e V. Colacino) c. Picano e altri (Avv. F. Assante)

sulla insussistenza della legittimazione attiva dei consiglieri comunali nei giudizi concernenti la legittimità delle delibere di approvazione del bilancio

1. Enti locali – Consiglieri comunali – Legittimazione attiva nei giudizi impugnatori relativi ad atti dell’Amministrazione di appartenenza – Esclusione – Eccezioni – Ipotesi della lesione del c.d. jus ad officium

2. Giustizia amministrativa – Sindacato del giudice – Possibilità di valutare la legittimità o meno dell’atto impugnato per accertare la legittimazione attiva dei consiglieri comunali – Esclusione
3. Enti locali – Atti del Consiglio Comunale – Delibera di approvazione del bilancio di previsione – Natura – Atto a contenuto generale ed obbligatorio – Conseguenze – Potenziale lesione dello ius ad officium dei consiglieri comunali – Insussistenza

1. I consiglieri comunali non sono legittimati ad agire contro l’Amministrazione di appartenenza, essendo il giudizio amministrativo diretto a risolvere controversie intersoggettive e non tra organi o componenti di organi di uno stesso ente. Un ricorso di singoli consiglieri contro l’Amministrazione di appartenenza può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ufficio dei medesimi (c.d. jus ad officium) e quindi su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere.

2. La legittimazione ad agire dei consiglieri comunali va accertata in base alla natura ed al contenuto del provvedimento impugnato, e non in base alla legittimità o meno di questo, attenendo tale profilo al merito della controversia. Pertanto, qualora il provvedimento della P.A. non concreti una lesione dello ius ad officium dei consiglieri comunali, il giudice dovrà dichiarare il difetto di legittimazione di questi ultimi, non potendo accedere alla valutazione sulla legittimità o meno dell’atto.
3. La delibera consiliare di approvazione del bilancio di previsione rappresenta un atto a contenuto generale, obbligatorio ai sensi degli artt. 162 ss. D. Lgs. 267/2000, e non incide, né in via diretta né in via indiretta, sul diritto all’ufficio del consigliere comunale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1829/2005, proposto dal

COMUNE di CASSINO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vincenzo Colacino, Prof. Angelo Clarizia e Prof. Nino Paolantonio ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio del secondo, in via Principessa Clotilde n. 2,

