Pres. e Rel. P. JANN

sui limiti alle riserve al prestatore del servizio postale universale

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 97/67/CE – Servizio postale universale – Riserve – Posta transfrontaliera – Possibilità – Condizioni – Equilibrio economico

Al prestatore del servizio postale universale possono essere riservati, sulla base della direttiva 97/67/CE, possono essere riservati ulteriori servizi, quali la posta transfrontaliera, purché lo Stato dimostri che, in mancanza, sarebbero pregiudicati la possibilità di fornire il servizio postale universale ed il suo equilibrio economico.

SENTENZA DELLA CORTE
(Prima Sezione)
15 novembre 2007

Nel procedimento C 162/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunal Supremo (Spagna) con decisione 7 marzo 2006, pervenuta in cancelleria il 27 marzo 2006, nella causa

International Mail Spain SL, già TNT Express Worldwide Spain SL,

contro

Administración del Estado,
Correos,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann (relatore), presidente di sezione, dai sigg. A. Tizzano, R. Schintgen, A. Borg Barthet e M. Ilešič, giudici,
avvocato generale: sig. M. Poiares Maduro
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 15 marzo 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per la International Mail Spain SL, dalla sig.ra R. Ballesteros Pomar, abogada;
– per il governo spagnolo, dal sig. F. Díez Moreno, in qualità di agente;
– per il governo belga, dalla sig.ra A. Hubert, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. R. Vidal Puig e K. Simonsson, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 maggio 2007,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 7, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio (GU 1998, L 15, pag. 14).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia pendente tra, da un lato, la International Mail Spain SL (in prosieguo: la «International Mail»), già TNT Express Worldwide Spain SL, e, dall’altro, l’Administración del Estado e Correos in merito alla decisione 16 giugno 1999 della Secretaría General de Comunicaciones (Ministerio de Fomento) (direzione generale delle comunicazioni del Ministero delle Infrastrutture e delle Comunicazioni; in prosieguo la «direzione generale delle comunicazioni») che sanziona la International Mail per aver effettuato, senza l’autorizzazione dell’operatore prestatore del servizio postale universale, servizi postali riservati a quest’ultimo.

Contesto normativo

La normativa comunitaria
3 La direttiva 97/67 fissa, ai sensi dell’art. 1, regole comuni concernenti in particolare la fornitura di un servizio postale universale nella Comunità europea e i criteri che definiscono i servizi che possono essere riservati ai fornitori del servizio universale.
4 Ai termini dell’art. 3, n. 1, della detta direttiva, gli Stati membri garantiscono che gli utilizzatori godano del diritto a un servizio universale corrispondente ad un’offerta di servizi postali di qualità determinata forniti permanentemente in tutti i punti del territorio a prezzi accessibili a tutti gli utenti. Tale servizio universale include, a tenore dell’art. 3, n. 7, sia i servizi nazionali che i servizi transfrontalieri.
5 L’art. 7 della medesima direttiva, che figura nel capitolo 3 di quest’ultima, intitolato «Armonizzazione dei servizi che possono essere riservati», dispone quanto segue:
«1. Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale, i servizi che possono essere riservati da ciascuno Stato membro al fornitore o ai fornitori del servizio universale sono la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna, tramite consegna espressa o no, il cui prezzo sia inferiore al quintuplo delle tariffe pubbliche applicate ad un invio di corrispondenza del primo livello di peso della categoria normalizzata più rapida ove questa esista, a condizione che il peso di detti oggetti sia inferiore a 350 grammi. (…)
2. Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale la posta transfrontaliera e la pubblicità diretta per corrispondenza possono continuare ad essere riservate nei limiti di prezzo e di peso stabiliti al paragrafo 1.
3. Quale fase ulteriore verso il completamento del mercato interno dei servizi postali, il Parlamento europeo e il Consiglio decidono, entro il 1° gennaio 2000 e fatte salve le competenze della Commissione, l’ulteriore liberalizzazione progressiva e controllata del settore postale, con particolare riguardo alla liberalizzazione della posta transfrontaliera e della pubblicità diretta per corrispondenza, nonché l’ulteriore revisione dei limiti di prezzo e di peso, con effetto a partire dal 1° gennaio 2003, tenuto conto in particolare dell’evoluzione economica, sociale e tecnologica intervenuta a tale data e considerando anche l’equilibrio finanziario del o dei fornitori del servizio universale, nella prospettiva di realizzare gli obiettivi della presente direttiva.
(…)».
6 Il sedicesimo e il diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 97/67 enunciano quanto segue:
«(16) considerando che il mantenimento di una serie di servizi che possono essere riservati nel rispetto delle norme del Trattato e fatta salva l’applicazione delle norme di concorrenza, appare giustificato dalla necessità di consentire il funzionamento del servizio universale in condizioni di equilibrio finanziario; (…)
(…)
(19) considerando che è ragionevole permettere, su base temporanea, alla pubblicità diretta per corrispondenza e alla posta transfrontaliera di continuare a poter riservare tali servizi nell’ambito dei limiti di prezzo e di peso previsti; (…)».
7 La direttiva 97/67 è entrata in vigore il 10 febbraio 1998 e il termine concesso agli Stati membri per il recepimento di quest’ultima è scaduto, in conformità al suo art. 24, primo comma, il 10 febbraio 1999.
8 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 10 giugno 2002, 2002/39/CE, che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda l’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità (GU L 176, pag. 21), con il suo art. 1, punto 1, ha sostituito l’art. 7 della direttiva 97/67 con il testo seguente:
«1. Nella misura necessaria al mantenimento del servizio universale, gli Stati membri hanno facoltà di continuare a riservare servizi al fornitore o ai fornitori del servizio universale. Questi servizi sono limitati alla raccolta, allo smistamento, al trasporto e alla consegna di invii di corrispondenza interna e di corrispondenza transfrontaliera in entrata, tramite consegna espressa o no, nell’ambito dei limiti di peso e di prezzo che seguono. Il limite di peso è di 100 grammi a decorrere dal 1° gennaio 2003 e di 50 grammi a decorrere dal 1° gennaio 2006. Tali limiti non si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2003 se il prezzo è pari o superiore a tre volte la tariffa pubblica per l’invio di corrispondenza nella prima categoria di peso della categoria più rapida e a partire dal 1° gennaio 2006 se il prezzo è pari o superiore a due volte e mezzo tale tariffa.
(…)
Nella misura necessaria per assicurare la fornitura del servizio universale, la pubblicità diretta per corrispondenza può continuare ad essere riservata entro i medesimi limiti di peso e di prezzo.
Ove occorra garantire la fornitura del servizio universale, ad esempio quando taluni settori dell’attività postale sono già stati liberalizzati o a motivo delle caratteristiche specifiche peculiari dei servizi postali di uno Stato membro, la corrispondenza transfrontaliera in uscita può continuare ad essere riservata entro gli stessi limiti di peso e di prezzo.
(…)
3. La Commissione elaborerà uno studio prospettivo che valuterà, per ciascuno Stato membro, l’incidenza sul servizio universale del pieno completamento del mercato interno postale nel 2009. In base alle conclusioni dello studio, la Commissione presenterà, entro il 31 dicembre 2006, una relazione al Parlamento europeo e al Consiglio corredata di una proposta che confermi, se del caso, la data del 2009 per il pieno completamento del mercato postale interno o che determini un’altra eventuale fase alla luce delle conclusioni di tale studio».
9 I ‘considerando’ quindicesimo, sedicesimo, diciassettesimo, ventesimo, ventiduesimo e ventitreesimo della direttiva 2002/39 sono formulati come segue:
«(15) È opportuno assicurare che le prossime fasi dell’apertura del mercato abbiano natura sostanziale e siano realizzabili in pratica dagli Stati membri, garantendo nel contempo la continuità del servizio universale.
(16) Riduzioni generali a 100 grammi nel 2003 e a 50 grammi nel 2006 dei limiti di peso dei servizi che possono essere riservati ai fornitori del servizio universale, combinate con la completa apertura alla concorrenza della posta transfrontaliera in uscita costituiscono, con eventuali eccezioni nella misura necessaria a garantire la fornitura del servizio universale, ulteriori passi, relativamente semplici e controllati, ma tuttavia significativi.
(17) (…) [G]li invii di corrispondenza transfrontaliera in uscita al di sotto del limite di peso di 50 grammi rappresentano in media nella Comunità approssimativamente un ulteriore 3% del totale delle entrate postali dei fornitori del servizio universale.
(…)
(20) La posta transfrontaliera in uscita rappresenta in media il 3% del totale delle entrate postali. L’apertura de iure di tale segmento del mercato in tutti gli Stati membri, con le eccezioni necessarie per garantire la fornitura del servizio universale, consentirebbe a operatori postali diversi di effettuare la raccolta, lo smistamento e il trasporto di tutta la posta transfrontaliera in uscita.
(…)
(22) La definizione in questo momento di un calendario relativo alle ulteriori fasi per il pieno completamento del mercato interno dei servizi postali è importante tanto per la funzionalità a lungo termine del servizio universale quanto per la prosecuzione dello sviluppo di un servizio postale moderno ed efficiente.
(23) È opportuno continuare a prevedere la possibilità che gli Stati membri riservino taluni servizi postali ai rispettivi fornitori del servizio universale. Tali provvedimenti consentiranno ai fornitori del servizio universale di completare il processo di adattamento dei loro servizi e delle loro risorse umane a condizioni di maggiore concorrenza senza compromettere il loro equilibrio finanziario e, quindi, senza compromettere la salvaguardia del servizio universale».
10 La direttiva 2002/39 è entrata in vigore il 5 luglio 2002 e il termine concesso agli Stati membri per il recepimento di quest’ultima è scaduto il 31 dicembre 2002.

La normativa nazionale
11 La direttiva 97/67 è stata recepita nell’ordinamento giuridico spagnolo con la legge 13 luglio 1998 relativa al servizio postale universale e alla liberalizzazione dei servizi postali (Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales; in prosieguo: la «legge n. 24/1998»). Ai sensi dell’art. 18, n. 1, lett. C), di tale legge, nella sua versione in vigore alla data dei fatti di cui alla causa principale:
«Rimangono riservati in esclusiva all’operatore incaricato della prestazione del servizio postale universale, in virtù dell’art. 128, n. 2, della Costituzione e nei termini stabiliti nel capo seguente, i seguenti servizi ricompresi nel suo ambito:
(…)
C) Il servizio postale transfrontaliero di entrata e di uscita di lettere e cartoline, con i limiti di peso e di prezzo stabiliti alla lett. B). Per servizio postale transfrontaliero, agli effetti di questa legge, si intende quello che provenga da altri Stati o sia a questi destinato».

Causa principale e questione pregiudiziale

12 La International Mail prestava nelle principali località turistiche spagnole servizi postali transfrontalieri in uscita per cartoline. A tal fine, la detta società collocava cassette delle lettere all’interno di alberghi, campeggi, residence, supermercati, ecc., nelle quali gli utenti potevano depositare le loro cartoline destinate all’estero dopo averle affrancate con etichette che potevano acquistare nei punti vendita delle dette cartoline.
13 La direzione generale delle comunicazioni ha ritenuto che tale servizio costituisse un’infrazione amministrativa grave come prevista dal combinato disposto dell’art. 41, n. 3, lett. a), e n. 2, lett. b), della legge n. 24/1998, consistente nell’«effettuazione di servizi postali riservati all’operatore del servizio postale universale senza l’autorizzazione di questo, mettendone a repentaglio le prestazioni».
14 Con decisione 16 giugno 1999, la direzione generale delle comunicazioni comminava a International Mail un’ammenda pari a 10 milioni di pesetas, ingiungendole di astenersi dall’offrire e dal fornire servizi postali dello stesso tipo di quelli riservati all’operatore abilitato a garantire la prestazione del servizio postale universale, nonché di procedere al ritiro di tutte le cassette delle lettere e delle informazioni relative al detto servizio.
15 Poiché il Tribunal Superior de Justicia di Madrid aveva respinto il ricorso presentato dalla International Mail contro detta decisione, dichiarando in particolare la compatibilità della legge n. 24/1998 con la direttiva 97/67, tale società ha proposto un ricorso in cassazione dinanzi al giudice del rinvio.
16 Secondo quest’ultimo, la soluzione della controversia principale dipende in gran parte dall’interpretazione che occorre dare all’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67. Infatti, nell’ipotesi in cui l’art. 18, n. 1, lett. C), della legge n. 24/1998 non rispettasse i requisiti esposti nella summenzionata disposizione comunitaria, la violazione di una tale disposizione nazionale da parte degli operatori privati non potrebbe giustificare una sanzione amministrativa quale quella comminata a International Mail. I dubbi sollevati dal giudice a quo in merito alla corretta interpretazione dell’art. 7 della direttiva 97/67 derivano principalmente dalla nuova formulazione che la direttiva 2002/39 ha conferito a tale articolo.
17 Alla luce di tali elementi, il Tribunal Supremo decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 7. n. 2, della direttiva 97/67 (…), che autorizza gli Stati membri a includere tra i servizi postali riservati la posta transfrontaliera, consenta a tali Stati membri di fissare la detta riserva solo qualora dimostrino che, in mancanza di essa, sia in pericolo l’equilibrio finanziario del prestatore del servizio universale o, al contrario, possano mantenerla anche in virtù di altre considerazioni, tra cui quelle di opportunità, relative alla situazione generale del settore postale, compresa quella relativa al grado di liberalizzazione di tale settore esistente al momento in cui si istituisce la riserva».

