Contratti della p.a. – Principio di equivalenza funzionale – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Interpretazione – Non formalistica – Esclusione quando è impossibile o estremamente difficile reperire sul mercato prodotti simili – Illegittimità.

In relazione al principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, è preferibile, perché più rispettosa dei principi di proporzionalità, non discriminazione e tutela della concorrenza, un’interpretazione non formalistica, che eviti il meccanismo espulsivo allorché vi sia una sostanziale conformità dell’offerta al bando e risulti impossibile o comunque estremamente difficile reperire sul mercato prodotti che soddisfino tutte le caratteristiche richieste dalle specifiche tecniche; e ciò sempreché le “diverse” caratteristiche del prodotto offerto non abbiano consentito al concorrente di proporre un prezzo più vantaggioso e dunque di ottenere l’aggiudicazione proprio grazie a tale aspetto. Quindi, non ogni difformità rispetto alle specifiche tecniche configura un aliud pro alio.

Pres. Politi – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 547 del 2022, proposto da CCG s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Pantaloni, Gabriele Tricamo, Angelo Annibali e Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Kit Ufficio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa concessione di misure cautelari:

– della determina di approvazione di aggiudicazione del Responsabile Unità Acquisti Servizi e Forniture Antonio Cappiello prot. n. CDG-0774308-I del 3 dicembre 2021, per l’affidamento della fornitura di materiale di consumo e cancelleria presso le sedi centrali e periferiche di Anas s.p.a., in regime di Accordo Quadro – gara DGACQ 38-21 (CIG 88213307CC) in favore di Kit Ufficio s.r.l., resa nota all’esponente con comunicazione prot. CDG 781414 del 7 dicembre 2021;

– delle operazioni di gara e segnatamente di tutti i verbali della commissione di gara e del gruppo di valutazione, del verbale di apertura offerte economiche del 28 settembre 2021, del verbale di valutazione giustificazioni dell’anomalia del 4 novembre 2021, del verbale di valutazione ulteriori giustificazioni anomalia del 24 novembre 2021, del verbale dell’esito valutazione anomalia del 1° dicembre 2021, del verbale di analisi della busta amministrativa del 2 dicembre 2021;

– ove occorrer possa, del bando, del disciplinare, del Capitolato tecnico e relativi allegati;

– dei chiarimenti della stazione appaltante alla disciplina di gara;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non noto;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, se stipulato, e per il risarcimento danni;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Kit Ufficio s.r.l. il 4 febbraio 2022:

per l’accoglimento del ricorso incidentale e, per l’effetto, per la declaratoria di inammissibilità/improcedibilità e, comunque, per il rigetto del ricorso principale e della correlata istanza cautelare, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Kit Ufficio s.r.l. e di Anas s.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Kit Ufficio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2022 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il bando in epigrafe Anas s.p.a. ha indetto una gara, con procedura aperta, per l’affidamento della fornitura di materiale di consumo e cancelleria, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), del valore stimato complessivo di € 2.800.000,00 e con durata di 36 mesi.

La gara è stata aggiudicata a Kit ufficio s.r.l. (di seguito anche solo Kit ufficio), che si è collocata al primo posto con un punteggio pari a 47,262.

2. Con il presente gravame CCG s.r.l. (di seguito anche solo CCG), seconda graduata, con un punteggio di 32,893, agisce al fine di ottenere l’esclusione di Kit ufficio s.r.l. dalla gara, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima, nonché di tutti gli atti presupposti e conseguenti, al fine del proprio subentro nella posizione di prima graduata.

A fondamento del gravame ha fatto valere i seguenti motivi di ricorso.

“1) Violazione degli artt. 30, 59 e 94 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis, violazione degli artt. 2, 6, 7 e 16 del CSA. Violazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per omessa/carente istruttoria e motivazione. Violazione del principio dell’autovincolo. Violazione degli artt. 32 e 97 della Costituzione.”;

“2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c e c-bis lett. f-bis del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione della lex specialis di gara. Inattendibilità, contraddittorietà e inammissibilità dell’offerta. Violazione della par condicio competitorum, dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Difetto di motivazione e di istruttoria.”;

“3) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 7.3 del disciplinare di gara. Violazione del principio di par condicio competitorum. Eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria.”

3. L’Amministrazione e la controinteressata si sono costituite per resistere al ricorso.

4. Kit ufficio, inoltre, ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’esclusione della CCG dalla gara deducendo le seguenti illegittimità:

“Violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e buon andamento”;

“Violazione della lex specialis – violazione degli artt. 2, 6, 7 e 16 del csa – violazione dei principi di par condicio, correttezza e trasparenza. eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per omessa/carente istruttoria”.

5. Alla camera di consiglio del 9 febbraio 2022 parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

6. All’esito dell’udienza pubblica dell’8 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso principale è infondato e ciò esime il Collegio dall’esaminare le eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente, al cui scrutinio quest’ultima non ha alcun interesse.

8. Con un primo motivo, parte ricorrente lamenta la non conformità alle prescrizioni di gara della proposta economico-commerciale formulata dalla Kit Ufficio s.r.l., in quanto la stessa avrebbe proposto la “fornitura di numerosi prodotti totalmente difformi da quelli richiesti dalla Stazione Appaltante, sia per caratteristiche che per qualità e valore economico”, con ciò giovandosi – a detta della ricorrente – di un maggior ribasso economico offerto. L’Amministrazione, dunque, nell’aggiudicare la gara a Kit Ufficio invece che escluderla, avrebbe violato le prescrizioni della lex di gara, i principi e le norme in materia di codice dei contratti pubblici, per come richiamate nella rubrica del primo motivo di ricorso, e sarebbe incorsa in vizi di eccesso di potere.

8.1. La prima questione da risolvere, ai fini dello scrutinio del presente motivo di ricorso, è se qualsiasi difformità, sia pur minima, dall’offerta rispetto alle specifiche tecniche configuri un aliud pro alio, legittimante l’esclusione o se, viceversa, la stazione appaltante sia tenuta ad effettuare una verifica in concreto su entità e tipologia dello “scostamento”, sì da salvare dal meccanismo espulsivo quelle offerte che, pur non del tutto in linea con marginali aspetti delle specifiche tecniche, siano sostanzialmente conformi a quanto richiesto dal bando.