contro

Angelo Picano, Vincenzo Vittorelli, Alessandro D’Ambrosio, Gianfranco Petrillo, Andrea Vizzaccaro, Tommaso Marrocco, Domenico Vecchio, ed Alessandro Varone, tutti nella loro qualità di consiglieri comunali del Comune di Cassino, rappresentati e difesi dall’avv. Franco Assante ed elettivamente domiciliati in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13 presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato Aurelio Pietro Ranaldi, Gianfranco Iemm, Emilio Iannetta non costituiti in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione staccata di Latina, del 18 febbraio 2005, n. 253, resa inter partes e non notificata.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Visto il decreto presidenziale n. 1151/05;
Vista l’ordinanza collegiale n. 1406/05;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 31 maggio 2005, relatore il Consigliere Nicola Russo e uditi, altresì, gli Avv.ti Colacino, Clarizia e Paolantonio e Assante;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 20 luglio 2004 e depositato il successivo 21 gli odierni appellati, consiglieri comunali, hanno impugnato dinanzi al T.A.R. del Lazio, Sezione staccata di Latina, la deliberazione del consiglio del Comune di Cassino n. 9/2 in data 20 aprile 2004, con la quale sono stati approvati il bilancio 2004, il bilancio pluriennale 2004/2006, la relazione previsionale programmatica ed i relativi allegati, nonché la manovra tributaria e tariffaria varata dalla giunta comunale, deducendo: violazione e falsa applicazione artt. 38, commi 4 e 5, 41, comma 1, 43, commi 3 e 7, regolamento consiglio comunale e ufficio presidenza consiglio comunale – violazione e falsa applicazione artt. 1, comma 1, 170 e 172 D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – eccesso di potere – illegittimità costituzionale art. 1, comma 1, D.L. 29 marzo 2004, n. 80, convertito in L. 28 maggio 2004, n. 140.
Si è costituito il Comune di Cassino che ha depositato documentazione, eccepito l’inammissibilità ed argomentato l’infondatezza del ricorso.
I ricorrenti con motivi aggiunti hanno poi impugnato dinanzi al medesimo T.A.R. la successiva delibera n. 38/6 in data 11 ottobre 2004, con la quale l’organo consiliare ha stabilito “di approvare ora per allora e senza soluzione di continuità a far data dal 20 aprile 2004 il bilancio di previsione 2004, il bilancio pluriennale 2004/2006 la relazione previsionale e programmatica 2004-2006 con i relativi allegati, nonché la manovra tributaria e tariffaria varata dalla giunta municipale con i provvedimenti richiamati in premessa di questo consiglio n. 9/2 del 20 aprile 2004”; i ricorrenti hanno ulteriormente dedotto: violazione artt. 1, comma 1, D.L. 29 marzo 2004, n. 80, convertito in L. 28 maggio 2004, n. 140, 151, comma 1, D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – eccesso di potere.
Con successive memorie il Comune di Cassino ha riproposto le eccezioni di inammissibilità ed illustrato le ragioni a sostegno della dedotta infondatezza, argomentando la possibilità di agire in autotutela anche in relazione a vicende come quella ora in esame.
Con sentenza n. 253 del 18 febbraio 2005, il T.A.R., dopo aver dichiarato infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale e riconosciuto la legittimazione a ricorrere degli appellati, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati, vale a dire la delibera n. 9/2 del 20 aprile 2004 e la delibera n. 38/6 dell’11 ottobre 2004, compensando le spese di giudizio.
Avverso tale sentenza, non notificata, ha proposto appello il Comune di Cassino, con ricorso notificato il 4 marzo e depositato il 7 marzo 2005, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annulamento e/o la riforma, previa adozione di misure cautelari provvisorie ex art. 21, comma 9, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 3 l. 21 luglio 2000, n. 205. Con decreto presidenziale n. 1151/05 del 9 marzo 2005 è stata respinta la domanda di adozione della misura cautelare provvisoria.
Con ordinanza n. 1406 del 18 marzo 2005, questa Sezione del Consiglio di Stato, in composizione collegiale, ha, invece, accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, rilevando che “ad un primo esame il ricorso in appello appare fondato sia con riferimento alla carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti in primo grado sia con riferimento al merito della questione de qua” e ritenendo “sussistente il rischio di pregiudizio grave ed irreparabile per l’Ente appellante”.
Si sono costituiti gli appellati, i quali, mediante articolate controdeduzioni, hanno chiesto, in via principale, il rigetto dell’appello, in quanto infondato in fatto ed in diritto, e, in via subordinata ed incidentale, hanno riproposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, primo comma, del D.L. 29 marzo 2004, n. 80, convertito, con modificazioni, nella L. 28 maggio 2004, n. 140, questione disattesa dal giudice di prime cure, in quanto ritenuta infondata.
Prima dell’udienza di discussione i procuratori delle parti hanno depositato memorie illustrative, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni prese nei rispettivi atti difensivi.
Alla pubblica udienza del 31 maggio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato.
E’ impugnata la sentenza n. 253/2005, meglio indicata in epigrafe, con la quale il T.A.R. del Lazio, Sezione staccata di Latina, ha accolto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti da alcuni (11) consiglieri comunali, odierni appellati, con cui essi hanno impugnato, rispettivamente, la delibera n. 9/2 del 20 aprile 2004 e la successiva delibera n. 38/6 dell’11 ottobre 2004, con le quali il consiglio comunale di Cassino ha approvato il bilancio di previsione 2004, il bilancio pluriennale 2004/2006, la relazione previsionale e programmatica 2004-2006 con i relativi allegati, nonché la manovra tributaria e tariffaria. Attraverso le censure formulate, essi hanno posto la questione inerente ai tempi di approvazione del bilancio comunale ed ai contenuti degli atti connessi, con particolare riguardo, nel caso, a quello della relazione previsionale e programmatica. Il Comune resistente, invece, ha argomentato l’infondatezza del gravame, sollecitando l’esame dell’eccezione di difetto di legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare appunto le dette delibere.
A tale riguardo la sentenza impugnata, premesso che:
– la relazione previsionale e programmatica che, a mente dell’art. 170 del d.lgs. 267/2000, dev’essere posta a corredo del bilancio di previsione, “… si impernia su dati non solo contabili”; essa “… attinge a contenuti propriamente politici, rappresen
– nella prima delibera impugnata, n. 9/2 del 20 aprile 2004, non si riscontrerebbe la relazione previsionale per il periodo 2004-2006, non recando la “sezione 3” alcuna indicazione su programmi e progetti, e non essendovi alcuna giustificazione sulla manc
Fatta tale premessa, la sentenza afferma che la delibera originariamente impugnata sarebbe “priva del contenuto legalmente fissato”, mentre la successiva delibera, “… lungi dal rappresentare gli elementi fissati dalla disciplina regolamentare (descrizione del programma; motivazione delle scelte; finalità; risorse umane e risorse strumentali; coerenza con altri strumenti pianificatori), si segnala per la sola riproduzione di identici elementi desunti dalla sezione 5 proposta in forma aggregata. Le esposte indicazioni implicano quindi la fondatezza della dedotta violazione di legge”.
Subito dopo (al punto 7) la sentenza viene finalmente all’esame dell’eccezione preliminare di rito, sollevata dalla difesa del Comune appellante, relativa al difetto originario di legittimazione attiva dei ricorrenti, oggi odierni appellati, tutti consiglieri comunali di minoranza.
Il T.A.R. dapprima richiama la giurisprudenza che afferma la legittimazione di codesti soggetti solo ove i provvedimenti impugnativi si appalesino lesivi del loro jus ad officium; quindi afferma che “… la validità di tale tesi dev’essere saggiata, nel caso di specie, innanzitutto alla luce delle disposizioni regolamentari che conformano lo status di consigliere”; cita quindi l’art. 43 del regolamento del consiglio comunale di Cassino secondo cui le proposte possono essere sottoposte a deliberazione del consiglio solo se corredate dei documenti necessari per consentirne l’esame.
Afferma quindi che “la completezza ed esaustività della documentazione tutta sulla quale, ad esito del dibattito, ciascun consigliere è chiamato a concorrere sostanzia quindi, per espressa disposizione regolamentare lo jus ad offìcium e, non appare dubbio che, l’assenza di un documento a corredo del bilancio condiziona negativamente le prerogative del soggetto chiamato ad approvarlo”.
Aggiunge la sentenza che, nella specie, la contestazione degli appellati non cadrebbe “. . . sul contenuto intrinseco di un documento, ma sulla assenza di esso . . .”.
Tale ordine di considerazioni non può essere condiviso.
E, invero, come riconosciuto dallo stesso giudice di primo grado, secondo giurisprudenza consolidata, in linea di principio i consiglieri comunali dissenzienti non hanno un interesse protetto e differenziato all’impugnazione delle deliberazioni dell’organismo del quale fanno parte (cfr. Cons. St., sez. I, par. n. 2695/2003, del 30 luglio 2003).
Essi possono avere interesse ad impugnare gli atti del Consiglio nei casi in cui venga lesa la propria sfera giuridica in conseguenza della modifica della composizione e del funzionamento dell’organo di cui fanno parte (cfr. Cons. St. sez. I., par. n. 2695/2003, cit.; id. sez. I, par. n. 3726/2002, del 13 dicembre 2003; id. sez. I, par. n. 1218/2001, del 30 gennaio 2001).
In particolare, in via di principio, i consiglieri comunali, in quanto tali non appaiono legittimati ad agire contro l’Amministrazione di appartenenza, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive; sicché, un ricorso di singoli consiglieri (in particolare, contro l’Amministrazione di appartenenza) può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ufficio dei medesimi e quindi su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere (ad es., scioglimento del Consiglio comunale e nomina di un commissario ad acta: cfr. Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2001, n. 358).
Alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale summenzionato, quindi, la legittirnazione attiva degli attuali appellati va accertata con riferimento non al contenuto del regolamento consiliare cassinate, ma alla natura ed al contenuto della delibera impugnata: ossia al provvedimento del consiglio comunale di approvazione del bilancio di previsione e della correlata relazione previsionale e programmatica.
Seguendo infatti il ragionamento dei primi giudici, qualunque delibera consiliare dovrebbe ritenersi impugnabile dai consiglieri dissenzienti quanto meno con riferimento alla censura relativa alla pretesa conformità di essa al modello legale.
Ora, la delibera n. 9/2 del 20 aprile 2004 e, soprattutto, la delibera n. 38/6 dell’11 ottobre 2004, sono entrambe delibere di approvazione della proposta di bilancio di previsione; entrambe, ed in particolar modo la seconda, contengono una relazione previsionale e programmatica ai sensi dell’art. 170 del d.lgs. n. 267/2000.
Altro non occorre accertare per verificare se i consiglieri di opposizione fossero legittimati a proporre ricorso al T.A.R.; assumere, come ha fatto il giudice di prime cure, che tra i motivi di ricorso figurasse anche quello della non conformità della relazione previsionale e programmatica al modello delineato dall’art. 170 equivale già a compiere un passo ulteriore, ossia a superare i limiti entro cui deve svolgersi la verifica sulla legittimazione attiva dei ricorrenti: equivale, in una parola, ad esaminare il merito della censura, utilizzandolo strumentalmente al fine – addirittura dichiarato dal primo giudice – di giustificare il ricorso da parte di soggetti non legittimati.
In una parola, come fondatamente dedotto dal Comune appellante, se la relazione previsionale sia o meno completa ed adeguatamente motivata rispetto a quanto richiesto dall’art. 170 del d.lgs. n. 267/2000 è questione che, attenendo al merito della controversia, può essere sollevata solo dai soggetti effettivamente legittimati; e per verificare se i consiglieri di minoranza siano a ciò legittirnati non si può utilizzare il risultato dello scrutinio di merito del motivo, ma, viceversa, occorre guardare, come detto, alla natura ed al contenuto del provvedimento, onde verificare se la delibera incida o meno sulle prerogative dei ricorrenti (sullo jus ad officia di essi).
Ora, la delibera consiliare di approvazione del bilancio di previsione, atto generale dell’amministrazione comunale, non è provvedimento incidente in via diretta sul diritto all’ufficio del consigliere comunale, e quindi su un diritto spettante alla persona fisica investita della carica di consigliere. Si tratta, infatti, di un atto a contenuto generale, obbligatorio, ai sensi degli artt. 162 Ss. del d.lgs. n. 267/2000, costituente il presupposto ineludibile della gestione delle entrate e delle spese dell’ente locale.
Proprio tale natura di atto fondamentale e generale della gestione finanziaria e contabile dell’ente esclude fisiologicamente che esso possa prefigurare anche solo in astratto una idoneità dello stesso a pregiudicare o incidere direttamente – ma anche indirettamente – lo jus ad officia dei consiglieri che lo approvano o disapprovano (per ragioni di legittimità, di opportunità o anche solo politiche).
L’approvazione del bilancio di previsione, cioè, non pregiudica le prerogative del singolo consigliere proprio perché è atto programmatico di gestione dell’intera attività dell’ente, sicché non può il consigliere di minoranza che non abbia condiviso le scelte di bilancio democraticamente assunte nell’aula consiliare pretendere di proseguire la propria battaglia politica dinanzi al Giudice, che non è organo di soluzione delle contese politiche interne tra maggioranza e minoranza.
Neppure vale invocare, come fa il T.A.R., l’art. 170, comma 90 del d.lgs. n. 267/2000, secondo cui “nel regolamento di contabilità sono previsti i casi di inammissibilità e di improcedibilità per le deliberazioni di consiglio e di giunta che non sono coerenti con le previsioni della relazione previsionale e programmatica”; secondo i primi giudici tale norma “… integra in maniera ancor più significativa le prerogative del consigliere, fornendo così un ulteriore supporto della legittimazione nella fattispecie contestata, integrando i casi fissati dalla prevista disciplina regolamentare una guida, non solo nell’attività di gestione disimpegnata da parte dei responsabili dei servizi amministrativi, ma anche un supporto informativo spendibile nella discussione delle delibere consiliari”.
Anche tale affermazione non può essere condivisa: la norma si limita a stabilire che il singolo ente locale dovrà considerare ‘inammissibili’ o ‘improcedibili’ le delibere di consiglio o di giunta ‘non coerenti’ con la relazione previsionale e programmatica: fatto assolutamente ovvio, non potendosi neppure ipotizzare un atto dell’amministrazione che si ponga in dichiarata posizione di
‘incoerenza’, ossia di contrasto o di conflitto, con l’atto fondamentale di gestione, ossia con il bilancio previsionale e con il contenuto della relazione ad esso allegata.
Ma da tale ovvio principio non può trarsi anche la conclusione che esso andrebbe in qualche modo ad integrare lo jus ad officium del consigliere: altrimenti opinando, infatti, ogni atto generale del comune – lo strumento urbanistico, lo statuto, l’istituzione di un tributo locale – coinvolgerebbe le prerogative di ciascun singolo consigliere: sì che tutti i consiglieri espressione della minoranza consiliare potrebbero indistintamente impugnare innanzi al Giudice amministrativo pressoché tutte le delibere di competenza del consiglio comunale, sovvertendo alla radice il principio, sopra esposto, secondo cui, di regola, i consiglieri comunali dissenzienti non possono vantare un interesse protetto e differenziato all’impugnazione delle deliberazioni dell’organismo del quale fanno parte.
Sulla questione preliminare, concernente il difetto di legittimazione attiva degli appellati, questi ultimi deducono in sede di memoria che essi hanno proposto l’originario ricorso al T.A.R. di Latina non in quanto consiglieri “dissenzienti”, ma perché “… i documenti di programmazione, per come redatti e posti a disposizione dell’organo consiliare, impedivano agli stessi consiglieri di conoscere, di valutare ponderatamente le scelte che erano chiamati ad approvare e, quindi, di esercitare correttamente le proprie funzioni istituzionali … di indirizzo e controllo politico-amministrativo” (pagg. 14 s. della memoria).
Tuttavia, da un’attenta disamina del ricorso e dei motivi aggiunti in prime cure risulta che nessuna delle censure sollevate attiene ad una concreta violazione dello jus ad officium degli appellati, ma tutte concernono i caratteri formali e sostanziali delle delibere adottate dal Comune appellante.
Gli appellati, al fine di superare tale obiezione, assumono che essi non avrebbero potuto valutare le delibere concernenti il bilancio preventivo e quello triennale “per come redatti”: ma tale profilo – “per come redatti” – in realtà cela il riferimento al reale contenuto del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado, riguardante la rispondenza delle delibere impugnate, e segnatamente della relazione previsionale e programmatica, alle norme di cui al d.lgs. n. 267/2000.
L’infondatezza della tesi degli appellati emerge, poi, a ben vedere, anche da quanto da essi assunto nella memoria (a pag. 15), ove si legge che la giurisprudenza riconoscerebbe la legittimazione a ricorrere ai consiglieri “… in ipotesi ben meno lesive (modalità di convocazione dell’organo; violazione dell’ordine del giorno)”.
Tuttavia, contrariamente a quanto asserito dagli appellati, proprio i casi da essi citati – assieme a pochi altri analoghi – sono gli unici nei quali ai consiglieri comunali è ammesso ricorrere avverso delibere adottate dall’organo di cui sono membri, poiché proprio questi casi sono gli unici nei quali è configurabile la violazione del c.d. jus ad officium.
La tesi degli appellati, in sostanza, riprende – com’è comprensibile – quella del giudice di prima istanza, che ha riconosciuto erroneamente la legittimazione a ricorrere dei consiglieri in quanto le delibere impugnate sarebbero state prive “… del contenuto legalmente fissato”.
Tesi non condivisibile poiché, come fondatamente dedotto nel ricorso in appello, un profilo di legittimità, ancorché formale, concernente il contenuto della delibera approvativa del bilancio, verrebbe in tal modo a costituire il presupposto fondante la supposta violazione dello jus ad officium, laddove, invece e ben diversamente, codesto asserito profilo di legittimità, ancorché formale, è e rimane un (asserito) vizio della delibera, non delle modalità attraverso le quali sarebbe stato violato lo stesso jus ad officium.
Non può che ribadirsi, quindi, quanto fin qui detto e, cioè, che le questioni se la relazione previsionale sia o meno completa ed adeguatamente motivata rispetto a quanto richiesto dall’art. 170 del d.lgs. n. 267/2000, e se essa contenga tutti gli elementi previsti dalla legge, sono questioni che attengono alla legittimità sostanziale della delibera di approvazione del bilancio, non ai diritti ed alle prerogative dei consiglieri.
Da quanto finora detto discende, dunque, che i ricorrenti, che hanno agito tutti nella dichiarata qualità di consiglieri comunali del Comune di Cassino, non erano legittimati ad impugnare né la delibera n. 9/2 del 20 aprile né la delibera n. 38/6 dell’11 ottobre 2004; il ricorso avrebbe dovuto, quindi, essere dichiarato inammissibile per difetto della condizione dell’azione della legittimazione attiva ad causam in capo agli appellati, ad impugnare i provvedimenti annullati; la sentenza impugnata merita, allora, di essere annullata senza rinvio, stante la riconosciuta esistenza, da parte di questo giudice di appello, di una causa impeditiva del giudizio (cfr. art. 34, primo comma, L. 6 dicembre 1971, n. 1034), in difetto della quale, cioè, la causa non poteva essere proposta (cfr., analogamente, il difetto dei presupposti processuali o delle condizioni dell’azione rientra tra le ipotesi di cassazione senza rinvio di cui all’art. 382, terzo comma, c.p.c.) ed il ricorso di prime cure andava conseguentemente dichiarato inammissibile, senza procedere all’esame del merito.
A questo punto si dovrebbe passare ad esaminare l’eccezione, sollevata in via subordinata ed incidentale dagli appellati, con cui essi ripropongono la questione, disattesa dai primi giudici, in quanto ritenuta infondata, relativa alla illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, del D.L. 29 marzo 2004, n. 80, convertito in L. 28 maggio 2004, n. 140, che ha prorogato al 31 maggio 2004 il termine di adozione della deliberazione del bilancio di previsione per l’anno 2004.
Tuttavia, la riconosciuta inammissibilità del ricorso priva di rilevanza la dedotta questione di legittimità costituzionale.
Essa, comunque, è manifestamente infondata.
I ricorrenti, odierni appellati, dopo aver richiamato gli artt. 151 e 163 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – che prevedono la possibilità di differire il termine de quo con decreto ministeriale e l’esercizio provvisorio di durata bimestrale che si connette a tale differimento – argomentano la proposta eccezione sulla scorta di un duplice profilo implicante, da un lato, la violazione dell’art. 81, comma 2, Cost., che limita l’esercizio provvisorio ad una durata massima di quattro mesi e, dall’altro, dell’art. 97 Cost., perché una tale evenienza inciderebbe negativamente sulla funzione programmatoria preordinata ad una gestione amministrativa improntata ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità, sottolineando, infine, che, anche ad ammetterne la giustificabilità in dipendenza del collegamento tra la fase di approvazione del bilancio comunale e le disposizioni attuative della cd. legge finanziaria, il differimento di cui alla norma sospetta di incostituzionalità sarebbe comunque irragionevole, “se si considera che per il recepimento delle novità introdotte dalla legge finanziaria non sono certo necessari cinque mesi”.
La questione è, come si è detto, oltre che irrilevante, infondata.
Come correttamente rilevato dai primi giudici, la prospettazione, pur esposta in termini pregevoli, non può essere condivisa, rilevando sul punto altri parametri di rango costituzionale.
Ed, infatti, pur rimanendo identica la ragione sottesa alla logica del differimento dei termini, vale a dire la sua connessione con la manovra economica statale – complessivamente delineata dall’approvazione della legge finanziaria ed attuata con i provvedimenti ad essa successiva – ai fini della valutazione della norma e della sua possibile giustificazione rileva, da un lato, il principio, di rango parimenti costituzionale, di coordinamento della finanza pubblica, dall’altro l’inserimento della norma nell’attuale momento istituzionale indotto dal nuovo Titolo V, momento segnato da una fase evolutiva, connessa all’emanazione dei decreti previsti dalla L. 5 giugno 2003, n. 131.
Ai fini in questione non può, allora, come giustamente sottolineato dal giudice di prime cure, omettersi di considerare:
1) l’art. 117, comma 3, Cost., che colloca nella “legislazione concorrente” – la cui determinazione dei principi fondamentali è riservata alla legislazione dello Stato – la “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento del sistema della finanza pubblica e del sistema tributario”;
2) l’art. 119, comma 1, Cost., per il quale “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”;
3) il previsto controllo della Corte dei Conti sul rispetto degli equilibri di bilancio da parte degli enti locali (art. 7, comma 7, L. 5 giugno 2003, n. 131);
4) la presenza di soluzioni ordinamentali, come certificato dall’attività assegnata alla “Alta Commissione di studio” deputata ad “indicare al Governo … i principi generali di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, ai sensi degli articoli 117, terzo comma, 118 e 119 della Costituzione” (art. 3, comma 1, lettera b) L. 27 dicembre 2002, n. 289);
5) il cd. “Patto di stabilità comunitario” che, sul piano delle implicazioni sulla finanza di ciascuno Stato membro, determina un coinvolgimento delle autonomie regionali e comunali nel rispetto degli obblighi comunitari (art. 53, L. 23 dicembre 2000, n. 388). Da tale sintetica esposizione, emerge, quindi, che ai fini dello scrutinio di costituzionalità della norma rilevano parametri ulteriori rispetto agli invocati artt. 81 e 97 Cost., parametri di cui non si può non tener conto nella delibazione della questione di costituzionalità in esame, il che appare, del resto, corroborato dagli elementi desumibili dal recente D.L. 30 dicembre 2004, n. 314, conv. con mod.ni in L. 1 marzo 2005, n. 26, recante, all’art. 1, disposizioni sul differimento dei termini di deliberazione del bilancio provvisorio per l’anno in corso.
Per le suesposte considerazioni l’appello in esame deve, dunque, essere accolto e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, essendo il ricorso di primo grado inammissibile per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata senza rinvio, essendo il ricorso di primo grado inammissibile per difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti, odierni appellati.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 31 maggio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/12/2005 n.7122 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Russo
Comune di Gazzo Veronese (Avv.ti A. Arrigo Gianolio e O. Sivieri) c. Società Italiana per il gas s.p.a. – ITALGAS (Avv.ti S. D’Ercole e L. Nanni)