Sulla questione pregiudiziale

Sulla ricevibilità
18 Il governo spagnolo ritiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile in quanto riguarda in realtà la validità di una normativa nazionale e non l’interpretazione di una disposizione comunitaria. Infatti, sottoponendo alla Corte detta questione, il giudice nazionale le chiederebbe, di fatto, di valutare se l’art. 18, n. 1, lett. C), della legge 24/1988 sia conforme alla direttiva 97/67 o se tale disposizione abbia oltrepassato i limiti imposti da tale direttiva.
19 Si deve a questo proposito ricordare che, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE, non spetta alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme del diritto interno con le disposizioni del diritto comunitario (v., segnatamente, sentenze 7 luglio 1994, causa C 130/93, Lamaire, Racc. pag. I 3215, punto 10, e 19 settembre 2006, causa C 506/04, Wilson, Racc. pag. I 8613, punto 34). Inoltre, nell’ambito del sistema di cooperazione giudiziaria istituito dal detto articolo, l’interpretazione delle norme nazionali incombe ai giudici degli Stati membri e non alla Corte (v., segnatamente, sentenze 12 ottobre 1993, causa C 37/92, Vanacker e Lesage, Racc. pag. I 4947, punto 7, nonché Wilson, cit., punto 34).
20 Per contro, la Corte è competente a fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto comunitario che gli consentano di valutare la compatibilità di norme di diritto interno con la normativa comunitaria (v., segnatamente, sentenze Lamaire, cit., punto 10, e Wilson, cit., punto 35).
21 L’argomento del governo spagnolo deve essere di conseguenza respinto, e ciò tanto più che la questione sottoposta dal giudice del rinvio riguarda espressamente l’interpretazione di una disposizione del diritto comunitario.
22 Il governo spagnolo sostiene anche che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile in quanto priva di effetto utile e formulata in termini ipotetici. Infatti, la Corte potrebbe solo pronunciarsi in termini astratti e generali sulla fondatezza dell’attribuzione riservata della posta transfrontaliera all’operatore cui spetta la prestazione del servizio postale universale, ma non potrebbe valutare la questione se una tale attribuzione riservata, prevista all’art. 18, n. 1, lett. C), della legge 24/1998 sia fondata o se, al contrario, oltrepassi i limiti imposti dall’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67, dato che una tale valutazione non rientra nell’ambito della sua competenza.
23 Occorre a tale proposito ricordare che, nell’ambito di un procedimento ex art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a pronunciarsi (v., segnatamente, sentenza 18 luglio 2007, causa C 119/05, Lucchini Siderurgica, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 43, e giurisprudenza citata).
24 Peraltro, il solo fatto che la Corte sia chiamata a pronunciarsi in termini astratti e generali non può comportare l’effetto dell’irricevibilità di una domanda di pronuncia pregiudiziale. Infatti, una delle caratteristiche essenziali del sistema di cooperazione giudiziaria istituito dall’art. 234 CE implica che la Corte risponda in termini piuttosto astratti e generali a una questione di interpretazione del diritto comunitario ad essa sottoposta, mentre spetta al giudice del rinvio risolvere la controversia della quale è investito tenendo conto della pronuncia della Corte.
25 Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale deve essere considerata ricevibile.

Nel merito
26 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 debba essere interpretato nel senso di consentire agli Stati membri di riservare la posta transfrontaliera al prestatore del servizio postale universale solo qualora dimostrino che, in mancanza di una tale riserva, l’equilibrio finanziario di quest’ultimo sia in pericolo o se altre considerazioni relative alla situazione generale del settore postale, ivi compresa la mera opportunità, bastino a giustificare la detta riserva.
27 L’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 consente agli Stati membri, entro determinati limiti di prezzo e di peso, di continuare a riservare la posta transfrontaliera al prestatore del servizio postale universale «[n]ella misura necessaria al mantenimento del servizio universale». Peraltro, la stessa condizione si applica, secondo i nn. 1 e 2 del citato articolo, alla possibilità di riservare al prestatore del servizio postale universale, entro determinati limiti di prezzo e di peso, la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii di corrispondenza interna, nonché la pubblicità diretta per corrispondenza.
28 Si deve innanzi tutto constatare che l’utilizzo del termine «necessaria» osta a che la detta riserva sia giustificata con mere considerazioni di opportunità.
29 I motivi che hanno spinto il legislatore comunitario a prevedere la possibilità di una tale riserva sono chiariti al sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 97/67, ai sensi del quale «il mantenimento di una serie di servizi che possono essere riservati nel rispetto delle norme del Trattato e fatta salva l’applicazione delle norme di concorrenza, appare giustificato dalla necessità di consentire il funzionamento del servizio universale in condizioni di equilibrio finanziario».
30 Per quanto attiene, in questo contesto, in particolare alla pubblicità diretta per corrispondenza e alla posta transfrontaliera, il legislatore comunitario ha chiarito al diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva 97/67 che è «ragionevole permettere (…) alla pubblicità diretta per corrispondenza e alla posta transfrontaliera di continuare a poter [essere] riserva[te] (…)».
31 L’obiettivo dell’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 consiste quindi nel garantire il mantenimento del servizio postale universale, dotandolo in particolare delle risorse necessarie affinché possa funzionare in condizioni di equilibrio finanziario.
32 Tale interpretazione è peraltro corroborata dal fatto che l’equilibrio finanziario del prestatore del servizio postale universale rappresenta uno dei criteri essenziali che, ai sensi dell’art. 7, n. 3, della detta direttiva, devono essere presi in considerazione dal Parlamento e dal Consiglio al momento della loro successiva decisione riguardante l’ulteriore liberalizzazione, progressiva e controllata, del settore postale, con particolare riguardo alla liberalizzazione della posta transfrontaliera.
33 Il criterio dell’equilibrio finanziario è stato già preso in considerazione dalla giurisprudenza della Corte in materia di servizi postali anteriormente all’entrata in vigore della direttiva 97/67, in relazione, segnatamente, all’art. 90 del Trattato CE (divenuto art. 86 CE).
34 Secondo tale giurisprudenza, gli Stati membri possono conferire ad un prestatore del servizio postale universale, in quanto impresa cui è attribuita la gestione di un servizio di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono restringere, o addirittura impedire, la concorrenza nella misura in cui ciò è necessario per consentirgli l’adempimento della sua funzione di interesse generale e, in particolare, di beneficiare di condizioni economicamente accettabili (v. sentenza 19 maggio 1993, causa C 320/91, Corbeau, Racc. pag. I 2533, punti 14 16).
35 A questo proposito, emerge dalla medesima giurisprudenza che non è necessario che risulti minacciato l’equilibrio finanziario o la redditività economica dell’impresa incaricata della gestione di un servizio di interesse economico generale. È sufficiente che, in mancanza dei diritti controversi, possa risultare compromesso l’adempimento delle specifiche funzioni assegnate all’impresa, o che il mantenimento di tali diritti sia necessario per consentire al loro titolare di adempiere le funzioni di interesse economico generale affidategli in condizioni economicamente accettabili (sentenza 17 maggio 2001, causa C 340/99, TNT Traco, Racc. pag. I 4109, punto 54).
36 In tale contesto, la Corte ha precisato che l’obbligo del titolare di questa funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi (sentenza Corbeau, cit., punto 17).
37 Tale giurisprudenza attinente al diritto primario è anche rilevante nel contesto della causa principale e ciò tanto più che la direttiva 97/67 più volte espressamente ricorda che le norme del Trattato devono essere rispettate al momento dell’attribuzione di un diritto esclusivo.
38 Infatti, l’art. 4 della direttiva 97/67 dispone che «[c]iascuno Stato membro (…) definisce, nel rispetto del diritto comunitario, gli obblighi e i diritti del fornitore o dei fornitori del servizio universale (…) [e q]ueste informazioni vengono pubblicate». Allo stesso modo, il sedicesimo ‘considerando’ di questa stessa direttiva, nonché il suo quarantunesimo ‘considerando’, ai sensi del quale quest’ultima «non incide sull’applicazione delle norme del Trattato, ed in particolare delle norme in materia di concorrenza e di libera prestazione di servizi», sottolineano che tali norme, in particolare quelle riguardanti la concorrenza, devono essere rispettate.
39 Emerge dalla giurisprudenza relativa al diritto primario, citata ai punti 33-36 della presente sentenza, che il criterio dell’equilibrio finanziario del servizio postale universale può essere correttamente preso in considerazione da uno Stato membro qualora decida di riservare la posta transfrontaliera e che tale criterio deve, come rilevato dall’avvocato generale ai punti 26-31 delle sue conclusioni, essere in linea di principio applicato tenendo solo conto dei servizi che costituiscono il servizio postale universale e non anche delle altre attività che il prestatore di tale servizio può se del caso esercitare. Infatti, è possibile che quest’ultimo eserciti anche altre attività economiche, le quali devono essere escluse dal beneficio delle sovvenzioni incrociate provenienti dai settori riservati.
40 Tuttavia, emerge anche dalla detta giurisprudenza che il requisito previsto all’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 non può solo essere ridotto a tale aspetto finanziario, dal momento che non può essere escluso che esistano altri motivi per i quali, in conformità all’art. 86, n. 2, CE, gli Stati membri possono decidere di riservare la posta transfrontaliera per garantirsi che non sia pregiudicato l’adempimento della specifica missione affidata al prestatore del servizio postale universale.
41 Orbene, considerazioni quali l’opportunità, relative alla situazione generale del settore postale, ivi compresa quella collegata al grado di liberalizzazione di quest’ultimo al momento di adottare una decisione in merito alla posta transfrontaliera, non bastano per giustificare il fatto di riservare quest’ultima, a meno che, in mancanza di tale riserva, non sia pregiudicato l’adempimento del servizio postale universale o che tale riserva risulti necessaria affinché il citato servizio possa essere fornito in condizioni economicamente accettabili.
42 Pertanto, si deve constatare che sia la formulazione dell’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 sia l’obiettivo di questa disposizione si oppongono a che la decisione di riservare la posta transfrontaliera al prestatore del servizio postale universale sia giustificata da mere considerazioni di opportunità.
43 La modifica dell’art. 7 della direttiva 67/97 da parte della direttiva 2002/39 (in prosieguo: la «direttiva 97/67 modificata»), alla quale il giudice del rinvio fa espressamente riferimento per motivare la sua decisione di adire la Corte in via pregiudiziale, non inficia questa interpretazione.
44 Infatti, si deve ricordare che l’art. 7, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/67 modificata dispone che, «[o]ve occorra garantire la fornitura del servizio universale, ad esempio quando taluni settori dell’attività postale sono già stati liberalizzati o a motivo delle caratteristiche specifiche peculiari dei servizi postali di uno Stato membro, la corrispondenza transfrontaliera in uscita può continuare ad essere riservata entro gli stessi limiti di peso e di prezzo».
45 Come fa valere la Commissione delle Comunità europee nelle sue osservazioni scritte, emerge in particolare dai ‘considerando’ ventiduesimo e ventitreesimo della direttiva 2002/39 che l’art. 7, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/67 modificata ha come obiettivo, così come l’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67, che non venga pregiudicato l’equilibrio finanziario del servizio postale universale e quindi che non sia compromessa la prestazione garantita da tale servizio universale.
46 Peraltro, come fa anche valere la Commissione, sarebbe in contrasto con l’obiettivo della direttiva 2002/39, consistente nel perseguire la liberalizzazione graduale e controllata dei servizi postali, interpretare l’art. 7, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/67 modificata nel senso che esso incrementerebbe il margine di discrezionalità conferito agli Stati membri.
47 In realtà, come è stato rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 36 delle sue conclusioni, il sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 2002/39, ai sensi del quale «la completa apertura alla concorrenza della posta transfrontaliera in uscita costituisc[e], con eventuali eccezioni nella misura necessaria a garantire la fornitura del servizio universale, [un] ulterior[e] pass[o], relativamente semplic[e] e controllat[o], ma tuttavia significativ[o]», letto in combinato disposto con i ‘considerando’ quindicesimo, diciassettesimo e ventesimo di questa stessa direttiva, attesta con chiarezza il carattere eccezionale della possibilità di riservare la posta transfrontaliera in uscita, come prevista all’art. 7, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/67 modificata.
48 Pertanto, gli esempi forniti dall’art. 7, n. 1, quarto comma, della direttiva 97/67 modificata costituiscono, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 33 delle sue conclusioni, solo orientamenti che possono ispirare la valutazione sull’attribuzione di diritti speciali al prestatore del servizio postale universale, quali la riserva di prestazione della posta transfrontaliera, senza che possano modificare l’interpretazione che occorre dare all’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67.
49 Per quanto riguarda l’onere della prova della necessità, per il mantenimento del servizio postale universale, di riservare la posta transfrontaliera al prestatore di tale servizio, emerge dalla formulazione dell’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 che spetta allo Stato membro che si avvale della facoltà di procedere ad una tale riserva o, se del caso, a tale prestatore. Detta interpretazione è corroborata dal fatto che, nell’ambito dell’art. 86, n. 2, CE, incombe allo Stato membro o all’impresa che fa valere tale disposizione dimostrare che ricorrono i suoi presupposti per l’applicazione (sentenza TNT Traco, cit., punto 59).
50 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la questione sottoposta dichiarando che l’art. 7, n. 2, della direttiva 97/67 deve essere interpretato nel senso che esso consente agli Stati membri di riservare la posta transfrontaliera al prestatore del servizio postale universale solo qualora dimostrino
– che, in mancanza di una tale riserva, sarebbe pregiudicato l’adempimento di tale servizio universale, o
– che tale riserva è necessaria affinché tale servizio possa essere fornito in condizioni economicamente accettabili.