Ai fini dello scrutinio della censura è opportuno richiamare, anzitutto, l’articolo 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 rubricato “specifiche tecniche” il quale, per i profili di interesse, dispone quanto segue:

– “Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell’allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi” (comma 1);

– “Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (comma 4);

“5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l’appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l’espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche” (comma 5);

– “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (comma 7);

– “Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice” (comma 8).

In ossequio alle richiamate disposizioni, nonché ai principi di proporzionalità e massima apertura concorrenziale, è pacificamente affermato in giurisprudenza che: “le specifiche tecniche devono consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. (…). Tale obbligo concretizza, nell’ambito della formulazione delle specifiche tecniche, il principio della parità di trattamento di cui all’articolo 18, paragrafo 1, primo comma, della suddetta direttiva. In virtù di tale disposizione, le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

Come la Corte ha già statuito, i principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza rivestono un’importanza determinante per quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui sono formulate (v., per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 10 maggio 2012, Commissione/Paesi Bassi, C-368/10, EU:C:2012:284, punto 62).

(…) L’osservanza di questi obblighi è ancor più importante quando, come nel caso di specie, le specifiche tecniche contenute nel capitolato d’oneri sono formulate in maniera particolarmente dettagliata. Infatti, più le specifiche tecniche sono dettagliate, più è elevato il rischio che siano privilegiati i prodotti di un dato fabbricante.

“39. In effetti, secondo la giurisprudenza in materia di appalti pubblici di forniture, il fatto di non aggiungere l’espressione «o equivalente» dopo l’indicazione, nel capitolato d’oneri, di un determinato prodotto non solo può dissuadere gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto dal partecipare alla gara d’appalto, ma può altresì ostacolare le correnti d’importazione nel commercio transfrontaliero all’interno dell’Unione, riservando l’appalto ai soli fornitori che si propongano di usare il prodotto specificamente indicato (v., in tal senso, ordinanza del 3 dicembre 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

40. Alla luce delle suesposte considerazioni, spetta al giudice del rinvio verificare se, tenendo conto del margine di discrezionalità di cui dispone l’amministrazione aggiudicatrice nello stabilire le specifiche tecniche secondo taluni requisiti qualitativi in funzione dell’oggetto dell’appalto in esame, il carattere particolarmente dettagliato delle specifiche tecniche di cui trattasi nel procedimento principale non abbia per effetto di favorire indirettamente un partecipante alla gara.

41. È altresì importante che il grado di dettaglio delle specifiche tecniche rispetti il principio di proporzionalità, il che implica, in particolare, un esame della questione se tale grado di dettaglio sia necessario ai fini del raggiungimento degli obiettivi perseguiti” (Corte di giustizia europea, Sez. IX, 25/10/2018 n. C-413/17).

8.2. Le coordinate normative e giurisprudenziali appena esposte inducono a ritenere preferibile, perché più rispettosa dei principi di proporzionalità, non discriminazione e tutela della concorrenza, un’interpretazione non formalistica, che eviti il meccanismo espulsivo allorché vi sia una sostanziale conformità dell’offerta al bando e risulti impossibile o comunque estremamente difficile reperire sul mercato prodotti che soddisfino tutte le caratteristiche richieste dalle specifiche tecniche; e ciò sempreché le “diverse” caratteristiche del prodotto offerto non abbiano consentito al concorrente di proporre un prezzo più vantaggioso e dunque di ottenere l’aggiudicazione proprio grazie a tale aspetto.

8.3. Una volta chiarito che non ogni difformità rispetto alle specifiche tecniche configura un aliud pro alio, occorre quindi stabilire se effettivamente nel caso di specie si possa parlare di difformità irrilevanti nei termini ora esposti.

Per esaminare tale questione, non ci si può esimere dal replicare, in motivazione, lo stesso livello di analiticità seguito dalle parti nei rispettivi scritti difensivi, solo seguendo il quale è possibile dare evidenza della riconducibilità o meno della fattispecie sottoposta al presente esame ai principi ricostruiti ai precedenti punti 8.1 e 8.2.

8.4. Ebbene, entrando nel dettaglio, il ricorrente ravvisa le seguenti difformità.

“A) Macrocategoria: archiviazione buste e spedizioni

a) Codice SAP 5002202

descrizione: confezione 10 buste perforazione universale con soffietto

descrizione estesa: buste resistenti in PVC ad alto spessore antiriflesso e antigraffio. Formato utile: 22×30 cm.

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ITERNET / 7002

non conformità: prodotto realizzato in PPL (polipropilene) e non in PVC come richiesto quale requisito minimo (doc. 13 – schede tecniche – link alla fonte di verifica: http://www.iternet-europe.com/print.asp?id=2706);

b) Codice SAP: 50000168

descrizione: confezione 100 copertine per rilegatura lucide bianche

descrizione estesa: Copertine lucide per presentazioni rilegate – 297×210 250 gsm Premium quality – Colore BIANCO

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ITERNET/7050BI

non conformità: il prodotto offerto ha un peso inferiore a quello richiesto (peso 240 gr. e non 250 gr). (doc. 13 – schede tecniche – link fonte di verifica: http://www.iternet europe.com/print.asp?id=2620);

c) Codice SAP: 50000167

descrizione: CONFEZIONE 100 COPERTINE X RILEGATURA LUCIDE BLU

descrizione estesa: Copertine lucide per presentazioni rilegate – 297×210 250 gsm Premium quality – Colore BLU

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ITERNET / 7050BL

non conformità: il prodotto offerto ha un peso inferiore a quello richiesto (peso 240 gr. e non 250 gr). (doc. 13 – schede tecniche – link fonte di verifica: http://www.iternet-europe.com/print.asp?id=2620);

d) Codice SAP: 50001790

descrizione: CONFEZIONE 100 PETTINI 25MM 10 DENTI NERO

descrizione estesa: Pettini in plastica per rilegatura. Capacità da 2-250 fogli

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: FELLOWES LEONARDI S.p.A. / 5348504

non conformità: prodotto avente dorsi plastici in luogo di pettini a 10 denti come richiesto dal Capitolato (doc. 13 – schede tecniche);

e) Codice SAP: 5002588

descrizione: CONFEZIONE DA 15 SCATOLE AVANA 47X31x36

descrizione estesa: Cartone da imballo standard

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: BARBERO PIETRO S.P.A. / 17A.3S453535

non conformità: prodotto avente misure 45x35x35 anziché 47x31x36 come richieste dal Capitolato (doc. 13 – schede tecniche – link fonte di verifica:https://www.barberopietrospa.it/ScatoleCartone/Scatole-in-cartoneamericane.aspx);

f) Codice SAP 5002046

descrizione: NASTRO TELATO 48MMX50M descrizione estesa: Nastro multiuso in tela plastificata. Per fissaggio, chiusura e imballaggio. Resistente all’acqua. Dim. 50×48 – colori vari