sulla facoltà per gli enti locali di avvalersi dell’istituto del riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas ex art. 24 R.D. 2578/1925 per affidare lo stesso mediante gara

1. Servizi pubblici – Concessione di servizio pubblico – Convenzione – Controversia concernente il riscatto anticipato del servizio – Ricorso alla clausola compromissoria – Esclusione – Motivi – Facoltà prevista ex lege –

2. Servizi pubblici – Controversie sugli aspetti economici concernenti l’esercizio del riscatto anticipato del servizio pubblico – Giurisdizione del G.A. – Insussistenza

3. Servizi pubblici – Settori – Distribuzione del gas – Esercizio del riscatto anticipato del servizio ex art. 24 R.D. 2578/1925 – Legittimità – Motivi – Sopravvenienza dell’art. 1, co. 69, L. 239/2004 – Contenuto – Operatività e limiti

4. Servizi pubblici – Settori – Distribuzione del gas – Esercizio del riscatto anticipato del servizio ex art. 24 R.D. 2578/1925 – Presupposti – Gestione in via diretta – Impossibilità per il comune di gestire il servizio in via diretta dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 164/2000 – Ricorso all’istituto per affidare il servizio mediante gara – Legittimità – Compatibilità dell’istituto con il nuovo regime concorrenziale

1. La clausola compromissoria prevista dalla convenzione di pubblico servizio non trova applicazione in caso di controversia sul riscatto anticipato del servizio da parte dell’ente locale. Infatti la facoltà di avvalersi di tale istituto non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma deriva, se ne sussistono i presupposti, direttamente da una norma di legge (e segnatamente l’art. 24 del r.d. n. 2578/1925). Pertanto la controversia de quo non può essere devoluta a giudizio arbitrale.

2. Le controversie tra le parti di tipo puramente economico concernenti l’esercizio del riscatto anticipato del servizio pubblico esulano, per effetto dei principi affermati da C. Cost. 204/2004, dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. L’entrata in vigore dell’art. 1, co. 69 L. 239/2004, che interpreta autenticamente, e quindi con efficacia retroattiva, l’art. 15 D.Lgs. 164/2000 (che prevedeva un regime transitorio per il servizio del gas in vista della liberalizzazione del mercato), consente agli enti locali, in relazione agli affidamenti attualmente in corso, di avvalersi dell’istituto del riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas ex art. 24 R.D. 2578/1925, purchè tale facoltà sia stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione.
4. Sebbene l’art. 24 R.D. 2578/1925 consenta di riscattare anticipatamente dal concessionario il servizio di distribuzione del gas per poterlo gestire in via diretta, gli enti locali possono comunque avvalersi di tale istituto al fine di affidare il servizio mediante gare ad evidenza pubblica. E’ infatti irrilevante, alla luce della sopravvenienza del regime concorrenziale in materia di distribuzione del gas delineato dal D.Lgs 164/2000, ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato, che l’Amministrazione comunale non possa più assumere la gestione diretta del servizio, ben potendo avvalersi dell’istituto per conseguire le nuove finalità riconosciute dall’ordinamento. Inoltre, anche l’art. 1, co. 69, L. 239/2004 riconosce espressamente la compatibilità dell’istituto del riscatto anticipato con la disciplina di cui al D.Lgs. n. 164/2000 e con le esigenze di liberalizzazione del mercato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8735/2004 proposto dal