Sulle spese

51 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Prima Sezione) dichiara:
L’articolo 7, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/67/CE, concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio, deve essere interpretato nel senso che esso consente agli Stati membri di riservare la posta transfrontaliera al prestatore del servizio postale universale solo qualora dimostrino
– che, in mancanza di una tale riserva, sarebbe pregiudicato l’adempimento di tale servizio universale, o
– che tale riserva è necessaria affinché tale servizio possa essere fornito in condizioni economicamente accettabili.

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sulla giurisdizione in tema di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ex art. 1, comma 558 della legge 27.12.2006 n. 296

Giurisdizione e Competenza – Stabilizzazione di lavoratori precari – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste

Il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi degli artt. 1, comma 558 della legge 27.12.2006 n. 296 e 32 della LR 19.2.2007 n. 2 non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui i provvedimenti di inclusione e/o di esclusione dalla graduatoria incidono su posizioni di diritto soggettivo e le relative controversie sono sottoposte alla giurisdizione ordinaria.

con l’intervento dei signori magistrati:
Umberto Zuballi – Presidente

Claudio Rovis – Consigliere, relatore

Riccardo Savoia – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2057/2007 proposto da

D’AGOSTO SIMONE, DE ROSA IMMACOLATA, GIANARIA CHRISTIAN, MALESI TINDARA, PASQUAL PAMELA, SFRISO FRANCESCO e VERMIGLIO PIER FRANCESCO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Paolo Bettiol e Jacopo Molina, con elezione di domicilio presso lo studio degli stessi in Venezia, S.Marco 5355;

CONTRO

la Regione Veneto in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Cusin ed Enrico Specchio, con elezione di domicilio presso la sede della Giunta Regionale in Venezia – Palazzo Balbi – Dorsoduro 3901;

la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

di Molin Silvia, Vianello Lara, Ferrazzetta Lucia, Trevisan Aldo, Busato Annalisa, Polacco Sara, Veronese Elisabetta, Giacomini Sara, Sagnibene Monica, Panepinto Antonina, Ficarra Carnelo e Carboni Stefano, non costituiti in giudizio;

PER

l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento regionale 9.10.2007 n. 546 e delle graduatorie definitive nella parte in cui i ricorrenti sono stati dichiarati esclusi dalla selezione per soli titoli di servizio riservata a soggetti di cui alla legge 27.12.2006 n. 296 e della legge regionale 19.2.2007 n. 2 (leggi finanziaria statale e regionale 2007), della nota regionale 15.10.2007, della nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica alla Regione Veneto n. DPF – 0031444 . 03/08/2007-1.2.3.4., del provvedimento regionale 10.9.2007 n. 488 e delle graduatorie provvisorie, della selezione bandita dalla Regione Veneto per soli titoli di servizio riservata a soggetti di cui alla legge 17.12.2006 n. 296 e alla L.R. 19.2.2007 n. 2.

Visto il ricorso, notificato il 27.10.2007 e depositato presso la Segreteria il 6.11.2007, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione intimata, depositato il 12.11.07;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 14 novembre 2007, convocata a’ sensi dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Claudio Rovis – l’avv. Molina per i ricorrenti e l’avv. Specchio per la Regione Veneto;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato

che, nel caso di specie – ove l’assunzione dei soggetti interessati avviene sulla base dell’accertato possesso di specifici requisiti (titolarità di un rapporto di lavoro precario a cui si è acceduto previo superamento di procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge e possesso, all’1.1.2007, di una prestabilita anzianità di servizio maturata entro precisi limiti temporali), giusta gli artt. 1, comma 558 della legge 27.12.2006 n. 296 e 32 della LR 19.2.2007 n. 2 -, i provvedimenti di inclusione e/o di esclusione dalla graduatoria incidono su posizioni di diritto soggettivo e sono, pertanto, assoggettati alla giurisdizione del giudice ordinario in virtù dell’art. 63, I comma del DLgs n. 165/01: il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi delle richiamate disposizioni normative, infatti, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, IV comma del DLgs n. 165/01, bensì a quella ordinaria;
che, dunque, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione;
che le spese possono essere compensate;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 14 novembre 2007.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 15/11/2007 n.3646 proviene da Giustamm.

Pres. P.Turco; Est. M. Filippi
A.K.S. S.r.l. (avv.ti A. M. Balestreri, M. Balì e M. Lofoco) c. Casino’ de la Vallee S.p.A. (avv. G. Santilli) e nei confronti di A. S.r.l. (n.c.)

in tema di organismo di diritto pubblico

1. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Estremi.

2. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Carattere generale del fine perseguito – Estremi.

3. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (o delle “attività”) – Estremi.

4. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Requisito teleologico – Si riferisce all’attività prevalente.

5. Contratti della P.A. – Scelta del contraente – Organismo di diritto pubblico – Qualificazione – Ente gestore di una casa da gioco – Non è tale – Ragioni.

1. Ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, il requisito relativo all’essere “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”, postula una duplice verifica, concernente, in primo luogo, l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e, in secondo luogo, l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l’accertamento circa l’istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l’ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (1).

2. Ai fini della sussistenza dell’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – richiesto per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico è sufficiente la verifica della mera idoneità di un’attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall’ente socio, mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell’attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi.

3. Ai fini della sussistenza dell’elemento negativo – la natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (come letteralmente dispone la norma) o delle “attività” (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) – richiesto per la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico è necessario un esame in concreto dell’operatività del soggetto, prendendo in considerazione a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato; b) se il soggetto persegue scopi di lucro; c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività.
4. La sussistenza del requisito teleologico, ai fini della qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, non può che essere verificata con riguardo all’attività prevalente, a nulla rilevando l’eventuale contenuto di interesse generale sotteso ad una attività occasionale o strumentale a quella principale.
5. Non è qualificabile come organismo di diritto pubblico il Casino’ de la Vallée S.p.A., in quanto a) dall’esame dello statuto consegue che la finalità pubblica – “la realizzazione dell’interesse pubblico prioritario dello sviluppo economico, turistico ed occupazionale della Valle d’Aosta” – non costituisce l’oggetto sociale, e neppure una finalità diretta, ma solo uno scopo indiretto e consequenziale; b) lo scopo di gestire una casa da gioco non può essere considerato finalità di interesse generale (2); c) la gestione di una casa da gioco integra attività commerciale sottoposta al libero gioco della concorrenza e, quindi, rientra nel campo di applicazione dell’articolo 87 del trattato. (3)

______________________________________
(1) CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 17 settembre 1998, n. 1267; CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 4 aprile 2000, n. 97; CORTE DI GIUSTIZIA CE – Sentenza 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano.
(2) Osserva a riguardo il Collegio che è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza, sia civile, sia penale che l’esercizio del gioco d’azzardo, per il semplice fatto di svolgersi in una casa da gioco gestita da un soggetto pubblico, “non può ritenersi preordinato a soddisfare l’esigenza di realizzare un interesse della collettività: si verte infatti in tema di attività che, se anche eccezionalmente priva, in virtù dei provvedimenti derogatori di carattere singolare, della qualificazione di illecito penale, è però normalmente considerata dall’ordinamento quale attività contraria al buon costume e all’ordine pubblico e penalmente sanzionata” (Cass. Sez. I civ., 18 marzo 2006, n. 6082; Cass. Un. Pen., 23 novembre 1985, n. 45). Si è così affermato che la gestione – di per sé – di una casa da gioco da parte di un soggetto pubblico, “non realizza in modo immediato e diretto un interesse pubblico a diretto beneficio della collettività” (Cass. Sez. Un. Civ., 6 giugno 1994, n. 5492).”
(3) CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE PRIMA – Sentenza 18 marzo 2006 n. 6082; v. anche CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 6 giugno 1994, n. 5492; CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO Sentenza 4 luglio 1999, n. 6842, entrambe relative al Casinò di Sanremo, nonché CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 14 aprile 1997, n. 350, relativa al Casinò di Venezia. Negli stessi termini si è pronunciata la Commissione delle Comunità Europee, decisione 25 novembre 1999, 2000/394/CE. (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A.K.S. S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Adolfo Mario Balestreri, Massimo Bali’ e Michele Lofoco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bali’ in Aosta, via Lucat, 2/A;

