1.- Processo amministrativo – parti processuali – perizie stragiudiziali asseverate – valore probatorio – limitato.
 
2.- Edilizia ed Urbanistica – T.U. n. 380/2001 – ristrutturazione edilizia – tipologie.

1. Le perizie stragiudiziali, anche se asseverate con giuramento, costituiscono mere allegazioni di parte, sicchè non dato trarne, di per sè, elementi indiziari di giudizio qualora (come nel caso in esame) difetti ogni dimostrazione delle circostanze allegate.
 
2. Dagli artt. 3 e 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380/2001 (nel testo vigente al momento della presentazione della D.I.A. – gennaio 2009 – per l’intervento per cui lite) si ricavano due ipotesi di ristrutturazione edilizia: la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che poteva comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma, e la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, che doveva rispettare il volume e la sagoma dell’edificio preesistente (configurandosi, in difetto, una nuova costruzione), sicchè la ristrutturazione edilizia senza demolizione e ricostruzione non doveva necessariamente rispettare l’originaria sagoma e volume del fabbricato, essendo ammessi l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma tali da portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Anche la giurisprudenza penale ha riconosciuto che volumetria e sagoma dovessero rimanere identiche soltanto nei casi di ristrutturazione attuata attraverso demolizione e ricostruzione, non ponendosi come limiti per gli interventi di ristrutturazione che non comportassero la previa demolizione.

 
Pubblicato il 15/01/2021
N. 00491/2021REG.PROV.COLL.
N. 06155/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6155 del 2011, proposto dalla Sig.ra P. Maria Vincenza, rappresentata e difesa dall’avv. Donatello Genovese, con domicilio eletto presso il dott. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza n. 24;
contro
Comune di Lagonegro, non costituito in giudizio;
nei confronti
Po. Maria Antonietta, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) del 14 gennaio 2011, n. 30.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 il Cons. Francesco Guarracino, nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso in appello la sig.ra Maria Vincenza P. ha impugnato la sentenza del 14 gennaio 2011, n. 30, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) ha respinto il ricorso dalla stessa proposto per impugnare, secondo l’impostazione dell’epoca, il titolo abilitativo implicito che si sarebbe formato sulla denuncia di inizio attività  presentata il 13 gennaio 2009 dalla sig.ra Maria Antonietta Po. per la realizzazione di un intervento di ristrutturazione edilizia dell’immobile di sua proprietà , sito nel comune di Lagonegro sul lato opposto della stradina dove si trovava la casa di abitazione della ricorrente, unitamente alle previsioni del piano di recupero del centro storico di Lagonegro ed alle relative delibere di adozione ed approvazione, e per ottenere l’accertamento dell’illegittimità  dell’intervento e del conseguente obbligo del Comune di reprimerlo.
Le parti appellate, ritualmente intimate, non si sono costituite in giudizio.
L’esecutività  della sentenza impugnata stata sospesa da questo Consiglio (Sezione Quarta) con l’ordinanza n. 4147 del 27 settembre 2011.
L’appellante ha prodotto memoria a sostegno delle proprie ragioni ed alla pubblica udienza del 13 ottobre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – E’ appellata la sentenza con cui, in primo grado, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata ha respinto il ricorso proposto dall’appellante per contestare la legittimità  dell’attività  edilizia sul fabbricato della controinteressata il cui inizio era stato da questa denunciato al Comune con D.I.A. del 13 gennaio 2009.
2. – Giova premettere che, secondo la relazione allegata alla denuncia d’inizio attività , le opere in contestazione, che avrebbero integrato un intervento di ristrutturazione edilizia conforme al vigente Piano di recupero del centro storico di Lagonegro, avrebbero dovuto comportare, col rifacimento dei solai, l’innalzamento di quota dell’unico piano originario (alto in origine metri 2,40 ÷ 2,45) ed il recupero del vano sottotetto, in precedenza accessibile solo mediante una botola, munendolo di scala interna e di finestrini per la sua aero-illuminazione, al fine di destinarlo ad “annesso non residenziale” per lavanderia e stenditoio e soffitta/deposito.
3. – Il T.A.R. per la Basilicata, riassunti diffusamente i fatti ed illustrate ampiamente le ragioni per le quali il ricorso doveva reputarsi ammissibile, ha analiticamente esaminato e respinto, nel merito, i sette motivi di doglianza articolati dalla ricorrente che, in estrema sintesi, riguardavano: (i) l’assenza di autorizzazione sismica da parte dell’ufficio tecnico regionale ai sensi dell’art. 94 del D.P.R. n. 380/01; (ii) l’assenza della autorizzazione, previa certificazione dell’ufficio tecnico regionale, richiesta dall’art. 90 del D.P.R. n. 380/01 per la sopraelevazione di edifici in zona sismica; (iii) la soggezione dell’intervento a permesso di costruire, anzichè a semplice D.I.A., perchè qualificabile di nuova costruzione (e non di semplice ristrutturazione); iv) la mancata previsione di un adeguato giunto tecnico per isolare gli effetti sismici del fabbricato rispetto al contesto (gli altri fabbricati cui sarebbe stato contiguo e strutturalmente connesso) ovvero l’assenza di ogni riferimento ad un intervento congiunto ed armonico cogli edifici limitrofi, in violazione del punto C.4.2 del D.M. 16 gennaio 1996 e dell’art. 84 del D.P.R. n. 380/01; v) la violazione delle condizioni imposte dall’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano di Recupero del Centro Storico del Comune di Lagonegro; vi) l’illegittimità , in subordine, dello stesso Piano di Recupero, perchè adottato senza aver preventivamente acquisito dall’ufficio geologico regionale il parere richiesto dall’art. 13 della legge 2 febbraio 1974, n. 64 (parere intervenuto prima dell’approvazione del Piano, ma dopo la sua adozione) nonchè (vii) perchè la competenza all’approvazione del Piano, per il fatto di prevedere ristrutturazioni comportanti maggiorazione della volumetria preesistente, sarebbe stata della Regione e non del Comune.
4. – L’appello affidato a sei motivi che ripropongono in chiave critica rispetto alla sentenza appellata le questioni esaminate e disattese dal giudice di primo grado.
5. – Col primo motivo l’appellante insiste nel senso che l’intervento fosse sottoposto al regime del permesso di costruire, anzichè della D.I.A., perchè concretante non ristrutturazione edilizia, ma nuova costruzione, in ragione del fatto che avrebbe comportato la realizzazione di un edificio diverso dal preesistente, e critica, perciò, la sentenza appellata, la quale non avrebbe tenuto conto dell’innalzamento della quota d’imposta in gronda del nuovo tetto, illustrata nella perizia tecnica depositata agli atti.
6. – Il motivo infondato.
Sulla scorta di quanto previsto dagli artt. 3 e 10, comma 1 lettera c), del D.P.R. n. 380/2001, nel testo vigente al momento della presentazione della D.I.A. per l’intervento per cui causa, la giurisprudenza ha individuato due ipotesi di ristrutturazione edilizia: la ristrutturazione edilizia cd. “conservativa”, che poteva comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifica della sagoma, e la ristrutturazione edilizia cd. “ricostruttiva”, attuata mediante demolizione, anche parziale, e ricostruzione, che doveva rispettare il volume e la sagoma dell’edificio preesistente (configurandosi, in difetto, una nuova costruzione), sicchè la ristrutturazione edilizia senza demolizione e ricostruzione non doveva necessariamente rispettare l’originaria sagoma e volume del fabbricato, essendo ammessi l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma tali da portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente (ex ceteris, C.d.S., sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742; anche la giurisprudenza penale ha riconosciuto che volumetria e sagoma dovessero rimanere identiche soltanto nei casi di ristrutturazione attuata attraverso demolizione e ricostruzione, non ponendosi come limiti per gli interventi di ristrutturazione che non comportassero la previa demolizione: ex aliis, Cass. pen., sez. III 17 febbraio 2010, n. 16393).
Nel caso in esame l’intervento edilizio non comportava demolizione e ricostruzione del manufatto e poteva, perciò, essere realizzato, a scelta dell’interessato, in seguito a permesso di costruire ovvero previa denunzia di inizio attività .
7. – Col secondo motivo l’appellante ripropone la questione dell’assenza dell’autorizzazione sismica, respinta in primo grado dal T.A.R. con l’argomento che l’autorizzazione era necessaria solo per l’inizio dei lavori e non ai fini del rilascio del titolo edilizio abilitativo.
Obietta l’appellante che la necessità  della preventiva acquisizione dell’autorizzazione discenderebbe da una lettura coordinata dell’art. 23 del D.P.R. n. 380/01 sui poteri inibitori della D.I.A. con altre disposizioni del medesimo Testo unico.
8. – La tesi priva di fondamento, essendo chiaro l’art. 94 cit. nel subordinare al rilascio dell’autorizzazione l’inizio dei lavori e non anche il rilascio del titolo edilizio, come stato correttamente osservato dal T.A.R., ed avendo, altresì, la Corte costituzionale già  chiarito il principio fondamentale affermato in quella disposizione: «nelle zone sismiche, l’autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione condiziona l’effettivo inizio di tutti i lavori, nel senso che in mancanza di essa il soggetto interessato non può intraprendere alcuna opera, pur se in possesso del prescritto titolo abilitativo edilizio» (C. Cost. n. 272 del 2016).
Il che priva di rilievo il lamentato contrasto fra la normativa statale in tema di autorizzazione sismica e quella vigente nella Regione Basilicata, con riferimento al procedimento semplificato previsto da quest’ultima.
9. – Il terzo motivo di appello riprende il motivo di censura volto a denunciare la sostanziale sopraelevazione di un piano dell’edificio originario, che il T.A.R. aveva rigettato con la motivazione che «la controinteressata & ha soltanto previsto innalzamento dell’unico piano, avente l’altezza originaria di 2,45 m., di 60 cm., al fine di raggiungere l’altezza interna di 3,05 m., pari a quella minima consentita, mentre il sottotetto ha conservato la medesima volumetria originaria».
Per l’appellante il T.A.R. avrebbe errato nel non considerare che, per effetto dell’innalzamento della quota di imposta in gronda del nuovo tetto, la casa di abitazione della controinteressata avrebbe acquistato di fatto, al posto del vano soffitta non abitabile, un nuovo piano calpestabile e ben areato.
10. – Il motivo infondato.
La censura respinta dal T.A.R., contenuta nel secondo motivo del ricorso di primo grado, riguardava la pretesa necessità  che la controinteressata si premunisse dell’autorizzazione necessaria per la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura in zona sismica ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. n. 380/01.
Quest’ultimo, collocato nella Parte II, Capo IV, Sezione I (Norme per le costruzioni in zone sismiche), del Testo unico, prevede che:
“ consentita, nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti:
a) la sopraelevazione di un piano negli edifici in muratura, purchè nel complesso la costruzione risponda alle prescrizioni di cui al presente capo;
b) la sopraelevazione di edifici in cemento armato normale e precompresso, in acciaio o a pannelli portanti, purchè il complesso della struttura sia conforme alle norme del presente testo unico.
2. L’autorizzazione consentita previa certificazione del competente ufficio tecnico regionale che specifichi il numero massimo di piani che possibile realizzare in sopraelevazione e l’idoneità  della struttura esistente a sopportare il nuovo carico”.
Per condivisibile giurisprudenza di questa Sezione, la sopraelevazione di un piano dell’edificio in muratura, rilevante ai sensi dell’art. 90 cit., consiste nell’innalzamento dell’edificio di un ulteriore piano: la norma «si riferisce non ad un generico aumento di volumetria o alla sopraelevazione anche parziale di un piano &, ma, specificamente, per gli edifici in muratura, “alla sopraelevazione di un piano”, per gli edifici in cemento armato normale e precompresso alla sopraelevazione anche di più piani» (C.d.S., sez. II, n. 742/2020 cit.).
Nel caso in esame, il progetto non prevedeva alcun incremento del numero dei piani, rimasto invariato, ma l’incremento della quota d’imposta in gronda del nuovo tetto, cio un intervento strutturale non assimilabile al concetto specifico di sopraelevazione assunto dalla disposizione in esame.
Per completezza d’indagine, può osservarsi che l’aggiornamento delle Norme tecniche per le costruzioni (D.M. Infrastrutture e trasporti del 17 gennaio 2018), fornendo elementi utili a illuminare retrospettivamente la questione, chiarisce adesso che «Una variazione dell’altezza dell’edificio dovuta alla realizzazione di cordoli sommitali o a variazioni della copertura che non comportino incrementi di superficie abitabile, non considerato ampliamento, ai sensi della condizione a) [i.e. sopraelevazione della costruzione]» (art. 8.4.3), laddove nel caso di specie l’incremento di superficie abitabile non dimostrato, ma semplicemente supposto (il progetto prevedeva che il sottotetto avesse destinazione non residenziale, di semplice annesso per piccola lavanderia e stenditoio con soffitta nella parte più bassa, e l’appellante non ha addotto alcun valido argomento in senso contrario, limitandosi a notare il miglioramento dell’accessibilità  e dell’aerazione del vano, senza soffermarsi sulla concreta praticabilità  ad uso abitativo, anche alla luce delle sue caratteristiche plano-volumetriche).
Pacifico, invece, che, agli ulteriori fini previsti dalla legge, l’interessata avesse effettuato il deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli all’ufficio regionale per la difesa del suolo di Lagonegro.
11. – Il quarto motivo di appello censura l’avvenuto rigetto del quarto motivo del ricorso di primo grado.
La ricorrente vi aveva dedotto la violazione dell’art. 84 del D.P.R. n. 380/01 e del punto C.4.2 del D.M. del 16 gennaio 1996 per mancato rispetto della disposizione concernente il divieto di edificazione di edifici contigui in assenza di completa solidarietà  strutturale od in assenza di giunto tecnico correttamente dimensionato.
La censura stata respinta dal T.A.R. perchè «il progetto esecutivo, presentato dalla controinteressata, prevedeva la realizzazione di un adeguato giunto tecnico, prescritto dall’art. 9, comma 3, L. n. 1684/1962 (implicitamente richiamato dall’art. 84, comma 1, lett. b), DPR n. 380/2001), idoneo a consentire la libera ed indipendente oscillazione dei fabbricati contigui».
L’appellante denuncia che l’affermazione del giudice di primo grado non trova riscontro alcuno negli atti della causa, giungendo ad ipotizzare un uso di scienza privata.
La circostanza denunciata trova riscontro nel fascicolo di primo grado, nel quale sono contenute unicamente la planimetria dello stato di fatto e parte della planimetria dello stato futuro dell’immobile (un’unica tavola incompleta).
Il motivo d’impugnazione contenuto nel ricorso di primo grado risulta, nondimeno, infondato per le seguenti ragioni.
Dopo aver ricordato che per la norma tecnica invocata come parametro interposto, sopra richiamata, «Due edifici non possono essere costruiti a contatto, a meno che essi non costituiscano un unico organismo statico realizzando la completa solidarietà  strutturale» e «Nel caso in cui due edifici formino organismi distaccati, essi devono essere forniti di giunto tecnico» di dimensione non minore ad una certa misura (ponendo così la regola, correttamente riassunta nell’epigrafe del motivo d’impugnazione, del divieto di edificazione di edifici contigui in assenza di completa solidarietà  strutturale – vale a dire di modalità  costruttive tali da farne un unico organismo statico – ovvero in assenza di un giunto tecnico correttamente dimensionato), nel ricorso di primo grado l’appellante aveva affermato (pag. 12 s.) che «pur essendo il fabbricato della Sig.ra Po. contiguo ad altri fabbricati e con essi strutturalmente connesso, manca del tutto la previsione di un adeguato giunto tecnico per isolare gli effetti sismici del suo fabbricato dal contesto ovvero manca ogni riferimento ad un intervento congiunto ed armonico con gli altri edifici limitrofi»; in termini apparentemente più chiari, nella allegata perizia asseverata si affermava che il giunto sarebbe stato necessario «atteso che la copertura di progetto della casa di abitazione della sig.ra Po. non forma un corpo unico con le altre porzioni immobiliari adiacenti e sottostanti appartenenti ad altri proprietari».
Tuttavia, la censura non risulta assistita da dimostrazione alcuna delle asserite condizioni che avrebbero reso necessaria, alla stregua delle disposizioni tecniche richiamate, la previsione di un giunto tecnico o di misure alternative di ripristino della sicurezza sismica, cio, secondo la prospettazione dell’allora ricorrente, del fatto che la costruzione della controinteressata fosse a contatto diretto coi fabbricati contermini ed anzi ad essi unita strutturalmente (& contiguo ad altri fabbricati e con essi strutturalmente connesso &»), senza, però, formare coi medesimi un’unica unità  strutturale (& la copertura di progetto & non forma un corpo unico con le altre porzioni immobiliari adiacenti e sottostanti appartenenti ad altri proprietari &»), tanto da richiedere, in tesi, in ragione e a causa dell’intervento progettato, alternativamente un giunto tecnico separatore ovvero un intervento idoneo ad assicurare la completa solidarietà  strutturale degli edifici, facendone una sola unità  strutturale (a ciò evidentemente allude la parte col riferimento ad un «intervento congiunto ed armonico con gli altri edifici limitrofi»).
Essa, infatti, formulata in termini puramente assertivi e non corroborata da alcuna evidenza documentale, rilievo, pianta, disegno o calcolo, fatte salve talune fotografie, le quali, ivi comprese quelle accluse alla perizia, non consentono di distinguere con chiarezza neppure gli edifici dell’aggregato edilizio.
Occorre quindi ricordare che le perizie stragiudiziali, anche se asseverate con giuramento, costituiscono mere allegazioni di parte, sicchè non dato trarne, di per sè, elementi indiziari di giudizio qualora, come nel caso in esame, difetti ogni dimostrazione delle circostanze allegate.
Peraltro, avendo riconosciuto che la controinteressata aveva provveduto al deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli all’ufficio regionale per la difesa del suolo di Lagonegro (pag. 9 dell’appello), l’appellante ha dato prova di essere a conoscenza, se non direttamente dei progetti e dei calcoli, della loro esistenza e dell’ufficio preso i quali trarne copia, cosicchè non avrebbe incontrato particolati difficoltà  ad esaminarli, verificarne il contenuto ed illustrare in giudizio, compiutamente, motivatamente e documentatamente, il proprio assunto.
Quanto alle istanze istruttorie dell’appellante, esse non possono costituire strumento per sovvenire la parte nell’assolvimento del suo onere probatorio e, perciò, non possono trovare accoglimento.
Può aggiungersi, per mera completezza, che non consta, nel presente giudizio, che, a seguito del deposito dei progetti esecutivi e dei calcoli strutturali destinati all’ufficio tecnico della regione, l’intervento progettato sia stato oggetto di dinieghi di autorizzazione o di provvedimenti inibitori o repressivi da parte dell’autorità .
Pertanto, seppur con diversa motivazione, la decisione del T.A.R. su questa specifica censura merita conferma ed il motivo di appello va, dunque, respinto.
12. – Col quinto motivo di appello l’appellante insiste sul contrasto dell’intervento edilizio progettato coi limiti posti dall’art. 4 del Piano di recupero, per l’apertura di tre nuove finestre sulla facciata prospiciente via Casal Parisi, non giustificata da motivi igienici o da esigenze di ricomposizione architettonica, per la variazione della quota del solaio interpiano, nonostante la prescrizione di mantenere invariato l’impianto planimetrico, e per l’innalzamento della struttura con la denunciata sopraelevazione di un piano, non giustificata dalla finalità  di recupero del patrimonio edilizio quale recettore turistico.
Il motivo di appello ripropone pedissequamente le argomentazioni prospettate nel quinto motivo del ricorso di primo grado., motivatamente respinto dal giudice di primo grado (l’intervento di ristrutturazione edilizia, proposto dalla controinteressata, non viola & l’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente Piano di Recupero del Centro Storico del Comune, in quanto: a) rimane confermata la destinazione residenziale dell’immobile di cui causa; b) l’altezza di 2,45 m. dell’unico piano dell’immobile di proprietà  della controinteressata era inferiore al minimo consentito, per cui risultava legittima la sostituzione dell’originario solaio di copertura del piano, realizzato con travi di ferro e tavelloni, con un solaio di cemento e l’innalzamento di tale solaio di 60 cm., al fine di raggiungere l’altezza interna di 3,05 m., pari a quella minima consentita; c) parimenti risultano legittime le tre finestre, previste nel progetto esecutivo, in quanto non sconvolgono il disegno di facciata originaria e sono indispensabili ai fini igienici».
Nessuna reale critica risulta mossa alle motivazioni del rigetto (posto che la censura affidata al punto V.C, a pag. 24 dell’appello, non altro che la riproduzione di quanto già  scritto nell’ultimo capoverso a pag. 13 del ricorso di primo grado), le quali risultano insuperate: sicchè anche il motivo di appello dev’essere respinto.
13. – Col sesto ed ultimo motivo l’appellante critica il rigetto del motivo d’impugnazione col quale, in primo grado, aveva denunciato l’illegittimità  dello stesso Piano di recupero del Centro storico di Lagonegro.
Sostiene nel merito che il T.A.R. sarebbe incorso in errore nel ritenere sufficiente l’avvenuta acquisizione del parere dell’Ufficio geologico regionale, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 64/1974 (ora art. 89 del D.P.R. n. 380/2001), dopo l’adozione del Piano, seppur prima della sua approvazione, e ribadisce che la competenza ad approvare il Piano sarebbe spettata alla Regione e non al Comune, essendovi prevista la ristrutturazione di alcuni immobili con aumento della volumetria preesistente.
Il motivo infondato.
Quanto al primo aspetto, il T.A.R. aveva ritenuto infondata la censura osservando che «la finalità  dell’art. 13 L. n. 64/1974 (vedi ora l’art. 89 DPR n. 380/2001) e dell’art. 5 L.R. n. 40/1982 di verificare la compatibilità  delle previsioni dello strumento urbanistico con le condizioni geomorfologiche del territorio deve ritenersi perseguita anche se il parere positivo dell’Ufficio Geologico regionale dovesse pervenire prima dell’approvazione dello strumento urbanistico, quando tale parere non contiene alcun rilievo sostanziale o solo prescrizioni di carattere generale, relative ai successivi interventi edilizi, oppure quando le prescrizioni, al cui rispetto il parere positivo condizionato, siano state recepite dal Comune e/o inserite nel provvedimento di approvazione dello strumento urbanistico (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 777 del 25.10.2010)».
La sentenza conforme sul punto all’orientamento già  espresso ed in seguito ribadito da questo Consiglio di Stato, secondo cui il parere dell’ufficio del genio civile (ora dell’ufficio tecnico regionale) può essere reso anche dopo la delibera consiliare di adozione dello strumento urbanistico, quando con ciò abbia, comunque, assolto la finalità  perseguita dalla indicata disposizione legislativa (C.d.S., sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2521; id., sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2863).
Da qui l’infondatezza, in parte qua, del motivo di appello.
Quanto al secondo aspetto, secondo il T.A.R. «non sussiste il vizio di incompetenza, in quanto l’approvazione regionale del Piano di Recupero, prevista dall’art. 28, comma 10, L. n. 219/1981, risulta necessaria soltanto se le ristrutturazioni, che comportino la maggiorazione della volumetria preesistente, previste dal Piano di Recupero, sono state deliberate in assenza dello strumento urbanistico generale o risultano connesse ad una variante allo strumento urbanistico generale vigente o adottato».
La conclusione del giudice di primo grado trova puntuale conferma nella lettura dell’art. 28, comma 10, della legge n. 219/1981, in base al quale «In caso di variante allo strumento urbanistico vigente o adottato o, in mancanza di esso, nelle ipotesi di ristrutturazione che comportino maggiorazione della volumetria preesistente, i piani, con le deduzioni del comune sulle osservazioni, sono trasmessi per l’approvazione alla regione che, nel termine perentorio di trenta giorni, delibera ai sensi dell’art. 10 della L. 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni &».
Anche sotto questo aspetto, dunque, il motivo di appello si dimostra infondato.
Resta così superata ogni questione sulla tardività  dell’impugnazione in primo grado del Piano di recupero, da cui il T.A.R., pur giudicandola “evidente”, aveva ritenuto, nondimeno, di poter prescindere per rigettare le censure direttamente nel merito.
14. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello infondato e dev’essere respinto.
15. – Nulla va disposto per le spese del presente grado del giudizio, in difetto di costituzione delle altre parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese del presente grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Francesco Frigida, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore
 