Comune di Gazzo Veronese (VR), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Arrigo Gianolio e Orlando Sivieri ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, P.zza della Libertà n. 13,

contro

la Società Italiana per il gas s.p.a. – ITALGAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Stefano D’Ercole e prof. Luca Nanni ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6,

per la riforma
della sentenza TAR Veneto, Sez. I, n. 1140 del 21 aprile 2004, resa in forma semplificata, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società ITALGAS per l’annullamento della delibera del Consiglio Comunale di Gazzo Veronese n. 2 in data 23 febbraio 2001, inerente il riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Italgas;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’1 aprile 2005, relatore il consigliere Nicola Russo;
Uditi gli avvocati Gianolio, Sivieri e Nanni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso dinanzi al TAR per il Veneto la società Italgas ha impugnato il provvedimento n. 2 del 23 febbraio 2001 con il quale l’Amministrazione comunale di Gazzo Veronese ha deliberato di esercitare, ai sensi dell’art. 24 del R.D. n. 2578/1925, il diritto di riscatto anticipato del servizio pubblico del gas nel territorio comunale, ponendo così termine alla convenzione in essere tra il Comune anzidetto e la società Italgas s.p.a., subentrata alla Estigas s.p.a. con effetto dall’1 gennaio 2002.
La ricorrente ha chiesto l’annullamento di tale delibera deducendo numerosi profili di illegittimità, tra cui violazione e falsa applicazione di legge (in particolare del D. Lgs. n. 164/2000, del T.U. n. 2578/1925; dell’art. 10 della l. n. 241/90 e del D.P.R. n. 902/1986), ed eccesso di potere nelle sue tipiche e differenziate configurazioni.
L’Amministrazione resistente, con memoria depositata in vista della trattazione della domanda cautelare, ha pregiudizialmente eccepito l’incompetenza del giudice adìto, deducendo che la convenzione concernente l’attuazione della concessione del cui riscatto si controverte contiene una clausola compromissoria (art. 14 dell’atto di concessione del 10 gennaio 1986) che devolve vincolativamente agli arbitri la definizione di “qualsiasi controversia nascente dalla convenzione stessa”.
Il TAR adìto, con sentenza n. 1140 depositata in data 21 aprile 2004, resa in forma semplificata, dichiarata inammissibile, in quanto giudicata intempestiva, l’eccezione sollevata dall’Amministrazione comunale resistente, ha accolto il ricorso nel merito, ritenendo fondato il primo motivo di diritto e ha compensato tra le parti le spese di lite.
Con ricorso notificato il 29 settembre 2004 e depositato il 7 ottobre successivo il Comune di Gazzo Veronese ha interposto appello avverso la prefata sentenza, non notificata, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma sotto due articolati ordini di motivi, l’uno riguardante la declaratoria di inammissibilità dell’eccezione, sollevata nel corso del giudizio di primo grado, relativa alla devoluzione della controversia al Collegio arbitrale previsto dalla clausola compromissoria (art. 14) contenuta nella convenzione e l’altro attinente il merito, e, cioè, alla questione relativa alla sopravvivenza o meno dell’istituto del riscatto anticipato di cui all’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
Resiste all’appello la società Italgas, che ne ha chiesto il rigetto, con conseguente conferma della decisione impugnata, ed ha, altresì, riproposto in sede di memoria gli altri motivi di ricorso non esaminati dal TAR, in quanto assorbiti dalla statuizione di accoglimento del primo.
Prima dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie, illustrando ulteriormente il contenuto delle rispettive domande, eccezioni e deduzioni ed insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.
Alla pubblica udienza dell’1 aprile 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come evidenziato nella parte narrativa del fatto, il Comune di Gazzo Veronese ha eccepito, nel corso del giudizio di primo grado, che la controversia, vertente sull’esercizio del diritto di riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas, doveva essere devoluta, in forza della clausola compromissoria (art. 14), contenuta nella convenzione 10 gennaio 1986 rep. n. 2115, alla cognizione del Collegio arbitrale previsto nella clausola medesima.
Tale eccezione è stata dichiarata inammissibile dal TAR in base a rilievo che l’eccezione con cui si deduce l’incompetenza del giudice adito, per essere la controversia devoluta alla cognizione di arbitri (rituali), deve essere proposta in limine litis con la prima difesa del giudizio di merito, atteso il principio della derogabilità della competenza arbitrale.
Il che, come rilevato dal giudice di prime cure, non è avvenuto nella specie, in quanto l’amministrazione intimata, costituitasi con controricorso depositato in data 21 settembre 2001, ha svolto le proprie difese, senza formulare, in quella sede, eccezioni pregiudiziali e quindi rinunciando a far valere la clausola compromissoria.
Ora, con il primo motivo l’appellante amministrazione sostiene che tale statuizione sarebbe erronea, in quanto l’eccezione con la quale si deduce l’esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato rituale, non atterrebbe alla competenza, ma al merito, in quanto inerente alla validità o alla interpretazione della clausola compromissoria e, quindi, non sarebbe soggetta ai limiti temporali previsti per le questioni di competenza dall’art. 38 c.p.c., ma soggiacerebbe alle preclusioni proprie delle eccezioni di natura sostanziale nel giudizio amministrativo.
Il motivo è infondato.
Se è vero, infatti, che nel processo amministrativo, a differenza di quanto avviene nel processo civile (v. art. 38 c.p.c.), difettano particolari preclusioni per la proposizione delle eccezioni di cui trattasi – essendo tutte le eccezioni pregiudiziali rilevabili di ufficio in qualunque stadio del processo (cfr. Cons. St., sez. VI, 19 luglio 1999, n. 973), fatta eccezione per quella di incompetenza territoriale derogabile – tuttavia, come già sottolineato in diverse occasioni da questo Consiglio, con giurisprudenza qui condivisa, la clausola con la quale il Comune e la concessionaria hanno convenuto di rimettere ad un Collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere durante la concessione o successivamente sulla interpretazione ed esecuzione della convenzione – anche a voler ammettere che si sia in presenza della previsione di un arbitrato rituale – è invalida ed inefficace in quanto risulta introdotta in vigenza della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 e prima dell’entrata in vigore della L. 21 luglio 2000, n. 205 (cfr. Cons. St., sez. V, 14 giugno 2004, n. 3823; id., 30 agosto 2004, n. 5652). Anteriormente a quest’ultima legge, invero, non era data alle parti la facoltà di compromettere in arbitri le materie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre, d’altra parte, l’art. 6, comma 2, della L. n. 205 del 2000, che introduce anche in tali materie la facoltà di avvalersi di un arbitrato rituale di diritto, non fa salva la precedente clausola compromissoria volta all’applicazione di un arbitrato obbligatorio di diritto, in quanto non contiene una clausola di retroattività (cfr. Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2003, n. 472).
E, comunque, la giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St., sez. V, 14 maggio 2004, n. 3146) ha escluso l’operatività della clausola compromissoria sul rilievo che la facoltà di avvalersi dell’istituto del riscatto anticipato non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma deriva, sul piano astratto, salvo quindi verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente da una norma di legge.
Ne consegue che la verifica della legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata esercitata è fuori della materia oggetto della clausola compromissoria ed è rimessa al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e successive modificazioni ed integrazioni (cfr. dec. n. 3146 del 2004 cit.).
Le controversie tra le parti di tipo puramente economico concernenti l’esercizio del riscatto esulano, invece, dalla giurisdizione di questo giudice per effetto dei principi affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204 del 5-6 luglio 2004.
La competenza arbitrale è poi esclusa in caso di arbitrato irrituale e in caso di arbitrato di equità, poiché il citato art. 6, comma 2, della L. n. 205 del 2000 contempla solo l’arbitrato rituale di diritto (cfr. Cass., Sez. Un., 27 luglio 2004, n. 14090), così come è esclusa quando la situazione giuridica azionata abbia consistenza di interesse legittimo (Cass., Sez. Un., ult. cit.).
Tanto premesso in rito, occorre ora passare ad esaminare il merito della presente controversia.
Il TAR per il Veneto, esaminando, in via prioritaria ed assorbente, la questione, sollevata con il primo motivo, concernente la permanenza in capo all’ente locale di portare a compimento le procedure di riscatto anticipato di cui all’art. 24 del r.d. n. 2578/1925 dopo l’entrata in vigore del d. lgs. 23 maggio 2000, n. 164, ha ritenuto, anche sulla base della propria giurisprudenza (cfr. TAR Veneto, sez. 1^, n. 887 del 30 gennaio 2003; n. 2072 del 25 marzo 2003; n. 4705 del 9 settembre 2003) che il potere comunale di riscatto è da escludere anche nel periodo transitorio, in quanto tale periodo non è previsto per mantenere in vita il preesistente regime, ma solo per rendere possibile, in tempi certi, il passaggio al sistema dell’esternalizzazione, per cui non è ammissibile l’utilizzo di un istituto che persegue finalità non più contemplate dall’ordinamento e che non ha rilievo il fondamento anche consensuale dell’istituto (ove contemplato in modo espresso nella convenzione Comune-concessionario), trattandosi di una clausola di stile correlata alla presenza nell’ordinamento di una specifica norma che accorda agli Enti locali detta potestà, destinata a venir meno automaticamente una volta venuta meno la norma di riferimento.
L’appellante Comune con il secondo motivo contesta analiticamente dette argomentazioni, richiamando anche la disposizione di cui all’art. 1, comma 69, della recente L. 23 agosto 2004, n. 239 (concernente il “Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia”).
La questione oggetto della presente controversia riguarda, dunque, la facoltà degli Enti locali di esercitare legittimamente il riscatto previsto dall’art. 24 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (testo unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province) e, per quanto più in particolare riguarda il servizio di distribuzione del gas, attiene alla possibilità o meno di ritenere ancora sussistente tale facoltà dopo l’approvazione e l’entrata in vigore del D. Lgs. 23 febbraio 2000, n. 164 (c.d. decreto “Letta”).
A fronte, infatti, di una facoltà legislativamente concessa agli Enti affinché questi potessero erogare in via autonoma servizi precedentemente affidati in concessione a terzi, si è discusso – e ancora continua a discutersi, stante l’avvicendarsi di norme ispirate a criteri ed obiettivi non sempre coerenti – se fosse ancora possibile utilizzare un potere di tal genere onde perseguire una finalità completamente diversa, vale a dire quella di liberalizzare il settore del gas conformemente agli obiettivi del citato D. Lgs.
Interrogata sulla questione, la giurisprudenza di prima istanza aveva ritenuto (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 12 novembre 2001, n. 891; id., 23 aprile 2003, n. 456) che l’esercizio del diritto di riscatto dovesse ritenersi legittimo, purché fossero specificamente individuate le ragioni poste a fondamento della decisione adottata ed i fini perseguiti mediante la medesima, fini e ragioni che, evidentemente, dovevano essere conformi ai principi di liberalizzazione recati dalla normativa di settore.
A tale orientamento, tuttavia, si è opposto quello adottato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, che ha dato vita ad una interpretazione (poi divenuta unanime) a mente della quale la facoltà di cui trattasi dovesse ritenersi implicitamente abrogata dalla nuova disciplina di cui al D. Lgs. n. 164/2000. A sostegno di tale indirizzo, si è posto l’accento proprio sulle finalità insite nell’istituto, il quale risultava strettamente connesso con la possibilità per i Comuni di assumere direttamente la gestione del servizio; essendo divenuta inconfigurabile una consimile facoltà in capo agli enti locali, dopo l’entrata in vigore del c.d. Decreto “Letta”, si è ritenuto che si dovesse escludere anche la sopravvivenza di una possibilità concessa proprio ai fini di cui si è detto (cfr. Cons. St., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4791; sez. V, 28 giugno 2004, n. 4788; sez. V, 22 giugno 2004, n. 4364; sez. V, 14 giugno 2004, n. 3823).
A sostegno delle proprie argomentazioni, invero, tale giurisprudenza ha allegato anche ragioni di natura sostanziale, ispirate all’equo contemperamento tra l’interesse pubblico ad una gestione concorrenziale del servizio (onde migliorare la qualità del servizio e diminuirne tendenzialmente i costi) e gli interessi privati dei soggetti eroganti il servizio medesimo, i quali già vedevano limitate le proprie prospettive di guadagno alla luce della scadenza anticipata delle loro concessioni (cfr. Cons. St., sez. V, 8 agosto 2003, n. 4590; sez. V, 13 giugno 2003, n. 3343; sez. V, 11 giugno 2003, n. 3246; sez. V, 25 giugno 2002, n. 3455).
La questione in tal modo risolta dalla giurisprudenza di questo Consiglio, alla quale pure si è richiamato il giudice di prime cure, è stata, tuttavia, recentemente disattesa dal legislatore attraverso l’introduzione nel nostro ordinamento del comma 69 dell’art. 1 L. 23 agosto 2004, n. 239, comma questo, invocato dal Comune appellante, che fornisce l’interpretazione autentica – e, quindi, applicabile retroattivamente (cfr. Cons. St., sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4790) – dell’art. 15, comma 5, D. Lgs. n. 164/2000, e che così recita: << La disposizione di cui all’art. 15, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, relativa al regime transitorio degli affidamenti e delle concessioni in essere al 21 giugno 2000, data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, va interpretata nel senso che è fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nei relativi atti di affidamento o di concessione. Tale facoltà va esercitata secondo le norme ivi stabilite >>.
L’anzidetta novella legislativa, come si è detto, ha all’evidenza introdotto una norma d’interpretazione autentica, avente come tale efficacia retroattiva, che trova dunque applicazione a tutti i rapporti concessori in essere ed alle controversie medio tempore insorte proprio con riferimento all’interpretazione del ridetto art. 15.
La novella legislativa trova la propria ragion d’essere anche nell’esigenza di comporre il contrasto giurisprudenziale (al quale si è accennato) insorto sul problema dell’applicabilità dell’istituto del riscatto anticipato a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 164/2000.
Chiarita la portata della norma in esame, è indubbio che il Comune di Gazzo Veronese fosse legittimato ad esercitare, con la delibera di C.C. 23 febbraio 2001 n. 2, impugnata in primo grado, il riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas.
La sola condizione posta, a tal fine, dall’art. 1, comma 69, L. n. 239/2004, è che la facoltà di riscatto sia contemplata dagli atti di affidamento o di concessione del servizio.
Nel caso di specie tale condizione era ed è da ritenersi certamente sussistente.
Il Comune di Gazzo Veronese, con la convenzione 10 gennaio 1986 rep. n. 2115 (versata in atti sub doc n. 3 dell’appello), si è, infatti, espressamente riservato “il diritto di riscattare anticipatamente il servizio nei tempi e con le formalità previste dal T.U. 15.10.1925 n. 2578 sulla municipalizzazione dei pubblici servizi”.