CASINO’ DE LA VALLEE S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

A. S.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitasi in giudizio;

a) del provvedimento prot. n. 278 del 29 novembre 2006 con cui la Casinò de la Vallée S.p.A. ha affidato alla ditta Altrove S.r.l. l’appalto del servizio di organizzazione e di realizzazione dell’edizione 2007 della manifestazione denominata “Premio Saint-Vincent per il cinema italiano”;
b) di tutti gli atti comunque connessi;
– nonché per la conseguente condanna della Casinò de la Vallée S.p.A. al risarcimento del danno subìto dalla società ricorrente;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Casino’ de la Vallee S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – La A.K.S. – All Kind Of Stuff – S.r.l. (d’ora in poi, A.K.S.) – società di servizi nel campo dell’organizzazione e della realizzazione di manifestazioni artistiche e culturali – in data 10 novembre 2006 presentava la propria candidatura alla Casino de la Vallée S.p.A. in vista dello svolgimento dell’edizione 2007 della manifestazione denominata “Premio Saint-Vincent per il cinema italiano”.
1.a – Con il ricorso all’esame la A.K.S. impugna l’atto prot. n. 278 del 29 novembre 2006 (conosciuto nei suoi estremi solo a seguito della produzione documentale effettuata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria presidenziale n. 2, in data 15 febbraio 2007) con cui la Casino de la Vallée S.p.A. ha affidato alla ditta Altrove S.r.l. il servizio concernente l’organizzazione e la realizzazione dell’edizione 2007 del “Premio Saint-Vincent per il cinema italiano”.
Con i motivi di impugnativa (ed i motivi aggiunti, notificati anche alla impresa affidataria il 12 giugno 2007) la società ricorrente lamenta la violazione della direttiva 2004/18/CE, dei decreti legislativi 1995, n. 157 e 1992, n. 358, nonché del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 2006, n. 163, perché l’affidamento del servizio è avvenuto senza il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, pur essendo l’importo dell’appalto (300.000 euro, oltre i.v.a.) certamente al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria stabilita per gli appalti pubblici di servizi e forniture.
1.b – La società Casino de la Vallée S.p.A., costituitasi in giudizio, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sostiene l’infondatezza delle censure dedotte rilevando che l’affidamento del servizio in questione non richiede comunque l’espletamento di procedure concorsuali (trattandosi di servizio riconducibile nell’ambito della categoria indicata al numero 26 dell’allegato 2 al decreto legislativo n. 157 del 1995, poi allegato IIB del Codice dei contratti pubblici).
1.c – Non si è invece costituita la controinteressata società Altrove S.r.l.
2. – Ha carattere pregiudiziale l’esame dell’eccezione con cui si deduce il difetto della giurisdizione del giudice amministrativo.
2.a – Il ricorso muove dall’assunto che Casino de la Vallée S.p.A. abbia i requisiti dell’organismo di diritto pubblico, e come tale sia da qualificare “Amministrazione aggiudicatrice” tenuta a seguire procedure di evidenza pubblica nell’affidamento del servizio per l’organizzazione del “Premio Saint Vincent per il cinema italiano” (edizione 2007) di cui è causa.
Ne conseguirebbe la giurisdizione del giudice amministrativo in applicazione di quanto disposto dall’art. 6, della legge 21 luglio 2000, n. 205, ai sensi del quale <>.
2.b – La società intimata ritiene invece che non sussistano i presupposti per la qualificazione del soggetto committente come organismo di diritto pubblico perché l’attività della Casino de la Vallée S.p.A. – con riguardo tanto alla gestione della casa da gioco, quanto alla connessa azione promozionale – viene svolta con obiettivo di lucro, in piena in concorrenza con le altre case da gioco italiane e straniere ed è soggetta al rischio imprenditoriale.
3. – L’eccezione è fondata.
3.a – Il dato normativo di riferimento è l’articolo 3, comma 26, del decreto legislativo n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici, in vigore dal 1° luglio 2006 e dunque applicabile alla specie) che – richiamando quasi testualmente quanto disposto dall’art. 1, paragrafo 9, della Direttiva Comunitaria n. 18/2004 e la nozione già recepita nel nostro ordinamento dalla disciplina dei diversi settori dell’appalto pubblico (art. 1, comma 3, lett. b, del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358; art. 2, comma 6, lett. a, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; art. 2, comma 1, lett. a, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) – definisce organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
– istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
– dotato di personalità giuridica;
– la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di d
I tre requisiti – come chiarito dalla giurisprudenza – hanno carattere cumulativo (Corte di Giust., CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria; Cass. Civ., SU, 4 aprile 2000, n. 97).
3.b – Nessun dubbio che, con riguardo al caso di specie, sussistano i requisiti della personalità giuridica e della sottoposizione ad influenza pubblica: come si ricava dalla legge istitutiva (legge regionale 30 novembre 2001, n. 36) il capitale sociale della Casino de la Vallée S.p.A. – persona giuridica in quanto società per azioni – appartiene per una quota non inferiore al 99% alla Regione Valle d’Aosta, la quale è investita del potere di nomina della maggioranza dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei Sindaci (articoli 5, 6 e 7 della legge istitutiva).
4. – Più complessa la verifica circa la sussistenza del requisito teleologico.
Secondo l’interpretazione giurisprudenziale che si è venuta consolidando, tale accertamento richiede una duplice verifica, concernente in primo luogo l’elemento positivo – il carattere generale del fine perseguito – e in secondo luogo l’elemento negativo – il carattere non industriale o non commerciale del fine stesso: l’accertamento circa l’istituzionale perseguimento di finalità di interesse generale non è infatti sufficiente ai fini della qualificazione come organismo di diritto pubblico, essendo necessaria l’ulteriore e distinta verifica circa il carattere non commerciale ed industriale di tali finalità (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 1998, n. 1267, Cass. Sez. Un., 4 aprile 2000, n. 97, e Corte di Giustizia 10 maggio 2001, in cause riunite C-299/99 e 260/99, tutte concernenti il caso Ente Fiera di Milano).
4.a – Quanto all’elemento positivo, la Corte di Giustizia ha chiarito che è sufficiente la verifica della mera idoneità di un’attività a soddisfare le esigenze di una pluralità di soggetti diversi dall’ente socio (10 maggio 2001 cit.), mentre non deve ritenersi necessaria né la configurazione dell’attività in termini di servizio pubblico, né il conferimento di poteri pubblici o il trasferimento di diritti speciali od esclusivi (10 novembre 1998, causa 360/96, caso Ara BFI Holding)
4.b – Quanto invece alla verifica circa la sussistenza dell’elemento negativo – la natura non commerciale o industriale dei “bisogni” (come letteralmente dispone la norma) o delle “attività” (come sembra più corretto intendere, seguendo una interpretazione sistematica) – la giurisprudenza comunitaria è andata orientandosi verso un approccio fattuale, nel senso di ritenere necessario un esame in concreto dell’operatività del soggetto (Corte di Giustizia CE, 22 maggio 2003, causa C-18-01, caso Taitotalo Oy).
A tal fine, secondo questa giurisprudenza, i fattori che vanno presi in considerazione sono quelli volti a verificare in particolare:
a) se il soggetto opera in normali condizioni di mercato;
b) se il soggetto persegue scopi di lucro;
c) se il soggetto subisce le perdite commerciali connesse all’esercizio della sua attività.
Questo orientamento muove dal rilievo che – in un contesto concorrenziale – un soggetto che persegua uno scopo di lucro e che assuma i rischi connessi alla propria attività, non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, ma procede ad affidamenti che rispondono rigorosamente alle ferree leggi del mercato e si impegna solo a condizioni economicamente giustificate, nel rispetto quindi dei principi di trasparenza e non discriminazione sui quali si fonda la disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.
A tale orientamento si è adeguata la giurisprudenza interna che rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei bisogni “non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo di lucro” (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio 2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).
5. – Con riguardo al caso di specie, il Collegio osserva che le argomentazioni con cui si sostiene la sussistenza del requisito teleologico non appaiono condivisibili in relazione ad entrambi gli elementi che ne compongono l’endiadi.
5.1 – Sotto il primo profilo (elemento positivo) la società ricorrente rileva che il fatto che la Casino de la Vallée S.p.A. sia stata istituita “per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale” risulterebbe con evidenza dalla stessa legge istitutiva: l’art. 3 della legge regionale n. 36 del 2001 indicherebbe senza alcun dubbio che la società è stata istituita “allo scopo” di realizzare l’interesse pubblico prioritario dello sviluppo economico, turistico ed occupazionale della Valle d’Aosta.
5.2 – Il Collegio ritiene invece che il richiamo alla legge istitutiva non rilevi in tal senso.
L’articolo 3 – che disciplina l’ “oggetto sociale” – stabilisce che “nell’ambito della realizzazione” dell’interesse pubblico prioritario ricordato dalla ricorrente, “la Casino de la Vallée S.p.A. assume quale proprio oggetto sociale:
a) la gestione della Casa da gioco di Saint-Vincent;
b) lo svolgimento di tutte le attività, interne ed esterne, conseguenti e strumentali relative alla suddetta gestione, ivi compresa la promozione e l’attuazione di ogni iniziativa idonea ad incentivare lo sviluppo della Casa da gioco e degli specifici obiettivi di gestione;
c) la qualificazione professionale del personale dipendente;
d) lo sviluppo dell’indotto economico e turistico;
f) l’eventuale partecipazione ad iniziative affini o complementari, italiane ed estere”.
La lettura della disposizione mette in luce che la finalità pubblica – “la realizzazione dell’interesse pubblico prioritario dello sviluppo economico, turistico ed occupazionale della Valle d’Aosta” – non costituisce l’oggetto sociale, e neppure una finalità diretta, ma solo uno scopo indiretto e consequenziale.
Né in senso diverso depone lo Statuto che, ancora più chiaramente, indica come esclusivo oggetto sociale “la gestione della casa da gioco di Saint-Vincent”, senza fare riferimento a finalità generali nemmeno indirette, limitandosi a specificare che, ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale, la società potrà “promuovere, realizzare e gestire iniziative culturali, turistiche . . ., ricreative e ricettive direttamente o indirettamente connesse all’esistenza della casa da gioco”.
5.3 – D’altra parte, che lo scopo di gestire una casa da gioco non possa essere considerato finalità di interesse generale è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza, sia civile, sia penale: si è osservato in questo senso che l’esercizio del gioco d’azzardo, per il semplice fatto di svolgersi in una casa da gioco gestita da un soggetto pubblico, “non può ritenersi preordinato a soddisfare l’esigenza di realizzare un interesse della collettività: si verte infatti in tema di attività che, se anche eccezionalmente priva, in virtù dei provvedimenti derogatori di carattere singolare, della qualificazione di illecito penale, è però normalmente considerata dall’ordinamento quale attività contraria al buon costume e all’ordine pubblico e penalmente sanzionata” (Cass. Sez. I civ., 18 marzo 2006, n. 6082; Cass. Un. Pen., 23 novembre 1985, n. 45). Si è così affermato che la gestione – di per sé – di una casa da gioco da parte di un soggetto pubblico, “non realizza in modo immediato e diretto un interesse pubblico a diretto beneficio della collettività” (Cass. Sez. Un. Civ., 6 giugno 1994, n. 5492).
5.4. – Né può bastare – a superare tali conclusioni – la considerazione del profilo oggettivo della vicenda all’esame: secondo la ricorrente la finalità generale andrebbe in ogni caso ravvisata nella natura del servizio affidato che – riguardando l’organizzazione dell’edizione 2007 del “Premio Saint-Vincent per il cinema italiano” – risponde allo scopo, certamente pubblico, da un lato, di promuovere ed incrementare il prodotto cinematografico italiano, dall’altro, di contribuire allo sviluppo culturale e turistico della Regione Valle d’Aosta.
Tale considerazione non è conferente: la sussistenza del requisito teleologico, ai fini della qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico, non può che essere verificata con riguardo alla attività prevalente, a nulla rilevando l’eventuale contenuto di interesse generale sotteso ad una attività occasionale o strumentale a quella principale.
Del resto, come già anticipato, è lo stesso Statuto a chiarire che la Casino de la Vallée S.p.A. ha il potere di promuovere, realizzare e gestire iniziative aventi un contenuto culturale o turistico, sempre che si tratti di attività finalizzate al conseguimento dell’oggetto sociale, che è appunto la “gestione della casa da gioco”. Così come – va osservato – è la legge regionale istitutiva a specificare che sono assunte nell’oggetto sociale tutte le iniziative comunque volte a promuovere e ad incentivare, non già lo sviluppo economico, turistico ed occupazionale della Regione, ma “lo sviluppo della Casa da gioco e degli specifici obiettivi di gestione” (art. 3, lett, b).
Spunti in senso contrario non sono d’altra parte ravvisabili nella sentenza con cui la Corte Costituzionale ha affrontato la questione di legittimità costituzionale della legge 6 dicembre 1971, n. 1065, concernente la “Revisione dell’ordinamento finanziario della regione Valle d’Aosta”, e della successiva legge 26 novembre 1981, n. 690, avente analogo oggetto, per le parti e nel senso in cui prevedano la liceità del gioco d’azzardo nel Casinò di Saint Vincent.
La Corte ha infatti osservato come il legislatore si sia limitato a stabilire che la Regione provvede al suo fabbisogno finanziario con le entrate tributarie costituite – oltre che da quote di tributi erariali, da proprie imposte, sovraimposte e tasse regionali – anche “da altre consimili entrate di diritto pubblico, comunque denominate, derivanti da concessioni ed appalti” (art. 2, lett. a, della legge 1065 del 1971 e art. 1, lett. a, della legge 690 del 1981), senza fare alcun riferimento alle entrate derivanti dagli utili della casa da gioco: tali disposizioni “nulla dispongono, nemmeno indirettamente, a proposito del Casinò di Saint Vincent” (Corte Cost, sentenza 6 maggio 1985, n. 152).
5.5 – Con riguardo poi all’elemento negativo del requisito finalistico, ad escluderne la sussistenza basta il richiamo alla giurisprudenza formatasi proprio in tema di gestione di casinò e case da gioco.
L’orientamento ormai pacifico riconduce una tale gestione nell’ambito delle attività d’impresa (Cass. Sez. I civ, n. 6082/2006 cit.; v. anche Cass. SU, 6 giugno 1994, n. 5492 e Cass. Sez. Lav., 4 luglio 1999, n. 6842, entrambe relative al Casinò di Sanremo, nonché Cons. St., Sez. V, 14 aprile 1997, n. 350, relativa al Casinò di Venezia).
In questo senso, come rileva la società resistente, si è pronunciata anche la Commissione delle Comunità Europee che – con riguardo all’attività esercitata dal Casinò di Venezia – ha rilevato che “si tratta di un’attività commerciale, sottoposta al libero gioco della concorrenza e quindi rientrante nel campo di applicazione dell’articolo 87 del trattato” (decisione 25 novembre 1999, 2000/394/CE).
6. – Escluso che la società intimata sia qualificabile come organismo di diritto pubblico – e di conseguenza escluso che fosse tenuta a seguire le regole dell’evidenza pubblica nell’affidamento del servizio concernente l’organizzazione e la realizzazione dell’edizione 2007 del “Premio Saint-Vincent per il cinema italiano” – va rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
6.1 – A tale giudice la giurisdizione non può essere attribuita neppure ai sensi dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, dovendosi escludere – per i motivi già esposti – che il servizio di cui è causa abbia natura di servizio pubblico.
6.2 – Va aggiunto da ultimo che – trattandosi di servizio certamente non riconducibile nell’ambito dei settori speciali – non può nemmeno ritenersi che la Casino de la Vallée S.p.A. fosse tenuta a seguire le regole dell’evidenza pubblica in quanto impresa pubblica (ai sensi del combinato degli articoli 207 e 3, comma 28, del Codice dei contratti pubblici).
7. – Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Tenuto conto della complessità della questione, le spese e le competenze di giudizio sono interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 15/11/2007 n.140 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco – Est. M. Filippi
Musso c. Comune di Issime