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: MASKING / LC50X50

non conformità: prodotto in carta e non in tela plastificata (doc. 13 – schede tecniche);

g) Codice SAP 50003045

descrizione: COPERTINE BLU IN PVC A3 PER RILEGATURE

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ESSELTE S.r.l./CF121880

non conformità: copertine trasparenti e non blu (doc. 13 – schede tecniche);

h) Codice SAP: 50003046

descrizione: COPERTINE TRASPARENTI IN PVC A3 PER RILEGATURE

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ESSELTE S.r.l./CF121000

non conformità: codice prodotto inesistente;

B) Macrocategoria: carta

i) Codice SAP 50002596

descrizione: RISMA 500 CARTA A3 80GR BIANCA SCURA

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: MONDI UNCOATED FINE PAPAER SAL / 80A4IQECONOMY

non conformità e violazione dell’art. 7 del CSA: prodotto avente punto di bianco 146 anziché 160; offerto formato A4 anziché A3; non offerta fibra riciclata 100% (doc. 13 – schede tecniche);

l) Codice SAP 50002597

descrizione: RISMA 500 CARTA A4 80GR BIANCA ECOLOGICA

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: ADAGIO/80A4GIALLOCANARINO

non conformità e violazione dell’art. 7 del CSA: carta A4 giallo canarino e non carta A4 bianca (doc. 13 – schede tecniche e link fonte di verifica: https://www.kitufficio.it/it/prodotti/carta-fotocopie-a4-adagio-giallo-can-03- 80gr-500f.html);

m) Codice SAP 50002977:

descrizione: carta A4 80 grammi giallo e blu

produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: PRONTOPACK S.P.A. 10 / A3ORANGE ISO70

non conformità e violazione art. 7 CSA: carta bianca A3 anziché carta A4 nei colori giallo e blu (doc. 13 – schede tecniche e link fonte verifica: https://www.kitufficio.it/it/prodotti/carta-fotocopie-riciclata-a3-80gr-500fgorange70.html?code=400673);

C) Macrocategoria: scrittura e correzione

n) Codice SAP: 50002607

descrizione: PENNA ROLLER 1.0 INCHIOSTRO GEL

descrizione estesa: Penna a sfera con inchiostro gel per scrittura fluida – colori vari produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: WILER ITALIA S.R.L. / BP07B

non conformità: penna a sfera e non penna inchiostro gel (doc. 13 – schede tecniche e link fonte di verifica: http://www.wiler.com/shop/articolo.php?id=25106)

o) Codice SAP: 50002608

descrizione: PENNA SFERA GEL 1MM

descrizione estesa: Penna a sfera con inchiostro gel per scrittura fluida – colori vari produttore e codice prodotto offerto da Kit Ufficio: WILER ITALIA S.R.L. / BP07B

non conformità: penna a sfera e non penna inchiostro gel (doc. 13 – schede tecniche e link fonte di verifica: http://www.wiler.com/shop/articolo.php?id=25106)”.

8.5. Le esposte contestazioni di CCG sono state oggetto di puntuale replica da parte di Kit Ufficio che ha provveduto ad argomentare, a seconda dei prodotti, sia in ordine all’insussistenza in fatto delle lamentate difformità, sia in merito all’irrilevanza delle difformità rilevate e alla loro inidoneità ad incidere sulla funzionalità del bene, sia infine alla valenza di migliorie di alcune delle “diverse” soluzioni proposte.

Si riporta, a fini di chiarezza, il contenuto la posizione di Kit Ufficio sul punto:

“a) quanto al prodotto Codice SAP 5002202 (“buste resistenti in PVC ad alto spessore antiriflesso e antigraffio. Formato utile: 22×30 cm”), Kit Ufficio ha indicato il modello ITERNET / 7002, realizzato in PP (polipropilene) di spessore molto elevato che lo rende estremamente resistente e flessibile. Il prodotto, a differenza del PVC, è inoltre riciclabile e non inquinante, ed è stato quindi indicato in coerenza con gli indirizzi di salvaguardia e sostenibilità ambientale che l’azienda persegue. L’indicazione fornita configura quindi una vera e propria proposta migliorativa (in linea con la corretta interpretazione della lex specialis sopra indicata), restando ferma, come detto, la valenza negoziale dell’offerta che riporta, in ogni caso e a parità di prezzo, la descrizione dettagliata predisposta da Anas (che sarà chiamata a esprimersi nella apposita fase valutativa). Peraltro, l’incidenza ponderale del prodotto sulla fornitura complessiva, sulla base dei dati forniti da Anas, è pari ad appena lo 0,1510%;

b) quanto al prodotto Codice SAP 50000168 (“Copertine lucide per presentazioni rilegate – 297×210 250 gsm Premium quality – Colore BIANCO”) Kit Ufficio ha indicato il modello ITERNET/7050BI, da considerarsi migliorativo rispetto alle caratteristiche richieste in quanto presenta la “goffratura” (ovvero una lieve nervatura presente sul quadrante) che è particolarmente indicata per le rilegature, oltre a migliorare la resa estetica del prodotto, restando fermo che la impercettibile differenza di peso (240 gr. / 250 gr) è del tutto ininfluente sulla migliorata funzionalità del prodotto. Anche in tal caso, quindi, l’indicazione fornita configura quindi una vera e propria proposta migliorativa (in linea con la corretta interpretazione della lex specialis sopra indicata), restando ferma, come detto, la valenza negoziale dell’offerta che riporta, in ogni caso e a parità di prezzo, la descrizione dettagliata predisposta da Anas (che sarà chiamata a esprimersi nella apposita fase valutativa). Peraltro, l’incidenza ponderale del prodotto sulla fornitura complessiva, sulla base dei dati forniti da Anas, è pari ad appena lo 0,0327%;

c) le medesime considerazioni di cui al precedente punto b) valgono anche per il prodotto Codice SAP 50000167 (“Copertine lucide per presentazioni rilegate – 297×210 250 gsm Premium quality – Colore BLU”), il cui peso ponderale è pari ad appena lo 0,0636 %;