A tale proposito l’appellata Italgas ha eccepito che l’atto di appello non censurerebbe il punto, asseritamene decisivo della motivazione della sentenza di primo grado, in cui si qualifica come mera clausola di stile il richiamo, contenuto nella convenzione 10.1.1986 rep. n. 2115 stipulata tra e parti, all’istituto del riscatto anticipato.
Ne deriverebbe, secondo l’appellata, che la via del richiamo alla previsione convenzionale del riscatto, a sua volta finalizzato a rendere applicabile nel caso di specie la norma introdotta dalla L. n. 239/2004, sarebbe ormai divenuta inammissibile.
L’eccezione è priva di fondamento.
Dalla lettura della sentenza appellata, infatti, pronunciata in forma semplificata, si evince che il giudice di prime cure si è limitato a richiamare l’orientamento giurisprudenziale, cui si è fatto cenno poc’anzi, secondo cui, in linea generale, “non ha rilievo il fondamento anche consensuale dell’istituto (ove contemplato in modo espresso nella convenzione Comune – concessionario), trattandosi di una clausola di stile correlata alla presenza nell’ordinamento di una specifica norma che accorda agli Enti Locali detta potestà, destinata a venir meno automaticamente una volta venuta meno la norma di riferimento”.
Nel giudizio di primo grado la questione relativa alla natura delle clausole di cui trattasi, in effetti, non ha avuto rilevanza decisiva, essendosi esclusa, con la senténza appellata, la possibilità di esercitare il riscatto anticipato per ragioni riconducibili, essenzialmente, alla incompatibilità dell’istituto in questione rispetto alla disciplina del D.Lgs. n. 164/2000.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, il richiamo operato dal TAR per il Veneto al ricordato orientamento giurisprudenziale non integra un punto essenziale della motivazione posta a supporto della decisione.
In ogni caso, ad avviso del Collegio, una volta invocato, a fondamento dell’appello, l’art. 1, comma 69, L. n. 239/2004, non era necessario muovere alcuna specifica censura al ridetto orientamento giurisprudenziale, escludendo, ex se, la norma, attraverso il rinvio alle previsioni pattizie (“… e’ fatta salva la facoltà di riscatto anticipato, durante il periodo transitorio, se stabilita nel relativi atti di affidamento o di concessione”), che le pattuizioni medesime possano, in linea di principio, considerarsi alla stregua di clausole di stile.
Benché, per la ragione anzidetta, non vi fosse tenuto, il Comune di Gazzo Veronese, con l’atto di appello, ha, comunque, analiticamente disquisito sul punto in contestazione, affermando che l’indirizzo giurisprudenziale volto a negare rilievo alle previsioni convenzionali inerenti la facoltà di riscatto anticipato non poteva essere condiviso e, con specifico riguardo al caso di specie, ha aggiunto, proprio al fine di escludere la configurabilità di clausole di stile, che la convenzione stipulata tra le parti non si limitava a richiamare l’art. 24 R.D. n. 2578/1925 in tema di riscatto anticipato, ma ne recepiva la disciplina adattandola al caso di specie con diverse disposizioni pattizie il cui contenuto è stato puntualmente illustrato nel ricorso (cfr. pagg. 10 e 11).
Con la memoria 15 novembre 2004 l’appellata Italgas, vittoriosa in prime cure, ha riproposto i motivi del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal TAR per il Veneto con la sentenza appellata.
Con il primo di essi (secondo motivo del ricorso di primo grado), l’appellata ha contestato la legittimità della delibera di C.C. del Comune di Gazzo Veronese 23 febbraio 2001 n. 2 per violazione dell’art. 24 R.D. 15.10.1925 n. 2578, sostenendo che nella specie il riscatto anticipato:
– è stato disposto in funzione dell’affidamento del servizio mediante gara, non già per passare alla sua gestione diretta;
– non è stato preceduto dal preavviso di un anno.
Il motivo è infondato.
Relativamente alla prima di dette questioni, è da ritenersi ormai del tutto irrilevante, ai fini dell’esercizio del riscatto anticipato, che l’Amministrazione comunale non possa più assumere la gestione diretta del servizio.
Il riscatto anticipato, come sottolineato anche con il ricorso d’appello, è istituto volto a permettere all’Ente, sulla base di una rinnovata valutazione degli interessi pubblici in gioco, di svincolarsi dal rapporto concessorio, conferendo al servizio un assetto più confacente alle proprie esigenze.
Il fatto che tale risultato non sia più perseguibile, come all’origine, con la gestione diretta del servizio da parte dell’Amministrazione comunale non può portare alla irragionevole conseguenza di escludere finanche la possibilità di esercitare il riscatto, considerando, da un lato, che, in tal modo, verrebbe e negarsi l’adeguato soddisfacimento dell’interesse pubblico e, dall’altro, che il risultato medesimo è, comunque, ottenibile per altra via.
Che il servizio possa essere riscattato in funzione del suo affidamento a terzi mediante gara è, infatti, reso manifesto dall’art. 1, comma 69, L. n. 239/2004.
La norma infatti, riconosce, espressamente, la compatibilità dell’istituto del riscatto anticipato con la disciplina di cui al D.Lgs. n. 164/2000 e con le esigenze di liberalizzazione del mercato; disciplina che, come noto, prevede l’affidamento del servizio “esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni” (cfr. art. 14, comma 1, D. Lgs. n. 164/2000), secondo i principi concorrenziali imposti dalle norme comunitarie.
Sembra, peraltro, interessante rilevare a questo proposito come la norma potrebbe essere letta anche in conformità al summenzionato indirizzo di questo Consiglio, secondo il quale è necessario contemperare l’interesse pubblico all’erogazione concorrenziale con l’interesse privato al mantenimento di concessioni per le quali l’art. 15 del D.Lgs. n. 164/2000 ha decretato una scadenza anticipata. Infatti, il medesimo comma 69 della L. n. 239/2004 ha previsto anche una estensione del periodo transitorio (fino al 31 dicembre 2007), a fronte della quale si potrebbe ritenere come giusto “riequilibrio” il riconoscimento agi Enti locali della facoltà di riscattare i servizi di distribuzione del gas, onde affidarli con procedure ad evidenza pubblica.
Priva di fondamento è anche la seconda questione sollevata dall’appellata relativamente al fatto che il riscatto anticipato non sarebbe stato preceduto dal prescritto preavviso di un anno.
Con la delibera di C.C. 23 febbraio 2001 n. 2, il Comune d Gazzo Veronese ha deciso di esercitare il riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas a far tempo dall’1 maggio 2002, disponendo la notifica dell’atto deliberativo a Italgas entro il 30 aprile 2001 (cfr. il punto 4 del dispositivo dell’atto).
Ed in effetti la delibera, come risulta dalla documentazione prodotta e come dato atto anche con il ricorso di primo grado, è stata notificata a Italgas in data 9 aprile 2001, ossia oltre un anno prima del giorno (1 maggio 2002) in cui il servizio avrebbe dovuto essere riscattato.
Non vi è dubbio, quindi, che l’Amministrazione comunale abbia pienamente assolto all’onere, imposto dall’art. 24 R.D. n. 2578/1925, di far precedere il riscatto del servizio dal preavviso di un anno.
Con il secondo ed il terzo motivo di diritto (rispettivamente, terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado), che per evidenti ragioni di connessione possono esaminarsi congiuntamente, Italgas ha sostenuto che la delibera di C.C. 23 febbraio 2001, n. 2 non sarebbe stata corredata, in violazione dell’art. 10, comma 2, n. 2578/1925 e delle disposizioni di cui al D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902, da un progetto di massima recante l’indicazione dell’ammontare presumibile dell’indennità spettante al concessionario uscente, dei mezzi necessari per far fronte al relativo pagamento, nonché del quadro delle previsioni tecnico – economiche riferite alla nuova gestione del servizio.
I rilievi sono infondati.
Come si evince dalla disciplina delineata dagli artt. 8 e segg. D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902, la definizione degli anzidetti elementi tecnico-economici dell’operazione non può prescindere dall’apporto collaborativo del concessionario.
Spetta, infatti, a costui, tra l’altro, redigere lo stato di consistenza degli impianti, elaborato essenziale non solo ai fini della determinazione dell’indennità ex art. 24, comma 4, R.D. n. 2578/1925 (cfr. art. 13 D.P.R. n. 902/1986), ma anche per la stima di profitti e costi della nuova gestione del servizio.
Ora, nella fattispecie in esame, come dedotto dal Comune appellante, l’apporto collaborativo di Italgas, tanto nella fase antecedente quanto in quella successiva all’adozione della delibera di C.C. 23 febbraio 2001 n. 2, non sembra esservi stato.
Nelle premesse del citato atto deliberativo (cfr. il par. VIII lett. c) si dà atto espressamente che Italgas si è “rifiutata di fornire al Comune i dati tecnici richiesti per uno studio approfondito del servizio”, assumendo un comportamento riottoso (così la delibera, par. X).
Ciò nonostante, l’Amministrazione comunale ha incaricato un tecnico esperto del settore di valutare la probabile redditività del servizio, stimando il costo di riscatto degli impianti.
Il tecnico in questione, con relazione 30 gennaio 2001, allegata alla delibera di C.C. 23 febbraio 2001 n. 2, ha quantificato, sulla base dei dati a disposizione, in £. 365.000.000/anno il margine operativo, mentre per il pagamento dell’indennità di riscatto spettante al concessionario uscente è stata ipotizzata l’accensione di mutuo ventennale con la Cassa Depositi e Prestiti comportante un onere economico a carico dell’Amministrazione comunale stimato in £. 185.000.000 all’anno.
Il Consiglio Comunale ha fatto proprie dette valutazioni e la relazione tecnica-estimativa sopra menzionata è stata non solo richiamata nelle premesse della delibera 23 febbraio 2001 n. 2, ma anche specificamente approvata dal Consiglio Comunale (cfr. i punti 1 e 2 della parte dispositiva dell’atto).
La delibera in esame, dunque, è da ritenersi, sotto il profilo considerato, legittima, rispondendo ai requisiti sostanziali e formali prescritti dalla normativa di riferimento.
L’art. 24, comma 3, R.D. n. 2578/1925, invero, prescrive che il riscatto debba essere preceduto dal preavviso di un anno.
Duplice è la finalità della prescrizione: da un lato, permettere al concessionario di programmare ed adeguare, per tempo, la propria attività imprenditoriale; dall’altro lato, consentire l’espletamento degli adempimenti (redazione dello stato di consistenza dell’impianto, determinazione e corresponsione della indennità) preordinati all’esecuzione del riscatto e alla nuova gestione del servizio.
Trattasi, peraltro, di adempimenti che, come già evidenziato, l’Amministrazione comunale non può porre in essere prescindendo dal concessionario, E’, infatti, il soggetto in questione che, ai sensi dell’art. 10, comma 1, D.P.R. n. 902/1986, deve redigere lo stato di consistenza dell’impianto nel termine di 30 giorni dalla notifica del preavviso, mentre l’Amministrazione comunale può provvedervi d’ufficio solo in caso di inerzia del concessionario (cfr. il comma 4 della norma in esame).
Anche in tale ipotesi, tuttavia, l’Ente concedente non può prescindere dall’apporto collaborativo del concessionario, il solo a disporre degli elementi necessari per la predisposizione dello stato di consistenza.
Analogo discorso vale per l’indennità ex art. 24, comma 4, R.D. n. 2578/1925, essendo necessario, ai fini della sua determinazione, che il concessionario renda noto l’importo dei contributi percepiti da enti pubblici e privati per la realizzazione delle opere e delle strutture funzionali al servizio.
L’indennità (come, peraltro, lo stato di consistenza) deve, poi, essere accettata dal concessionario, il quale ha la possibilità di dilatare ulteriormente i tempi del procedimento, innescando un suo rifiuto il giudizio arbitrale, destinato a dilungarsi ben oltre il termine annuale fissato per l’esercizio del diritto di riscatto (cfr. l’art. 24, comma 7, R.D. n. 2578/1925).
E’, dunque, evidente che in ogni caso è necessario considerare, ai fini della corretta interpretazione del contenuto della delibera che dispone il riscatto anticipato, non solo la sussistenza formale dei requisiti prescritti dalla legge (e presi in considerazione dalla decisione di questa Sezione 23 gennaio 2004, n. 193), ma anche, sul piano sostanziale, il complessivo comportamento delle parti, valutando, in particolare, se le stesse abbiano agito, nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1175 e 1375 c.c., con correttezza e buona fede.
Nella fattispecie in esame, è indubbio che il comportamento di Italgas ha ostacolato in ogni modo l’iniziativa intrapresa dall’Amministrazione comunale.
La società concessionaria, infatti:
– si è rifiutata, nonostante le sollecitazioni, di redigere lo stato di consistenza dell’impianto, costringendo il Comune di Gazzo Veronese a provvedervi d’ufficio (doc. n. 3 della memoria del Comune), una volta ottenuta l’autorizzazione prefettizia 6.11.
– ha osteggiato l’operato del l’Amministrazione comunale, dapprima, cercando di impedire, come si evince dal carteggio prodotto (doc. n. 5 della memoria), il rilascio di detta autorizzazione prefettizia e, successivamente, rifiutandosi di rendere noti gli
– ha contestato, con nota 14.1.2002 lo stato di consistenza predisposto dall’Ente, senza considerare che, per la sua redazione, erano stati utilizzati dati da essa stessa forniti (doc. n. 6 della memoria);
– si è rifiutata di concordare l’indennità, contestando, con nota 12.4.2002, la valutazione dell’impianto proposta dall’Amministrazione comunale ed omettendo di fornire l’elenco dei contributi percepiti da enti pubblici e privati per la realizzazione dell
Per contro, il Comune di Gazzo Veronese ha operato nell’esclusivo intento di dare esecuzione alla propria decisione, superando, non senza difficoltà, gli ostacoli, di volta in volta, frapposti da Italgas.
Come evidenziato sulla base della documentazione prodotta, l’Amministrazione comunale, preso atto che la concessionaria non aveva redatto, né intendeva redigere, lo stato di consistenza, si è prontamente attivata per provvedervi d’ufficio, incaricando un tecnico dl propria fiducia ed ottenendo, nonostante l’opposizione di Italgas, l’autorizzazione prefettizia per l’accesso agli impianti.
Ha, quindi, tempestivamente trasmesso lo stato di consistenza alla concessionaria, formulando, sulla sua base, una proposta in ordine alla determinazione della indennità.
Infine, constatata la persistente opposizione della concessionaria, ha dato impulso, senza indugi, alla procedura arbitrale ex art. 24, comma 7, R.D. n. 2578/1925 (docc. nn. 9 e 10), procedura (tutt’ora in corso) alla quale ha aderito Italgas (doc. n. 11).
Il Comune di Gazzo Veronese ha, dunque, operato nel pieno rispetto della normativa che disciplina la materia de qua, tenendo un comportamento coerente e lineare, improntato ai canoni della lealtà e della buona fede, che in alcun modo può aver disorientato o pregiudicato la concessionaria.
Qualora poi volesse considerarsi (sulla scia della decisione di questa Sezione n. 193/2004 cit.) la delibera impugnata alla stregua di una delibera preliminare di riscatto, non potrebbe ritenersi l’Amministrazione comunale decaduta dall’esercizio del diritto di riscatto per non aver adottato la delibera definitiva nel termine dell’1 maggio 2002, dal momento che tale decadenza non è stata eccepita dalla parte interessata (nemmeno in appello), né può essere rilevata d’ufficio dal giudice (il quale può rilevare d’ufficio unicamente la decadenza legale prevista in materia di diritti indisponibili: cfr. art. 2969 c.c.).
In conclusione, l’appello in esame deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado proposto avverso la delibera di Consiglio Comunale di Gazzo Veronese n. 2 del 23 febbraio 2001 con la quale è stato esercitato il diritto di riscatto della rete di distribuzione del gas.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’1 aprile 2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere
Aldo Fera – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/12/2005 n.7124 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Russo
Comune di Francavilla Fontana (Avv. N. Massari) c. EDIL PUTIGNANO s.r.l. (Avv. A. Caggiula)