In materia di appalti, inammissibile il ricorso autonomo proposto dalla ditta esclusa, che ha già  impugnato l’atto di esclusione, avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara medio temporeadottato dalla stazione appaltante, risultando doverosa, in questo caso, la proposizione di motivi aggiunti. Nella specifica materia, infatti, l’art. 120, comma 7, c.p.a. (per cui “i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti“) si pone in deroga a quella generale prevista nell’art. 43 c.p.a. secondo cui “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già  proposte, ovvero domande nuove purchè connesse a quelle già  proposte” e la conseguenza della sua violazione non può che essere l’inammissibilità  del ricorso proposto contro l’atto conclusivo della procedura di gara.

La modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo ammissibile non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità  originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità , che presiede la logica della par condicio tra i competitori. Due sono i limiti di tale ammissibilità : il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, e il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità  e una rigida inalterabilità , a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa.
 

In materia di cassa integrazione, ordinaria e straordinaria, spetta alla giurisdizione dell’autorità  giudiziaria ordinaria la controversia relativa alla pretesa risarcitoria dell’imprenditore, fondata sulla lesione dell’affidamento riposto nella condotta della pubblica amministrazione, assunta come difforme dai canoni di correttezza e buona fede. La responsabilità  della P.A. per il danno prodotto all’imprenditore quale conseguenza della violazione dell’affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell’azione amministrativa sorge da un rapporto tra soggetti (la pubblica amministrazione ed il privato che con questa sia entrato in relazione), inquadrabile nella responsabilità  di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità  relazionale o da "contatto sociale qualificato”.

E’ illegittimo il diniego di  proroga  del titolo concessorio in essere fino al 31/12/2033, atteso che il diritto alla proroga risulta direttamente sancito dall’art. 1 commi 682ss della legge 145/2018. Il diniego risulta difatti in palese violazione della legge nazionale n. 145/2018, ovvero l’unica normativa che possa applicarsi nella specie, attesa la prevalenza della legge nazionale sulla direttiva Bolkestein, che non self-executing e pertanto non suscettibile di diretta ed immediata applicazione nell’ordinamento italiano per difetto dei presupposti, necessitando di apposita normativa nazionale attuativa e di riordino del settore e traducendosi in tal modo la disapplicazione della normativa in evidente mera violazione della legge (disapplicazione in senso assoluto)

Pubblicato il 15/01/2021

N. 00072/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01597/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1597 del 2020, proposto da
Sonia Calo’, rappresentato e difeso dall’avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Rubichi 16;

per l’annullamento

a) del provvedimento del Comune di Lecce – Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare, Appalti e Contratti – Ufficio Demanio Marittimo – prot. n. 138994 datato 23.11.2020 avente ad oggetto “concessione demaniale marittima n. 02 del 27/04/2011 – Domanda di proroga ex art 1, comma 682 e 683, della legge n. 145/2018. Rigetto. Interpello per eventuale prosieguo attività  su area concessa”;
b) del successivo atto prot. n. 0141585 datato 27.11.2020 avente ad oggetto “proroga del termine per la risposta all’interpello relativo alla proroga della CDM di cui alla precedente nota prot. n. 138994 del 23.11.2020”;
c) del provvedimento del Comune di Lecce – Settore Pianificazione e Sviluppo del Territorio, Gare, Appalti e Contratti – Ufficio Demanio Marittimo – prot. n. 0152006/2020 datato 17.12.2020 avente ad oggetto “Comunicazione su interpello. Conferma rigetto istanza di proroga”;
d) nei limiti dell’interesse della ricorrente, della Deliberazione di Giunta Comunale di Lecce n. 342 dell’11.11.2020;
e) nei limiti dell’interesse della ricorrente, dei titoli edilizi e paesaggistici rilasciati dal Comune di Lecce, limitatamente alla parte viene sancita come termine di validità  degli stessi la data del 31.12.2020;
f) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 19.12.2019 e della (non meglio precisata) nota dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, entrambe non conosciute e mai comunicate
nonchè per la declaratoria del diritto:
g) ad ottenere un formale atto di proroga della concessione demaniale marittima oggetto di causa sino alla data del 31.12.2033 in applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145/2018;
h) a mantenere installate, sull’area demaniale oggi in concessione, tutte le strutture assentite con i titoli edilizi e paesaggistici nella titolarità  della ricorrente, sino alla data di validità  della c.d.m., anche a seguito della rilascianda proroga, ovvero fino alla data in cui la ricorrente saà  legittimata ad utilizzare l’area demaniale oggetto della citata concessione.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Antonio Pasca e presenti per le parti i difensori come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO

La ricorrente, titolare di concessione demaniale marittima, esercita l’attività  di stabilimento balneare in Lecce, località  San Cataldo.
In vista della scadenza del titolo concessorio alla data del 31.12.2020, la ricorrente ha proposto istanza al Comune di Lecce al fine di conseguire la proroga fino al 31.12.2033 ex art. 1 co. 682 della legge 145/18.
Con l’impugnata delibera G.M. 342 dell’11.11.2020 il Comune di Lecce ha deliberato di esprimere diniego sull’istanza di proroga ex legge 145/18 e di rivolgere formale interpello al concessionario al fine di conoscere se lo stesso intenda avvalersi della facoltà  di prosecuzione dell’attività  ex art. 182 del DL 34/2020 convertito con legge 77/2020, con contestuale pagamento del canone per l’anno 2021 ovvero, in via alternativa, di non avvalersi di tale facoltà  e di accettare una proroga tecnica della concessione per la durata di anni tre.
Con tale delibera, in particolare, il Comune di Lecce ha previsto:
1. che, nel caso di scelta per la prima opzione, la proroga annuale risulterebbe limitata al titolo concessorio, con esclusione pertanto degli aspetti edilizi, attesa la scadenza di quelli in essere alla data del 31.12.2020, ponendosi a carico del concessionario l’obbligo di effettuare monitoraggio delle aree demaniali nei modi e nei tempi previsti dall’art. 17 NTA annesse al PCC in via di approvazione.
2. che, nel caso di scelta per la seconda opzione, la proroga tecnica triennale comporterebbe anche il rilascio del titolo edilizio per uguale periodo, il tutto subordinato tuttavia alla formale dichiarazione di rinuncia all’utilizzazione dell’area alla scadenza e fermo restando l’obbligo del monitoraggio dell’erosione dell’area demaniale.
Alla delibera di cui trattasi facevano seguito i provvedimenti dirigenziali con cui veniva respinta l’istanza di proroga e l’istanza di annullamento in autotutela della delibera medesima.
La parte ricorrente, non avendo espresso preferenza per alcuna delle due opzioni offerte dal comune e ritenendo di avere diritto alla proroga della concessione fino al 2033 ex lege 145/18, ha proposto il ricorso in esame impugnando la delibera G.M succitata, nonchè i provvedimenti dirigenziali conseguenti, chiedendone l’annullamento in una con la domanda di accertamento del diritto al conseguimento della proroga del titolo, deducendo i motivi di censura, che – per la comunanza delle questioni proposte – possono sinteticamente rappresentarsi come segue:
1. violazione dell’art.1 co. 675, 676, 677,682 e 683 della L. 145/18 e dell’art. 182 co. 2 L. 77/2020, nonchè eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto, difetto di motivazione e di istruttoria;
2: violazione dell’art. 6 L.R. Puglia 17/2015, nonchè eccesso di potere per violazione di circolari, erronea presupposizione, illogicità , disparità  di trattamento, difetto di attribuzione e carenza di potere;
3 Violazione della Direttiva Servizi, nonchè violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del Trattato U.E.;
4. Eccesso di potere sotto ulteriori profili e violazione dell’art 3 della L. 241/90,difetto di motivazione;
5. violazione del principio del legittimo affidamento, nonchè eccesso di potere sotto ulteriore profilo;
6.: violazione e falsa applicazione art. 182 co. 2 della Legge 77/2020 ed eccesso di potereper contraddittorietà .
La ricorrente ha chiesto altresì l’accertamento del diritto al rilascio della proroga, nonchè l’accertamento del diritto al mantenimento delle strutture di facile amovibilità .
Si costituito in giudizio il Comune di Lecce contestando le avverse deduzioni e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità  del ricorso ovvero, in subordine, pervenirsi alla reiezione dello stesso.
Con decreto presidenziale n. 821/2020 stata accordata tutela cautelare monocratica alla parte ricorrente.
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2021, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Presidente ha reso edotte le parti dell’intendimento del Collegio di definire il ricorso nel merito con sentenza ex art. 60 c.p.a.
In esito all’orale discussione mediante collegamento da remoto il ricorso stato introitato per la decisione.