d) quanto al prodotto Codice SAP 50001790 (“Pettini in plastica per rilegatura. Capacità da 2-250 fogli”) Kit Ufficio ha indicato il modello FELLOWES LEONARDI S.p.A. / 5348504, da considerarsi equivalente rispetto alle caratteristiche funzionali richieste (prodotto in plastica per rilegatura), restando comunque ferma, come detto, la valenza negoziale dell’offerta che riporta, in ogni caso e a parità di prezzo, la descrizione dettagliata predisposta da Anas (che sarà chiamata a esprimersi nella apposita fase valutativa). Peraltro, anche in tal caso l’incidenza ponderale del prodotto sulla fornitura complessiva, sulla base dei dati forniti da Anas, è del tutto marginale, essendo pari ad appena lo 0,0524%;

e) quanto al prodotto Codice SAP 5002588 (“Cartone da imballo standard – confezione da 15 scatole avana 47x31x36”) il modello indicato da Kit Ufficio (Barbero Pietro s.p.a. / 17A.3S453535) è pienamente conforme alle richieste del capitolato anche dimensionali (47x31x36), essendo espressamente prevista la realizzazione di scatole su misura a richiesta (come dimostrato dalla scheda tecnica versata in atti);

f) quanto al prodotto Codice SAP 5002046 (“NASTRO TELATO 48MMX50M – Nastro multiuso in tela plastificata. Per fissaggio, chiusura e imballaggio. Resistente all’acqua. Dim. 50×48 – colori vari”) la contestazione è smentita per tabulas, in quanto il prodotto indicato da Kit Ufficio (“MASKING / LC50X50”), realizzato da LC Masking Adhesivetape, è un nastro telato multiuso (e non in carta, come asserito da controparte), esattamente corrispondente a quello richiesto dalla stazione appaltante (cfr. scheda tecnica versata in atti, nonché il sito web al seguente link https://www.lcadesivi.com/prodotti/nastro-adesivo-telato);

g) quanto al prodotto Codice SAP 50003045 (“copertine blu in pvc A3 per rilegature”) la presunta difformità di colore del prodotto ESSELTE S.r.l./CF1218809 è collegata unicamente alla inversione con il codice indicato per il successivo prodotto Codice SAP: 50003046 (“copertine trasparenti in pvc A3 per rilegature”). Entrambi i prodotti sono stati quindi correttamente indicati (in entrambe le finiture cromatiche) e sono conformi alle caratteristiche richieste. Quanto al codice prodotto indicato per le “copertine trasparenti in pvc A3 per rilegature”, ovvero CF121000 (asseritamente inesistente), trattasi di riferimento interno al medesimo prodotto sopra indicato rifornite da ESSELTE S.r.l., personalizzato per acquisire la finitura “blu”. Peraltro, proprio per tale prodotto è l’offerta di CCG s.r.l. a risultare incongrua, avendo indicato un codice relativo a copertine in cartoncino e non in PVC ed in formato A4 e non A3 (come dedotto con il ricorso incidentale). Anche in tal caso l’incidenza ponderale dei due prodotti sulla fornitura complessiva è del tutto marginale, essendo pari, rispettivamente, ad appena lo 0,0164 % e lo 0,0199;

h) quanto al prodotto Codice SAP 50002596 nella macrocategoria “carta” (“risma 500 carta A3 80gr bianca scura”) il prodotto indicato da Kit Ufficio (Mondi Uncoated Fine Paper Sal / 80A4iqeconomy) è pienamente rispondente alle caratteristiche richieste; infatti, come dimostrato dalla stessa scheda tecnica prodotta da controparte, il prodotto offerto corrisponde ad una carta da fotocopie bianca con un punto di bianco pari a 161 CIE (e non a 146 CIE come erroneamente indicato da controparte) in conformità a quanto previsto all’art. 7, punto 2 lettera f del Capitolato (che richiede un valore di riferimento del punto di bianco pari o maggiore a 160 CIE); del tutto conformi sono anche il formato (A3) e la composizione della carta (costituita per il 100% da fibre vergini provenienti da fonti legali, di cui il almeno il 10% proveniente da foreste gestite in modo sostenibile, come richiesto dal Capitolato);

i) quanto al prodotto Codice SAP 50002597 (“carta A4 80gr bianca ecologica”) e al prodotto Codice SAP 50002977 (“carta A4 80 grammi giallo e blu”) la presunta difformità cromatica è collegata unicamente alla inversione dei codici indicati alle righe numero 12 e numero 15, confermandosi la piena corrispondenza alle caratteristiche richieste per entrambi gli articoli (con identità di ribasso offerto);

l) quanto ai Codici SAP 50002607 (“penna roller 1.0 inchiostro gel”) e 50002608 (“penna sfera gel 1mm”) non vi è alcuna difformità dei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche, avendo Kit Ufficio indicato un prodotto corrispondente alla descrizione (rispettivamente penna “roller” e penna “a sfera”) e alla funzionalità richiesta (“per scrittura fluida – colori vari”); del resto, la descrizione fornita nell’All. 9, sul punto (“penna roller 1.0 inchiostro gel”) e 50002608 (“penna sfera gel 1mm”), non è idonea ad individuare univocamente un prodotto specifico, trattandosi di articoli non disponibili nei principali cataloghi di riferimento, suddivisi propriamente in funzione della tecnologia alternativamente impiegata (penna roller; penna sfera; penna a inchiostro gel). Ed è quanto mai significativo, sul punto, che la stessa ricorrente principale, pur lamentando la presunta incongruenza, abbia poi indicato, per le medesime voci di offerta, articoli inesistenti nel catalogo del produttore indicato (Osama), come dedotto con il ricorso incidentale”.

8.6. È opinione del Collegio che le specifiche controdeduzioni formulate dalla controinteressata privino di consistenza le censure di CCG avverso l’operato svolto dalla stazione appaltante; quest’ultime, difatti, non hanno fatto emergere nell’offerta di Kit Ufficio un vizio di aliud pro alio, atto ad escluderla dalla gara.