lottizzazione abusiva e interventi edificatori conformi alla normativa urbanistico – edilizia

Lottizzazione abusiva formale e materiale – mancato accrescimento del numero dei lotti – conformità degli interventi alla normativa urbanistica-edilizia – insussistenza della lottizzazione abusiva.

Non è configurabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva di tipo cartolare o formale quando non vi sia stata variazione in senso accrescitivo del numero dei lotti; parimenti non è configurabile l’ipotesi di lottizzazione materiale nel caso in cui i titoli rilasciati per la realizzazione dell’intervento edificatorio siano conformi alla normativa urbanistico-edilizia. (Nella specie l’intervento – realizzato in assenza di frazionamenti e in attuazione di concessioni edilizie rilasciate nel rispetto della normativa vigente – non integra l’ipotesi della lottizzazione abusiva)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 45 del 2006, proposto da:
Michele Musso e Roberto Musso, entrambi rappresentati e difesi dall’avvocato Giuseppe Gallenca, presso il cui studio, in Aosta, via XX Settembre, 60, hanno eletto domicilio;

contro

Comune di Issime, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, con domicilio eletto presso la Segreteria Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

nei confronti di
Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Calla’, presso il cui studio, in Aosta, piazza Narbonne, 16, ha eletto domicilio;Carla Alasonatti, Mario Alasonatti, Maria Alasonatti, Ermanno Tonella, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Palmas, presso il cui studio, in Aosta, piazza Narbonne, 16, hanno eletto domicilio;Valeria Tonella e Roberta Tonella, non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento

– delle concessioni edilizie n. 1/2006 in data 9 gennaio 2006, n. 3/2006 in data 27 gennaio 2006, n. 11/2003 in data 22 luglio 2003 e n. 8/2004 in data 19 settembre 2004 rilasciate dal Comune di Issime;
– di ogni altro atto comunque connesso (in particolare – per quanto di ragione – di quelli richiamati nel ricorso);
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Issime;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carla Alasonatti, Mario Alasonatti, Maria Alasonatti ed Ermanno Tonella;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2007 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. I signori Michele e Roberto Musso – proprietari di un edificio residenziale ubicato nel Comune di Issime, nei pressi del compendio immobiliare ove è sito l’ex Albergo Issime (già di proprietà dei signori Alasonatti Carla, Alasonatti Mario, Alasonatti Maria, Tonella Ermanno, Tonella Valeria e Tonella Roberta e ora di proprietà della società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s.) – impugnano le concessioni edilizie rilasciate nel periodo 2003-2006 per la realizzazione di tre interventi, in parte di restauro e risanamento di edifici esistenti, in parte di nuova costruzione.
Si espone in fatto nel ricorso che oggetto di impugnazione sono in particolare:
a) la concessione n. 11/2003, in data 22 luglio 2003, rilasciata dal Responsabile del procedimento alla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s., concernente il terreno distinto al Catasto Terreni al Fg. 36, mappale n. 342, ove si trova l’ex Albergo e la relativa area di pertinenza distinta al Fg. 14, mappali nn. 111, 440, 650: con tale titolo è stato autorizzato l’intervento di restauro dell’ex Albergo, con destinazione commerciale limitatamente al piano terreno e residenziale nei restanti piani, per un totale di 20 alloggi;
b) la concessione edilizia in variante n. 8/04 in data 19 maggio 2004, rilasciata dal Responsabile del procedimento alla medesima società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s., concernente i terreni distinti al Catasto Terreni al Fg. 14, mappali nn. 111, 440, 504: con tale titolo è stato autorizzato uno spostamento di volumi ai fini della realizzazione, nell’area di pertinenza dell’ ex Albergo Issime, di fabbricati da destinarsi ad uso residenziale primario e/o secondario, per un totale di quattro unità abitative;
c) la concessione edilizia n. 1/2006 in data 9 gennaio 2006, rilasciata dal Responsabile del servizio alla signora Carla Alasonatti (poi oggetto di voltura alla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s.), concernente i terreni distinti al Catasto Terreni al Fg. 14, mappali nn. 131 e 652: con tale titolo è stata autorizzata la realizzazione di un edificio di venti unità abitative;
d) la concessione edilizia n. 3/2006 del 27 gennaio 2006, rilasciata dal Segretario Comunale alla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s., concernente un fabbricato agricolo sito sul terreno distinto al Catasto Terreni al Fg. 14, mappale n. 504: con tale titolo è stato autorizzato un intervento di restauro e risanamento conservativo dell’edificio esistente, per la realizzazione di cinque unità residenziali, oltre a cinque posti auto esterni e ad un nuovo accesso carraio.
Con i motivi di ricorso si deduce violazione della disciplina sulla lottizzazione e sulla edificazione in zona A (articoli 85 e 52 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11) – per mancata considerazione di circostanze essenziali e travisamento dei fatti – nonché incompetenza e violazione delle previsioni del piano regolatore generale.
2. – Il Comune di Issime si è costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, sia sotto il profilo del difetto di legittimazione (in relazione alla ritenuta assenza del requisito dello “stabile collegamento” tra l’area di proprietà dei ricorrenti e le aree oggetto degli interventi edilizi), sia sotto il profilo del difetto dei requisiti del ricorso cumulativo (perché, con esclusione della concessione in variante n. 8/2004, gli impugnati titoli edilizi non avrebbero alcun elemento di connessione non essendo riconducibili ad un medesimo compendio). Il Comune sostiene inoltre l’irricevibilità dell’impugnativa con riguardo alla concessione edilizia n. 11/2003, poi confluita nella variante n. 8/2004, in relazione alla mancata impugnazione del presupposto piano attuativo (il PUD approvato in data 6 aprile 2004) e comunque in relazione alla fine dei lavori intervenuta il 18 novembre 2005, dunque ben prima della notifica del ricorso, effettuata solo in data 1° giugno 2007. Il Comune chiede in ogni caso il rigetto del ricorso perché infondato.
3. – Analoghe eccezioni sono dedotte dalla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s. (titolare delle concessioni impugnate) e dai signori Alasonatti Carla, Mario e Maria, e Tonella Ermanno (già comproprietari dell’aree interessate dagli interventi edilizi), che si sono costituiti in giudizio sostenendo comunque l’infondatezza delle censure formulate con il ricorso.
4. – Si può prescindere dall’esame delle eccezioni dedotte dai resistenti perché il ricorso è infondato.
4.a – Con la censura centrale dell’impugnativa si sostiene che l’intervento complessivamente assentito con i quattro titoli impugnati integra gli estremi della lottizzazione abusiva: attraverso il rilascio di singole concessioni edilizie – e il successivo frazionamento dei terreni interessati – si è consentita la realizzazione, in un unico compendio, di circa 50 unità abitative (oltre a numerosi parcheggi, strade interne e nuovi accessi dalle strade pubbliche), così conferendo all’intera area un nuovo assetto urbanistico in assenza della necessaria autorizzazione alla lottizzazione. Si tratterebbe di una fattispecie a formazione progressiva venuta ad evidenza solo a seguito del rilascio di tutte le concessioni impugnate.
5. – La censura non può essere condivisa.
L’articolo 85 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11 – la cui violazione viene lamentata dai ricorrenti – stabilisce che “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio quando viene predisposta o attuata la trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, sia mediante la realizzazione di opere, sia mediante qualsiasi attività diretta alla suddivisione dei terreni a scopo edificatorio”.
Presupposto implicito della disposizione è che la trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni sia predisposta od attuata in violazione delle prescrizioni dettate degli strumenti urbanistici o dalla legge regionale, o comunque in assenza di autorizzazione (analogamente a quanto espressamente previsto dalla corrispondente disposizione statale, art. 18 legge 28 febbraio 1985, n. 47).
Secondo la consolidata giurisprudenza formatasi sulla nozione di lottizzazione abusiva, vanno considerate “due differenti ipotesi di lottizzazione abusiva, la prima, c.d. materiale, relativa all’inizio della realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica ed edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente in leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione; la seconda, c.d. formale (o cartolare), che si verifica allorquando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne sono già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita, o altri atti equiparati, del terreno in lotti (che per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, l’ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione ad uso edificatorio), creando così una variazione in senso accrescitivo sia del numero dei lotti che in quello dei soggetti titolari del diritto sul bene. Il bene giuridico protetto da tale norma, pertanto, è non solo quello dell’ordinata pianificazione urbanistica e del corretto uso del territorio, ma anche (e soprattutto) quello relativo all’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè dal comune), cui spetta di vigilare sul rispetto delle vigenti prescrizioni urbanistiche, con conseguente legittima repressione di qualsiasi intervento di tipo lottizzatorio, non previamente assentito” (Consiglio Stato, sez. V, 11 ottobre 2006 , n. 6060; sez. IV, 06 ottobre 2003 , n. 5849)
5.a – Nella specie – come risulta dagli atti e come confermato dalla discussione in udienza – non vi è stato alcun frazionamento: i terreni oggetto degli interventi edilizi sono stati oggetto di compravendita (dai signori Alasonatti e Tonella alla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s.), ma non vi è stata alcuna variazione in senso accrescitivo né del numero dei lotti, né di quello dei soggetti titolari del diritto sul bene.
Sicché deve escludersi che sia configurabile un’ipotesi di lottizzazione abusiva di tipo cartolare o formale.
5.b – Ma nella specie nemmeno sussistono i presupposti per la diversa ipotesi di lottizzazione “materiale”: nessuna disposizione, regionale o comunale, vieta infatti la trasformazione urbanistica ed edilizia delle aree oggetto degli interventi assentiti con le concessioni impugnate, le quali, come subito si vedrà, sono state rilasciate nel rispetto della normativa vigente nel Comune di Issime.
Va d’altra parte rilevato che l’intera zona in cui tali interventi si collocano risulta ampiamente urbanizzata, tanto è vero che ben tre, dei quattro titoli contestati, riguardano progetti da realizzare su edifici esistenti.
6. – Sono infondate anche le censure con cui si lamenta l’illegittimità dei singoli titoli edilizi.
Con riguardo alla concessione n. 11/2003 (compresa la relativa variante n. 8/2004) e alla concessione n. 3/2006, i ricorrenti lamentano in particolare la violazione dell’articolo 52 della legge regionale n. 11 del 1998 che detta la disciplina applicabile nelle zone territoriali di tipo A.
In tali zone l’intervento edificatorio è consentito in attuazione di piani urbanistici di dettaglio (PUD) di iniziativa privata o pubblica, ovvero di programmi integrati, intese e concertazioni per la riqualificazione del territorio, ovvero ancora mediante apposita normativa di attuazione del piano regolatore (art. 52, comma 1). In assenza di tali strumenti attuativi, è consentita, tra l’altro, “l’esecuzione di interventi . . . di restauro e risanamento conservativo” (art. 52, comma 4, lett. b).
La disciplina dettata da questa disposizione non risulta violata.
6.a – Per quanto concerne l’intervento riguardante l’ex Albergo Issime, il titolo edilizio è costituito – non già dalla prima concessione edilizia (n. 11/2003) riguardante il solo “restauro con cambio di destinazione d’uso” dell’edificio esistente – ma dalla successiva concessione in variante n. 8/2004, con cui sono stati autorizzati, oltre all’intervento di restauro, anche la realizzazione di un nuovo fabbricato e il rimodellamento di altro edificio esistente: tale titolo, come anticipato, è stato rilasciato in attuazione del piano urbanistico di dettaglio di iniziativa privata, presentato dalla società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s. e approvato dal Consiglio comunale il 6 aprile 2004.
Lo strumento attuativo non è stato impugnato, né è stata contestata la conformità dell’intervento assentito rispetto alle previsioni di tale strumento.
6.b – Per quanto concerne invece la concessione edilizia n. 3/2006, va rilevato che l’intervento autorizzato – “restauro e risanamento conservativo” – rientra senz’altro tra quelli che l’invocato articolo 52 consente in zona A, pur in assenza di strumenti attuativi.
Né si può ritenere che nella specie si tratti in realtà di un intervento di ristrutturazione edilizia (non assentibile, in zona A, in assenza di strumenti attuativi): come rilevato dai resistenti – e non contestato dai ricorrenti – il progetto assentito non modifica la sagoma, né la volumetria dell’edificio esistente. Quanto al cambio di destinazione d’uso, i ricorrenti si limitano a sostenere che questa sola circostanza comporta la qualificazione dell’intervento in termini di ristrutturazione, senza indicare le ragioni per cui la nuova destinazione sarebbe “incompatibile” con la conservazione e la funzionalità dell’edificio: va infatti ricordato che – proprio alla stregua della definizione contenuta nelle norme tecniche del piano regolatore (richiamata dagli stessi ricorrenti) – l’intervento di risanamento conservativo comprende anche cambi di destinazione dell’edificio esistente, purché “compatibili” con gli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo edilizio.
6.c – E’ poi infondato anche il profilo della censura con cui – con riguardo alla concessione n. 3/2006 – si lamenta l’incompetenza del Segretario comunale al rilascio del titolo.
Va infatti osservato che la legge regionale sul “Sistema delle autonomie in Valle d’Aosta” (7 dicembre 1998, n. 54) stabilisce che “Spettano ai segretari comunali e agli altri dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnino l’amministrazione verso l’esterno, che la legge, lo statuto comunale o i regolamenti espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente, nel rispetto del princìpio della separazione tra funzioni di direzione politica e funzioni di direzione amministrativa” .
In attuazione di tale disposizione lo Statuto del Comune di Issime – approvato con deliberazione consiliare n. 35 del 20 dicembre 2001 – prevede che “Nel rispetto dalla separazione tra funzioni di direzione politica e di gestione amministrativa, l’attività di gestione dell’Ente è affidata al segretario comunale e ai responsabili dei servizi, compresa l’adozione degli atti aventi rilevanza esterna”.
Alla stregua del combinato delle richiamate disposizioni deve dunque ritenersi che la competenza all’adozione di un atto di gestione amministrativa con rilevanza giuridica esterna – quale senza dubbio è la concessione edilizia – appartenga anche al Segretario comunale.
6.d – Con l’ultima censura si lamenta ancora la violazione della disciplina dettata dal piano regolatore con riguardo alla concessione n. 1/2006 che prevede la realizzazione di un edificio di 20 unità abitative in un’area inserita in tre diverse zone (A, B ed E): secondo i ricorrenti, il titolo edilizio avrebbe illegittimamente “cumulato” le volumetrie consentite in zona B e in zona E, applicando l’indice volumetrico di 0,7 mc./mq., anziché il più basso indice (0.03 mc./mq.) previsto per le zone agricole.
Anche questa censura non è fondata.
Come rilevato dal Comune e dai controinteressati – e non contestato dai ricorrenti – l’area di sedime del nuovo edificio ricade interamente all’interno della zona B: sicché deve ritenersi senz’altro applicabile la specifica disposizione, contenuta nelle norme tecniche di attuazione del piano regolatore, ai sensi della quale è da considerarsi edificabile con i parametri previsti per le zone B (0,7 mc./mq.) anche il lotto di terreno che, come nella specie, “risulti intersecato dalla linea delimitante il perimetro del centro abitato – in qualunque misura -” (art. 7 delle NTA).
3. – Il ricorso va dunque respinto.
Le spese e le competenze del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese e delle competenze del giudizio, così quantificate:
Euro 2.500 a favore del Comune di Issime;
Euro 2.000 a favore della società Grand Rascard di Rollandin V. & C. S.a.s.;
Euro 2.000 a favore di Carla Alasonatti, Mario Alasonatti, Maria Alasonatti ed Ermanno Tonella;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2007 con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/11/2007