DIRITTO

I.ECCEZIONI PRELIMINARI IN RITO. INTERVENTO AD ADIUVANDUM.
Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni in rito sollevate dalla difesa dell’Amministrazione, che eccepisce anzitutto l’inammissibilità  della domanda di accertamento del diritto di ottenere la proroga della concessione fino al 31.12.2023 nonchè l’inammissibilità  della domanda di accertamento del diritto a mantenere montate le strutture facilmente amovibili assentiti dai titoli edilizi per il tempo di titolarità  della concessione demaniale e comunque per il tempo di utilizzazione dell’area demaniale medesima.
Rileva il collegio che occorre scindere le due domande di accertamento del diritto formulate dal ricorrente, atteso che l’accertamento del diritto al rilascio della proroga risulta domanda ammissibile in quanto, oltre che essere correlata ad una espressa previsione di legge in tal senso, risulta connessa all’azione di annullamento degli impugnati provvedimenti, con i quali tale diritto risulta negato; viceversa l’eccezione di inammissibilità  appare fondata con riferimento all’accertamento del diritto al mantenimento delle strutture di facile amovibilità .
Ed invero tale petitum risulta del tutto estraneo all’azione impugnatoria ed ai provvedimenti impugnati, in quanto il diritto al mantenimento delle strutture si riconnette ai contenuti del titolo edilizio e alle eventuali condizioni limitative ivi previste, dovendosi conseguentemente dichiarare l’inammissibilità  di tale domanda perchè estranea al contesto del presente giudizio.
Va invece disattesa l’eccezione di inammissibilità  sollevata dall’Amministrazione Comunale in relazione alla impugnazione della delibera GM n. 342/2020, atteso che – pur trattandosi di atto infraprocedimentale, risulta comunque atto presupposto dei provvedimenti successivi che ne hanno costituito la fase applicativa.
Deve ritenersi fondata l’eccezione di inammissibilità  dell’azione impugnatoria proposta nei limiti dell’interesse nei confronti del permesso di costruire risalente a luglio 2017, in ragione della evidente tardività .
Ve dichiarata altresì l’inammissibilità  della domanda di annullamento spiegata nei confronti di circolari ed atti in genere esterni al procedimento, atteso il difetto di interesse per difetto di lesività .
II.PREMESSA.
Rileva preliminarmente il Collegio che il thema decidendi proposto in via principale dal ricorso in esame concerne in via diretta la legittimità  o meno del provvedimento dirigenziale (attuativo di atti di indirizzo di G.M.) recante offerta di proroga tecnica triennale condizionata con contestuale diniego della proroga automatica delle concessioni demaniali prevista dall’art. 1 commi 682 e 683 della Legge finanziaria 2019 in relazione alle prescrizioni contenute nella direttiva servizi o c.d. direttiva Bolkestein,
In via indiretta le questioni proposte investono invece il rapporto tra norma interna e norme euro-unionali, in particolare con specifico riferimento alle direttive c.d. autoesecutive e, quindi, si inseriscono nel contesto dei rapporti tra ordinamento interno e ordinamento dell’Unione europea, trascendendo i limitati confini della materia di riferimento, ovvero quello delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo e dei punti di approdo delle unità  da diporto.
Il tema in questione stato già  affrontato da questo Tribunale in quanto oggetto, di tre precedenti sentenze di identico contenuto, tra cui – ad esempio – la sentenza n. 1321/2020.
La citata sentenza, le cui conclusioni sono comunque pienamente condivise dal Collegio, proprio in ragione del suo percorso motivazionale e della novità  delle questioni trattate, ha determinato inevitabili commenti e riflessioni in un senso e nell’altro.
Le riflessioni ulteriori, scaturite anche dal dibattito sviluppatosi a seguito della pubblicazione delle sentenze di cui trattasi, inducono tuttavia il Collegio, nel confermare l’orientamento già  espresso e le relative conclusioni, ad evidenziare alcuni ulteriori rilievi motivazionali relativi a questioni e presupposti che nella precedente richiamata decisione erano dati per scontati o comunque non esaurientemente esplicitati.
In particolare il Collegio ritiene opportuno ulteriormente esplicitare le seguenti questioni:
a) direttive autoesecutive e legge nazionale; primazia del diritto unionale ; legittimità  o meno della disapplicazione/violazione della legge nazionale;
b) concetto di disapplicazione in generale: disapplicazione in senso assoluto e in senso relativo;
c) natura autoesecutiva o meno della direttiva servizi o cd. Bolkestein.
Il punto sub c) risulterebbe di per sè esaustivo sul piano motivazionale; e tuttavia proprio il citato precedente di questa Sezione impone alcune considerazioni e precisazioni al fine di evidenziarne la continuità  logica con riferimento al punto sub a).
Nella presente sentenza occorreà  peraltro di fatti e circostante sopravvenuti e richiamati nella motivazione dell’impugnato provvedimento, tra cui – in particolare – la richiesta di chiarimenti da parte della Commissione Europea allo Stato italiano e il probabile imminente avvio di procedura di infrazione, nonchè infine le prospettive di risoluzione del problema con particolare riferimento alla idoneità  o meno dei provvedimenti del tipo di quello impugnato ad assicurare esecuzione della normativa della Unione Europea e a costituire pertanto un esaustivo rimedio al paventato avvio della procedura di infrazione.
Si ritiene pertanto di richiamare espressamente in questa sede la citata sentenza di questa Sezione n. 1321/20 per gli stralci ritenuti maggiormente significativi integrati dalle ulteriori considerazioni sopra menzionate.
III.IL CONTESTO DI RIFERIMENTO.
Appare innanzitutto opportuno un doveroso sintetico riferimento al contesto generale in cui si inserisce la presente controversia:
La normativa in tema di concessioni demaniali ha subito negli corso degli anni rilevanti modifiche, dovute soprattutto all’esigenza di coordinamento della legislazione nazionale con la normativa comunitaria o euro-unionale.
In particolare la direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, art. 12 paragrafi 1 e 2 relativa ai servizi del mercato interno ha dichiarato non compatibili i provvedimenti di proroga automatica delle “autorizzazioni” demaniali marittime destinate all’esercizio delle attività  turistico-ricreative in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra gli aspiranti, integrando peraltro siffatta normativa violazione dell’art. 49 del T.F.U.E..
L’art. 12 della predetta direttiva servizi trova applicazione in tutte le ipotesi in cui l’attività  economica preveda l’utilizzo di risorse naturali scarse o comunque quantitativamente circoscritte o limitate e così dispone: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività  sia limitato per via della scarsità  delle risorse naturali o delle capacità  tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità  e trasparenza e preveda, in particolare, una adeguata pubblicità  dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.
A seguito dell’avvio della procedura di infrazione n. 2008/4908, lo Stato Italiano, nelle more di una preannunciata riforma del settore delle concessioni demaniali marittime con finalità  turistico ricreative, con l’art. 1 c. 18 del DL 194/2009, convertito con modificazioni con Legge 26.2.2010 n. 25, abrogava l’art. 37 secondo comma del Codice della Navigazione (relativo al cd. diritto di insistenza del concessionario), disponendo una proroga delle concessioni in essere fino al 31 dicembre 2015.
La Commissione Europea, pur formulando ulteriori rilievi alla su citata normativa, prendeva atto e disponeva l’archiviazione della procedura di infrazione, ritenendo congruo il termine di proroga di sei anni per l’approvazione di una normativa di riordino del settore e di attuazione della direttiva Bolkestein.
La normativa nazionale suindicata stata ritenuta non compatibile con l’ordinamento dell’Unione Europea sia dalla Corte di Giustizia (decisione 16 luglio 2016) sia dalla Corte Costituzionale (C.Cost. 180/2010, relativa alla declaratoria di incostituzionalità  di Leggi regionali dispositive di proroga o rinnovo automatico).
Lo Stato italiano, al fine di evitare le conseguenze connesse all’apertura di procedura di infrazione, con l’art. 24 c. 3 -septies del D.L: 113/2016 convertito con legge 160/2016 ha previsto una sanatoria dei rapporti concessori in essere in via interinale e “nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità  ai principi di derivazione europea”.
La nuova normativa volta a garantire compatibilità  con l’ordinamento unionale non tuttavia mai intervenuta e, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31 dicembre 2033.
Il regime di proroga ulteriore introdotto con la Legge Finanziaria 2019 ed avente durata di 13 anni a decorrere dal 31 dicembre 2020, in assenza della approvazione di alcuna normativa di riordino della materia, integrando evidente violazione delle prescrizioni contenute nella direttiva servizi e in disparte la certa prospettiva della riapertura di procedura di infrazione, ha determinato uno stato di assoluta incertezza per gli operatori e per le pubbliche amministrazioni.
Come già  evidenziato in altre occasioni, nell’ambito del distretto giurisdizionale di riferimento di questo Tribunale, alcuni comuni hanno concesso la proroga fino al 31 dicembre 2033, altri hanno espresso diniego disapplicando la norma nazionale, altri ancora, dopo aver accordato la proroga, ne hanno disposto l’annullamento in autotutela, come nel caso in esame, altri infine sono rimasti inerti rispetto alle istanze dei concessionari (cfr. Relazione inaugurazione anno giudiziario 2020 TAR Sez. Lecce).
IV. DIRITTO UNIONALE E DIRITTO INTERNO: INTEGRAZIONE DEL SISTEMA DELLE FONTI
“E’ necessario a questo punto fare una ulteriore premessa e una riflessione di ordine generale.
Il sistema di integrazione e di omogeneizzazione degli Stati nel contesto dell’Unione Europea in una fase intermedia e probabilmente di transizione, una sorta di “terra di mezzo”, caratterizzata da incertezze nella fase della regolazione delle competenze, come si evince anche dal rapporto, a volte conflittuale, tra la Corte di Giustizia europea e le Corti Costituzionali nazionali.
L’esigenza di certezza delle regole del diritto richiede tuttavia anzitutto una compiuta definizione del rapporto di gerarchia delle fonti.
Ciò costituisce per l’interprete una assoluta priorità  logica per la soluzione della questione proposta.
Così ad esempio occorre stabilire l’esatta collocazione delle direttive (autoesecutive e non) all’interno del sistema delle fonti, che nel nostro ordinamento vede al primo posto le norme della Costituzione italiana.
Secondo i principi generali, applicativi delle norme del trattato, a differenza di quanto previsto per i regolamenti U.E. (aventi diretta ed immediata efficacia vincolante), le direttive richiedono di regola il recepimento nell’ordinamento interno a mezzo di apposita legge nazionale (art. 249 del Trattato), in quanto obbligano lo Stato al conseguimento di un determinato risultato, lasciando tuttavia allo Stato medesimo di determinare autonomamente e liberamente gli strumenti e le norme necessari per il raggiungimento del fine, prevedendo all’uopo un congruo termine per l’adeguamento” (T.A.R. Sez. Lecce 1321/2020).
V. LE DIRETTIVE AUTOESECUTIVE
“Fanno in certo senso eccezione le direttive c.d. auto-esecutive , per le quali appunto la giurisprudenza eurounionale ha previsto l’immediata efficacia nell’ordinamento interno per il caso di inutile decorso del termine assegnato allo Stato nazionale, ma sempre limitatamente a quelle statuizioni che risultino compiutamente definite e prive di condizione alcuna.
Occorre a questo punto considerare l’esatta collocazione delle c.d. direttive autoesecutive nella scala di gerarchia delle fonti del diritto.
Secondo la tesi largamente prevalente, la direttiva autoesecutiva al pari dei regolamenti, deve ritenersi come avente natura di legge ordinaria, ancorchè rafforzata, atteso che la circostanza che la legge nazionale non possa derogarvi non ne modifica la sostanziale natura e forza di legge (in quanto tale idonea a determinare una regolazione – nell’ambito dello stato membro – dei rapporti tra i cittadini).
La direttiva autoesecutiva, decorso il termine di moratoria e sempre limitatamente alle specifiche statuizioni compiute e dettagliate, ovvero quelle disposizioni che prevedano direttamente specifici obblighi o adempimenti e che non richiedano soprattutto l’esercizio di alcuna discrezionalità  da parte del legislatore nazionale (C. G. U.E 25.5.93 causa 193/91), non richiede alcuna norma nazionale di recepimento, trovando immediata applicazione, con conseguente obbligo del giudice di disapplicazione della normativa nazionale con essa confliggente.(TAR Lecce – sentenza n. 1321/2020 del 27.11. 2020).
Perchè dunque una direttiva possa ritenersi autoesecutiva debbono inverarsi due presupposti: 1) l’inutile decorso del termine di moratoria concesso dalla U.E. allo stato nazionale; 2) un contenuto normativo della direttiva specifico e compiuto che non lasci alcuna discrezionalità  e alcuno spazio di intervento al legislatore nazionale, risultando tecnicamente idonea a regolare direttamente i rapporti tra privato e pubblica amministrazione e/o tra i privati.
Prima di valutare se la direttiva Bolkestein presenti o meno natura self-executing, appare opportuno soffermarsi in generale sul rapporto tra norma nazionale e direttiva autoesecutiva nell’attività  amministrativa e, ancor prima, sul concetto di disapplicazione.
VI. LA DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA
Appare quasi superfluo evidenziare che in generale disapplicazione della legge equivale a violazione della legge.
Il termine disapplicazione può essere inteso in due modi: in senso assoluto o in senso relativo.
La disapplicazione di una legge in senso assoluto integra semplicemente aperta violazione della legge e, come tale, risulta inammissibile sia per il dirigente dell’amministrazione, sia per il giudice.
La disapplicazione di una legge in senso relativo, ovvero la disapplicazione di una legge finalizzata all’applicazione di altra legge, risulta invece logicamente inconcepibile ed inconsistente già  sul piano terminologico.
Ed invero, premesso che per il principio di completezza dell’ordinamento giuridico ogni fattispecie deve necessariamente trovare una sua disciplina normativa, il momento disapplicativo di una norma risulta in tal caso mero presupposto per l’applicazione di altra norma, pertanto – in tale ipotesi – ciò che dovrebbe venire in rilievo sul piano definitorio – prima che sul piano della logica e del buonsenso – non tanto la presupposta disapplicazione di una norma, quanto l’applicazione dell’altra norma, quella prevalente e idonea a regolare la fattispecie.
In definitiva il concetto di disapplicazione in senso relativo risulta perfettamente inutile ed anzi fuorviante, in quanto ciò che viene in rilievo in definitiva l’applicazione della norma prevalente, da individuarsi attraverso i noti e consolidati canoni ermeneutici deputati a dirimere il concorso di norme, tenuto conto della scala di gerarchia delle fonti del diritto.
VII. LE SENTENZE C.G.U.E. NEL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO UNIONALE
Trattando della scala di gerarchia delle fonti del diritto, appare opportuno altresì, considerare – limitatamente a tale profilo – la natura e gli effetti sul diritto unionale derivanti dalle sentenze ordinarie della C.G.U.E..
Si ritiene in proposito opportuno richiamare espressamente la citata sentenza di questa sezione n. 1321/20:
“Occorre altresì considerare la natura e l’efficacia delle sentenze della Corte di Giustizia nell’ambito della scala di gerarchia delle fonti del diritto.
La Corte Costituzionale, già  con le sentenze nn. 113/85 e 39/89 ha riconosciuto il principio della immediata efficacia e vincolatività  delle “statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia”, al pari di quanto statuito con riferimento alle direttive autoesecutive (C. Cost. 2 febbraio 1990 n. 64 e C. Cost. 18 aprile 1991 n. 168).
Nella presente fase di transizione, la Corte di Giustizia – che non può intervenire ed incidere direttamente sul diritto interno – non conosce un procedimento giurisdizionale e una tipologia di pronunce assimilabili alle sentenze della Corte Costituzionale nazionale e non può pertanto dichiarare l’abrogazione di norme nazionali in conflitto con la normativa euro-unionale.
Le sentenze della Corte di Giustizia non sono quindi sussumibili tecnicamente tra le fonti del diritto e il riconosciuto effetto vincolante risulta circoscritto alle sole sentenze interpretative del diritto unionale, dovendosi pertanto ritenere, se non fonti del diritto in senso tecnico, tuttavia vincolanti quanto all’interpretazione e, pertanto fonti di integrazione del diritto unionale, del quale esprimono interpretazione autentica.
Quanto sopra premesso consente di definire gli esatti termini per la soluzione delle questioni proposte con il ricorso in esame.
Anzitutto può dunque ritenersi che il provvedimento amministrativo adottato in conformità  alla legge nazionale ma in violazione di direttiva autoesecutiva o di regolamento U.E., secondo l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente, costituisca atto illegittimo e non già  atto nullo, con conseguente sua annullabilità  da parte del Giudice Amministrativo (previa disapplicazione della norma nazionale), su eventuale ricorso che potà  essere proposto da un soggetto per il quale ricorrano i presupposti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere.
Per il caso di conflitto della norma nazionale con norma comunitaria immediatamente efficace ed esecutiva deve quindi ritenersi sussistere l’obbligo di disapplicazione della norma interna in favore di quella U.E., interpretata nel senso vincolativamente indicato da eventuale sentenza della C.G.U.E..
Così in proposito deve ricordarsi che la Corte di Giustizia con sentenza del 16 luglio 2016 ha fornito interpretazione vincolante dell’art. 12 paragrafi 1 e 2 della direttiva Bolkestein: “l’art. 12, paragrafi 1 e 2 . della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come di quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività  turistico ricreative, in assenza di qualsivoglia procedura di selezione tra i potenziali candidati; l’art. 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che preveda una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività  turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo”.
Tale pronuncia costituisce all’evidenza tipica espressione di esercizio della funzione di interpretazione autentica vincolante per il giudice dello stato membro” (T.A.R. – Sez. Lecce sent. n. 1321/2020). (T.A.R. Sez. Lecce 1321/2020).
VIII. LA PRIMAZIA DEL DIRITTO UNIONALE E L’AZIONE AMMINISTRATIVA
In generale nel diritto unionale e nella stessa giurisprudenza della C.G.U.E. il compito di garantire il primato del diritto U.E. sul diritto interno stato anzitutto riferito al Giudice nazionale, cui stato riconosciuto il potere-dovere di disapplicare la norma interna per applicare la norma unionale prevalente, anche – in ipotesi – previo ricorso agli istituti processuali della sospensione del giudizio con rimessione degli atti alla Corte Costituzionale (che per certi aspetti ha rivendicato la propria competenza a statuire sulla compatibilità  o meno di norme nazionali con il diritto U.E., soprattutto in tema di diritti fondamentali) ovvero alla sospensione del giudizio con rinvio pregiudiziale alla stessa C.G.U.E..
L’interpretazione della norma giuridica deve essere effettuata secondo precisi e consolidati canoni e deve tendere alla individuazione della ratio legis, ovvero della volontà  perseguita dal legislatore e non può spingersi fino alla abrogazione o cancellazione della norma dall’ordinamento vigente (interpretatio abrogans), atteso che l’interpretazione abrogante non consentita al Giudice e neanche alla Pubblica Amministrazione, se non in casi eccezionali e fatto salvo l’eventuale previo ricorso alla Corte Costituzionale ovvero al rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E., nel reciproco rispetto dei ruoli e della separazione dei poteri.
Sotto tal profilo il riferimento al giudice nazionale risulta logicamente coerente con il sistema delle tutele, in specie con riferimento all’ipotesi della direttiva self executing o presunta tale, potendo solo il giudice nazionale disporre del potere di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale ovvero del rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E..
In tal senso sembra opportuno richiamare la giurisprudenza della Corte Costituzionale; in tal senso C. Cost. 14 dicembre 2017, n. 269 (nonchè n. 284 del 2007, n. 28 e n. 227 del 2010 e n. 75 del 2012), in cui si afferma che «conformemente ai principi affermati dalla sentenza della Corte di giustizia 9 marzo 1978, in causa C-106/77 (Simmenthal), e dalla successiva giurisprudenza di questa Corte, segnatamente con la sentenza n. 170 del 1984 (Granital), qualora si tratti di disposizione del diritto dell’Unione europea direttamente efficace, spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità  comunitaria della normativa interna censurata, utilizzando – se del caso – il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell’ipotesi di contrasto provvedere egli stesso all’applicazione della norma comunitaria in luogo della norma nazionale; mentre, in caso di contrasto con una norma comunitaria priva di efficacia diretta – contrasto accertato eventualmente mediante ricorso alla Corte di giustizia – e nell’impossibilità  di risolvere il contrasto in via interpretativa, il giudice comune deve sollevare la questione di legittimità  costituzionale, spettando poi a questa Corte valutare l’esistenza di un contrasto insanabile in via interpretativa ed eventualmente, annullare la legge incompatibile con il diritto comunitario (nello stesso senso sentenze n. 284 del 2007, n. 28 e n. 227 del 2010 e n. 75 del 2012)» ; “pertanto, ove la legge interna collida con una norma dell’Unione europea, il giudice – fallita qualsiasi ricomposizione del contrasto su base interpretativa, o, se del caso, attraverso rinvio pregiudiziale – applica direttamente la disposizione dell’Unione europea dotata di effetti diretti, soddisfacendo, ad un tempo, il primato del diritto dell’Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.), dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare ed applicare.Viceversa, quando una disposizione di diritto interno diverge da norme dell’Unione europea prive di effetti diretti, occorre sollevare una questione di legittimità  costituzionale, riservata alla esclusiva competenza di questa Corte, senza delibare preventivamente i profili di incompatibilità  con il diritto europeo. In tali ipotesi spetta a questa Corte giudicare la legge”