sul carattere autonomo rispetto al contratto originario dell’accordo per lavori in variante che riduce significativamente l’oggetto dei lavori

1- Giurisdizione e competenza – Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Legittimità della mancata approvazione della perizia di variante – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

2- Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Lavori in variante – Configurabilità di un’autonoma fattispecie contrattuale – Presupposti

3- Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Lavori in variante – Riduzione significativa dell’oggetto del contratto originario con fissazione del relativo prezzo – Configurabilità di un’autonoma fattispecie contrattuale – Sussiste
4- Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Lavori in variante – Riferimento alle condizioni di cui al contratto originario – Non configura indice della presenza di un contratto unitario

5- Contratti della P.A. – Appalto di lavori – Accordo per lavori in variante successivo all’entrata in vigore del D.L. 333/92 – Configurabilità di un’autonoma fattispecie contrattuale – Divieto di revisione prezzi – Sussiste

1- Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia relativa alla legittimità della mancata approvazione della perizia di variante giustificata dalla revisione prezzi contrattuale. Tale domanda giudiziale, infatti, lamenta il cattivo uso della discrezionalità amministrativa, tradottosi nel rifiutare la revisione prezzi, ancorché questa potesse anche concretarsi nella rimodellazione dei lavori a prezzi originari invariati.
2- La richiesta da parte dell’amministrazione appaltante di eseguire lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, non trova fondamento nell’originario contratto di appalto; pertanto il successivo accordo intervenuto tra le parti, per l’esecuzione di nuovi lavori in variante, deve essere considerato come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario.

3- L’atto con cui le parti, pur facendo riferimento ad una precedente pattuizione parzialmente eseguita, ne riducono in maniera significativa l’oggetto, fissando al contempo il relativo prezzo, configura un’autonoma figura contrattuale.
4- Non costituiscono indici della presenza di un unico, unitario complesso contrattuale né la previsione, contenuta nel suddetto accordo, di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni di cui al contratto originario, né l’allegazione all’atto aggiuntivo di un nuovo cronoprogramma dei lavori che tenga conto anche dell’esecuzione di quelli oggetto del contratto originario.