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 15/11/2007 n.139 proviene da Giustamm.

Giudice Istruttore: L.Magnesa
Intesa Gestione Crediti s.p.a. ed Italfondiario s.p.a. (Avv.ti Giuseppe F.M. La Scala, L. Cipolla, E. Jaccheri) c. Consorzio Agrario Provinciale di Pisa (Avv.to G.Scarafiocca) e nei c. di Federconsorzi, Federazione Italiana Consorzi Agrari in c.p. (n.c.)

Riassunzione del giudizio – Notifica dell’atto al difensore privo di valida procura – Invalidità – Estinzione del giudizio ex art. 307 u.c. c.p.c. – Possibilità – Dichiarazione di interruzione ex art. 300 c.p.c. ad opera del procuratore in assenza di valida procuratore – Nullità – Eccezione sollevata successivamente all’intervenuta riassunzione – Inefficacia – Rinuncia tacita ex art. 157, III comma c.p.c.

L’invalidità della riassunzione derivante dall’avvenuta notifica dell’atto al domicilio del procuratore ex art. 170 c.p.c., allorché questi sia privo di valida procura, determina l’estinzione del processo ove la parte ritenuta in tal modo contumace si costituisca e formuli la relativa eccezione.
Non osta a tale estinzione la circostanza per cui la dichiarazione di interruzione del processo ex art. 300 c.p.c. sia stata a suo tempo effettuata dal medesimo procuratore privo di valida procura. Infatti, l’iniziativa di riassumere il giudizio e la successiva condotta processuale di controparte, con lo svolgimento di regolare attività difensiva, rendono improponibile la declaratoria di nullità del provvedimento interruttivo, stante il chiaro disposto di cui all’art. 157, III comma, c.p.c.
Ove l’eccezione di nullità della costituzione di parte resistente sia stata sollevata formalmente solo in un tempo successivo all’interruzione ed alla successiva riassunzione, alla medesima eccezione non può ricondursi l’effetto di retroagire alla contestata dichiarazione di interruzione del giudizio.

rilevato
– che non potendosi ipotizzare l’inesistenza di un’attività processuale da parte del procuratore di cui si dubita della regolare costituzione in favore di e rappresentanza della parte resistente, ma semmai di nullità della medesima e della relativa dichia
– che in ogni caso la eccezione di nullità della costituzione in giudizio della resistente è stata sollevata formalmente solo a seguito dell’ordinanza collegiale del 16-23/10/06, ma alla medesima eccezione non può riconoscersi l’effetto di retroagire alle
– preso atto dell’eccezione di estinzione sollevata tempestivamente dal resistete con comparsa di costituzione e nuovo mandato al difensore;
– letto l’art. 307, u.c. de codice di rito

estinto il processo.

L'articolo Tribunale di Pisa – Ordinanza – 15/11/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Ruiu – Estensore.
Consorzio Gisa e altro (avv.ti G. Vaccari e L. Calderazzo) c.
A.S.L. n.2 di Castrovillari (avv.ti V. Zimatore e L. Filomia),
Near Servizi s.r.l. (avv.ti M. Perrone e E. Martire).

sull’effetto caducante che l’annullamento dell’atto di indizione di una gara può provocare

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Provvedimento di indizione della gara – Annullamento – Effetto caducante – Individuazione.

In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo cui l’annullamento del provvedimento con il quale sia stata indetta una gara, ha effetto caducante nei confronti dell’aggiudicazione disposta in esito all’espletamento della gara anzidetta, anche nel caso di un provvedimento con il quale, per un verso, viene negata al ricorrente l’aggiudicazione di un appalto, per altro verso, contestualmente, viene indetta una nuova gara, vale anche nel caso in cui la decisione di indire la nuova gara e l’effettiva indizione della gara stessa non sono state contestuali, quando la sequenza procedimentale risulta comunque chiara e composta da atti l’uno il necessario presupposto dell’altro (nella fattispecie, presa d’atto che la gara è andata deserta-decisione di indire la nuova gara- indizione nuova gara e successivi atti della procedura).

N. 1764

N. 314/2007

ANNO 2007

composto dai magistrati
Cesare Mastrocola, Presidente ;
Giovanni Ruiu , Referendario est.;
Marco Morgantini, Referendario
ha pronunziato

SENTENZA

Sul ricorso r.g. 314/2007, proposto da
Consorzio Gisa, e le consorziate SPD Srl, Euroservices Srl, Eurolav Sas rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gioia Vaccari e Lanfranco Calderazzo, elettivamente domiciliati a Catanzaro in Piazza Matteotti-Centro Direzionale, presso lo studio del secondo

contro

Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Valerio Zimatore e Lucia Filomia, elettivamente domiciliati a Catanzaro in Via Buccarelli 49 presso lo studio legale Zimatore.

E NEI CONFRONTI DI
Naer Servizi Srl, in proprio e in costituenda ATI con Servizi Ospedalieri Spa, Impremed Spa, GSA Srl, rappresentate e difese dagli Avv.ti Michele Perrone ed Elisabetta Martire, elettivamente domiciliato a Catanzaro in via XX settembre n. 63 presso lo studio dell’Avv.to Giuseppe Spadafora;

PER L’ANNULLAMENTO
-della esclusione del consorzio Gisa, composto da SPD Srl, Euroservices Srl ed Eurolav Srl, disposta in data 27.2.2007 con il verbale n. 1 della Commissione di Gara dell’Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari in relazione al bando di gara a procedura ape
-per l’annullamento di ogni ulteriore provvedimento presupposto, connesso e conseguente a quelli impugnati ivi compresa, ove occorra, l’aggiudicazione della gara alla società Naer Servizi Srl, in Ati con Servizi Ospedalieri Csa Srl e Impremed Srl.