Come noto, tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in una sentenza relativamente recente – la sentenza c.d. “promo-impresa” ha affermato il principio secondo cui la primazia della norma unionale su quella nazionale deve essere assicurata e resa effettiva dallo stato membro “in tutte le sue articolazioni”, ovvero sia da parte del giudice che da parte della pubblica amministrazione.
Nella citata sentenza di questa Sezione si esclude in proposito la portata vincolante della predetta affermazione della C.G.U.E.:
“Occorre anzitutto chiarire che tale statuizione della C.G.U.E. non può ritenersi – a differenza della precedente – di natura strettamente interpretativa di una specifica direttiva o regolamento U.E. e che comunque, a prescindere da ogni altra considerazione, tale statuizione risulta erronea e non vincolante.
Ed invero per norma interpretativa del diritto dell’Unione non può che intendersi una norma volta a chiarire la portata e la ratio legis di una statuizione specifica e non già  una statuizione di carattere generale volta a condizionare in senso vincolante e limitativo l’attività  decisionale del giudice interno, che comunque risponde a regole processuali inderogabili interne allo stato” (T.A.R. – Sez. Lecce sent. n. 1321/2020).
IX. LEGGE NAZIONALE E DIRETTIVA AUTOESECUTIVA
Si ritiene in proposito di confermare e tuttavia integrare la motivazione espressa sul punto nel citato precedente sentenza 1321/2020, aprendo una incidentale riflessione sotto due profili: uno generale relativo al rapporto tra diritto interno e diritto unionale con specifico riferimento alla ipotesi della direttiva self- executing o presunta tale; l’altro relativo alla ragionevole interpretazione della predetta statuizione della CGUE.
Quanto al primo profilo, deve in proposito anzitutto evidenziarsi che non si pone alcun problema con riferimento ai provvedimenti legislativi della U.E. immediatamente esecutivi negli ordinamenti interni (cosi come individuati nel Trattato U.E.), come ad esempio i regolamenti, idonei a costituire momento di regolazione dei rapporti tra privati e tra privati e pubblica amministrazione, essendo ovvio che alla relativa immediata applicazione debba necessariamente provvedere anzitutto la pubblica amministrazione.
Come già  evidenziato, infatti, a differenza di quanto previsto per il regolamento U.E., che ai sensi dell’art. 298 co. 2 del Trattato ” obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”, con riferimento alle direttive l’art. 291 TFUE prevede: “gli stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie per l’attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione Europea”; appare quindi evidente in via generale che l’ottemperanza alle prescrizioni della direttiva non possa che realizzarsi attraverso una attività  normativa ad opera dello stato nazionale.
La differenza non di poco conto perchè nella scala di gerarchia delle fonti la direttiva, in quanto non immediatamente e direttamente applicabile nello stato interno, in posizione subordinata rispetto alla legge nazionale, mentre la direttiva autoesecutiva, in quanto immediatamente applicabile, pur avendo natura di legge, si colloca al di sopra della legge nazionale in quanto norma rafforzata, nel senso che la legge ordinaria non può modificarne o derogarne il contenuto.
Il problema si pone pertanto proprio ed esclusivamente con riferimento alle direttive c.d. self executing, istituto di creazione pretoria, atteso che – da un lato – la direttiva auto esecutiva non si caratterizza per alcuna formale “bollinatura” che ne attesti in modo obiettivo ed incontrovertibile tale specifica qualità , ovvero l’auto esecutività  e- dall’altro – che proprio l’attività  interpretativa che dovesse culminare con il convincimento della natura auto esecutiva comporterebbe – come naturale corollario – la disapplicazione ovvero la violazione della legge nazionale, inverandosi la fattispecie della interpretazione abrogativa o “interpretatio abrogans”.
In conseguenza di quanto sopra risulta illogico rimettere alla soggettiva e personale valutazione del Dirigente la qualificazione della direttiva come autoesecutiva o meno, in quanto in tal modo si consentirebbe all’amministrazione di violare la norma di legge nazionale, salvo che nell’ipotesi in cui la natura self executing della direttiva risulti dichiarata con provvedimento giurisdizionale efficace erga omnes.
Diversamente opinando si consentirebbe alla pubblica amministrazione e, nella specie, al dirigente comunale, di violare la legge nazionale – che peraltro, per quanto di seguito si dià , costituisce l’unica legge applicabile nel caso in esame – sulla base di un soggettivo quanto opinabile personale convincimento circa la natura autoesecutiva o meno della direttiva.
Pertanto – in via generale dovrebbe nettamente distinguersi la direttiva autoesecutiva dai regolamenti unionali e dagli altri atti immediatamente efficaci nello stato membro, ovvero ritenersi che l’accertamento della natura self executing della direttiva debba essere riservato solo al giudice e che la pubblica amministrazione sia in tal caso anzitutto tenuta all’osservanza della norma nazionale di certa applicabilità  (e, peraltro, nel caso di specie l’unica applicabile, per quanto appresso si dià ). E ciò sul piano generale (e quindi al di fuori della materia dellle concessioni demaniali, oggetto del presente giudizio) e proprio al fine di assicurare certezza e parità  di trattamento nell’attività  amministrativa.
Deve pertanto ritenersi che l’amministrazione sia certamente tenuta ad assicurare la prevalenza della normativa unionale, ove immediatamente applicabile, su quella nazionale, conformando alla prima i propri provvedimenti, dovendo viceversa – nel caso di una direttiva – attenersi all’applicazione della norma nazionale, di certa ed immediata esecutività , non potendosi consentire la violazione della legge certa ed applicabile alla fattispecie, sulla base di un soggettivo quanto opinabile convincimento della natura self executing di una direttiva comunitaria, attraverso una interpretazione abrogante nella specie non consentita.
Ciò ovviamente sul piano meramente deontologico atteso che l’amministrazione , per essa, il Dirigente può comunque diversamente discernere ed operare, ferma restando in tal caso la successiva valutazione della legittimità  o meno dell’attività  amministrativa in tal modo posta in essere e la natura self -excuting della direttiva riservata al giudice.
Ciò ovviamente su un piano meramente deontologico, atteso che l’amministrazione e, per essa, il dirigente può diversamente ed autonomamente determinarsi, ferma restando comunque la successiva valutazione della legittimità  o meno dell’attività  amministrativa in tal modo posta in essere (e relativa alla sussistenza o meno della natura autoesecutiva della direttiva), riservata in via esclusiva al giudice.
X. IMMEDIATA ESECUTIVITA’ DELLA NORMATIVA UNIONALE COME PRESUPPOSTO DELLA DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA NAZIONALE.
Quanto al secondo profilo e “melius re perpensa”- ritiene il Collegio che l’affermazione della Corte di Giustizia, secondo cui “la primazia del diritto unionale deve essere assicurata dallo stato nazionale in tutte le sue articolazioni” ovvero sia dal giudice sia dalla pubblica amministrazione, fermo restando in generale il convincimento della sua estraneità  alla materia dell’interpretazione autentica del diritto unionale (come ritenuto nel citato precedente di questa Sezione sent.N.1321/2020), appare in realtà  perfettamente condivisibile (ed anzi financo ovvia) ove correttamente interpretata, atteso che il presupposto logico della stessa costituito dal fatto che entrambe le norme che concorrono a regolare astrattamente la fattispecie, ovvero quella nazionale e quella unionale prevalente, siano immediatamente applicabili ed esecutive (circostanza che si verifica – ad esempio – per i regolamenti U.E., la cui primazia o prevalenza sul diritto interno va certamente e doverosamente assicurata anzitutto dalla pubblica amministrazione ancor prima che dal giudice nazionale).
L’immediata e diretta applicabilità  della normativa eurounionale come presupposto della disapplicazione della norma interna con essa confliggente risulta peraltro evincibile dalla stessa giurisprudenza della CGUE, nonchè da varie pronunce del Consiglio di Stato che ad essa si richiamano; così ad esempio: “qualora, pertanto, emerga contrasto tra la norma primaria nazionale o regionale e i principi del diritto eurounitario, fatto obbligo al Dirigente che adotta il provvedimento sulla base della norma nazionale o regionale di non applicarla (in contrasto con la norma eurounitaria di riferimento), salvo valutare la possibilità  di trarre dall’ordinamento sovranazionale una disposizione con efficacia diretta idonea a porre la disciplina della fattispecie concreta” (CDS Sez. V 5/3/2018 n. 1342; CDS Sez. VI 18/11/2019 n. 7874).
XI. LA DIRETTIVA BOLKESTEIN NON E’ SELF EXECUTING.
Nel caso di specie tuttavia, anche a prescindere da quanto sopra rappresentato con riferimento alle specifiche criticità  che presenta l’ipotesi del conflitto tra norma interna e direttiva “self-executing”, appare dirimente la circostanza che la direttiva servizi o Bolkestein non può qualificarsi come self-executing in quanto non possiede i requisiti oggettivi dell’ auto-esecutività  e non pertanto – per quanto di seguito evidenziato – immediatamente applicabile, in assenza di una normativa nazionale di attuazione.
In tal senso si espressa la giurisprudenza del Consiglio di Stato con la sentenza Sez. VI 27.12.2012 n. 6682: “la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati, previa diretta disapplicazione dell’art. 1 comma 18 del DL 194/2009, come convertito in legge 25/2010 (ovvero sia pure implicitamente previo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) per incompatibilità  di tale disposizione con le norme ed i principi del diritto comunitario, non può trovare accoglimento sia perchè la procedura di infrazione stata archiviata,&ma soprattutto perchè la direttiva 123/06/CE che integra i principi di diritto comunitario non di diretta applicazione” (CDS VI n. 6682/2012)
Occorre in proposito esporre alcune considerazioni che, ad avviso del Collegio rendono evidente – anche sotto altro e diversa angolazione visuale – la natura non self executing della direttiva servizi:
a).Il principio di completezza dell’ordinamento richiede anzitutto che ogni fattispecie debba necessariamente trovare una norma di regolazione e, pertanto, per quanto sopra già  evidenziato, la disapplicazione (in senso relativo, ovvero disapplicazione norma interna / applicazione norma U.E.) della norma interna si può ritenere giustificata laddove la fattispecie possa e debba essere regolata dalla norma concorrente superiore, secondo la scala di gerarchia delle fonti.
Orbene, la cosiddetta “disapplicazione” (rectius: violazione) della Legge nazionale 145/18 non realizzerebbe l’adempimento degli obblighi dello Stato Italiano rispetto agli impegni euro-unionali e non risulterebbe – ad esempio – idonea a paralizzare l’avvio della procedura di infrazione.
b).Inoltre, l’adempimento degli obblighi inerenti l’adesione al trattato U.E. implica necessariamente che lo Stato Italiano debba garantire l’uniforme applicazione della direttiva sull’intero territorio nazionale.
c). Necessità  di abrogazione/riforma di norme nazionali vigenti, obiettivamente non compatibili con l’applicazione diretta ed immediata della direttiva servizi e con i principi espressi dalla stessa C.G.U.E..
Così ad esempio appare necessaria e preliminare una previa modifica delle norme del codice della navigazione e in particolare degli artt. 42 e 49, anche con riferimento alla previsione di indennizzo in favore del concessionario uscente
L’art. 42 cod. nav. per il caso di revoca discrezionale della concessione demaniale per ragioni di pubblico interesse, cui appare riconducibile per analogia la fattispecie in esame, esclude espressamente la previsione di indennizzo in favore del concessionario uscente.
Occorre in proposito considerare preliminarmente che le concessioni demaniali marittime, così come configurate tradizionalmente nell’ordinamento interno, nel quale era assolutamente prevalente, se non assorbente, una connotazione “pubblicistica”, hanno subito una profonda trasformazione proprio per effetto delle indicazioni emergenti dall’ordinamento euro-unionale, che ha invece in particolar modo evidenziato il profilo economico delle concessioni demaniali, per la loro idoneità  a costituire fonte di reddito per il concessionario.
Proprio in virt๠di tale ritenuta preminenza dell’aspetto privatistico ed economico inerente la concessione demaniale, nonchè sulla base della ritenuta limitatezza della risorsa costiera, stata adottata la direttiva servizi includendovi l’attribuzione dei titoli concessori solo attraverso gare ad evidenza pubblica, anche al fine di garantire tutela ad interessi transfrontalieri, ritenendo altresì la direttiva Bolkestein ostativa a disposizioni legislative di proroga automatica in favore dei titolari di concessioni.
La mutata concezione della concessione demaniale, intesa ora prevalentemente come risorsa economico produttiva, non appare compatibile con la espressa esclusione della corresponsione di un indennizzo in favore del concessionario uscente, perchè ciò realizzerebbe una violazione di diritti che trovano tutela sia nella Costituzione, sia nello stesso trattato U.E., quali la libertà  di stabilimento e la tutela del diritto di proprietà .
Deve infatti considerarsi che l’indennizzo risponde a esigenze di equità , atteso che il concessionario in essere con la sua opera e con propri investimenti, nonchè attraverso la realizzazione delle opere legittimamente autorizzate, ha determinato un incremento di valore del bene demaniale, che – una volta rientrato nella giuridica disponibilità  dell’amministrazione, determineà  un più o meno rilevante incremento del canone a vantaggio della pubblica amministrazione e in danno del privato; ovvero – per l’ipotesi in cui il canone a carico del nuovo concessionario dovesse restare invariato – un trasferimento di ricchezza legato alle maggiori caratteristiche di redditualità  – in favore del nuovo concessionario e in danno del concessionario uscente; ricorrendo pertanto in entrambe le ipotesi un trasferimento di ricchezza privo di causa in violazione pertanto di diritti garantiti dalla Costituzione Italiana e dal Trattato U.E..
d).A ciò deve aggiungersi una ulteriore considerazione: la stessa Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ancorchè con statuizione non vincolante sul punto, ha in più occasioni ribadito la compatibilità  con la direttiva servizi di una norma nazionale di attuazione che tuteli le aspettative ed illegittimo affidamento con riferimento a rapporti di concessione demaniale sorti in epoca antecedente rispetto alla data di adozione della direttiva Bolkestein.
e).Appare inoltre necessario che una normativa nazionale stabilisca regole specifiche ed uniformi, anche al fine di evitare disparità  di trattamento, relativamente all’espletamento delle gare ad evidenza pubblica, non apparendo applicabile alla fattispecie la normativa prevista in materia di appalti, bensì quella prevista dal codice della navigazione.
f).Ad evidenziare il fatto che il provvedimento di diniego della proroga prevista dalla legge nazionale da parte del dirigente comunale costituisca un mero atto illegittimo e che lo stesso non possa integrare in alcun modo una attuazione della Bolkestein, sarebbe sufficiente il considerare che il diniego di proroga delle concessioni sul territorio nazionale a ” macchia di leopardo” non eviteà  l’imminente ed altamente probabile avvio della procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, che resteà  inadempiente in assenza dell’approvazione della normativa di riordino della materia e di attuazione della direttiva.
g).Al fine di assicurare ottemperanza alla direttiva e di scongiurare l’avvio della procedura di infrazione, che costituisce la naturale conseguenza della richiesta di chiarimenti rivolta allo Stato Italiano dalla Commissione Europea, occorrerebbe la tempestiva approvazione di una normativa che preveda, oltre ad una preliminare proroga tecnica delle concessioni in atto per almeno un triennio, regole uniformi per l’intero territorio nazionale che stabiliscano – per le nuove concessioni da attribuirsi a seguito di gara ad evidenza pubblica:
1) la durata delle stesse (che dovà  essere tale da garantire l’ammortamento degli investimenti effettuati);
2) la composizione delle commissioni di gara;
3) i requisiti soggettivi e oggettivi di partecipazione;
4) le forme di pubblicità  (anche a tutela degli interessi transfrontalieri);
5) i criteri di selezione (atteso che la giurisprudenza amministrativa ha già  evidenziato l’illegittimità  del riferimento normativo al codice degli appalti, dovendosi avere a parametro il Codice della Navigazione); In tal senso la recente sentenza del Consiglio di Stato Sezione V 9.12.2020 N. 7837
6) la modifica delle norme del Codice della Navigazione in tema di indennizzo;
7) la previsione di un procedimento amministrativo che consenta di quantificare, in contraddittorio e secondo regole certe, il relativo importo per ciascuna concessione;
8) la previsione di norme a tutela del legittimo affidamento per rapporti concessori sorti in epoca precedente alla data di adozione della direttiva servizi.
In sede di normativa di riordino del settore, sarebbe peraltro auspicabile prevedere il necessario ed inscindibile collegamento tra concessione e titolo edilizio, abbandonando – anche sul piano delle competenze – il doppio e parallelo procedimento e prevedendo una autorizzazione integrata demaniale con valenza edilizia e paesaggistica.
Tutto quanto sopra del resto perfettamente noto da tempo, atteso che – in disparte il D.Lgs. 59/2010 (che già  conteneva delega al governo per il riordino della materia), in data 26 ottobre 2017 la Camera dei Deputati aveva approvato il disegno di legge A,C. 4302-A (presentato in data 15/2/2017), recante delega al governo alla revisione e al riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo nel rispetto della normativa europea, prevedendo all’art.1 comma 2 l’intervento di decreti legislativi di attuazione; in tale disegno di legge si prevedeva, tra l’altro, il riconoscimento del principio del legittimo affidamento, un periodo transitorio per le concessione rilasciate entro il 31/12/2009, la previsione di indennizzo e la articolazione a tal fine delle aree demaniali in tre fasce a seconda della loro valenza turistica, la previsione di criteri di premialità  per i concessionari virtuosi, il miglioramento dell’offerta turistica, altro).
Occorre del resto ricordare che anche la CGUE non ha mai affermato la natura self-excuting della direttiva Bolkestein, atteso che la natura vincolante della direttiva nulla a che vedere con l’autoesecutività  o immediata e diretta applicabilità .
Per tutte le considerazioni che precedono deve pertanto ritenersi la natura non esecutiva della direttiva servizi e la conseguente necessità  di una legge attuativa, legge attuativa peraltro intervenuta in tutti gli altri paesi dell’unione europea.
XII. CONSIDERAZIONI ULTERIORI
Osserva il Collegio, per mero dovere di completezza, che appare evidente, proprio in ragione della caotica situazione in atto (caratterizzata da un dilagante aumento del contenzioso avviato dai titolari di concessioni demaniali e financo dall’Anti-Trust), che l’attuazione della direttiva Bolkestein nella specifica materia non possa che realizzarsi attraverso la previa approvazione di una preliminare normativa che preveda l’immediata revoca – ancorchè temporanea – della delega originariamente attribuita alle regioni e poi ai comuni per la gestione delle attività  amministrative connesse alle concessioni demaniali in questione, e ciò al fine di pervenire ad una disciplina unitaria e coerente idonea ad evitare ingiustificata disparità  di trattamento da comune a comune ed al fine di arginare l’inevitabile proliferare del contenzioso.
In proposito deve aggiungersi che, quandanche volesse ritenersi che l’attività  di attuazione della direttiva possa rientrare nelle ordinarie attività  amministrative connesse alla gestione delle concessioni e oggetto della delega conferita a regioni e comuni (circostanza della quale può seriamente dubitarsi, trattandosi di attività  straordinaria connessa all’adempimento di obblighi U.E. e quindi ultronea rispetto all’ambito della delega conferita), occorre ricordare che proprio l’esigenza di assicurare l’adempimento di obblighi derivanti dall’adesione alla U.E. o da accordi internazionali costituisce – secondo il nostro ordinamento costituzionale – limite oggettivo alla stessa potestà  legislativa delle regioni e financo di quelle ad autonomia differenziata. Ciò induce a ritenere che difetti in capo al singolo comune e al Dirigente comunale il potere di provvedere in materia.
XIII. CONCLUSIONI
Conclusivamente, quando al petitum principale, l’impugnato provvedimento illegittimo perchè in palese violazione della legge nazionale 145/2018, ovvero l’unica normativa che possa applicarsi nella specie, attesa la prevalenza della legge nazionale sulla direttiva Bolkestein, che non self-executing e pertanto non suscettibile di diretta ed immediata applicazione per difetto dei presupposti, necessitando di apposita normativa nazionale attuativa e di riordino del settore e traducendosi in tal modo la cd disapplicazione in evidente mera violazione della legge (disapplicazione in senso assoluto).
Nè può avere rilevanza in senso contrario la palese violazione da parte dello Stato Italiano degli obblighi derivanti dalla sua adesione al Trattato U.E., atteso che la fattispecie in esame attiene al rapporto Stato/cittadino, diverso e parallelo rispetto al rapporto Stato/Unione europea.
Da quanto sopra discende l’illegittimità  degli impugnati provvedimenti sia con riferimento al diniego della proroga ex lege, sia con riferimento alla cd. proroga tecnica condizionata, dovendosi conseguentemente dichiarare il diritto della parte ricorrente di conseguire la proroga del titolo concessorio in essere per la durata prevista dalla legge nazionale n. 145/2018, ovvero fino al 31/12/2033, atteso che il diritto alla proroga risulta direttamente sancito dall’art. 1 commi 682 ss della legge 145/2018 (CDS
Assorbiti i restanti motivi di censura.
La novità  delle questioni trattate, nonchè la parziale soccombenza giustificano ampiamente l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di cui ai punti sub a), b), c) e d) dell’epigrafe e dichiara il diritto della ricorrente di conseguire la proroga del titolo concessorio fino al 31/12/2033 ex art. 1 comma 682 della Legge 145/2018; in parte lo dichiara inammissibile relativamente al petitum di cui ai punti e) h) e f), nei sensi di cui in motivazione.
Spese interamente compensate tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente, Estensore
Ettore Manca, Consigliere
Silvio Giancaspro, Referendario