E ciò anche tenuto conto dei seguenti aspetti:

– le contestazioni di CCG riguardano solo 13 prodotti su un complessivo posto a gara di oltre 1.100;

– il punteggio assegnato in relazione a tali prodotti non è stato certamente decisivo al fine del potiore collocamento ottenuto da Kit ufficio rispetto a CCG, considerato il distacco di 14,369 punti che separa l’offerta della prima da quella della seconda graduata;

– CCG non solo non ha depositato alcun documento atto a dimostrare che i prodotti in contestazione non fossero in grado di assicurare la funzionalità richieste dalle specifiche tecniche, ma non ha nemmeno preso posizione sulle puntuali controdeduzioni di Kit Ufficio, per come sopra riportate, volte invece a dimostrare l’idoneità di prodotti offerti a soddisfare i requisiti funzionali richiesti dalle specifiche tecniche.

8.7. A ben vendere la ricorrente ha speso qualche argomento solo per dimostrare che le penne fornite da Kit Ufficio non fossero conformi alle specifiche tecniche, ma anche in questo caso i rilievi svolti non sono sufficienti al fine di giustificare un’esclusione dalla gara.

Sostiene al riguardo la ricorrente che l’aver offerto penne senza inchiostro gel rappresenti una difformità sostanziale, considerati la maggior scorrevolezza ed il maggior costo delle penne a “inchiostro gel” rispetto a quelle fornite dall’aggiudicataria.

Deve però ritenersi che tale aspetto non possa di per sé inficiare la validità dell’aggiudicazione. Al riguardo, vale anzitutto evidenziare che le penne offerte da Kit Ufficio, sia pur non a gel, rispettavano le ulteriori prescrizioni delle specifiche tecniche ove queste richiedevano penne a sfera che assicurassero una “scrittura fluida – colori vari”. In secondo luogo occorre valorizzare la circostanza che, secondo quanto rappresentato dalla controinteressata e non oggetto di contestazione da parte ricorrente, la penna sfera gel 1mm non è disponibile nei principali cataloghi di riferimento, suddivisi propriamente in funzione della tecnologia alternativamente impiegata (penna roller; penna sfera; penna a inchiostro gel).

L’Amministrazione, dunque, in applicazione dei su richiamati principi di proporzionalità e di non discriminazione, di cui è espressione anche il citato articolo 68 del codice degli appalti, ha ritenuto, almeno in questa fase, di non dover far derivare dagli esaminati rilievi l’espulsione dell’offerta che si è rivelata, di gran lunga, la più concorrenziale. E tale scelta, a giudizio del Collegio, resiste alle censure avanzate con il primo motivo. Ciò, s’intende, impregiudicata ogni valutazione che la stazione appaltante è tenuta ad effettuare in ordine alla verifica della rispondenza dei prodotti offerti alle prescrizioni del bando (con produzione delle schede tecniche e di eventuali campionature), nella fase successiva all’aggiudicazione della gara ai sensi dell’art. 16, comma 5, del capitolato; aspetto, tuttavia, che esula dal presente decidere, poiché riferita a poteri amministrativi ancora non esercitati.

8.8. Le conclusioni cui si è giunti, a giudizio del Collegio, restano valide nonostante la presenza nel capitolato delle seguenti previsioni: “le descrizioni e le specifiche tecniche dei prodotti riportate nell’Elenco costituiscono le condizioni minime della fornitura e si intendono integrate dall’offerta presentata” (articolo 2, comma 2); “i prodotti offerti dovranno corrispondere alle descrizioni e alle specifiche tecniche riportate nell’Elenco, quali unità di misura, colore e dimensione, se previsti” (articolo 2, comma 2). Difatti, secondo quanto fin qui chiarito, la marginalità e la parzialità delle difformità contestate – unitamente all’indisponibilità (o comunque difficile reperibilità) sul mercato di prodotti in toto conformi alle specifiche tecniche – escludono in radice che si possa parale di un’offerta non conforme.

Peraltro, in senso contrario ad una lettura troppo rigida della previsione invocata da parte ricorrente, depone anche un’interpretazione sistematica del capitolato, nel quale si rivengono disposizioni che danno rilievo, più che al pedissequo rispetto di ogni dettaglio delle specifiche tecniche, all’idoneità funzionale del prodotto.

Ci si riferisce in particolare:

– all’articolo 11 il quale prevede che: “1. L’Aggiudicatario può proporre al RUP, tramite PEC, la sostituzione o l’integrazione dei prodotti inseriti nell’Elenco con altri prodotti, garantendo che le caratteristiche tecniche e funzionali siano equivalenti o superiori a quelle dei prodotti riportati nell’Elenco e già approvate da Anas, qualora risultino più convenienti in termini di prezzo rispetto al prodotto inserito in Elenco ovvero tale prodotto sia uscito di produzione. ANAS S.p.A.- Gara DGACQ 38/21 Pag. 8 /12 Informazione ad uso interno 2. Il prodotto proposto deve avere le caratteristiche tecniche, prestazionali e funzionali minime richieste nel modulo di offerta economica e deve essere fornito a condizioni economiche uguali o inferiori a quelle offerte in sede di gara. L’Aggiudicatario dovrà fornire, con la richiesta di sostituzione, la scheda tecnica del prodotto proposto e il relativo campione. 3. Anas, previa verifica della scheda tecnica e del campione, si riserva la facoltà di accettare i prodotti proposti in sostituzione, dandone comunicazione all’Aggiudicatario, tramite pec, entro 5 (cinque) giorni lavorativi dalla ricezione della proposta e del campione. 4. Qualora il prodotto inserito in Elenco sia uscito di produzione, l’Aggiudicatario dovrà trasmettere al RUP, tramite pec, dichiarazione del legale rappresentante del produttore che il prodotto sostituito è uscito di produzione in epoca successiva all’offerta. 5. Qualora il prodotto uscito di produzione fosse un prodotto “originale”, l’Aggiudicatario potrà proporre la sostituzione di prodotto con un altro prodotto, possibilmente dello stesso produttore, purché con le medesime funzioni e caratteristiche di quello uscito di produzione; 6. Qualora il prodotto proposto sia posto in commercio in confezioni contenenti un numero di pezzi diverso da quello delle confezioni del prodotto da sostituire, il prezzo unitario per confezione sarà ricalcolato sulla base del numero di pezzi contenuti nella nuova confezione. 7. Qualora, successivamente alla data di stipula dell’Accordo Quadro, ANAS dovesse richiedere l’integrazione dell’elenco prodotti con l’inserimento di nuovi, l’Aggiudicatario dovrà garantire un ribasso pari almeno a quello di aggiudicazione della presente gara, in riferimento alla macrocategoria di appartenenza”;