Visti gli atti di causa.
Designato relatore il referendario Giovanni Ruiu.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con bando a firma del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari (CS) n. 1149 del 13.11.2006 è stata indetta la gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di pulizia e lavanolo. Il luogo di prestazione dei servizi è stato indicato nei presidi ospedalieri di Castrovillari, Lungro, S. Marco Argentano e strutture sanitarie territoriali.
L’importo dei servizi di pulizia e accessori è stato indicato in 1.350.000,00 Euro quello del servizio di lavanolo in 550.000.00 Euro per un totale stimato di 1.900.000,00 Euro. La durata del contratto è stata prevista in cinque anni.
L’aggiudicazione doveva avvenire, secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, ed anche in presenza di una sola offerta.
Il giorno 27.2.2007 aveva luogo la prima seduta della tenuta dalla Commissione di gara.
La Commissione, come riportato nel verbale n.1, procedeva all’apertura del plico del ricorrente e ne decretava l’esclusione dalla gara, motivandola con la mancata allegazione dell’unica dichiarazione sostitutiva, richiesta a pena di esclusione, sottoscritta dal legale rappresentante di ciascuna ditta raggruppata o consorziata.
Nel proseguimento della seduta interveniva l’amministratore della società Euroservices s.r.l., partecipante alla gara come esecutrice di una parte dei lavori che richiedeva la riammissione congiunta per tutte le imprese, dovendo la dichiarazione provenire dal consorzio partecipante alla gara e dalle singole ditte indicate come esecutrice dei lavori.
Successivamente veniva decretata l’esclusione anche dell’ATI CNS-Gorla, per cui rimaneva in gara solo la Ditta Naer Servizi.
Il Consorzio ricorrente chiedeva alla Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari la riammissione alla gara, con esito negativo (nota del Direttore Generale n.1684 del 13.3.2007).
Con ricorso depositato il 30.3.2007 il consorzio ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione, deducendo i seguenti motivi di ricorso
a) . Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara. Violazione artt. 46, 47, 48 e 76 d.p.r. n. 445/2000.

La non ammissione del Consorzio GISA alle fasi successive del procedimento violerebbe il disciplinare di gara. In particolare, l’art. 7 del disciplinare stabilisce, qualora il concorrente sia un consorzio o un r.t.i., che ciascuna ditta consorziata o raggruppata presenti i documenti e le dichiarazioni e le certificazioni richieste ai punti 1-24 relative in particolare ai requisiti soggettivi e morali, dovendo essere indicate da parte di ciascuna concorrente le modalità di partecipazione alla gara, se come singola impresa o come partecipante a consorzio o r.t.i. In tal caso dovevano essere obbligatoriamente indicate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici consorziati. Operando il consorzio (come il r.t.i.) con le sue imprese consorziate, ciascuna impresa avrebbe quindi l’obbligo, sostiene il ricorrente, di dichiarare quanto stabilito dall’art. 7 ai punti 1-24,per cui la dichiarazione congiunta sarebbe, oltre che inutile, priva di effetti.
b) Ulteriore violazione del disciplinare di gara. Erronea e difettosa motivazione .
La Commissione giudicatrice avrebbe ritenuto di applicare la clausola del disciplinare esposta nell’art. 7 punto A 2° capoverso. La detta clausola sarebbe affetta da ambiguità, riferendosi ad un’unica dichiarazione sostitutiva che attesti i molteplici requisiti di cui ai nn. 1-24, firmata dal legale rappresentante della Ditta, che se ne assume la responsabilità ai sensi dell’art. 76 d.p.r. 445/2000, ma solo sottoscritta in caso di consorzio o r.t.i., anche dal legale rappresentante di ogni ditta consorziata o raggruppata. L’ambiguità della previsione striderebbe in particolare di fronte al Nota Bene del medesimo art. 7, che appare al contrario prevedere delle dichiarazioni separate.
c)Illogicità manifesta. Violazione del principio di massima partecipazione alle gare.
Il Consorzio e le imprese esecutrici dei lavori avrebbero tutte presentato separate dichiarazioni sostitutive, per cui la disposizione sarebbe stata sostanzialmente rispettata dal Consorzio ricorrente, che avrebbe fornito quattro dichiarazione separate. Lo scopo voluto dalla clausola prevista dall’art. 7 del disciplinare di gara sarebbe stato comunque raggiunto.
d) Violazione art. 46 d. leg.vo n. 163/2006. Violazione del principio dì imparzialità e del principio di massima partecipazione alle gare.
Il Consorzio ricorrente sarebbe stato escluso per motivi di ordine esclusivamente formale, con violazione della norma citata che, prevedendo il potere-dovere dell’amministrazione di regolarizzazione e di richiesta chiarimenti, stabilirebbe un principio di prevalenza della sostanza sulla forma, che si sarebbe dovuto utilizzare, soprattutto in presenza di disposizioni contraddittorie del disciplinare.
Con ordinanza n. 259 del 26.4.2007 è stata accolta l’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
Si è costituita l’Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari, depositando memoria dove si sostiene l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso in esame.
Si è costituita la controinteressata Naer Servizi, depositando memoria dove si sostiene l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso e presentando ricorso incidentale.
Alla pubblica udienza del 13.7.2007 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso in epigrafe riguarda l’esclusione del ricorrente dalla gara indetta dal Direttore Generale dell’ASL di Castrovillari con Delibera del Direttore Generale n. 1149 del 13.11.2006, per l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai servizi integrati di lavanolo e pulizia per i presidi ospedalieri nel territorio dell’Azienda e di tutte le strutture sanitarie comunque esistenti nell’ASL. Dalla gara di cui sopra sono state esclusi il Consorzio ricorrente e l’ATI Cns Gorla, che anche essa ha impugnato la propria esclusione con ricorso r.g. 368/2007.
Con ricorso 1407/2006, chiamato in decisione nella medesima udienza pubblica del 13.7.2007, il Gruppo Gorla Spa impugnava la deliberazione n. 1004 del 5.10.2006 con cui il Direttore Generale della ASL n. 2 di Castrovillari prendeva “atto della proposta della Commissione di gara e, conformemente,” dichiarava “che l’esperimento di gara per pubblico incanto per l’affidamento dei servizi integrati di lavanolo e pulizia è da considerarsi deserto, in applicazione della normativa vigente, in quanto nessuna ditta ha presentato, in modo completo, la documentazione amministrativa per come previsto, a pena di esclusione, dalle norme generali del Capitolato di appalto”, nella parte in cui “ha considerato incompleta la documentazione presentata dal ricorrente e, per l’effetto, disponeva l’indizione di una nuova gara in conformità al vigente Dlgs 163 del 12.4.2006”.
Tale provvedimento del Direttore Generale della Azienda Sanitaria n.2 segnava la fine della gara per pubblico incanto, indetta dall’Azienda Sanitaria n. 2 di Castrovillari il 2.6.2006, per l’affidamento del servizio di pulizia e lavanolo per tutte le strutture della azienda medesima, per un periodo di cinque anni, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
In particolare, con il ricorso r.g. 1407/06 veniva impugnato il provvedimento nella parte in cui disponeva l’indizione di una nuova gara, in conformità al vigente Dlgs 163/2006.
Appare evidente, pur in un assenza di uno specifico richiamo nella delibera n. 1149/2006 con la quale è stato indetto l’appalto oggetto del ricorso in epigrafe che, considerato che l’oggetto delle due gare è praticamente identico, la gara indetta con Decreto del Direttore Generale della ASL n. 1149 del 13.11.2006 è il risultato del fatto che la precedente gara sia andata deserta. Conseguentemente, con il medesimo provvedimento, l’ Azienda Sanitaria n. 3 ha deliberato l’indizione di una nuova gara.
Il ricorso 1407/06, chiamato in decisione all’udienza pubblica del 13.7.2007, è stato accolto, con l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’annullamento è stato pronunciato nei confronti di tutte le parti del provvedimento impugnate, per cui vengono meno sia l’esclusione della Ditta ricorrente, sia la conseguente decisione di dichiarare deserta la gara, sia la decisione di indire una nuova gara.
Si pone il problema dell’influenza di questa decisione sul ricorso in esame. Essa infatti annulla un atto pacificamente facente parte della sequenza procedimentale che ha portato all’emissione dei provvedimenti impugnati con l’odierno ricorso.
Infatti è ben noto l’orientamento giurisprudenziale che afferma come si abbia invalidità di tipo caducante nel caso di annullamento di atti che costituiscono il presupposto necessario unico di altri atti in relazione al procedimento concreto (CdS, Ad. Plenaria, 24.7.1997, n. 15, Cds Ad.Plenaria 27.10.1970 n.4). In particolare, nel rapporto di presupposizione tra atti, se non c’è un nesso di presupposizione necessaria ed indefettibile fra i due atti o procedimenti, pur costituendo l’atto presupposto requisito di validità del successivo, l’atto presupponente deve essere specificamente impugnato nei termini di decadenza, per fare valere l’invalidità derivata. Al contrario, in caso di presupposizione necessaria, l’effetto caducante è indipendente dall’impugnazione dell’atto presupponente e ricorre solo quando l’atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall’eliminazione di quello (Cds Sez.IV 30.12.2003 n. 9155). Cosicché, l’annullamento del provvedimento con il quale sia stata indetta una gara, ha effetto caducante nei confronti dell’aggiudicazione disposta in esito all’espletamento della gara anzidetta, anche nel caso di un provvedimento con il quale, per un verso, viene negata al ricorrente l’aggiudicazione di un appalto, per altro verso, contestualmente, viene indetta una nuova gara. (CdS sez. V, 20.10.2000 n. 5628). A parere del Collegio tale principio vale anche nel caso in esame, dove la decisione di indire la nuova gara e l’effettiva indizione della gara stessa non sono state contestuali, considerato che la sequenza procedimentale risulta comunque chiara e composta da atti l’uno il necessario presupposto dell’altro (nella fattispecie:presa d’atto che la gara è andata deserta-decisione di indire la nuova gara- indizione nuova gara e successivi atti della procedura).
Non è altresì rilevante che le parti del ricorso in epigrafe non siano totalmente omogenee a quelle del ricorso 1407/2006, che si è risolto, come già accennato nell’annullamento della delibera che conteneva la decisione dell’amministrazione di indire una nuova gara. Come affermato da un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, la sentenza d’annullamento del provvedimento amministrativo impugnato, creando l’obbligo nella p.a. soccombente di ripristinare la situazione anteatta, ha effetto caducante nei confronti di tutti gli atti che in quello annullato trovano il loro antecedente necessario. Il ricorrente vittorioso non è quindi tenuto a seguire tutti gli sviluppi del procedimento amministrativo e ad impugnare gli atti consequenziali, né ha l’onere di ricercare tutti i c.d “controinteressati successivi” ossia quei soggetti che, per effetto di quegli atti medesimi, vengono a trovarsi in una situazione giuridica di vantaggio (CdS sez. V 24.5.1996, n. 592, Cds Sez. V 20.10.2000 n. 5628, più di recente, con riferimento ad un concorso per l’accesso a pubblici impieghi, Tar Pescara 18.7.2005 n. 464).
Per le considerazioni di cui sopra, a parere del Collegio, la venuta meno della delibera 1004 del 5.10.2006, nella parte in cui dispone l’indizione di una nuova gara, necessario presupposto della procedura di gara indetta con delibera del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria n.2 n. 1149 del 13.11.2006, travolge questo ultimo atto e tutti quelli successivi, compreso il verbale di gara del 27.2.2007 dove è stata disposta l’esclusione del ricorrente dalla medesima procedura.
Infatti il procedimento di gara, dal bando all’aggiudicazione, si configura come una sequenza di atti, collegati da un nesso logico e finalistico, in cui ciascuno si pone da presupposto di quello successivo, sicché, di norma, la sua illegittimità provoca la caducazione di quelli successivi (Cds Sez.V 25.3.2002 n. 1683). Dato il travolgimento di tutti gli atti della procedura impugnata, e la necessaria regressione del procedimento ad una fase precedente all’indizione della gara oggetto della presente controversia, allo stato attuale, a parere del Collegio, non è configurabile un interesse del ricorrente alla decisione, che riguarda appunto una procedura di gara che deve essere considerata come venuta meno per la carenza di un presupposto necessario per la sua stessa esistenza. Come è noto, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quando il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente. La sopravvenuta carenza dell’interesse al ricorso giurisdizionale, infatti, si verifica per effetto del mutamento della situazione di fatto e di diritto dedotta in sede di ricorso, rendendo priva di qualsiasi residua utilità giuridica, ancorché meramente strumentale o morale, una pronuncia del giudice adito sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (CdS , sez. V, 06.7.2007 , n. 3853).
Il tutto anche considerando che, come da costante orientamento giurisprudenziale, la concreta individuazione dei casi di sopravvenuta carenza d’interesse al ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, precludendo la disamina del merito della controversia, deve essere condotta secondo criteri assai rigorosi e, in particolare, in modo che la declaratoria d’improcedibilità non si traduca in una sostanziale elusione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla domanda del ricorrente, per cui l’interesse residuo alla pronuncia del merito della controversia deve essere inteso in senso assai ampio (CdS Sez. V, 10.3.1997 n. 242). Peraltro, nel caso in esame, la procedura di gara, non ancora arrivata alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, viene totalmente caducata dal venir meno dell’atto presupposto, con la conseguente retrocessione della procedura alla fase precedente l’emanazione della delibera 1004/2006, impugnata con altro ricorso e annullata da questo Tribunale. A parere del Collegio è altresì rilevante, in presenza dell’annullamento dell’atto presupposto, il fatto che gli interessi sia del ricorrente sia della controinteressata non si siano ancora consolidati, essendo ancora allo stato di mere aspettative di potere ottenere l’aggiudicazione della gara, non essendo giunto il procedimento neanche alla fase dell’aggiudicazione provvisoria. Infatti, nelle fasi della gara che precedono l’aggiudicazione provvisoria, la posizione del privato è certamente di provvisorietà (o se si vuole di non definitività), nella quale l’affidamento ingenerato non può avere una consistenza significativa (Tar Napoli 5.6.2007 n. 5931, in materia di annullamento in autotutela di procedura di gara).
Conseguentemente il ricorso in epigrafe, allo stato attuale, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. L’improcedibilità del ricorso principale rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Naer Servizi.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Prima, dichiara il ricorso principale ed il ricorso incidentale improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, il 13 luglio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 15/11/2007 n.1764 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi Est. Rotondo
F. Alati (Avv.ti M. Ciuffi, C.V.Efrati) c/ Comune di Veroli (Avv. F.M.Spirito),
Consorzio Valcomio Società Coop.Sociale A.R.L. ( Avv. L. Sambucci).