IL SEGRETARIO
 

1. Sebbene l’istituto del subappalto necessario, finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
 
2. Al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, peraltro derogate dal d.l. 18.4.2019, n. 32 conv. l. 14.6.2019, n. 55 che ha sospeso l’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta, in sede di presentazione dell’offerta non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.
 
3. La scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo dell’impresa subappaltatrice non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità .
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 5532 del 2020, proposto da
Procogen s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con G.s.a. Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
contro
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Debora Pacini e Andrea Sansoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
nei confronti
Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Parisi e Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione prima) n. 804/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e di Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti, in collegamento da remoto, gli avvocati Visone, Pacini e Parisi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso proposto dalla Procogen s.r.l., in qualità  di mandataria del r.t.i. con G.S.A. Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l. (mandanti), contro il Comune di Firenze e nei confronti della Costruzioni Vitale s.r.l., in qualità  di mandataria, e della Califel s.r.l., in qualità  di mandante del costituendo raggruppamento di imprese, per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultimo della gara, indetta dal Comune di Firenze, con bando pubblicato il 2 settembre 2019, per i lavori di realizzazione del “Nuovo Biennio I.I.S. Leonardo da Vinci”.
La sentenza – dato atto che con ordinanza del 16 gennaio 2020, n. 39 aveva accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente e sospeso l’esecuzione degli atti impugnati – ha respinto tutti e dieci i motivi di ricorso, per le ragioni di cui appresso.
1.1.Quanto ai primi sei – trattati congiuntamente perchè tutti relativi all’invocata esclusione dalla procedura del r.t.i. controinteressato, il quale avrebbe reso, nella prospettazione di parte ricorrente, una dichiarazione relativa alla volontà  di subappaltare le lavorazioni di cui all’art. 9.5, 13.1.1 e 13.2 del disciplinare di gara (in buona sostanza, lavori di categoria OG12, da eseguirsi necessariamente da impresa qualificata ed iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali categoria 9 in classe D, resi necessari dall’inquinamento ambientale del terreno destinato ad ospitare la nuova sede scolastica) insufficiente ad integrare quello che era da ritenersi un requisito di partecipazione alla gara; mancanza, per di più, insuscettibile di sanatoria attraverso il soccorso istruttorio (effettuato nel caso di specie, avendo il R.T.I. controinteressato positivamente riscontrato la nota 1° ottobre 2019 prot. 315950 dell’Area di Coordinamento Tecnica del Comune di Firenze, richiedente l’integrazione della dichiarazione) – ha ritenuto che:
– la dichiarazione di voler subappaltare il 100% delle <> era stata resa dal R.T.I. controinteressato nel D.G.E.U. e, pertanto, si trattava di “una semplice omissione della sola classe di qualificazione dell’impresa destinata ad eseguire i lavori e dell’iscrizione della stessa all’Albo Gestori Ambientali categoria 9, classe D“;
– quindi, si era in presenza di “una di quelle <> che potevano (ed anzi dovevano) costituire oggetto di ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, 9° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e bene ha fatto pertanto la Stazione appaltante a permettere al R.T.I. controinteressato di integrare la dichiarazione“, non ostando a tale conclusione nè la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente (in specie la decisione di Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, riferita però all’abrogato art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006) nè l’art. 7.8, comma 2, del disciplinare di gara (<<l’irregolarità  essenziale sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata>>);
– in merito, poi, alla mancata indicazione dell’impresa subappaltatrice, era sufficiente rilevare “come Cons. Stato ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 (del resto, citata anche da parte ricorrente) abbia risolto del tutto i contrasti affacciatisi in giurisprudenza e definitivamente validato la tesi secondo la quale, <>“, affermando così “principi pienamente condivisi” (applicati al subappalto “necessario”, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, da Cons. Stato, V, 20 agosto 2019, n. 5745).
1.2. Quanto al settimo motivo – relativo alla mancata attribuzione alla ricorrente dei 5 punti previsti con riferimento al criterio di valutazione delle offerte tecniche denominato B-riduzione dei tempi di esecuzione, derivata dall’omesso caricamento per errore sul sistema START, che ha gestito la procedura di gara del cd. <>, recante gli elementi essenziali per la valutazione del criterio – ha ritenuto, modificando il proprio precedente orientamento, espresso nell’ordinanza cautelare favorevole alla ricorrente, che:
– i dati per l’attribuzione del punteggio non avrebbero potuto essere desunti dal cronoprogramma dell’opera;
– il disciplinare di gara e il modulo OT prevedevano la necessità  di indicare anche altri elementi necessari per l’attribuzione del punteggio in questione, costituiti dall’organigramma dell’ufficio di cantiere (con l’impegno dell’offerente a mantenerlo per tutta la durata dei lavori fino al collaudo), dall’individuazione delle attrezzature a disposizione (inclusi i programmi informatici utilizzati) e dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro applicato ai propri operai (anche in riferimento alle condizioni di lavoro offerte che l’offerente doveva specificamente dichiarare di rispettare);
– in mancanza di tali indicazioni, aventi “indubbio carattere negoziale e costitutivo dell’offerta“, era mancata da parte ricorrente la dimostrazione della possibilità  della stazione appaltante di desumere dalla complessiva documentazione gli elementi indispensabili per l’attribuzione del punteggio;
– corretta perciò era da ritenersi la mancata attribuzione.
1.3. Quanto all’ottavo motivo – concernente, così come l’analoga prospettazione contenuta nel quinto motivo, l’ammissibilità  del subappalto necessario in costanza del nuovo Codice dei contratti pubblici- ha richiamato e fatto proprio l’orientamento giurisprudenziale prevalente nel senso della non incompatibilità  dell’istituto col d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’attuale vigenza dell’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47 del 2014.
1.4. Quanto al nono motivo -relativo all’omessa sottoscrizione, da parte della mandante, della documentazione trasmessa in sede di verifica dell’anomalia- ha ritenuto non esteso a tale documentazione l’obbligo della sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del r.t.i., di cui all’art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non provate la predisposizione “unilaterale” da parte della mandataria e la non condivisione dei suoi contenuti da parte della mandante.
1.5. Quanto al decimo motivo -relativo al giudizio di anomalia dell’offerta- ha ritenuto che non vi fossero elementi idonei ad evidenziare ictu oculi l’inattendibilità  dell’offerta o macroscopiche illogicità  o erroneità  fattuali suscettibili di sindacato in sede giurisdizionale (per le ragioni esposte alla pagina 12 della sentenza, lettere a – d, cui qui sufficiente fare rinvio).
1.6. Respinto il ricorso, le spese processuali sono state compensate per giusti motivi.
2. Avverso la sentenza la società  Procogen s.r.l. ha avanzato appello con quattro motivi, con i quali sono state riproposte le censure di cui ai primi otto motivi di ricorso. L’appellante non ha invece gravato la decisione di rigetto dei motivi nono e decimo, concernenti il sub procedimento di verifica di anomalia, su cui si perciò formato giudicato interno.
2.1. Il Comune di Firenze e le società  Costruzioni Vitale s.r.l. e Califel s.r.l., rispettivamente la prima in qualità  di mandataria e la seconda in qualità  di mandante del r.t.i. aggiudicatario, si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.
2.2. Con ordinanza cautelare dell’11 settembre 2020, n. 5331 stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività  della sentenza di primo grado.
2.3. All’udienza del 28 gennaio 2021 la causa stata discussa da remoto e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche di tutte le parti.
3. Con i primi tre motivi di gravame sono riproposte le censure di cui ai primi sei ed, in parte, all’ottavo dei motivi dell’originario ricorso.
3.1. Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità  sollevata dalla difesa delle controinteressate per mancanza di specificità  delle censure contro i capi della sentenza gravata richiesta dall’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm.
Sebbene l’appellante abbia concentrato in tre motivi le censure contenute nei detti, più numerosi, motivi di ricorso, ha svolto in appello argomentazioni del tutto congruenti con la motivazione della sentenza, la quale ha, a sua volta, congiuntamente trattato i primi sei motivi di ricorso e l’ottavo. La specificità  del gravame richiesta dall’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm. va valutata avendo riguardo alla sentenza che si impugna, non essendo perciò necessaria – ed essendo anzi non conforme a legge – la pedissequa riproposizione degli originari motivi di ricorso e richiedendosi la critica, non delle singole argomentazioni poste a fondamento della decisione, bensì dei “capi” di sentenza, cio di ciascuna statuizione o pronuncia espressa autonomamente sufficiente a sorreggere la decisione su ogni singola questione di rito o di merito, sulla quale, in mancanza di impugnazione si forma il giudicato.
L’atto di appello contiene argomentazioni basate su ricostruzioni dell’impianto normativo o della legge di gara incompatibili con quelle della sentenza, al fine di sostenere l’incoerenza o l’inconsistenza giuridica della conclusione raggiunta in primo grado sulle due questioni controverse affrontate con i detti motivi di ricorso (cui si aggiunge la terza, consequenziale, concernente l’ammissibilità  del soccorso istruttorio): per un verso, ammissibilità  del subappalto necessario; per altro verso, necessità  dell’indicazione del nome del subappaltatore in sede di offerta.
Su entrambe tali questioni l’atto di appello realizza specificamente l’effetto devolutivo del gravame, considerato altresì che, come osserva l’appellante, l’attuale codice del processo amministrativo lo configura come rimedio a critica libera.
3.2. E’ invece irrilevante, perciò non meritevole di approfondimento, un’altra eccezione di inammissibilità  sollevata dal Comune di Firenze, relativa alla dedotta novità  della censura – che si sostiene essere estranea agli originari motivi di ricorso e proposta per la prima volta in appello – concernente l’inammissibilità  del subappalto “necessario”, inteso come avvalimento c.d. sostanziale, in ragione del divieto di avvalimento del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, di cui all’art. 89, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’irrilevanza dell’eccezione di novità  consegue al fatto che, come si vedà , la decisione del presente appello prescinde da tale ultima disposizione e dalle sue (eventuali) ricadute applicative in tema di subappalto “necessario”.
4. I primi tre motivi di appello vanno trattati congiuntamente perchè riguardano l’unitaria trattazione in sentenza dei primi sei motivi di ricorso, concernenti l’ammissibilità  del subappalto “necessario” nella procedura di gara de qua, nonchè il capo collegato col quale stato respinto l’ottavo motivo, concernente l’ammissibilità  dell’istituto del subappalto “necessario” in generale nell’assetto delineato dal Codice dei contratti pubblici.
4.1. Col primo motivo (Error in iudicando- violazione e distorta applicazione di legge: artt. 83, 1° co. lett. a), d.lgs. 50/2016, in relazione all’art. 212, V co., d.lgs. 152/16, all’art. 89, 10° co, d.lgs. 50/16, art.12, d.l.47/2014), l’appellante sostiene che: l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali un requisito speciale di idoneità  professionale; deve essere posseduto da tutte le imprese nelle ATI orizzontali e dall’impresa che esegue le operazioni di bonifica nelle ATI verticali, alla data di presentazione dell’offerta; perciò non avrebbe potuto essere soddisfatto a mezzo di avvalimento, nè a mezzo di subappalto, sia per il dato normativo primario, sia per un’interpretazione del disciplinare coerente con tale dato normativo; si sarebbero potuti sub appaltare, in via eccezionale, i lavori di bonifica della categoria OG12, a qualificazione obbligatoria, ove ritenuto ancora consentito a seguito del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non si sarebbe potuto sub appaltare il requisito soggettivo professionale di iscrizione all’ANGA.
Constatato che nessuna impresa dell’ATI Vitale possiede tale requisito, l’appellante aggiunge che, diversamente opinando, si sarebbe dovuto indicare in sede di gara quanto meno il nominativo del subappaltatore, che sarebbe venuto così “ad integrare un’ibrida figura di concorrente a cavallo tra componente di un’ATI verticale e un ausiliario“.
4.2. Col secondo motivo (Error in iudicando- violazione ed erronea interpretazione di legge: artt. 35, 83, 89, 105 d.lgs.50/2016; art. 61, reg. 207/2010; 63 e 71 dir. 2014/24/UE; 49 e 56 TFUE) l’appellante sviluppa l’argomentazione conclusiva del motivo di gravame precedente, osservando che: non varrebbe invocare in senso contrario alla necessaria indicazione del nome del subappaltatore la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, richiamata dal tribunale; l’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che regola la gara in oggetto, impone l’indicazione del nominativo del subappaltatore; tale onere si può ritenere eccezionalmente derogato dal d.l. n. 32 del 2019 soltanto per gli effetti propri del subappalto, ma non per gli effetti dell’avvalimento sostanziale, che sarebbe inverato dalla modalità  operativa del sub appalto “necessario” (come da Cons. Stato, III, ord. 10 giugno 2020, n. 3702).
4.3. Col terzo motivo (Error in iudicando- violazione e distorta applicazione di legge: artt. 83, 84 89 d.lgs. 50/2016; art. 212 d.lgs. 152/2006; art.13 disciplinare di gara; artt. 61 e 92 d.p.r. 207/10) l’appellante, richiamata la ratio posta a fondamento della decisione dell’Adunanza plenaria n. 9/2015, sostiene che questa rileverebbe nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, non anche nell’ipotesi, quale quella di specie, in cui la legge di gara prescriva, quale requisito professionale di partecipazione, il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali ai sensi dell’art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006. Aggiunge l’appellante che, trattandosi di requisito speciale di idoneità  professionale, da possedere in sede di partecipazione alla procedura di gara alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’omissione denunciata col ricorso introduttivo non avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio e comunque, nel caso di specie, concesso il soccorso istruttorio, “nemmeno a valle di tale illegittimo momento, però, il RTI Vitale ha inteso colmare la lacuna“, tanto che, alla data di proposizione dell’appello, risultava ancora ignoto chi avrebbe realizzato “la delicata opera di bonifica e con quali requisiti professionali“. Di qui la conferma dell’erroneità  della sentenza che ha legittimato la partecipazione del concorrente in carenza del requisito speciale di idoneità  professionale, relegandolo nella fase esecutiva.
4.3.1. A completamento del terzo mezzo di gravame, l’appellante censura la sentenza, per avere il Tribunale ritenuto di poter omologare il requisito di iscrizione all’ANGA, per categoria e classifica idonea, ad un requisito di esecuzione, laddove l’impugnata ammissione dell’ATI Vitale sarebbe illegittima per violazione degli artt. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (già  39 del d.lgs. n. 163 del 2006).
4.3.2. Infine, l’appellante torna a sostenere che il requisito, in quanto “di ordine professionale, tecnico-qualitativo, di natura soggettiva” avrebbe dovuto essere posseduto dai concorrenti e non sarebbe stato possibile il ricorso al subappalto necessario “che veniva così tramutato in un avvalimento mascherato“.
5. I motivi sono fondati e vanno accolti, nei limiti e per le ragioni di cui appresso.
5.1. In primo luogo va ribadita la possibilità  del ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
L’art. 105, infatti, definisce, al secondo comma, il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto“; quanto alle condizioni di ammissibilità  del subappalto, nei successivi comma quarto e quinto stabilisce che: i) “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purchè: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” (comma 4); ii) “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso” (comma 5); al comma 22 poi precisato che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società  anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili [&]“.