– all’articolo 16 (Obblighi dell’Aggiudicatario) ove stabilisce che:

-“5. L’Aggiudicatario dovrà fornire, entro 10 (dieci) giorni lavorativi dalla comunicazione dell’aggiudicazione, le schede tecniche di dettaglio di ciascun prodotto offerto e, su espressa richiesta di Anas, un campione dei prodotti di cui Anas intende verificare le caratteristiche tecniche, funzionali e prestazionali”;

“10. Anas verificherà la corrispondenza fra i prodotti oggetto dell’appalto (marca, modello, descrizione, funzionalità, ecc.) e le schede tecniche fornite. 11. Nel caso in cui un prodotto offerto quale “equivalente” non risultasse conforme alle specifiche minime richieste da Anas, l’Aggiudicatario dovrà effettuarne la sostituzione con il prodotto della marca e del modello originariamente richieste da Anas, al medesimo prezzo offerto per il prodotto “equivalente” risultato non conforme. 12. Qualora un prodotto “generico” o “equivalente” non risultasse di gradimento di Anas, l’Aggiudicatario dovrà sostituirlo con un altro prodotto alle medesime condizioni di prezzo così come da art. 11 del presente Capitolato.”.

Ebbene le previsioni da ultimo analizzate depongono nel senso di privilegiare una lettura sostanzialistica del bando, perché rendono evidente che ciò che premeva alla stazione appaltante era avere dei prodotti di standard equivalenti a quelli previsti dalle specifiche tecniche, risultando viceversa prive di rilievo discrepanze inidonee ad incidere sul piano funzionale.

Orbene, se pure è indubbio, come correttamente pone in evidenza parte ricorrente, che tali disposizioni si riferiscano ad una fase successiva all’aggiudicazione, le stesse, cionondimeno, assumono significato nell’ottica di un’interpretazione sistematica del bando, che in questo caso senza dubbio si impone, non essendo chiarito dalla lex specialis quale sia l’esatta portata della clausola in questione, dato che alla sua violazione non è collegato alcun meccanismo espulsivo.

In secondo luogo, a supporto delle conclusioni cui si è giunti, depone il pacifico orientamento giurisprudenziale, da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi nel caso di specie, secondo cui le clausole del bando debbono essere interpretate in aderenza al principio del favor partecipationis (T.a.r. Piemonte – Torino, sez. II, n. 31 del 2021: “In presenza di clausole ambigue o contraddittorie di un bando deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece che quella che tenda all’esclusione di un concorrente, in ossequio al canone del favor partecipationis, che sottende anche l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale”; cfr. pure Cons. Stato, sez. III, n. 3084 del 2020, secondo cui ove permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione”; cfr. pure in senso conforme: T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, n. 4315 del 2020; T.a.r. Toscana – Firenze, sez. III, n. 1710 del 2021; T.a.r. Lazio – Roma, sez. II, n. 12968 del 2020).

Stante quanto precede ne deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

9. Le considerazioni appena esposte valgono anche a privare di consistenza il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ravvisa un grave illecito professionale nella circostanza che Kit Ufficio abbia dichiarato, in tesi “falsamente”, di rispettare “senza condizioni o riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nella documentazione di gara”. Difatti, una volta chiarito che le censure contenute nel primo motivo di ricorso non hanno fatto emergere una reale difformità dell’offerta dalle prescrizioni di gara, viene meno il presupposto di fatto su cui si fonda tale motivo e cioè che l’aggiudicataria abbia reso una dichiarazione inveritiera. E ciò senza contare che, diversamente da quanto ipotizza parte ricorrente, l’aggiudicataria non ha modificato, alterato o effettivamente celato le caratteristiche essenziali della propria offerta ma ha, anzi, sin da subito in sede di partecipazione descritto le specifiche tecniche dei prodotti oggetto della propria proposta e fornito alla stazione appaltante, in maniera dettagliata e approfondita, tutti i giustificativi e chiarimenti necessari al fine della dimostrazione della congruità e serietà della propria offerta.

10. Con il terzo motivo, infine, CCG ha lamentato la mancata esclusione della Kit Ufficio per la violazione del punto 7.3. del capitolato di gara, relativo ai requisiti di capacità tecnico professionale: “g) Esecuzione nel triennio 2018-2019-2020 delle seguenti forniture analoghe, come definite per il fatturato specifico. Il Concorrente deve aver regolarmente eseguito, nello stesso triennio indicato per il fatturato specifico, forniture di consumabili per ufficio riconducibili a minimo 1 (uno) e massimo 3 (tre) contratti, per un importo complessivo almeno pari ad almeno il 20% dell’importo a base di gara per i primi 36 mesi (i.e., la sommatoria delle forniture regolarmente effettuate nel triennio e riferibili ai contratti “di punta” deve essere pari almeno ad € 420.000,00 oltre IVA)”.

Ha sostenuto al riguardo che Kit Ufficio avrebbe fornito a comprova del predetto requisito soltanto alcuni documenti, dai quali non sarebbe possibile individuare e ricavare il fatturato complessivo.

Il motivo deve essere dichiarato inammissibile in quanto – come già chiarito da questa Sezione, chiamata a pronunciarsi su identica censura formulata da CCG in veste di ricorrente incidentale in un ricorso connesso relativo alla medesima procedura di gara in (NGR 5783/2022) – lo stesso si presenta “eccessivamente generico, non essendo in alcun modo esplicato perché la documentazione prodotta non sarebbe idonea a comprovare il requisito dichiarato” (T.a.r. Lazio – Roma, sez. IV, sentenza n. 14324 del 2 novembre 2022).

Tale motivo si rivela in ogni caso infondato, in quanto, come pure chiarito nella richiamata sentenza, la censura del ricorrente non tiene conto della documentazione prodotta da Kit Ufficio in sede di gara, comprovante il possesso dei requisiti contestati (cfr. “riepilogo fatturato specifico e contratti di gara 2018-2019-2020”).

11. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso introduttivo va respinto siccome infondato.

12. L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dalla disamina del ricorso incidentale al cui esame Kit Ufficio non ha alcun interesse.