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Giunta comunale – Scelta del contraente – Incompetenza –Sussiste – Motivi.

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Sopra soglia comunitaria – Gara- Limitazione alle sole Cooperative sociali – Illegittimità – Sussiste – Motivi – Sotto soglia – Ammissibilità.

1. Nell’esperimento di una gara per l’affidamento di un servizio – nella specie il servizio di refezione e mensa scolastica – la giunta comunale è organo incompetente a decidere sulle modalità di scelta del contraente trattandosi di atto gestionale e non politico programmatico.
2. Ai sensi dell’art. 5 commi 1 e 4 l. 8 novembre 1991 n. 381 s.m.i., l’Amministrazione appaltante non può legittimamente limitare alle sole società cooperative d’utilità sociale l’ammissione ad una gara, d’importo superiore alla soglia comunitaria, relativa ad un appalto di servizi, essendo ciò possibile solo per gli appalti c.d. “sotto soglia”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1168 del 2006, proposto da:

Alati Francesco N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cioffi, Carla V. Efrati, con domicilio eletto presso Mario Avv. Cioffi in Latina, c/o Segreteria Tar – Latina;

contro

Comune di Veroli (Fr), rappresentato e difeso dall’avv. Felice Maria Spirito, con domicilio eletto presso Felice Maria Avv. Spirito in Latina, c/o Avv.Perazzotti via V.Monti 13;

nei confronti di
Consorzio Valcomino Societa’ Coop.Sociale A.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Lio Sambucci, con domicilio eletto presso Lio Avv. Sambucci in Latina, c/o Segreteria Tar Latina;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Veroli (Fr);
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Valcomino Societa’ Coop.Sociale A.R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/10/2007 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Premesso che, con atto notificato il 24/27 novembre 2006 e depositato il successivo giorno 28, la ricorrente – già affidataria del servizio di refezione presso i plessi scolastici comunali – ha impugnato la deliberazione n. 127, datata 14/9/2006, con la quale il comune di Veroli ha affidato alla controinteressata Consorzio Valcomino, a mezzo trattativa diretta, il servizio di refezione e mensa scolastica per la durata di tre anni e per un valore sopra soglia comunitaria;
Vista la sentenza n. 406 del 1 giugno 2007 con la quale questa Sezione ha annullato la deliberazione di G.C. n. 1 del 4 gennaio 2007 nonché la determinazione del responsabile di servizio datata 8 gennaio 2007, con le quali l’ente locale aveva revocato la suddetta deliberazione n. 127/2006;
Visti i dedotti, seguenti motivi di ricorso:
a)incompetenza della giunta;
b)violazione dell’art. 5 della L. n. 381/1991;
Visto l’art.26 L. n.1034/71, come integrato dall’art. 9 L. n.205/2000;
Dato atto che, ai sensi delle suddette disposizioni normative, la sentenza, ancorché succintamente motivata, è idonea a definire un giudizio a cognizione piena, non essendovi alcuna reciproca interdipendenza tra semplificazione della motivazione e sommarietà della cognizione (cfr. Corte Cost., 10 novembre 1999, n.427); e che la semplificazione della motivazione, nei casi speciali previsti dalla legge, è strumentale all’esigenza di garantire una ragionevole durata del processo ai sensi dell’art.111, comma 2, Cost., essendo compatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. Cons. St., V, 26 gennaio 2001, n.268);
Considerato che l’interesse azionato dalla ricorrente è strumentale all’esperimento della gara, cui s’intende partecipare onde coltivare la chance di aggiudicazione della commessa;
Vista la deliberazione di G.C. n. 166, datata 5 maggio 2007, con la quale il comune di Veroli:
-ha accettato la proposta del Consorzio Valcomino per la definizione conclusiva di ogni questione in relazione al servizio refezione e mensa scolastica;
-ha revocato la delibera di G.C. n 127 del 14 settembre 2006 (oggetto del gravame);
Vista la delibera n. 167, datata 5 ottobre 2007, con la quale la Giunta comunale di Veroli ha dato mandato agli uffici di indire per il servizio de quo una gara ad evidenza pubblica;
Ritenuto che le suddette deliberazioni, intervenute nel corso del giudizio, non fanno venir meno l’interesse alla coltivazione del ricorso in quanto, a seguito della risoluzione consensuale del rapporto tra la Valcomino ed il comune di Veroli e la pedissequa revoca in autotutela, la deliberazione n. 127/2006 è stata eliminata con effetti soltanto ex nunc, permanendo i suoi effetti lesivi per il tratto di validità ed efficacia del provvedimento originariamente impugnato, rispetto ai quali la pronuncia di annullamento è idonea a soddisfare l’interesse morale dell’impresa oltre quello patrimoniale al ristoro dei danni nella prospettiva della perdita di chance;
Ritenuto sussistente, in capo alla società C.R.C. di Alati F.:
-la legittimazione ad agire, sia in ragione del pregresso rapporto contrattuale di fornitura (posizione differenziata) che in forza dell’art. 5 L n. 381/1991 e del D.Lvo n. 157/1995 (posizione qualificante);
-la legittimazione attiva, in ragione del possesso del requisito di iscrizione alla Camera di Commercio idoneo, ontologicamente e funzionalmente, per l’erogazione del servizio richiesto dal comune consistente nella realizzazione e somministrazione dei pas
-l’interesse al ricorso, ancorché non impugnata la successiva determinazione dirigenziale datata 20 settembre 2006 (autorizzazione al Consorzio Valcomino di iniziare i lavori di adeguamento dei locali) atteso il rapporto di presupposizione consequenzialit
Considerato che i motivi di ricorso sono stati dedotti con sufficiente completezza avendo consentito al giudicante di percepire il paventato profilo di lesività causato dagli atti nonché la presunta illegittimità degli stessi;
Visto l’art. 5, della legge n. 381 del 1991 che così recita:
“Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) , ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’art. 4, c.1.
Per la stipula delle convenzioni di cui al comma 1 le cooperative sociali debbono risultare iscritte all’albo regionale di cui all’articolo 9, comma 1. Gli analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea debbono essere in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l’iscrizione a tale albo e risultare iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3, ovvero dare dimostrazione con idonea documentazione del possesso dei requisiti stessi.
Le regioni rendono noti annualmente, attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle convenzioni ai sensi del comma 1, nonché le liste regionali degli organismi che ne abbiano dimostrato il possesso alle competenti autorità regionali.
Per le forniture di beni o servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato al netto dell’IVA sia pari o superiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, gli enti pubblici compresi quelli economici, nonché le società di capitali a partecipazione pubblica, nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate di cui all’art. 4, c.1, e con l’adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo. La verifica della capacità di adempiere agli obblighi suddetti, da condursi in base alla presente legge, non può intervenire nel corso delle procedure di gara e comunque prima dell’aggiudicazione dell’appalto”;
Ritenuto, alla luce dell’esposto quadro normativo, che i dedotti motivi di ricorso sono assistiti da giuridico fondamento in quanto:
a)la giunta comunale è organo incompetente a decidere sulle modalità di scelta del contraente trattandosi di atto gestionale e non politico programmatico;
b)l’art. 5 della L. n. 381/1991 (testo normativo di favore per le cooperative sociali) consente una deroga al principio della gara solo se l’appalto del servizio riguarda cooperative sociali e l’importo è sotto soglia;
Condiviso quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “Ai sensi dell’art. 5 commi 1 e 4 l. 8 novembre 1991 n. 381, nel testo novellato dall’art. 20 l. 6 febbraio 1996 n. 52, la p.a. appaltante non può legittimamente limitare alle sole società cooperative d’utilità sociale l’ammissione ad una gara, d’importo superiore alla soglia comunitaria, relativa ad un appalto di servizi (nella specie, si trattava di custodia e pulizia di edifici scolastici), essendo ciò possibile solo per gli appalti c.d. “sotto soglia”. (Consiglio Stato , sez. V, 30 agosto 2001 , n. 4580; Tar Marche 7 aprile 2000);
Considerato, in disparte quanto sopra, che la regola dell’evidenza pubblica costituisce un principio immanente l’ordinamento di settore degli appalti, ancor più se di rilevanza comunitaria (cfr per le soglie l’art. 28, Codice contratti) ove vigono i principi di non discriminazione, parità di trattamento e concorrenzialità, la cui applicazione s’impone, di norma, anche agli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B del d.l.vo n. 163 del 2006;
Ritenuto, per quanto sopra esposto, violati sia l’obbligo giuridico di indire la pubblica gara per l’affidamento del servizio de quo che il regime inderogabile delle competenze;
Ritenuto che alla fondatezza del gravame e, quindi, all’accoglimento del ricorso impugnatorio consegue la reintegrazione in forma specifica della ricorrente nella posizione sostanziale lesa, dovendo l’amministrazione comunale procedere, per l’effetto conformativo, all’indizione di gara ad evidenza pubblica valevole per il medesimo arco temporale originariamente coperto dalla deliberazione n. 127/2007, con possibilità di partecipazione ed aggiudicazione anche per la ricorrente;
Considerata che detta reintegrazione ristora l’interessata dei danni futuri mentre per i danni da questa subiti a causa dell’illegittima sua pretermissione il risarcimento può essere disposto mediante la tecnica della perdita di chance;
Ritenuto fare applicazione, a tal fine, del criterio equitativo e liquidare in favore della ricorrente la somma di € 5.000,00 (pari al 10% del valore dell’appalto per l’anno scolastico 2006/2007, al netto di Iva, abbattuto di una ulteriore percentuale in ragione delle probabilità mera di successo);
Ritenuto che alla soccombenza nel giudizio segue la condanna alle spese di lite del comune di Veroli nella misura liquidata in dispositivo, mentre delle stesse se ne può disporre la compensazione nei confronti della società controinteressata dovendosi imputare i motivi di causa alla condotta dell’amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina – accoglie, nei sensi in motivazione il ricorso n. 1168/2006.
Condanna il comune di Veroli al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi € 2.000,00.
Spese compensate nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 26/10/2007 con l’intervento dei signori:
Franco Bianchi, Presidente
Santino Scudeller, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/11/2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Latina – Sezione I – Sentenza – 15/11/2007 n.1211 proviene da Giustamm.

Va sospesa la graduatoria per l’assegnazione degli alloggi ERP, ovviando al danno dedotto disponendo che l’Amministrazione soprassieda, fino alla decisione del merito, dall’assegnazione di un alloggio idoneo alle esigenze del ricorrente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1382

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 15/11/2007 n.1066 proviene da Giustamm.