La disposizione non contiene un divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Non appare decisiva la circostanza che la disposizione ponga il limite del subappalto del 30% (peraltro allo stato sospeso dalle disposizioni del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, su cui si torneà ) in riferimento all’importo “complessivo del contratto“, piuttosto che in riferimento all’importo dei lavori di categoria “prevalente”, per inferirne un divieto implicito di così rilevante portata: il testo dell’art. 105 comporta, quindi, solo un limite più stringente, ma non incompatibile con il subappalto “necessario” dei lavori di categoria scorporabile.
Quanto poi al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ed ai requisiti che devono essere posseduti dal concorrente -fermo restando quanto previsto dall’art. 84, che si occupa del sistema di qualificazione e degli organismi di qualificazione (S.O.A.)- sono tuttora vigenti, nei limiti della compatibilità , le disposizioni del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ai sensi dell’art. 83, comma 1, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, così come modificati con il d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, hanno sancito l’ultrattività  del previgente regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006 fino all’adozione di un nuovo regolamento, non ancora intervenuta, ai sensi dell’art. 216, comma 27 octies), che non escludono il subappalto “necessario” per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
In merito a tale istituto (oltre che in merito all’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010) dispone il citato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 80 del 2014, nella parte rimasta in vigore dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.
Infatti, l’art. 217, lett. nn), del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’abrogare i commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell’art. 12 del d.l. n.47 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80 del 2014, ha, per quanto qui rileva, lasciato vigente l’art. 12, comma 2, a norma del quale “In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni: a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al d.P.R. 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonchè le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. [&]“.
La fattispecie prevista dalla lettera b) ricorre, appunto, nel presente contenzioso poichè questo concerne un appalto di lavori in cui sono previste opere specialistiche rientranti in categoria scorporabile (OG 12) c.d. a qualificazione obbligatoria (che perciò non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e devono essere necessariamente subappaltate), per le quali la mandataria del raggruppamento aggiudicatario ha dichiarato di voler fare ricorso al subappalto ad impresa qualificata.
La vigenza della disposizione regolatrice della fattispecie rende la stessa praticabile dalla stazione appaltante, che l’ha regolata nel bando di gara, nei termini di cui si dià .
5.1.1. D’altronde, l’ammissibilità  del ricorso al subappalto “necessario” (o altrimenti detto “qualificante”) nel vigore dell’attuale Codice di contratti pubblici  stata riconosciuta dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza qui appellata (tra cui vi il precedente di questa Sezione, 20 agosto 2019, n. 5745), nonchè da sentenze più recenti della Sezione, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030 (sulla quale ultima si torneà ) ed ancora dall’ordinanza del Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702.
Giova precisare che quest’ultimo pronunciamento, sebbene citato dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, dà per scontata l’ammissibilità  del subappalto “necessario” o “qualificante” (cfr. punto 2 della motivazione) ed anzi, in conseguenza di tale presupposta ammissibilità , stata ritenuta dirimente la questione interpretativa pregiudiziale rimessa, con l’ordinanza in esame, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà  di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate“). Soltanto nella prospettiva interpretativa appena sintetizzata l’ordinanza svolge le argomentazioni, su cui si soffermata l’appellante, concernenti i rapporti tra il subappalto necessario e l’avvalimento, evidenziandone differenze e punti di contatto, tuttavia al fine esclusivo di valutare se estendere al subappalto, per via interpretativa, nel silenzio delle norme riguardanti tale istituto, una disciplina di favore già  dettata per l’avvalimento, come appunto quella che consente la possibilità  di frazionamento dei requisiti tra più imprese ausiliarie (art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).
5.2. Quanto all’ulteriore questione posta dal ricorso, si ritiene di dover confermare l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in sede di presentazione dell’offerta non obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorchè il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (per le ragioni già  esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, confermate nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici dall’applicazione fatta nel già  citato precedente di cui a Cons. Stato, V, n. 5745/2019, nonchè dall’appena menzionata ordinanza della sez. III, n. 3702/2020).
5.2.1. Va precisato che, contrariamente a quanto assume l’appellante negli scritti conclusivi, il principio non stato smentito dalla recente sentenza di questa Sezione, n. 5030/2020, su menzionata. La fattispecie oggetto di tale decisione affatto diversa da quella della quale qui dato occuparsi, in quanto, nella procedura di gara ivi esaminata, l’impresa concorrente, pur avendo dichiarato di voler fare ricorso al subappalto, non aveva in alcun modo manifestato la volontà  di avvalersi di subappalto “necessario”, cio di subappaltare i lavori delle categorie scorporabili perchè priva della corrispondente qualificazione, ma, all’opposto, aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni specialistiche in categoria scorporabile (salvo poi a rimanerne priva in corso di procedura). Perciò soltanto a tale concreto atteggiarsi della condotta dell’impresa concorrente devono intendersi riferite le parti della motivazione, impropriamente richiamate dall’appellante a sostegno dei motivi di gravame. Si tratta delle affermazioni che “laddove privo del requisito di gara il concorrente tenuto a dare espressa indicazione della volontà  di ricorrere a subappalto per qualificarsi” e che “lo stesso deve ritenersi per il caso che, pur possedendo il requisito in proprio, l’operatore voglia integrarlo facendo ricorso al subappaltatore“; nel contesto della decisione, l’affermazione conclusiva del ragionamento (“L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà  da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione“) non sta a significare – come vorrebbe l’appellante – che, quando si tratta di subappalto “necessario”, sarebbe sempre obbligatoria l’indicazione del nome del subappaltatore, tanto addirittura da ritenere inapplicabili al subappalto “necessario” l’art. 105, commi 4° e 6°, e di conseguenza la sospensione dell’obbligo dichiarativo del comma 6°. La sentenza non afferma affatto un tale principio, nè altro da cui questo si possa desumere, in quanto si limita a statuire, in riferimento al caso esaminato, che il concorrente che intenda fare ricorso al subappalto “necessario” perchè privo della qualificazione per i lavori in categoria scorporabile (o perchè non intenda avvalersi della qualificazione in proprio) deve espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà .
In sintesi, la sentenza si occupa della manifestazione di volontà  di ricorrere al subappalto “necessario”, non della necessità  di specificare il nome del subappaltatore.
5.2.2. Siffatto onere dichiarativo disciplinato dall’art. 105, comma 6, Codice dei contratti pubblici, che, allo scopo, non consente di distinguere tra subappalto e subappalto “necessario”.
La disposizione, per quanto di interesse, prevede infatti: “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività  maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. [&] “.
Con la legge 14 giugno 2019 n. 55 di conversione del decreto legge del 18 aprile 2019 n. 32, stata introdotta una disciplina in deroga a talune previsioni del menzionato art. 105, in vigore dal 18 giugno 2019 e destinata a valere sino al 31 dicembre 2020 (prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, lett. c, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, non ancora convertito). In particolare, si prevista fino a tale ultima data la sospensione dell’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta.
Siffatto regime transitorio ratione temporis applicabile alla gara de qua, indetta dal Comune di Firenze in epoca successiva alla sua entrata in vigore, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 2 settembre 2019.
La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, in quanto riferita senza eccezioni al subappalto, applicabile anche al subappalto “necessario”, in linea di continuità  con la giurisprudenza sopra richiamata che non ha ritenuto di poter differenziare quest’ultimo in relazione a tale specifico aspetto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2015, per ragioni condivisibili anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici).
5.2.3. Per completare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, va rilevato che l’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonchè i subappaltatori proposti.>>.
La direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità  dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.
Orbene, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo in discussione non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità  al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità .
Detto obbligo dichiarativo vieppiù risulta di ragionevole e proporzionata applicazione ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto “necessario”, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità  di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto; in tal modo si consente inoltre alla stazione appaltante di equiparare, ai fini della possibilità  di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio.
Di qui il corollario che la mancata previsione legislativa dell’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori proposti non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara.
6. Dato tutto quanto sopra esposto in diritto, va precisato in punto di fatto che:
– l’appalto ha ad oggetto l’esecuzione dei lavori di “Realizzazione nuovo biennio I.I.S. Leonardo Da Vinci”, consistenti in lavorazioni edili e impiantistiche relative alla costruzione di un nuovo edificio scolastico – categorie OG1 (prevalente), OG11 e OS6 – e comprende altresì le lavorazioni di bonifica previa impermeabilizzazione di parte dell’area di pertinenza del nuovo edificio – categoria OG12 – incidenti per il 4,93% sull’importo totale dei lavori di ¬ 6.958.598,09;
– la questione concernente la contestata ammissione alla gara del RTI controinteressato, riguarda le lavorazioni della categoria OG12, poichè le componenti del raggruppamento sono prive sia del requisito di qualificazione per la categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (OG12) sia del requisito speciale di idoneità  professionale dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali (in categoria 9, classe D, cio categoria “bonifica siti”, classe per lavori fino all’importo di ¬ 1.000.000, ai sensi del D.M. 3 giugno 2014, n. 8);
– la mandataria Costruzioni Vitale ha dimostrato il possesso della qualificazione SOA V classifica (fino a ¬ 5.165.000,00), che ricomprende l’importo sia delle lavorazioni della categoria prevalente OG1 (€ 3.033.824,62), sia delle lavorazioni scorporabili della categoria non posseduta OG12 (€ 343.108,98), qualificandosi a partecipare ai sensi dell’art.92, comma 3, d.P.R. n. 207 del 2010;
– il DGUE prodotto in gara da Costruzioni Vitale conteneva, l’espressa dichiarazione di voler subappaltare le opere relative alla categoria scorporabile OG12 al 100%;
– il seggio di gara ha attivato la procedura di soccorso istruttorio perchè la dichiarazione di subappalto non precisava “ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D“;
– tale integrazione stata resa dall’impresa concorrente in sede di soccorso istruttorio, senza però indicare nè nella dichiarazione di subappalto nè nella dichiarazione integrativa il nominativo dell’impresa subappaltatrice.
6.1. Le previsioni rilevanti della lex specialis sono contenute nel disciplinare di gara e si rinvengono specificamente nei seguenti articoli:
– art. 9 (Subappalto): << 9.1. Il subappalto consentito previa autorizzazione della stazione appaltante ai sensi dell’art. 105 del Codice per un importo non superiore al 40 per cento dell’importo complessivo del contratto e con il limite ulteriore del 30 per cento (ai sensi dell’art. 105 co. 5 del Codice e dell’art. 1 co. 2 del DM 248/16) per le lavorazioni rientranti nella categoria OG11: il concorrente deve indicare all’atto dell’offerta (nel DGUE, PARTE II^, Sezione D) i lavori o le parti di opere che intende subappaltare o concedere in cottimo, in conformità  a quanto previsto dall’art. 105 co. 4 del Codice. In mancanza di tali indicazioni il successivo subappalto vietato.
9.2 La stazione appaltante corrispondeà  direttamente al subappaltatore, al cottimista, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei casi previsti dall’art. 105 co. 13 del Codice.
9.3 Ove non ricorrano le condizioni di cui al paragrafo che precede la stazione appaltante non provvedeà  al pagamento diretto del subappaltatore e i pagamenti verranno effettuati, nel rispetto delle prescrizioni dell’art. 105 del Codice, all’appaltatore che dovà  trasmettere alla stazione appaltante, entro venti giorni dal relativo pagamento, copia delle fatture quietanzate, emesse dal subappaltatore.
9.4 Resta fermo che, ai sensi dell’art.105, comma 4 lett. a) del Codice, in sede di esecuzione del contratto non potà  essere autorizzato il subappalto ad impresa che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
9.5 In caso di subappalto della categoria OG12, il concorrente deve dichiarare espressamente il subappalto delle lavorazioni di categoria OG12 ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D. >> (n.d.r. il grassetto nel testo del documento prodotto in giudizio);
– art. 13 (Requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa): << 13.1 I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei seguenti requisiti:
13.1.1 attestazione, rilasciata da società  organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità , che documenti, ai sensi degli artt. 84 co. 1 del Codice, 60 e 61 del DPR 207/10 come vigente ai sensi dell’art. 216 co 14 del Codice, la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere.
In particolare:
– le lavorazioni della categoria OS6, categoria non a qualificazione obbligatoria, sono interamente subappaltabili (previa dichiarazione nel DGUE PARTE II^, Sezione D) o sono assumibili ed eseguibili dall’operatore economico privo della relativa qualificazione in entrambi i casi a condizione che sia qualificato nella categoria prevalente anche per l’importo delle opere della Categoria OS6 (in aggiunta all’importo delle opere della categoria prevalente che intende eseguire);
– le lavorazioni della categoria OG12, categoria a qualificazione obbligatoria, sono interamente subappaltabili e per i lavori di bonifica (OG12), le imprese dovranno essere iscritte all’Albo Nazionale Gestori Ambientali ai sensi dell’art. 212 co. 5 del D.Lgs 152/2006. Il concorrente singolo che esegue le lavorazioni OG12, dovà  essere qualificato in tale categoria e possedere l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D a titolo di requisito di idoneità  professionale. L’operatore economico privo di qualificazione per tale categoria, che non voglia costituire un Raggruppamento verticale con operatore qualificato in tale categoria ed iscritto all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D, può partecipare alla gara a condizione che dichiari nel DGUE PARTE II^, Sezione D, pena l’esclusione, di voler subappaltare le lavorazioni inerenti la categoria per la quale non sia qualificato ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D e sia contemporaneamente qualificato nella categoria prevalente per una classifica che comprenda l’importo della lavorazioni della categoria prevalente che assume e delle lavorazioni della Categoria OG12 per la quale privo di qualificazione.
In caso di subappalto della categoria OG12 dovà  essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D.
Poichè ai sensi dell’art. 89 c. 10 del Codice l’avvalimento non ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in mancanza di tale requisito l’impresa singola in possesso della categoria prevalente dovà  costituire un raggruppamento temporaneo d’imprese (R.T.I.) verticale con operatore economico in possesso della categoria OG12, nonchè dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali – categoria 9 classe D. [&]>> (n.d.r. il grassetto nel testo del documento prodotto in giudizio);
– art. 16 sul “Documento di gara unico europeo“: <> (n.d.r. il grassetto nel testo prodotto in giudizio).
7. L’interpretazione letterale e sistematica delle disposizioni di gara appena riportate nel senso che esse dettano requisiti di partecipazione, necessari quindi per l’ammissibilità  dell’offerta.
Ciò non sta a significare, come vorrebbe l’appellante, che le imprese del costituendo r.t.i. o quanto meno la mandataria dovessero necessariamente essere iscritte all’Albo nazionale dei gestori ambientali, ma nemmeno, come sostiene la stazione appaltante, che questo fosse un mero requisito di esecuzione.