5- Nel caso in cui il successivo accordo intervenga, a differenza del contratto originario, nella vigenza della normativa di cui al D.L. 333/92, che ha vietato la revisione prezzi, dalla sua configurabilità come contratto autonomo discende la applicabilità del suddetto divieto. In presenza, invece, di un unitario complesso contrattuale, tali accordi seguono il regime del contratto originario.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1896/2000, proposto dal

Comune di FRANCAVILLA FONTANA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Nicola MASSARI ed elettivamente domiciliato in Roma, largo Messico 7, presso Giampaolo Maria COGO,

contro

la EDIL PUTIGNANO s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo CAGGIULA ed elettivamente domiciliata in Roma, via Mantegazza 24, presso il Cav. Luigi GARDIN,
per l’annullamento
della sentenza del TAR della Puglia, Sezione II di Lecce, 16 gennaio 1999, n. 1;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Viste le ordinanze della Sezione 11 luglio 2000, n. 3438, e 10 ottobre 2000, n. 5053;
Vista la decisione interlocutoria n. 2892/2001;
Vista la decisione n, 1556/2002;
Relatore, alla pubblica udienza del 26 aprile 2005, il cons. Nicola Russo;
uditi altresì, l’avv. Cogo per delega ell’avv. Massari e l’avv. Sticchi Damiani per delega dell’avv. Caggiula;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

E’ appellata la sentenza del TAR della Puglia, Sezione staccata di Lecce, n. 1 del 1999 che ha accolto il ricorso proposto dalla Società Edil Putignano s.r.l. per l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Francavilla Fontana ha preso atto – facendone proprie le motivazioni – del voto n. 87 emesso il 7 novembre 1997, con il quale il Comitato Regionale Tecnico Amministrativo ha espresso parere non favorevole all’approvazione della perizia di variante dei lavori di costruzione della rete fognante e adeguamento dell’impianto depurativo, affidati in concessione all’odierna appellata.
Con tale provvedimento, in particolare, veniva respinta l’istanza con la quale quest’ultima aveva richiesto approvarsi una perizia in variante – con riduzione quantitativa delle opere da eseguire – giustificata dalla revisione prezzi contrattuale.
Il TAR ha accolto il ricorso avendo ritenuto che l’aggiudicazione era intervenuta nel 1991 e, quindi, prima che entrasse in vigore la disciplina, non avente carattere retroattivo (d.l. n. 333/1992, convertito in legge n. 352/1992) che inibisce la stessa revisione prezzi; e che, inoltre, la gara aggiudicata non era un appalto concorso, come ritenuto dal CRTA, bensì una licitazione privata basata sul sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la conseguenza che l’incontro delle volontà della parti doveva ritenersi perfezionato con l’aggiudicazione stessa, laddove la sottoscrizione della convenzione di concessione, intervenuta solo nel 1996 a seguito dell’erogazione delle somme relative al primo stralcio funzionale ed all’approvazione progettuale, avrebbe avuto carattere meramente esecutivo; e ciò non senza considerare, inoltre, che la convenzione stessa si rifaceva direttamente alle disposizioni del disciplinare d’oneri, che contemplava espressamente la revisione prezzi.
La predetta sentenza è stata appellata dal Comune di Francavilla Fontana, che ne ha dedotto l’erroneità, anzitutto in quanto ha ritenuto la giurisdizione, nella specie, del giudice amministrativo in luogo di quella dell’A.G.O., nonché nel merito in quanto la citata convenzione 29 maggio 1996, n. 3924, come evidenziato, in particolare, dagli artt. 12 e 14 della stessa, avrebbe avuto carattere novativo, con la conseguenza che rispetto ad essa non avrebbe potuto non trovare applicazione la citata disposizione inibitoria; ciò tanto più in considerazione del fatto, poi, che, in effetti, si verterebbe in tema di appalto concorso e non di licitazione privata.
Resiste l’originaria ricorrente che, in controricorso e memoria conclusionale, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma dell’impugnata sentenza.
Con ordinanza n. 5053 del 2000 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione della sentenza appellata.
Questo Consiglio, con sentenza n. 1556/02, depositata il 18 marzo 2002, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che “nella specie, infatti, non si fa questione delle modalità dl esercizio del potere discrezionale della P.A. di accordare o meno la revisione prezzi; si fa questione, invece – a seguito di fatti sopravvenuti correlati al mancato integrale finanziamento delle opere – della esatta definizione dei contenuti del contratto e, in particolare, del valore da assegnare alle prestazioni corrispettive”.
Ad avviso di questa Sezione, l’appellata non avrebbe chiesto l’adeguamento dei prezzi originari mercé l’applicazione del meccanismo revisionale, bensì ha chiesto la sostanziale riduzione dei lavori originariamente pattuiti, fermi restando i prezzi concordati al momento della stipula contrattuale.
In tal modo, però – precisa la prefata decisione n. 1556/02 – “ciò che è richiesto non è una revisione prezzi, ma una vera e propria ridefinizione dei termini contrattuali, con una sostanziale riduzione delle opere da eseguire in presenza di una situazione di invarianza delle somme disponibili da parte dell’Amministrazione.
Ne consegue che oggetto della controversia è, in realtà, la richiesta di una sostanziale modificazione dei contenuti contrattuali e, quindi, non si tratta di questione relativa al cattivo uso delle proprie potestà discrezionali da parte del Comune, sibbene alla esistenza o meno di un diritto perfetto alla modificazione dei contenuti contrattuali.
Avendo ad oggetto la ridefinizione del sinallagma contrattuale, ne consegue che la controversia attiene ad una pura questione di diritti soggettivi, non soggetta, come tale, alla cognizione del giudice amministrativo, ma a quella dell’A.G.O.”.
Su ricorso della srl EDIL Putignano le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 12878/04, depositata il 12 luglio 2004, cassavano la predetta pronuncia n. 1556/2002 dichiarando la giurisdizione del Giudice Amministrativo e compensando le spese del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato.
Riassunta la causa dinanzi a questo giudice e depositate le memorie conclusive delle parti la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 aprile 2005.