13. Le spese seguono la soccombenza di CCG e sono liquidate come da dispositivo a favore di Kit Ufficio. Per ciò che attiene alla posizione di Anas s.p.a., invece, sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così dispone:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna CCG s.r.l. alla rifusione delle spese di lite in favore di Kit Ufficio s.r.l., liquidandole in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge e restituzione del contributo unificato nella misura di quanto versato; spese compensate con riferimento alla posizione di Anas s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Marianna Scali, Referendario, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

L'articolo Sul principio di equivalenza funzionale in materia di appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Art. 32, co. 27, lett. d), del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003 – Sanabilità delle opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli – Condizioni.

Ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella l. n. 326 del 24 novembre 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni – e cioè che le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, che siano conformi alle prescrizioni urbanistiche e che vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo – siano opere minori senza aumento di superficie e volume (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria). Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato.

Pres. Volpe – Est. Lamberti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9498 del 2018, proposto da
Luigi Ferrini, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigino Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Verucchio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Caparrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 349/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verucchio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Giordano Lamberti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – In data 10.12.2004 l’appellante ha presentato al Comune di Verucchio una domanda di condono edilizio, ai sensi dell’art. 32 della L. 326/2003 e della L.R. n. 23/2004, volta a regolarizzare il mutamento della destinazione d’uso di un esistente manufatto di mq. 48,42, realizzato a seguito di concessione edilizia rilasciata nel 1997, da deposito (ricovero attrezzi agricolo) a civile abitazione.

1.1 – Il Comune, con il provvedimento n. 919 del 02/02/2010, ha respinto la domanda, rilevando che, trattandosi di un fabbricato ricadente in area sottoposta a vincolo paesaggistico, gli abusi non sarebbero stati sanabili, come previsto al comma 27, lett. d), dell’art. 32 del D.L. n. 269/2003; inoltre, non era stata data dimostrazione univoca della realizzazione dell’abuso alla data del 31/12/2003.

2 – L’appellante ha impugnato tale provvedimento avanti il T.A.R. per l’Emilia Romagna, deducendo:

a) con i primi due motivi, l’errata applicazione dell’art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. 269/2003 e dell’art. 34 della L.R. n. 23/2004. Secondo l’appellante, la presenza di un vincolo paesaggistico non escludeva, in modo assoluto, la condonabilità degli interventi edilizi abusivi, trattandosi di un intervento riconducibile ad un c.d. abuso minore (di cui alla tipologia 4 dell’Allegato 2 alla l. n. 320/2003);

b) con il terzo e il quarto motivo eccepiva il difetto di istruttoria e di motivazione, sostenendo che gli elementi indicati dal Comune di Verucchio, a sostegno della rilevata tardiva ultimazione delle opere, dovevano ritenersi del tutto ipotetici e non supportati da alcuna idonea indagine tecnica.

Inoltre, secondo il ricorrente, la disciplina del c.d. terzo condono, contrariamente a quanto assunto nel provvedimento impugnato, autorizzava la sanatoria di opere che risultavano ultimate alla data del 31/03/2003 anche laddove mancassero delle rifiniture e della distribuzione interna, che in ogni caso dovevano ritenersi presenti nel caso di specie.

3 – Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha rigettato il ricorso, rilevando che l’intervento abusivo realizzato, consistente nel mutamento della destinazione d’uso (con opere) dell’esistente manufatto da ricovero attrezzi ad abitazione, non poteva essere condonato e si poneva in contrasto con l’allora vigente P.R.G. che classificava l’area quale “zona agricola E1”, disciplinata dagli artt. 6.2 e 6.2 delle n.t.a., che vietava il mutamento di destinazione in presenza di aree ricadenti in zona sottoposta a vincolo paesaggistico preesistente alla realizzazione dell’abuso. In tale zona le citate norme avrebbero consentito la detta tipologia di intervento “esclusivamente nel caso in cui il soggetto che li realizzava avesse avuto la qualifica di imprenditore agricolo”.

Con riferimento agli ulteriori motivi di censura, il T.A.R. li giudicava parimenti infondati, in quanto, per la sanatoria dell’intervento di mutamento di destinazione d’uso con opere, la data di ultimazione dei lavori doveva essere ricondotta “al momento in cui il fabbricato risultava effettivamente utilizzabile secondo la nuova, mutata destinazione”.

4 – L’originario ricorrente ha impugnato tale pronuncia per i seguenti motivi.

Con un primo ordine di censure contesta il rigetto dei primi due motivi di ricorso, sostenendo che il P.R.G. all’epoca vigente prevedeva espressamente quale destinazione d’uso ammessa nelle zone agricole quella residenziale, dovendosi pertanto ritenere errata l’affermazione che in detta zona il mutamento d’uso sia precluso a chi, come il ricorrente, non possiede i requisiti di “Imprenditore Agricolo a titolo principale”.

Secondo l’appellante non sarebbe inoltre corretta l’affermazione per cui, trattandosi di zona sottoposta a vincolo paesaggistico, tale condizione sarebbe ostativa al rilascio del titolo in sanatoria.

4.1 – La censura è infondata.

Prima di esaminare le censure dedotte dall’appellante, tenuto conto che il giudizio verte sul diniego di condono edilizio ai sensi del DL n. 269/2003 come conv. con L. 326/2003, giova ricordare che, ai sensi dell’art. 32, comma 26, lettera a), del D.L. 269/2003, “Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all’allegato 1: a) numeri da 1 a 3, nell’ambito dell’intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6 nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all’articolo 32 della legge 28 febbraio 1985 n. 47”.

L’art. 32, comma 27, lett. d), del medesimo decreto legge prevede che: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora (…) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

In base alle citate norme, non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 dell’allegato 1 alla citata legge (cd. abusi maggiori), realizzate su immobili soggetti a vincoli, a prescindere dal fatto che (ed anche se) si tratti di interventi conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e al fatto che il vincolo non comporti l’inedificabilità assoluta dell’area. Sono invece sanabili, se conformi a detti strumenti urbanistici, solo gli interventi cd. minori di cui ai numeri 4, 5 e 6, dell’allegato 1 al d.l. n. 326, cit. (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria), previo parere della autorità preposta alla tutela del vincolo.

4.2 – La giurisprudenza (cfr. Cons. St. n. 1664 del 02 maggio 2016; Cons. St. n. 735 del 23 febbraio 2016, Cons. St. n. 2518 del 18 maggio 2015) ha costantemente affermato che, ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del decreto legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella l. n. 326 del 24 novembre 2003, le opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli sono sanabili solo se, oltre al ricorrere delle ulteriori condizioni – e cioè che le opere siano realizzate prima dell’imposizione del vincolo, che siano conformi alle prescrizioni urbanistiche e che vi sia il previo parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo – siano opere minori senza aumento di superficie e volume (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria). Pertanto, un abuso comportante la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in area assoggettata a vincolo, indipendentemente dal fatto che il vincolo non sia di carattere assoluto, non può essere sanato.

L’applicabilità della sanatoria, nelle aree sottoposte a vincoli, alle sole opere di restauro o risanamento conservativo o manutenzione straordinaria, se ed in quanto conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, è stata poi confermata anche dalla costante giurisprudenza penale secondo cui: “in tema di abusi edilizi commessi in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, il condono previsto dall’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 326 del 2003) è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del citato D.L. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e previo parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Corte Cass. 40676 del 2016).

5 – Tanto precisato, la sanabilità delle opere dell’appellante deve essere esclusa in ragione del fatto che l’area sulla quale insistono è soggetta a vincolo paesaggistico e l’intervento abusivo non è riconducibile alle categorie del restauro, risanamento conservativo o manutenzione straordinaria.

Le circolari ministeriale e regionale richiamate dall’appellante, che si riferiscono a tali interventi (o comunque alla modifica della destinazione d’uso senza opere edilizie), non contraddicono tali principi, dovendosi correttamente inquadrare l’intervento abusivo nei seguenti termini.

L’intervento in questione consiste nel cambio di destinazione d’uso (da deposito attrezzi agricoli ad abitazione) con opere edilizie; tali caratteristiche inducono a ricondurlo alla categoria della ristrutturazione edilizia, essendo rivolto a “trasformare l’organismo edilizio esistente mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente” (T.U Edilzia, art. 3, lett. D).

In base alla normativa all’epoca vigente, nel novero della manutenzione straordinaria (art. 3 lett. B) sono riconducibili soltanto le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso; il risanamento conservativo (art. 3, lett. C) comprende invece il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio.

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che il mutamento di destinazione di uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie configura in ogni caso un’ipotesi di ristrutturazione edilizia; ciò in quanto l’esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente (cfr. Cons. St., Sez. V, 5 settembre 2014, n. 4523, Cass. Pen. n. 6873 del 2017; cfr. anche Cons. St., Sez. II, 24 marzo 2021, n. 2493: “ai fini della distinzione tra ristrutturazione e manutenzione, è determinante più che l’aspetto quantitativo quello qualitativo e, pertanto, a prescindere dalla vastità delle opere, il cambiamento della destinazione d’uso comporta ex se una ristrutturazione”).

5.1 – Sotto altro profilo, quanto alla supposta conformità dell’intervento al P.R.G., si rileva che all’epoca questo prevedeva nelle zone agricole solamente “La costruzione di nuovi edifici residenziali solo se funzionali alla produzione agricola” (art. 6 punto 2).

E’ alla luce di tale disposizione che deve essere valorizzata la circostanza rilevata dal TAR circa l’assenza, in capo al ricorrente, della qualifica di imprenditore agricolo, dovendosi ritenere che nella zona in questione un’edificazione a destinazione residenziale sia ammissibile solo se “funzionale alla produzione agricola”, ovvero necessaria all’abitazione dell’imprenditore agricolo.

6 – Le considerazioni che precedono sono di per sé sufficienti ad escludere la sanabilità dell’intervento alla stregua dell’art. 32 della L. 326/2003.

E’ in ogni caso infondato anche il secondo motivo con cui l’appellante contesta il rigetto del terzo e del quarto motivo di ricorso, deducendo che, nel caso di opere abusive con cambio di destinazione d’uso, ciò che rileva ai fini del rilascio del condono edilizio è che sia intervenuto il completamento funzionale entro i termini di legge, intendendosi con tale espressione una situazione per cui le opere, pur non perfette nelle finiture, possano dirsi individuabili nei loro elementi strutturali e con caratteristiche necessarie e sufficienti ad assolvere la funzione cui sono destinate.

Secondo l’appellante, dalla documentazione prodotta a corredo della domanda di condono si evincerebbe che, alla data di costruzione del fabbricato, erano stati predisposti tutti gli impianti (idrico, elettrico, di riscaldamento e fognario) e alla data del 10.08.2002 erano stati eseguiti i divisori interni ed il controsoffitto. Secondo l’appellante, l’esecuzione di tali lavori prova la trasformazione del manufatto da deposito a civile abitazione.

6.1 – Circa il concetto di edificio ultimato, rileva l’art. 31, comma secondo, l. 47/1985, i cui principi debbono ritenersi valevoli anche per la disciplina dei condoni successivi, in base al quale, per quel che rileva in questa sede: “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e ultimata la copertura, ovvero quanto alle opere interne agli edifici già esistenti…quando esse siano state completate funzionalmente”. La norma opera un distinguo tra nuovi edifici residenziali, per i quali si richiede l’esecuzione del rustico e il completamento della copertura, ed opere interne di edifici già esistenti per le quali si richiede il completamento funzionale.

Come chiarito dalla giurisprudenza, la nozione di completamento funzionale implica uno stato di avanzamento nella realizzazione tale da consentire potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione dell’immobile come residenza; in altri termini, l’organismo edilizio, non soltanto deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planivolumetrica (come per gli edifici, per i quali è richiesta la c.d. ultimazione “al rustico”, ossia intelaiatura, copertura e muri di tamponamento), ma anche una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d’uso (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2019, n. 1190).

Circa il regime dell’onere della prova relativamente all’ultimazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per accedere al condono, la giurisprudenza, alla quale si intende aderire, è orientata nel senso che incombe su chi richiede di beneficiare di un condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio (cfr. Cons. Stato n. 2949/2012, Cons. Stato n. 772/2010) in quanto, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data prevista (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 agosto 2013, 4075).

6.2 – Nel caso in esame, le circostanze dedotte dall’appellante al fine di dimostrare l’avvenuto completamente non appaiono sufficienti, tenuto conto, come accertato dal Comune, che “al momento della presentazione dell’istanza di condono le opere erano ancora in corso: non erano stati realizzati impianti elettrici nè altri tipi di impianti (acqua scarichi) a parte un pozzetto nel pavimento idoneo (forse) anche a munire di un bagnetto di servizio un capanno”.

7 – Per le ragioni esposte, l’appello va respinto.

Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello e condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite in favore del Comune appellato, che si liquidano in €5.000, oltre accessori come per legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Lorenzo Cordi’, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

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