7.1. Non si intende, in linea di principio, smentire l’affermazione, pure presente nella giurisprudenza richiamata dalle appellate, secondo cui il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione, l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, per una prestazione marginale nella globalità  del servizio, conforme al principio del favor partecipationis e l’inserimento nella lex specialis dell’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione non contrario alle prescrizioni del c.d.Codice dell’ambiente (così Cons. Stato, V, 5 luglio 2017, n. 3303, id., 23 luglio 2018, n. 4445; id., 3 giugno 2019, n. 3727).
Va tuttavia sottolineato che si tratta di affermazione conseguente all’interpretazione di disposizioni di lex specialis regolanti singole procedure di gara, già  inequivoche nel richiedere il requisito soltanto nella fase esecutiva ovvero interpretabili nel senso della sostanziale marginalità  del servizio per il quale era richiesta l’iscrizione, rispetto alle prestazioni oggetto di appalto.
Nè l’una nè l’altra di tali eventualità  si rinvengono nel caso di specie.
7.2. In proposito, opportuno previamente richiamare l’art. 212, comma 5 e 6, del d.lgs. 152 del 2006 recante Norme in materia ambientale (“Codice dell’ambiente”) in base ai quali: “L’iscrizione all’Albo requisito per lo svolgimento delle attività  di raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi prodotti da terzi, di raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi, nonchè di gestione di impianti di smaltimento e di recupero di titolarità  di terzi e di gestione di impianti mobili di smaltimento e di recupero di rifiuti, nei limiti di cui all’articolo 208, comma 15. Sono esonerati dall’obbligo di cui al presente comma le organizzazioni di cui agli articoli 221, comma 3, lettere a) e c), 223, 224, 228, 233, 234, 235 e 236, a condizione che dispongano di evidenze documentali o contabili che svolgano funzioni analoghe, fermi restando gli adempimenti documentali e contabili previsti a carico dei predetti soggetti dalle vigenti normative. 6. L’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività  di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività  l’iscrizione abilita alla gestione degli impianti il cui esercizio sia stato autorizzato o allo svolgimento delle attività  soggette ad iscrizione.“
Coerente con tali previsioni il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali un requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità  professionale degli operatori a norma dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, e costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività  di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non (ovvero, per quanto qui rileva, di bonifica dei siti), sì che “il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività  di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione” (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6032), risultando poi la presenza soggettiva di siffatto requisito per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività  “conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità  – in specie, quanto a necessarietà  e adeguatezza” (Cons. di Stato, V, 19 aprile 2017, n. 1825).
7.3. I principi appena richiamati trovano coerente applicazione nel caso di specie, in cui, tra l’altro, la necessaria iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali si accompagna alla qualificazione in OG12 necessaria per l’esecuzione dei lavori in categoria scorporabile riguardanti la bonifica del sito e la sua impermeabilizzazione.
7.3.1. L’art. 13 del disciplinare di gara va letto nella sua interezza, senza che si possa distinguere al suo interno tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, essendo chiaramente riferito, per come si evince dalla rubrica (“Requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa“), ai requisiti necessari per la partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici.
Parimenti unitaria ed univoca l’interpretazione da darsi al paragrafo 13.1, il cui incipit (“I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei seguenti requisiti: [&]”) non può non ricomprendere, quanto alla sanzione espulsiva riferita al possesso dei requisiti, l’elencazione che segue sotto i numeri 13.1.1 e successivi.
In particolare, la richiesta esplicita di “attestazione rilasciata da società  organismo di attestazione (SOA) regolarmente autorizzata, in corso di validità , che documenti, ai sensi degli artt. 84 co. 1 del Codice, 60 e 61 del DPR 207/10 come vigente ai sensi dell’art. 216 co 14 del Codice, la qualificazione in categoria e classifica adeguata ai lavori da assumere” di cui al punto 13.1.1 non affatto in contrapposizione con le precisazioni che seguono riguardanti le lavorazioni della categoria OS6 (categoria non a qualificazione obbligatoria, le cui lavorazioni sono interamente subappaltabili) e le lavorazioni della categoria OG12 (categoria invece a qualificazione obbligatoria, per le cui lavorazioni la legge di gara prevede parimenti la possibilità  di subappalto integrale purchè a subappaltatore qualificato).
Nell’uno e nell’altro caso si tratta di prestazioni oggetto dell’appalto, su cui parametrare i requisiti di partecipazione degli esecutori dei lavori pubblici ai sensi degli artt. 83, 84 e 216, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, nonchè dei richiamati artt. 60 e 61 e 92 del tuttora vigente d.P.R. n. 207 del 2010, tanto vero che richiesto che l’impresa mandataria dovesse essere qualificata nella categoria prevalente per classifica includente anche l’importo delle lavorazioni della categoria OG12 scorporabile.
7.3.2. Alla lettera della legge di gara vanno aggiunte le considerazioni che seguono in merito all’oggetto dell’appalto.
La marginalità  di cui detto nella giurisprudenza che consente di configurare l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali come requisito di esecuzione va riferita, non al valore, bensì all’accessorietà  delle relative prestazioni, in quanto non facenti parte dell’oggetto dell’affidamento, ma solo serventi a queste ultime, tanto da rendere contraria ai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza un’eventuale richiesta del requisito sin dal momento di partecipazione alla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, V, 3 giugno 2019, n. 3727, in cui si sottolinea come oggetto precipuo e specifico dell’appalto, nel caso ivi esaminato, non fosse l’attività  di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestissero solo carattere secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi).
Nella procedura di gara de qua, i lavori di bonifica del sito previa impermeabilizzazione di parte dell’area di pertinenza del nuovo edificio sono invece oggetto diretto dell’affidamento, tanto da essere stata prevista la necessaria qualificazione in categoria scorporabile OG12 delle imprese partecipanti.
Di qui l’irrilevanza dell’argomento delle appellate fondato sulla modesta incidenza percentuale del valore dei lavori di bonifica del sito sull’importo totale dei lavori (pari al 4,93% sull’importo di ¬ 6.958.598,09), onde inferirne l’accessorietà  e la marginalità  delle prestazione: questa decisamente da escludere, trattandosi di prestazione essenziale, alla stregua delle considerazioni che precedono.
La circostanza, poi, che, nelle su riportate diposizioni del disciplinare, la qualificazione in OG12 venga richiesta nei confronti dell'<> dei lavori di bonifica, non vale certo a spostare alla fase esecutiva l’acquisizione della qualificazione e del requisito di idoneità , ma sta evidentemente a significare che dovesse essere fornita della qualificazione e del requisito di idoneità  quella delle imprese del raggruppamento che si sarebbe impegnata ad eseguire le lavorazioni OG12, escluso l’avvalimento, ma fatto salvo il subappalto.
7.4. D’altronde il tratto differenziale del subappalto c.d. necessario rispetto all’ordinaria configurazione del subappalto, che spiega anche le ragioni di cautela ed i limiti entro i quali se ne riconosce l’ammissibilità , sta giustappunto nel consentire che un requisito di qualificazione necessaria, che per definizione requisito di partecipazione, venga “attratto” nell’ambito applicativo di un istituto tipicamente operante nella fase esecutiva dell’affidamento.
8. Accertato perciò che legittimamente il disciplinare di gara ha previsto il ricorso al subappalto “necessario”, sia in riferimento alla categoria scorporabile OG12 (opere e impianti di bonifica e protezione ambientale) che in riferimento al collegato requisito di idoneità  dell’iscrizione all’Albo, resta da verificare se, nel dichiarare di voler fare ricorso al subappalto per le lavorazioni corrispondenti, la mandataria Costruzioni Vitale dovesse o meno indicare l’impresa subappaltatrice.
8.1. Orbene, contrariamente a quanto assume la stazione appaltante, proprio le disposizioni del disciplinare di gara, ed in particolare il combinato delle previsioni contenute negli articoli 9, 13 e 16 su riportate, inducono ad un’interpretazione per la quale non sarebbe stata sufficiente la mera manifestazione di volontà  “di voler subappaltare le lavorazioni inerenti la categoria per la quale non sia qualificato ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D” (come già  specificato al punto 13.1, primo periodo, in correlazione a quanto già , peraltro, anticipato nell’articolo 9.5 ed a quanto poi ribadito nell’articolo 16.2). Come precisato al successivo secondo periodo della stessa disposizione: “In caso di subappalto della categoria OG12 dovà  essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali categoria 9 in classe D“: orbene, tale aggiunta, per non essere meramente ripetitiva di quanto lo stesso disciplinare aveva disposto in merito alla manifestazione di volontà  di subappaltare le lavorazioni in categoria OG12, non può avere altro significato che quello di imporre l’indicazione dell’impresa.
Tale approdo interpretativo, che si fonda sull’interpretazione delle clausole del disciplinare le une per mezzo delle altre e nel complesso dell’atto (arg. ex art. 1363 cod. civ.), trova riscontro letterale nella previsione che fosse necessario indicare “specificamente” il subappalto ad impresa qualificata ed iscritta all’Albo, laddove l’elemento specificante appunto l’indicazione nominativa dell’impresa.
Dal punto di vista sistematico, infine, la richiesta di tale specificazione appare ragionevole e proporzionata perchè, una volta intervenuta la sospensione dell’art. 105, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 18, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, in tanto avrebbe potuto conoscere preventivamente l’idoneità  e la qualificazione del subappaltatore, in quanto col disciplinare ne avesse richiesta l’indicazione sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara.
8.1. La clausola del disciplinare di cui all’art. 13.1.1 interpretata come sopra non integra una causa escludente contra legem, della quale ritenere la nullità  ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come opposto dalle parti appellate, per l’eventualità  di tale sua interpretazione).
Essa contiene la prescrizione, da parte della stazione appaltante, di requisiti di idoneità  professionale e di qualificazione prescritti dalla legge e dal regolamento per l’esecuzione dei lavori di bonifica oggetto di appalto (laddove la diversa conclusione raggiunta, incidenter tantum, dal citato precedente dell’Adunanza plenaria, n. 9/2015, se pertinente in riferimento al subappalto c.d. facoltativo per le categorie scorporabili, mal si adatta alle categorie scorporabili c.d. a qualificazione obbligatoria, per le quali appunto il requisito di qualificazione previsto come obbligatorio dalla legge).
La mancanza di un requisito di partecipazione previsto per legge non può che comportare l’esclusione dalla gara del concorrente che ne sia privo.
In sintesi, l’esclusione non consegue alla violazione dell’onere formale della mancata indicazione del subappaltatore, bensì alla circostanza che, non fornendo questa indicazione, il r.t.i. controinteressato risultato privo di requisiti di idoneità  e di qualificazione indispensabili per l’ammissione alla gara.
9. In conseguenza di tutto quanto fin qui esposto va rilevata la fondatezza delle censure dell’appellante concernenti l’inammissibilità  del soccorso istruttorio.
9.1. Giova premettere che se si interpreta la legge di gara nel senso, sopra sostenuto, che fosse necessaria l’indicazione nominativa del subappaltatore, la questione concernente l’ammissibilità  del soccorso istruttorio risulta priva di concreta rilevanza, poichè in punto di fatto, si evince dagli atti che nemmeno dopo la sollecitazione del seggio di gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il r.t.i. Vitale-Califel ha colmato la lacuna concernente l’indicazione nominativa del subappaltatore.
9.2. Tuttavia, anche a voler interpretare la legge di gara nel senso, ritenuto dal primo giudice, dell’ammissibilità  della dichiarazione di subappalto priva di tale indicazione, la dichiarazione avrebbe dovuto essere completa sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara, essendo essenziale, per quanto sopra esposto, non solo il possesso in capo al subappaltatore della qualificazione in OG12, ma anche il possesso del requisito di idoneità  professionale dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali.
Le clausole della legge di gara sopra riportate sono chiare nel prevedere, a pena di esclusione, l’essenzialità  della dichiarazione di subappalto completa del riferimento all’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, tanto più necessaria in mancanza dell’indicazione del nominativo del subappaltatore. Infatti, mancando quest’ultima, la lacuna concernente il requisito di idoneità  professionale non risulta più essere solo “formale” ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, tale cio che fosse possibile alla Costruzioni Vitale dimostrare ex post che il requisito era posseduto già  al momento della domanda e solo per una mera irregolarità  documentale non risultasse esplicitato. Essa si traduce nella mancanza della dichiarazione concernente il possesso del requisito di idoneità  professionale, come ripetutamente richiesta dalla legge di gara a pena di esclusione.
In sintesi, la duplice carenza dichiarativa ha comportato che non fosse possibile verificare il possesso del requisito nel termine perentorio di presentazione della domanda di partecipazione, in modo che, una volta scaduto tale termine, l’integrazione della dichiarazione consentita mediante soccorso istruttorio risulta comunque tardiva, nè l’istituto può essere utilizzato agli impropri fini di un’inammissibile rimessione in termini (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, 9 luglio 2019, n. 4787).
10. In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto l’originario ricorso di Procogen s.r.l., in proprio e nella qualità  anzidetta, e va annullata l’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese Costruzioni Vitale s.r.l., in qualità  di mandataria, e Califel s.r.l., in qualità  di mandante, per mancanza dei requisiti di qualificazione per i lavori di bonifica e di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione.
10.1. L’accoglimento dei primi tre motivi di appello, con la statuizione consequenziale appena detta, comporta l’assorbimento del quarto motivo, concernente il rigetto del settimo motivo dell’originario ricorso (col quale censurata la mancata attribuzione al r.t.i. ricorrente dei cinque punti rivendicati per l’elemento tempo dell’offerta tecnica).
La posizione di secondo graduato consente infatti all’appellante di avvantaggiarsi immediatamente dell’annullamento dell’aggiudicazione a favore del r.t.i. controinteressato, qui appellato.
11. Poichè dagli atti risulta che il contratto stato stipulato il 13 gennaio 2021, va accolta la domanda dell’appellante di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro del costituendo r.t.i. Procogen s.r.l. con le società  GSA Globalservice s.r.l. e Tralice Costruzioni s.r.l., fatte salve le ulteriori verifiche della stazione appaltante, se necessarie a seguito dell’aggiudicazione della gara a quest’ultimo.
11.1. Non risultando la consegna anticipata dei lavori, la data di stipulazione del contratto lascia presumere che, dopo meno di un mese, l’esecuzione sia ancora limitata agli atti prodromici alla cantierizzazione, di modo che – in mancanza di elementi contrari, nemmeno prospettati dalle parti appellate – nulla osta al subentro nel contratto, tenuto conto dei parametri di valutazione di cui all’art. 122 Cod. proc. amm.
11.2. Dato ciò, non vi luogo, allo stato, a provvedere sulla domanda di risarcimento per equivalente avanzata dalla Procogen s.r.l.
12. Sussistono eccezionali ragioni di compensazione delle spese processuali per l’incertezza interpretativa del quadro normativo in tema di subappalto, ed in particolare in tema di subappalto “necessario”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto da Procogen s.r.l., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. indicato in epigrafe, ed annulla gli atti impugnati; dichiara l’inefficacia del contratto stipulato il 13 gennaio 2021 ed il diritto al subentro dell’appellante, secondo quanto specificato in motivazione.
Compensa interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021, tenuta ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore.