DIRITTO

L’appello è fondato.
Come si è detto nella parte narrativa del fatto le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 12878/2004, hanno cassato la decisione di questa Sezione n. 1556/2002, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo.
Affermano, al riguardo, le SS.UU. che “il dibattito giudiziario tra le parti si è mosso sulla applicabilità o meno al rapporto della revisione prezzi, e se mai, una volta risolto positivamente il quesito preliminare, nella forma che parrebbe suggerita dal direttore dei lavori. La domanda al Tar infatti allega l’errore di diritto ed il cattivo uso della discrezionalità amministrativa che avrebbero dato luogo al diniego di revisione prezzi tout court, prima ancora che, come ritiene la Amministrazione, inammissibilmente realizzata”.
Ciò premesso, osserva ancora la Suprema Corte, “tutta la domanda, quale ne sia il fondamento, lamenta il cattivo uso della discrezionalità amministrativa tradottosi nel rifiutare la revisione prezzi, ancorché questa, secondo un suggerimento del direttore dei lavori potesse anche concretarsi nella rimodellazione dei lavori ma a prezzi originari invariati.
E’ ben vero, come rileva il Consiglio di Stato, che tale soluzione implicava una manipolazione del sinallagma contrattuale, ma non risulta dall’atto esaminato che la domanda di revisione in tal forma sia stata avanzata dall’odierno ricorrente quale tecnica di riconduzione del rapporto all’equilibrio civilistico originario. Appare invece che il dibattito giudiziario tra le parti si è mosso sulla applicabilità o meno della revisione prezzi”.
Pertanto, conclude la S.C., “le ragioni addotte a sostegno della domanda di annullamento dell’atto amministrativo rimangono all’interno del dibattito sulla legittimità della condotta della Pubblica Amministrazione rispetto alle norme ed ai principi che ne disciplinano la azione. La manipolazione del sinallagma contrattuale rilevata dal Consiglio di Stato, nella formulazione della domanda al Tar confermata dalle ragioni allegate, è mera conseguenza della applicazione della revisione prezzi per cui la relativa pretesa non fonda sulla allegazione di un diritto soggettivo bensì sull’interesse legittimo che è in capo al contraente con la pubblica amministrazione all’uso secundum legem della sua discrezionalità”.
Tanto premesso, occorre rilevare che la pronuncia resa dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., “è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”.
Dall’esegesi della predetta norma consegue che la decisione sulla giurisdizione, ossia la pronuncia affermativa della giurisdizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo, in virtù della qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della situazione sostanziale dedotta in giudizio, non impedisce al giudice dinanzi al quale (se la causa viene riassunta) il processo prosegue, di negare nel merito la fondatezza della domanda o la sua proponibilità.
Dalla pronuncia sulla giurisdizione discende, dunque, oltre al vincolo per il giudice del merito relativo alla sua giurisdizione, che non può più essere rimessa in discussione, anche quello derivante dall’inidoneità della pronuncia sulla giurisdizione a pregiudicare la decisione del merito, nel senso che il giudice, nei limiti della qualificazione in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo data dalla Corte alla situazione sostanziale dedotta in giudizio, resta libero di accertare se quest’ultima esiste o non in concreto.
In tale prospettiva, il Collegio rileva che oggetto della delibera G.C. n. 47 del 27 febbraio 1998, impugnata in primo grado, è la recezione del voto n. 87 emesso dal CRTA in data 7 novembre 1997, con la conseguente non approvazione della perizia di variante dei lavori di che trattasi.
La domanda della EDIL Putignano avanti al TAR, secondo il dictum delle SS.UU., era invece finalizzata a contestare l’illegittimità del “rifiuto della revisione prezzi”, senonché l’Amministrazione – nei provvedimenti impugnati – non ha mai deliberato detto rifiuto (essendosi soltanto limitata a non approvare la perizia di variante dei lavori), tanto ciò vero che la stessa EDIL Putignano – precedentemente al ricorso al TAR – aveva chiesto che l’Amministrazione approvasse la perizia di variante, non già che l’Amministrazione provvedesse in merito a domande di compensi revisionali, peraltro mai avanzate dalla ricorrente medesima.
In buona sostanza, come fondatamente dedotto dal Comune appellante, la domanda avanti al TAR della EDIL Putignano non può valere a fondare surrettiziamente un diritto alla percezione del compenso revisionale che la stessa ricorrente avrebbe dovuto chiedere, percorrendo preventivamente le dovute procedure amministrative. Solo dopo l’eventuale diniego amministrativo, la Società avrebbe potuto e dovuto rivendicare giudizialmente la lesione del suo interesse legittimo al riconoscimento – nell’an – del compenso revisionale.
Il rigetto della domanda della EDIL Putignano si impone, dunque, alla luce dei principi vigenti in tema di appalto di lavori pubblici, secondo cui le domande di revisione devono a pena di decadenza essere presentate prima della firma del certificato di collaudo dei lavori (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 9 luglio 2002, n. 3818).
Nella fattispecie de qua, il ricorso al TAR (finalizzato al riconoscimento del diritto della ricorrente alla revisione prezzi, secondo il giudicato delle SS.UU.) è stato notificato in data 17 aprile 1998. Il certificato di collaudo è precedente, risale al 27 gennaio 1998. Si aggiunga che dalla ricorrente non fu avanzata la domanda e/o la riserva del compenso revisionale prima della firma del certificato di collaudo dei lavori, né fu riproposta in sede di collaudazione e liquidazione finale (ammesso e non concesso che l’impresa potesse essere rimessa in termini in quella sede).
Essendo, perciò, decaduta dal diritto a chiedere siffatto compenso revisionale, la EDIL Putignano non poteva essere ammessa a richiederlo per la prima volta tramite il ricorso al TAR (posteriore alla firma del certificato di collaudo).
Orbene, le SS.UU. hanno statuito che la domanda (e perciò l’oggetto della controversia) è direttamente correlata ai rifiuto della revisione prezzi “quale ne sia il fondamento”. Con tale inciso, le SS.UU. hanno doverosamente lasciato al Giudice amministrativo la delibazione della legittimità o meno di detto rifiuto a riconoscere l’importo revisionale.
Come fondatamente rilevato dal Comune appellante, il TAR non poteva limitarsi ad accogliere il ricorso, solo perché l’appalto de quo (a suo giudizio) non era riconducibile nell’ambito temporale di applicazione del D.L. n. 333/92, che ha introdotto il generale divieto di revisione prezzi, ma avrebbe dovuto verificare anche se la domanda dell’impresa fosse ammissibile e fondata, cioè se la ricorrente in concreto avesse diritto al riconoscimento dell’importo revisionale. Il che comporta che, già avanti ai primi giudici, la società ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere avanzato la domanda di revisione dei prezzi nelle opportune sedi amministrative, nei termini e nelle forme di legge e poi dimostrare che ingiustamente l’Amministrazione ne aveva rifiutato la chiesta concessione.
E, invece, nessuna indagine è stata compiuta dal TAR per accertare in concreto la fondatezza della pretesa della ricorrente.
L’impresa ricorrente, non avendo dedotto (né ovviamente provato) di avere presentato la necessaria ed imprescindibile domanda di revisione sino alla firma del certificato di collaudo dei lavori era conseguentemente decaduta anche dal diritto di chiedere giudizialmente la revisione prezzi.
In estrema sintesi la EDIL Putignano non avendo chiesto detta revisione sino al firma del certificato di collaudo, è decaduta anche dal diritto di chiederla successivamente avanti al TAR.
Ma, a ben vedere, come pure dedotto in via subordinata dall’appellante, la pretesa della società è infondata nel merito.
E, infatti, secondo una pronuncia di questo Consiglio resa in fattispecie simile (cfr. sez. IV, 14 settembre 2004, n. 5931, che concerne appunto gli effetti – ai fini revisionali – di un atto aggiuntivo con cui si affidava ad un Consorzio, già affidatario giusta contratto di appalto stipulato nel 1988, dei lavori di definitiva sistemazione dell’arginatura destra del Po, l’esecuzione di tutte le opere e provviste relative alla perizia di variante e suppletiva, agli stessi, patti e condizioni di cui al contratto principale e con i nuovi prezzi indicati nell’elenco allegato) la questione controversa consistente nello stabilire se, nell’ipotesi di atto aggiuntivo per lavori eccedenti il sesto quinto dell’importo iniziale, debba farsi riferimento, ai fini del calcolo del compenso revisionale, alla data dell’atto aggiuntivo ovvero a quella del contratto originario, dovrebbe, in realtà, essere esaminata innanzitutto affrontando “la natura dell’atto aggiuntivo per lavori eccedenti il c.d. quinto d’obbligo ovvero se esso costituisca o meno un nuovo contratto, autonomo ed indipendente rispetto a quello originario”.
E’ noto, al riguardo, che ai sensi dell’articolo 344 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F (vigente all’epoca dei fatti per cui è causa), occorrendo nei corso dell’esecuzione delle opere un aumento o una diminuzione dei lavori, l’appaltatore è tenuto ad assoggettarvisi fino alla concorrenza del quinto del prezzo di appalto alle stesse condizioni del contratto originario.
La misura del quinto dell’importo originario dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta, quindi, il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli, previo nuovo accordo.
E’ stato, al riguardo, precisato (cfr. Cass. Civ., sez. I, 14 giugno 2000, n. 8094) che qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione di nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo) deve essere considerata come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario.
La negoziazione di nuove condizioni per l’esecuzione dei nuovi lavori a seguito dell’apposita perizia di variante è sicura prova di un nuovo e autonomo contratto, ma quest’ultimo non può essere escluso per la mera circostanza che l’appaltatore abbia convenuto di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni del contratto di appalto originario (così, sostanzialmente, Cons. St., sez. VI, 18 ottobre 2000, n. 5605).”
Non costituiscono, invero, elementi decisivi per far ritenere che si sia in presenza di unico, unitario complesso contrattuale né la previsione di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni di cui al contratto originario, né l’allegazione all’atto aggiuntivo di un nuovo cronoprogramma dei lavori che tenga conto anche dell’esecuzione di quelli oggetto del contratto originario.
Quanto alla prima circostanza, trattandosi di lavori eccedenti il quinto d’obbligo, l’appaltatore non è tenuto ad eseguirli: l’aver accettato la proposta dell’amministrazione appaltante di eseguirli è, pertanto, frutto di una libera scelta, nella quale non può non inserirsi anche la relativa valutazione economica di eseguirli agli stessi patti e condizioni del contratto originario, senza che ciò implichi alcuna continuità, in termini giuridici, del nuovo impegno contrattuale con quello precedente.
Quanto alla seconda circostanza, poi, l’esistenza di un cronoprogramma dei lavori aggiornato tenendo conto sia di quelli relativi all’atto aggiuntivo, sia di quelli attinenti all’originario contratto di appalto, dimostra soltanto la esistenza di un collegamento di fatto tra i due contratti, senza che ciò abbia alcuna ripercussione giuridica sull’autonomia dei due atti contrattuali, diversi, quanto all’oggetto delle prestazioni, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo.
Pertanto, il fatto che l’atto aggiuntivo sottoscritto dalle parti integri un nuovo ed autonomo contratto rispetto a quello originario, comporta la piena legittimità dell’operato dell’amministrazione appellante, non potendo stabilirsi la eventuale spettanza del compenso revisionale se non con riferimento alla data del nuovo rapporto contrattuale (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 5931 del 2004 cit.; Cons. St., sez. V, 10 aprile 2000, n. 2076).
Nella specie, dalla convenzione stipulata il 29 maggio 1996 e, più in generale, dal comportamento osservato da entrambe le parti e dai loro atti, può desumersi un contratto autonomo e comunque un atto aggiuntivo di contenuto novativo rispetto alla concessione affidata con la delibera G.M. dell’1 luglio 1991 n. 91.
Nell’ipotesi, dunque, in cui, dopo la stipulazione dell’originario contratto nel vigore della normativa che consentiva la revisione, vengano stipulati ulteriori atti aggiuntivi nel vigore della nuova normativa che vieta la revisione, tali atti, se configurabili come contratti autonomi rispetto all’originario, soggiacciono al divieto di revisione; mentre quelli non autonomi seguono il regime del contratto originario.
Sono da considerarsi autonomi gli atti che obbligano il privato appaltatore a seguito di una sua nuova manifestazione di volontà, a nulla rilevando che nel nuovo atto vengano assunti come termini di riferimento i prezzi esistenti al momento della stipula del contratto originario.
Perciò, la revisione prezzi non è applicabile alle convenzioni definitive stipulate dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 D.L. 333/92.
Nella fattispecie de qua, per l’appunto, la appellata sottoscrivendo la convenzione del 29 maggio 1996, ha espresso una nuova manifestazione di volontà.
Si configura, infatti, come contratto autonomo, soggetto al divieto di revisione, l’atto col quale le parti, pur facendo riferimento ad una precedente pattuizione parzialmente eseguita, ne riducono in maniera significativa l’oggetto, fissando al contempo il relativo prezzo.
Nella fattispecie de qua, la concessione di cui alla delibera G.M. n. 91 del 1991 non ha mai avuto esecuzione neppure parziale. Infatti, a seguito dell’espletamento dell’appalto concorso, il Comune di Francavilla Fontana aveva affidato alla A.T.I. Edil Putignano srl e Giovanni Putignano & Figli srl la esecuzione di un vasto progetto che prevedeva la realizzazione di opere che concernevano sia la rete fognante sia l’impianto di depurazione, per una spesa preventivata di oltre £. 14.000.000.000.
Però le opere, previste nell’originario appalto concorso, non hanno mai avuto inizio, sia per la mancanza di tutti i successivi pareri, atti e provvedimenti di legge, sia perché la Regione metteva a disposizione del Comune solo £. 5.700.000.000.
Ciò rendeva necessario, a cavallo tra il 1994 cd il 1995, procedere alla progettazione (ad opera della A.T.I. Edil Putignano) ed alla approvazione (da parte del Comune) del c.d. 1° lotto a stralcio, nonché a stipulare la convenzione del maggio 96, che hanno finalmente consentito dì realizzare il solo impianto di depurazione.
Dunque, non può certo sostenersi, come, invece fa l’appellata che “rimane inalterato il progetto; rimane inalterato il corrispettivo”.
La riduzione significativa dell’oggetto dell’appalto, con contestuale fissazione del relativo prezzo, costituisce sicuramente nuovo ed autonomo contratto.
Se il progetto fosse rimasto inalterato (come afferma l’appellata), non si capirebbe perché l’impresa Putignano abbia approntato un nuovo progetto, il c.d. “1° progetto stralcio funzionale dell’opera pari all’importo del contributo concesso”; tale progetto è stato oggetto di una nuova ed autonoma delibera di approvazione, la G.C. n. 1286 del 21 settembre 1995, alla quale ha fatto seguito l’autonoma convenzione del maggio 1996.
Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 26 aprile 2005 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
Agostino Elefante – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere rel. est.

Michele Corradino – Consigliere

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