1.- Stranieri – emersione del lavoro irregolare – reati ostativi – sentenza ex art. 444 e 445 C.P.P. – titolo giudiziario idoneo.

L’art. 5 n.13 lettera c) del D.Lgs 16/7/2012 n.109 espressamente esclude che possano essere ammessi alla procedura di emersione dal lavoro irregolare i lavoratori stranieri che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’art. 380 del medesimo codice: ne consegue che la sentenza di applicazione di pena su richiesta, sia un idoneo titolo giudiziale accertativo della penale responsabilità , per uno dei reati ritenuti ostativi.
Sul piano sistematico risulta, peraltro, chiarito che la sentenza ex artt. 444 e 445 c.p.p. non prescinde dall’accertamento della responsabilità  penale dell’imputato in quanto il giudice, nonostante la richiesta concorde delle parti, non può emettere la pronuncia di patteggiamento se ricorrono le condizioni per il proscioglimento perchè il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso ovvero perchè il fatto non costituisce reato, per cui rimane impregiudicata l’efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità  penale e all’affermazione che l’imputo lo ha commesso.

Pubblicato il 15/01/2021
N. 00497/2021REG.PROV.COLL.
N. 08945/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8945 del 2014, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Oppedisano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Ranalli in Roma, via A. Pollaiolo, n. 5;
contro
il Ministero dell’Interno e l’Ufficio territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 11 dicembre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello, e dato atto della presenza ai sensi di legge degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza in forma semplificata n. -OMISSIS-, il T.A.R. Calabria, sede di Reggio Calabria, ha respinto il ricorso proposto dal signor -OMISSIS- contro il provvedimento di archiviazione della domanda di emersione dal lavoro irregolare presentata in data 14 ottobre 2012 dal sig. -OMISSIS- in relazione alla posizione del predetto lavoratore.
Con ricorso in appello notificato l’8 ottobre 2014, e depositato il successivo 6 novembre, il signor -OMISSIS- ha impugnato l’indicata sentenza.
Si costituito nel giudizio di appello il Ministero dell’Interno.
Il ricorso stato trattenuto in decisione all’udienza dell’11 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità  indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
2. Il primo giudice ha osservato che “La motivazione posta a fondamento del provvedimento di diniego si fonda sull’esistenza della sentenza di condanna emessa ex art. 444 c.p.p. dal Tribunale Penale di -OMISSIS- in data -OMISSIS- 2009 – prodotta in giudizio dalla difesa del ricorrente – con cui il signor -OMISSIS-, previo riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti, stato condannato per il delitto di cui agli articoli 624 bis, commi 1 e 3, e 625, comma 1 e 2, c.p alla pena di mesi 8 di reclusione e ¬ 400,00 di multa, pena sospesa. L’ipotesi delittuosa di cui all’art. 624 bis c.p. rientra nella previsione dell’art. 380 c.p.p. per cui previsto l’arresto obbligatorio in flagranza, ove non sia stata riconosciuta all’imputato la circostanza attenuante del danno di particolare tenuità  di cui all’art. 62 n. 4 codice penale. L’art. 5 n.13 lettera c) del D.Lgs 16/7/2012 n.109 espressamente esclude che possano essere ammessi alla procedura di emersione dal lavoro irregolare i lavoratori stranieri ” c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’art. 380 del medesimo codice”. La norma formulata in modo tale da rendere inequivoco che la condanna penale per talune fattispecie di reato, tra cui vi rientra quella emessa nei confronti dell’odierno ricorrente, determina l’esclusione dalla procedura di emersione senza margini di valutazione discrezionale ad opera dell’Amministrazione. La natura vincolata del provvedimento rende irrilevanti le censure in ordine alla violazione delle norme procedimentali“.
3. La sentenza gravata resiste ai motivi di appello proposti.
Con un primo profilo di censura il gravame, pur riconoscendo il carattere ostativo – per valutazione normativa – del precedente penale, deduce che l’amministrazione avrebbe dovuto tenere conto degli elementi di segno contrario desumibili dalla condotta successiva e dal tempo trascorso dal fatto di reato.
Il mezzo infondato.
L’appellante si visto escluso dal beneficio in questione in conseguenza del giudicato penale di condanna per un reato ostativo, che come ha correttamente rilevato il T.A.R. impedisce all’amministrazione una diversa valutazione discrezionale in ragione dell’automatismo legislativo richiamato nella motivazione della sentenza gravata.
La Sezione, in un precedente analogo, ha recentemente precisato che “L’art. 5 co. 13 del d.lgs. n. 109 del 2012 espressamente prevede che “Non possono essere ammessi alla procedura prevista & i lavoratori stranieri: & c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dall’articolo 380 del medesimo codice; d) che comunque siano considerati una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressione dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone”. Sul punto ritiene il Collegio che la norma disciplina una ipotesi di regolarizzazione eccezionale, con la conseguenza che non possono trovare applicazione diretta i principi affermati dalla Corte costituzionale – ed invocati dall’appellante – quanto alla valutazione della condizione familiare. La norma dispone che la valutazione in concreto della pericolosità  debba avvenire nell’ipotesi in cui non incorra già  una condizione ostativa (lett. c). Ne discende che, nella specie, l’Amministrazione ha fatto corretta applicazione del disposto normativo, sulla base della gravità  della condanna riportata, ricompresa tra le cause ostative all’ipotesi di regolarizzazione di cui si discute” (sentenza n. 5716/2020).
Come del resto chiarito già  in passato dalla pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il grave disvalore, che il legislatore attribuisce "a monte" a tali reati ai fini della tutela della sicurezza pubblica, implica che le relative condanne dell’extracomunitario siano ostative all’accoglimento dell’istanza di emersione, senza che rilevi la concessione della sospensione condizionale della pena, che non fa venire meno la commissione del reato; (&.) neanche l’estinzione del reato o della pena (Cons. St., sez. III, 29 gennaio 2018, n. 612; n. 3209 del 2015; n. 1928 del 2017) fa venire meno il fatto ostativo della condanna subita dallo straniero” (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 4521/2018).
Tali considerazioni, che il Collegio condivide e alle quali si riporta, valgono a respingere anche il profilo di censura che lamenta il mancato accertamento, da parte del primo giudice, di una causa estintiva del reato.
Il rigetto dei motivi appena esaminati determina inoltre l’infondatezza e comunque l’irrilevanza anche delle censure con cui si lamenta la violazione delle disposizioni sulla partecipazione al relativo procedimento amministrativo, in ragione dell’accertata natura vincolata del provvedimento e dell’inesistenza di un margine di discrezionalità  entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto o dovuto acquisire, mediante la partecipazione dell’interessato, ulteriori fatti o interessi.
La riportata motivazione della sentenza di primo grado non pertanto carente, come lamentato dall’appellante, avendo riportato le ragioni del rigetto: la mancata valutazione dell’attività  lavorativa del ricorrente evidentemente conseguenza dell’irrilevanza della stessa in ragione dell’effetto preclusivo del richiamato automatismo legale.
4. Il ricorso in appello contesta l’idoneità  della sentenza pronunciata ex art. 444 cod. proc. pen. a costituire idoneo accertamento di penale responsabilità  rilevante ai fini che qui interessano.
L’argomento infondato.
Anzitutto, sul piano testuale, va rilevato che lo stesso art. 5, comma 13, del d.lgs. n. 109 del 2012 a prevedere che la sentenza di applicazione di pena su richiesta sia un idoneo titolo giudiziale che accerta la penale responsabilità  per uno dei reati ritenuti ostativi.
Inoltre, sul piano sistematico, la giurisprudenza ha già  chiarito che “la sentenza ex artt. 444 e 445 c.p.p. non prescinde dall’accertamento della responsabilità  penale dell’imputato in quanto il giudice, nonostante la richiesta concorde delle parti, non può emettere la pronuncia di patteggiamento se ricorrono le condizioni per il proscioglimento perchè il fatto non sussiste, l’imputato non lo ha commesso ovvero perchè il fatto non costituisce reato, per cui rimane impregiudicata ai fini disciplinari – considerato che ai sensi dell’art. 445, comma 1 bis, ultima parte, c.p.p., salve diverse disposizioni di legge, la sentenza de qua equiparata ad una pronuncia di condanna – l’efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità  penale e all’affermazione che l’imputo lo ha commesso” (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 6259/2018).
5. Con un ulteriore profilo di censura, si contesta la mancata traduzione del provvedimento gravato nella lingua conosciuta dall’odierno appellante, il che avrebbe leso il suo diritto di difesa.
La censura infondata.
Come ha ribadito la Sezione con la recente sentenza n. 4389/2020, “Per costante giurisprudenza, la mancata traduzione del provvedimento nella lingua conosciuta dal destinatario dell’atto non inficia la validità  dell’atto medesimo se la predetta omissione non ha impedito allo straniero di impugnarlo tempestivamente e di svolgere compiutamente le proprie difese (Cons. Stato, Sez. III, n. 4237/2018; Cons. Stato, Sez. III, n. 4416/2019; Cons. Stato, sez. III, n. 89/2020)“.
Nel caso di specie la tempestiva ed argomentata proposizione del ricorso giurisdizionale dimostra che nessuna lesione del diritto di difesa si verificata, e che l’interessato ha effettivamente compreso il contenuto e le motivazioni del provvedimento gravato.
6. Il ricorso in appello pertanto infondato e come tale deve essere respinto.
Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla peculiarità  della fattispecie, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 8945/2014, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità , nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la persona dell’appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Dario Simeoli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore