Presidente Quaranta, Redattori Silvestri e Frigo

sul conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito dell’attività di intercettazione telefonica svolta nell’ambito di un procedimento penale pendente dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Palermo, effettuata su utenza di altra persona, nel corso della quale sono state captate conversazioni del Presidente della Repubblica

Conflitto di attribuzione promosso dal Presidente della Repubblica – Attività di intercettazione telefonica svolta nell’ambito di un procedimento penale su utenza di altra persona, nel corso della quale sono captate conversazioni del Presidente della Repubblica – Lamentata violazione degli articoli 90 e 3 Cost., dell’art. 7 della legge 5 giugno 1989, n. 219 (Nuove norme in tema di reati ministeriali e di reati previsti dall’articolo 90 della Costituzione), anche con riferimento all’art. 271 c.p.p. – Ricorso accolto

1) non spettava alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Palermo di valutare la rilevanza delle intercettazioni di conversazioni telefoniche del Presidente della Repubblica, operate nell’ambito del procedimento penale n. 11609/08;

2) non spettava alla stessa Procura della Repubblica di omettere di chiedere al giudice l’immediata distruzione della documentazione relativa alle intercettazioni indicate, ai sensi dell’art. 271, comma 3, del codice di procedura penale, senza sottoposizione della stessa al contraddittorio tra le parti e con modalità idonee ad assicurare la segretezza del contenuto delle conversazioni intercettate.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 15/1/2013 n.1 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. Lotti
Regione Piemonte (Avv. A. Clarizia) c/ Mercedes Bresso (Avv.ti M. Casavecchia, N. Paoletti. E. Piovano), Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sull’errore di fatto revocatorio per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato

Processo amministrativo – Principio corrispondenza chiesto e pronunciato Violazione – Revocazione – Considerazioni incidentali – Valenza vincolante – Esclusione – Errore di fatto revocatorio – Non sussiste

Non sussiste l’errore di fatto revocatorio che si sostanzia nella violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. là dove il Giudice abbia enunciato semplici considerazioni incidentali su questioni non sollevate dalle parti e non necessarie all’economia del decisum, e pertanto non integrano un capo di decisione in quanto prive di contenuto decisionale e valenza vincolante e come tali non suscettibili di formare cosa giudicata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6534 del 2012, proposto dalla Regione Piemonte, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco, rappresentate e difese dagli avv. Marco Casavecchia, Nicolo’ Paoletti ed Enrico Piovano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Barnaba Tortolini 34;

Ministero dell’Interno, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Torino, Uffici centrali circoscrizionali presso i Tribunali di Alessandria, Cuneo, Asti, Novara, Vercelli, Torino, Biella e Verbania, Barbara Bonino, Franco Maria Botta, Marco Botta, Cristiano Bussola, Daniele Cantore, Valerio Cattaneo, Fabrizio Comba, Ugo Cavallera, Alberto Cirio, Michele Coppola, Alberto Cortopassi, Raffaele Costa, Rosa Anna Costa, Caterina Ferrero, Lorenzo Leardi, Angiolino Mastrullo, Augusta Montaruli, Massimiliano Motta, Luca Pedrale, Claudia Porchietto, Roberto Ravello, Carla Spagnuolo, Alfredo Roberto Tentoni, Pietro Francesco Toselli, Rosanna Valle, Gian Luca Vignale, Michele Giovine, Sara Franchino, Maurizio Lupi, Riccardo Molinari, Angelo Burzi;
Antonello Angeleri, Mario Carossa, Roberto De Magistris, Massimo Giordano, Federico Gregorio, Elena Maccanti, Michele Marinello, Gianfranco Novero, Paolo Tiramani e Claudio Sacchetto, rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Forno, ed elettivamente domiciliati presso la cancelleria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 4395/2012, resa tra le parti, concernente verbale proclamazione degli eletti relativo alle elezioni per il Consiglio della Regione Piemonte del 28/29 marzo 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco, del Ministero dell’Interno, nonché di Antonello Angeleri e degli altri signori suindicati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Paoletti, Forno e Piovano, e l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con la sentenza n. 3196 del 6 agosto 2010, si pronunciava in forma non definitiva sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto da Mercedes Bresso, in proprio e nella qualità di candidato presidente alle elezioni regionali del Piemonte del 28/29 marzo 2010 e di capolista del listino regionale “Uniti per Bresso”, ed altresì da Luigina Staunovo Polacco, in proprio e quale coordinatrice del partito “Pensionati e invalidi”, per l’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti al Consiglio Regionale e alla presidenza della Giunta Regionale del Piemonte, nonché dell’ammissione della lista “Pensionati per Cota”, collegata con il candidato alla carica di Presidente della Giunta Roberto Cota.

Il T.A.R. adìto reputava priva di fondamento la tesi, avanzata da parte ricorrente, circa la possibilità di un diretto accertamento da parte del Giudice amministrativo della falsità delle dichiarazioni e delle relative sottoscrizioni di accettazione delle candidature alla carica di consigliere regionale della lista “Pensionati per Cota”, sicché con la sua decisione –appunto- interlocutoria assegnava alle ricorrenti il termine di sessanta giorni per la proposizione dinanzi al competente Tribunale della pertinente querela di falso, relativamente all’autenticità delle dichiarazioni di accettazione delle candidature di quest’ultima lista e delle autenticazioni delle relative sottoscrizioni, ai sensi dell’art. 41 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e degli artt. 221 e ss. c.p.c..

Avverso tale sentenza proponevano appello Mercedes Bresso e Luigina Staunovo Polacco.

Questa Sezione, con la sentenza n. 999 del 16 febbraio 2011, a sua volta non definitivamente pronunciando sull’appello, dichiarati preliminarmente inammissibili i ricorsi incidentali spiegati da Michele Giovine e Sara Franchino, e respinte le altre eccezioni preliminari, sospendeva il proprio giudizio, disponendo la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale. Tanto per aver ritenuto, con la coeva ordinanza n. 1000, rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle norme del codice del processo amministrativo, e delle previgenti disposizioni, che precludevano al Giudice amministrativo la possibilità di accertare incidentalmente eventuali falsità di atti del procedimento elettorale, in relazione agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Carta.

La questione di legittimità costituzionale così sollevata veniva però dichiarata non fondata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 304, depositata l’11 novembre 2011.

La Sezione fissava indi la nuova udienza di discussione della controversia, al cui esito, con la sentenza n. 4395/2012 in epigrafe, l’appello veniva respinto.

Veniva infatti rilevato, in sintesi:

– che l’oggetto del procedimento di appello concerneva esclusivamente la possibilità di un accertamento diretto, da parte del Giudice amministrativo, della falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni delle firme inerenti alla lista “Pensionati per
– che poiché la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 304/2011, aveva disatteso la questione di costituzionalità sollevata dalla Sezione rispetto alle norme processuali precludenti al Giudice amministrativo di accertare incidentalmente la falsità degli
– che, pertanto, risultava fondata la tesi delle parti appellate secondo la quale l’intervenuta pronuncia della Corte Costituzionale postulava il rigetto dell’appello.

Il tutto non senza ricordare, peraltro, che sul petitum del ricorso introduttivo di primo grado (annullamento della proclamazione degli eletti per illegittima ammissione alla consultazione della lista “Pensionati per Cota”, a causa delle falsità che ne avevano caratterizzato la formazione e la presentazione) il Giudice locale non si era ancora pronunciato.

Da qui l’avvertenza della Sezione che spettava al T.A.R. stabilire se effettivamente il giudizio civile di querela di falso si fosse estinto, come prospettava la Regione Piemonte. E che il medesimo T.A.R., nell’ambito delle valutazioni di propria competenza, avrebbe potuto autonomamente apprezzare anche le risultanze del processo penale a carico di Michele Giovine e Carlo Giovine, spettando in definitiva a tale Giudice “ogni decisione sul merito della questione, non solo in relazione alla proposta querela di falso in sede civile, ma anche sulla eventualità di sospensione del processo in attesa della formazione del giudicato sul processo penale.” Ciò anche sulla scorta della contestuale osservazione della Sezione che il giudizio civile di falso ed il procedimento penale di falso, ancorché differenti tra di loro, conducono in via di principio entrambi, tuttavia, all’eliminazione dell’efficacia rappresentativa del documento risultato falso, onde non potrebbe negarsi l’equivalenza tra l’accertamento civile e quello penale del documento falso.

Con il ricorso ora in esame la decisione n. 4395/2012 in epigrafe viene impugnata dalla Regione Piemonte per revocazione per errore di fatto, ai sensi dell’art. 395, n. 4, cod.proc.civ..

La Regione premette che nella nozione di errore di fatto revocatorio rientra anche la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato espresso dall’art. 112 cod.proc.civ..

Ciò posto, si deduce che la questione di diritto dell’equivalenza tra l’accertamento civile e quello penale del documento falso, quanto alla relativa efficacia probatoria, e dunque la tematica della rilevanza per il Giudice amministrativo anche della res giudicata penale in materia, non era stata posta da alcuna domanda di parte, né sarebbe stata rinvenibile in alcuno degli atti di causa. Donde la violazione del canone del ne eat judex ultra petita partium.

Su queste basi viene pertanto domandata la revocazione della sentenza in parte qua, nella parte in cui, cioè, questa non ha disposto il rigetto tout courtdell’appello, ma ha espresso le ulteriori osservazioni, sopra sunteggiate, leggibili nel suo paragr. 8.

Resistono al ricorso per revocazione le originarie appellanti, che ne deducono l’inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e per carenza di interesse della Regione sotto più profili, e comunque l’infondatezza nel merito.

Le posizioni delle parti contrapposte sono state riprese anche mediante scritti di replica.

L’Avvocatura Generale dello Stato si è costituita in giudizio per le Amministrazioni statali intimate con atto di stile.

Il 12 dicembre 2012, vale a dire, lo si rileva sin d’ora, tardivamente (cfr. gli artt. 38, 73, comma 1, e 131, comma 2, C.P.A.), si sono costituiti in giudizio anche Antonello Angeleri e gli altri signori suindicati, chiedendo l’accoglimento del ricorso per revocazione.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è inammissibile.

La difesa delle precedenti appellanti ha fatto fondatamente notare, invero, come le osservazioni della sentenza delle quali con il presente ricorso ci si duole non integrano un capo di decisione, ma sono delle semplici enunciazioni incidentali, come tali prive di contenuto decisionale e valenza vincolante, e pertanto non sono suscettibili di formare cosa giudicata (nel senso che ogni affermazione eccedente la necessità logico-giuridica della decisione deve considerarsi un obiter dictum, come tale non vincolante; cfr., fra le tante, Cass. civ., Sez. II, 8 febbraio 2012, n. 1815, nonché 19 marzo 1999, n. 2526; Sez. Lavoro, 27 maggio 1997, n. 4686).

Secondo la Regione qui ricorrente, l’allegato eccesso di potere giurisdizionale si sarebbe sostanziato nella valutazione enunciata dalla Sezione sulla problematica dell’equivalenza tra l’accertamento civile e quello penale del documento falso quanto alla sua efficacia probatoria: questione che, si allega, non era stata sollevata dalle appellanti, e non avrebbe nemmeno potuto essere sollevata d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3, C.P.A..

La stessa Regione, tuttavia, non disconosce che la Sezione abbia correttamente individuato i termini dell’impugnativa delle appellanti (ravvisando l’oggetto del giudizio di appello esclusivamente nella possibilità di un accertamento diretto, da parte del Giudice amministrativo, della falsità delle sottoscrizioni e delle autenticazioni delle firme sopra dette), né che il Collegio sia pervenuto su tale premessa alla conclusione, proprio da essa Regione sollecitata, del rigetto dell’altrui appello.

E’ poi vero che le osservazioni di cui con il presente ricorso ci si lamenta non erano, a stretto rigore, necessarie nell’economia del decisum. Non meno vero, però, è che con la pronuncia in epigrafe non è stata assunta altra decisione se non quella reiettiva dell’appello. Oltre a questa, infatti, la sentenza non reca altre statuizioni, segnalandosi, semmai, la sua sottolineatura sulla titolarità da parte del Giudice locale del compito di decidere i residui profili della controversia, con ogni ulteriore valutazione sul relativo contenzioso.

La stessa ricorrente, nella sua memoria di replica (pag. 7) non nasconde, del resto, che le osservazioni da essa contestate sono prive di attitudine a vincolare il Giudice di primo grado (“ … pacifico che il Tar non è in alcun modo vincolato da tale affermazione …”).

Quanto precede conferma, dunque, che le osservazioni oggetto del presente ricorso hanno natura meramente incidentale, ciò che le sottrae a qualsivoglia possibilità di impugnativa.

Non è peraltro superfluo notare, infine, che la ragione giustificativa del passaggio in contestazione è del tutto evidente.

Nel pregresso giudizio le appellanti sostenevano che la documentazione da loro prodotta avrebbe provato l’effettività delle denunciate falsificazioni, cosa che avrebbe consentito al Giudice amministrativo di accogliere il loro ricorso -assumevano- indipendentemente dalla presentazione di una querela di falso.

Le appellanti, d’altra parte, nel denunciare, a fondamento della loro impugnativa dell’ammissione della lista avversaria e della proclamazione degli eletti, la falsità di particolari atti del procedimento elettorale piemontese, pur non sollevando lo specifico problema dell’equipollenza tra l’accertamento civile e quello penale del falso documentale, avevano pur sempre richiesto che il Giudice adìto valutasse le risultanze del processo penale che era stato avviato in ordine ai fatti, fondando le loro istanze anche sulle risultanze medesime (in tal senso vale richiamare soprattutto i loro motivi aggiunti).

Da qui la ragion d’essere della sottolineatura con cui la Sezione, non potendo esercitare prerogative decisionali che sul limitato thema decidendumdevolutole in quella sede, ma resa, nondimeno, documentalmente edotta del grave fatto costituito dai pronunciamenti con cui il Giudice penale aveva accertato anche in sede di appello –sia pure in forma non definitiva- delle falsità inerenti alle operazioni elettorali sub judice, reputava opportuno segnalare al Giudice di prime cure l’astratta possibilità di tenere conto di tutto ciò ai fini della decisione di sua competenza (“Ciò dunque non esclude che possano ora essere autonomamente valutate dal giudice di prime cure … anche le risultanze del processo penale”), rimettendo espressamente il thema al suo “ulteriore approfondimento”.

Per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, potendo rimanere assorbite le residue eccezioni sollevate dalle appellanti.

Le spese processuali vanno poste, secondo soccombenza, a carico della Regione Piemonte ed a favore delle stesse precedenti appellanti, alle quali sono liquidate nella misura complessiva di euro tremila oltre gli accessori di legge. Nei rapporti fra Regione ed Amministrazioni statali intimate le spese processuali possono invece essere equitativamente compensate; non vi è infine luogo a dettare disposizioni sulle spese per le parti non costituite e per quelle costituite fuori termine.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Condanna la Regione Piemonte al rimborso alle precedenti appellanti delle spese processuali del presente giudizio, liquidandole nella misura complessiva di euro tremila oltre gli accessori di legge. Compensa le stesse spese nei rapporti fra Regione ed Amministrazioni statali intimate; nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite e di quelle costituite fuori termine.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/1/2013 n.175 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sul valore da attribuire alla semplice divulgazione di una modifica del bando di gara sul sito internet della stazione appaltante

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.81 comma 3-bis, d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Artt.64 e 66, d.lg. n.163 del 2006 – Stazione appaltante – Obblighi di pubblicità – Contenuto.

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando – Modifica – Semplice divulgazione sul sito internet della stazione appaltante – Forma fattualmente e giuridicamente idonea di conoscenza – Esclusione.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la norma contenuta nell’art. 81 comma 3-bis, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera; conseguentemente il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da un’organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo, ma tutelando al contempo il costo del personale.

2. Dal combinato disposto di cui agli artt. 64 e 66, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, discende che gli obblighi di pubblicità della stazione appaltante hanno un contenuto minimo tassativo e devono comprendere anche gli elementi ulteriori aggiuntivi idonei a dare una chiara rappresentazione del contenuto del contratto da aggiudicare; tuttavia, il disposto normativo non può essere interpretato restrittivamente, a pena di tradire la ratio intrinseca dell’apertura alla concorrenza.

3. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la semplice divulgazione di una modifica del bando e del disciplinare sul sito internet della stazione appaltante non costituisce forma fattualmente e giuridicamente idonea di conoscenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1434 del 2012, proposto da:
Gial Plast Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Annarita Marasco, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via Garibaldi, 43;

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23;

Igeco Costruzioni Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via G. Paladini, 50;

– della determina n. 656 del 19 luglio 2012 comunicata in data 23 luglio 2012 prot. n. 16427 dal dirigente dell’Area tecnica del Comune di Manduria;

– dei verbali di gara di procedura aperta;

– del provvedimento di rigetto prot. n. 14858 del 3 luglio 2012 emesso sul preavviso di ricorso del 21 giugno 2012 e del silenzio serbato sul preavviso di ricorso del 7 agosto 2012;

– e inoltre, ove occorra, dell’avviso senza data pubblicato sul sito web del Comune di Manduria avente a oggetto “servizi di igiene urbana e raccolta differenziata”;

– e infine del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, e con espressa richiesta di subentro all’esito della declaratoria di aggiudicazione della gara;

con espressa richiesta risarcitoria per equivalente nella denegata ipotesi d’impossibilità di risarcimento in forma specifica;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manduria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Igeco Costruzioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi l’avv. Luigi Quinto, in sostituzione dell’avv. Marasco per la ricorrente, l’avv. De Giorgi Cezzi per la controinteressata e l’avv. De Giovanni per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione in favore della Igeco Costruzioni s.p.a. dei servizi comunali di igiene urbana e raccolta differenziata per la durata di nove anni. Chiede, altresì, l’annullamento del contratto, ove stipulato, il subentro nella gestione e, in subordine, il risarcimento del danno.

II. A sostegno del gravame deduce la violazione e falsa applicazione della “lex specialis” di gara.

III. Si sono costituite l’Amministrazione comunale e la società aggiudicataria controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso. L’aggiudicataria ha, altresì, interposto ricorso incidentale.

IV. All’udienza pubblica del 13 dicembre 2012, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. In aderenza all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare prioritariamente il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria definitiva, nella parte in cui risulta diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura dell’illegittimità della sua ammissione alla gara, ovvero, in subordine, a fare valere l’interesse strumentale alla caducazione dell’intera selezione e alla sua riedizione.

VI. Il gravame incidentale è fondato sia nella parte in cui censura la mancata esclusione della ricorrente principale per la presentazione di un’offerta parziale che in quella ove deduce, strumentalmente, l’illegittimità dell’intera procedura di gara per ingiustificata compromissione del legittimo affidamento dei partecipanti ingeneratosi sull’esatta applicazione della formula matematica prevista dal bando di gara per valutazione delle offerte economiche.

VI.1. L’esame delle censure, logicamente collegate, richiede, preliminarmente, l’individuazione dell’esatta portata giuridica del comma 3 bis dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006 – introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. i-bis) del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (conv. in l. 12 luglio 2011, n. 106), successivamente abrogato dall’art. 44, comma 2, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (conv. in l. n. 201/2011) ma vigente al momento dell’indizione e dello svolgimento della gara.

Con riferimento ai “criteri per la scelta dell’offerta migliore”, la normativa di recente introduzione specificava, in particolare, che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

VI.2. Ora, sulle modalità di applicazione concreta dell’abrogato comma 3 bis dell’art. 81 del codice dei contratti, per il tempo di vigenza, sono possibili diverse interpretazioni.

VI.2.1. Ove si ritenga, secondo un approccio formale, che la norma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’obbligo d’indicazione dell’importo del costo del lavoro non soggetto al ribasso immediatamente nel bando di gara, l’importo a base di gara avrebbe dovuto essere “ex ante” ripartito in tre componenti (una relativa al costo del lavoro, una pari al costo degli oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, e la rimanente parte imputabile agli altri costi e all’utile d’impresa, costituente l’offerta).

VI.2.2. Qualora si prediliga, come ritiene opportuno il Collegio, una lettura sostanziale della norma, la stessa deve considerarsi meramente impositiva dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Conseguentemente il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da un’organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo ma tutelando al contempo il costo del personale.

Del resto in linea con questa interpretazione, di natura sistematica, sia l’art. 86, comma 3 bis, che l’art. 87, comma 3, rispettivamente, in sede d’individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse, da un lato, stabiliscono che il costo del lavoro è quello determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, così riferendosi ai minimi salariali e, dall’altro, escludono giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge medesima. A comprova di tale ricostruzione della portata normativa della disposizione invocata non può non rilevarsi che lo stesso art. 87, al comma 4, espressamente dispone che “devono essere specificamente indicati nell’offerta” solo i costi relativi alla sicurezza senza nulla aggiungere in ordine al costo del personale (T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 novembre 2011, n. 1173 e T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 25 gennaio 2012).

VI.2.3. Tale interpretazione è stata fatta propria dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che ha predisposto un documento di consultazione -“Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle clausole di esclusione e costo del lavoro”-, pubblicato sul proprio sito internet, orientandosi nel senso sopra descritto ovvero in favore di una lettura sostanzialistica della norma. La stessa Autorità ha, in particolare, osservato come l’interpretazione formalistica, oltre ad non apparire conforme all’obiettivo di un effettivo contrasto al lavoro irregolare, poneva sul piano applicativo notevoli problemi operativi in considerazione della circostanza che non tutti i lavori e le forniture sono riconducibili alla logica del servizio ad alta intensità di manodopera conoscibile “ex ante” dalle stazioni appaltanti.

VI.3. Ciò premesso, deve essere, altresì, chiarito che, a norma dell’art. 66 del d.lgs. n. 163/2006, rubricato “Modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi”, applicabile agli appalti di servizi di cui all’allegato II A:

a) “Le stazioni appaltanti trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione…” (comma 1);

b) “Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti…” (comma 7);

c) “Le stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da quelle di cui al presente articolo, e possono altresì pubblicare in conformità ai commi che precedono avvisi o bandi concernenti appalti pubblici non soggetti agli obblighi di pubblicazione previsti dal presente articolo. Tuttavia gli effetti giuridici che il presente codice o le norme processuali vigenti annettono alla data di pubblicazione al fine della decorrenza di termini, derivano solo dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo” (comma 15);

d) “gli effetti giuridici che l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”(comma 8).

VI.3.1. Ne consegue che qualsiasi avviso che modifichi le disposizioni di gara, per produrre effetti giuridici vincolanti “erga omnes”, deve essere reso noto seguendo le modalità di pubblicità obbligatorie ovvero utilizzando le medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Nel caso di specie, la pubblicità della procedura aperta è avvenuta mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (data da cui decorrono gli effetti giuridici).

L’ulteriore forma di pubblicità effettuata sul sito web della stazione appaltante deve, pertanto, considerarsi meramente aggiuntiva e, come tale, priva di effetti giuridici ai fini della modifica della disciplina di gara.

VI.3.2. L’art. 80 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ora art. 66 del d.lgs. n. 163/2006, indica, infatti, una misura minima di forme obbligatorie di pubblicità (pubblicazione sulla G.U.R.I e sulla G.U.C.E. nonché su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e altrettanti a maggiore diffusione locale) che l’Amministrazione appaltante deve necessariamente porre in essere per realizzare -secondo l’insindacabile apprezzamento del legislatore -principi di trasparenza, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, fissati dall’art. 97 Cost., che impongono la massima divulgazione degli avvisi e dei bandi di gara per consentire la più ampia partecipazione dei soggetti interessati, unico strumento per l’individuazione del miglior contraente possibile.

Vero è che la stessa norma attribuisce all’Amministrazione, in ragione dell’importanza o della rilevanza economica dei lavori da affidare in concessione, la discrezionalità (rectius la responsabilità) di procedere a ulteriori forme di pubblicità aggiuntive, quali la pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, ma, di per sé, questa non è sufficiente.

Dal combinato disposto di cui agli artt. 64 e 66, d.lgs. n. 163/2006, discende, infatti, che gli obblighi di pubblicità della stazione appaltante hanno un contenuto minimo tassativo e devono comprendere anche gli elementi ulteriori aggiuntivi idonei a dare una chiara rappresentazione del contenuto del contratto da aggiudicare. Il disposto normativo non può però essere interpretato restrittivamente, a pena di tradire la “ratio” intrinseca dell’apertura alla concorrenza.

VI.3.3. Tale statuizione è, altresì, espressione del principio di reciproca correttezza che deve improntare i rapporti tra amministrazione e imprese partecipanti alla selezione. Le forme di pubblicità attenuata, sebbene non possano escludersi, devono essere guardate con disfavore e giustificate da esigenze cogenti nel rispetto dei principi soprarichiamati (Cons. di St., sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3139 e sez. VI, 11 maggio 2007, n, 2306; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 27 marzo 2008, n. 396 e sez. III, 8 marzo 2006, n. 528).

Nel caso in specie, come detto, la semplice divulgazione di una modifica del bando e del disciplinare sul sito internet della stazione appaltante non costituisce forma fattualmente e giuridicamente idonea di conoscenza.

VI.3.4. La sola pubblicazione sul sito web appare, peraltro, tanto più immotivata quando si consideri che la pubblicazione del primo bando di gara era puntualmente avvenuta sia sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che su quella comunitaria, si ignora se anche sui quotidiani nazionali e locali, e che il nuovo avviso non ha mutato solo le modalità di presentazione delle offerte, ma ha dettato anche una nuova “lex specialis” con riferimento ai possibili contenuti, non ammettendo, in particolare, la presentazione di offerte in ribasso per la voce relativa ai costi del lavoro. Contestualmente è stato prorogato il termine per la presentazione delle offerte (T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 4 novembre 2011, n. 1521).

VII. Sulla base delle suesposte considerazioni può dunque sostenersi:

A) l’illegittimità dell’avviso pubblicato sul sito web della stazione appaltante.

a.1.) Con tale comunicazione, preso atto dell’entrata in vigore del comma 3 bis dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006, l’Amministrazione, seguendo l’errata interpretazione formalistica, ha modificato le modalità di proposizione e di valutazione dell’offerta economica, da esprimersi mediante tripartizione delle voci, specificando, in particolare, che “la stessa deve essere espressa al netto del costo del personale”. In particolare, si dispone che “il costo del servizio, per i nove anni pari a €. 30.038.442,93 è cosi distinto:

– €. 19.057.126,86 costo del personale non soggetto ad offerta;

– €. 10.267.436,07 importo del servizio soggetto ad offerta;

– €. 713.880,00 oneri della sicurezza non soggetti ad offerta”.

a.2) Trattasi di disposizione che si pone in palese contrasto con le disposizioni della “lex” di gara a norma delle quali il prezzo complessivo offerto, elemento a base della formula matematica indicata per la valutazione dell’offerta economica, deve essere inteso quale intero importo depurato dei soli oneri per la sicurezza (e non anche del costo del lavoro).

Dispongono infatti:

1. il bando di gara: “Importo complessivo dell’appalto €. 29.324.562, 93 (…) oltre ad €. 713.880,00 (…) per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso” ( punto II.2.1. “Quantitativo o entità totale”);

2. il disciplinare:

– “Il valore stimato delle prestazioni dei servizi oggetto del seguente appalto, rapportato alla durata di base per lo stesso stabilita dall’art. 3, è determinato, come importo complessivo, in €. 30.038.442,93 (…) di cui €. 29.324.562, 93 (…) per importo
– “La valutazione dell’offerta economica contenuta nella busta “C – offerta economica”, avviene applicando la seguente formula: Xi= 30x Pb/Pi ove…Pi= è il prezzo complessivo offerto dall’iesimo offerente. Si precisa che il concorrente dovrà esprimere la p
– “Le società partecipanti devono indicare …, nell’offerta economica, la proposta di diminuzione relativa alla base d’asta, specificando l’offerta complessiva” (punto 11.3.2.);

– “La parte economica dell’offerta è concretizzata in una proposta …, che deve riportare il valore complessivo della proposta di corrispettivo, con esclusione dei costi per la sicurezza che non sono soggetti ad offerta, contenuta in apposito “Plico C”- Of
a.3) La forma di pubblicità prescelta (avviso sul sito web) è inidonea a modificare la “lex specialis” di gara, in quanto in violazione della forma di pubblicità obbligatoria e non resa nota nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando.

B) L’illegittimità delle offerte economiche presentate dalle imprese partecipanti, e, in particolare, da parte della ricorrente principale, Gial Plast srl che, in ottemperanza all’avviso web, ha offerto “il prezzo di €. 29.919.340,67 .. così distinti: costo del personale: €. 19.057.126,86 (…) non soggetto ad offerta; importo del servizio: €. 10.148.333,81 (…) soggetto ad offerta; oneri della sicurezza: €. 713.880,00 (…) non soggetto ad offerta”.

Così operando, in violazione della “lex specialis” e proprio aderendo alla tesi sostanzialistica dell’art. 81, comma 3 bis proposta -secondo la quale il costo del personale è elemento costitutivo dell’offerta complessivamente intesa-, la parte ha illegittimamente escluso dalla propria offerta il costo del lavoro; pertanto, come le altre, doveva essere esclusa.

C) L’illegittimità dell’operato della Commissione di gara che, nell’applicazione della suddetta formula matematica, ha considerato quale prezzo complessivo offerto, “Pi”, quello depurato non solo degli oneri della sicurezza, come previsto dalla “lex specialis”, ma anche del costo del personale, secondo l’illegittimo avviso web, con ciò, da un lato, attribuendo un maggiore valore all’offerta economica (e al relativo scarto tra un’offerta e l’altra) rispetto alla valutazione, vincolante, già operata in sede di predisposizione della disciplina di gara, e, dall’altro, alterando, in definitiva, gli esiti finali della gara.

D) La compromissione dell’intera procedura, atteso che il comportamento della stazione appaltante ha sostanzialmente compromesso il legittimo affidamento ingeneratosi in capo ai partecipanti in ordine all’esatta applicazione della formula matematica prevista per la valutazione dell’offerta economica (comprensiva o meno del costo del personale), sulla cui presupposta interpretazione sono state calibrate le offerte.

Ciò è tanto vero che la ricorrente principale, pur avendo presentato l’offerta economica secondo la tripartizione delle voci richieste nell’avviso web, chiede l’applicazione della formula matematica secondo le non mutate indicazioni originarie del bando e disciplinare di gara (prezzo complessivo offerto da valutarsi al netto dei soli oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso, e non anche al netto del costo del personale).

VIII. Sulla base delle sovraesposte considerazioni, fatte le necessarie premesse in diritto e in accoglimento del primo e del quarto motivo di censura, il ricorso incidentale è fondato con conseguente annullamento degli atti della procedura di gara. Il ricorso principale, volto essenzialmente all’annullamento dell’aggiudicazione in capo alla prima classificata, deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

IX. La richiesta risarcitoria della ricorrente incidentale è integralmente soddisfatta in forma specifica attesa la necessità della riedizione della gara, restando impregiudicate ulteriori azioni a tutela dei propri interessi.

X. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, stante la parziale novità delle questioni decise.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti di gara;

b) dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 15/1/2013 n.52 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani, est. Polito
IBI S.p.A. (Avv.ti Erra, Sanino) c. Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli (Avvocatura generale dello Stato)

sull’annullamento dell’informativa antimafia emessa sulla scorta di fatti risalenti nel tempo e non verificati

1. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivazione – Mero rinvio a circostanze – Istruttoria specifica – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Rinvio a giudizio dell’amministratore delegato dell’azienda – Successiva sentenza di assoluzione – Effetti.

3. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Motivazione – Mancanza di attualità e causalità degli elementi – Conseguenze – Illegittimità – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Annullamento in s.g. – Risoluzione contrattuale – Caducazione.

1. E’ illegittima e quindi va annullata l’informativa antimafia “tipica” fondata sulla sola sussistenza di taluna delle situazioni elencate dal d.P.R. n. 252/1998 art. 10, comma 7 (provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575), essendo necessaria un’istruttoria che accerti la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa.

2. Nel caso di informativa antimafia, emessa sulla scorta del mero rinvio a giudizio del legale rappresentante della società, la pronunzia assolutoria successiva all’informativa non ha immediato effetto viziante del provvedimento prefettizio, dovendo aversi riguardo al quadro indiziario esistente al momento in cui è stata emanata la misura, ma comporta la necessità di una più approfondita verifica in sede istruttoria della sussistenza degli estremi del tentativo di condizionamento mafioso.

3. E’ illegittimo per carenza motivazionale, e quindi va annullato, il provvedimento prefettizio antimafia che non contenga, in motivazione, il riferimento ad un complesso di elementi sintomatici ed indiziari idonei ad indurre, con efficienza causale e con carattere di attualità, la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio. (Nella specie l’informativa antimafia indicava in motivazione fatti molto risalenti nel tempo, senza indicare elementi intervenuti medio tempore ad avvalorare la conclusione cui era pervenuto il provvedimento prefettizio). (1)

4. L’annullamento in sede giurisdizionale dell’informativa antimafia comporta la caducazione del provvedimento della stazione appaltante di risoluzione del rapporto contrattuale emesso sulla scorta dell’informativa stessa.

— *** —

-1 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10/2/2010 n. 684

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6062 del 2011, proposto dalla IBI s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino e Alfonso Erra, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;

Ministero dell’Interno – Prefettura di Napoli – U.T.G., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con domicilio eletto presso l’ Ufficio di rappresentanza della predetta Regione in Roma, via Poli,29;
– S.A.P.N.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Cimadomo, con domicilio eletto presso l’ avv. Luca Savini in Roma, via Sabotino, 12;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01973/2011, resa tra le parti, concernente interdittiva antimafia;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, della Regione Campania e di S.A.P.N.A. s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Erra, Sanino, Cimadomo e l’avvocato dello Stato Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Campania la I.B.I. s.p.a. impugnava chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di legittimità il provvedimento interdittivo del Prefetto della Provincia di Napoli prot. n. I/123/Area 1 Ter Osp dell’11 ottobre 2010 emesso a carico della ricorrente IBI s.p.a. – unitamente agli atti ad esso preordinati e connessi – nonché la conseguente determinazione, di cui alla nota prot. SAPNA/2010/749 del 2 dicembre 2010, con cui la S.A.P.N.A. – Sistema Ambiente Provincia di Napoli s.p.a., ha disposto la risoluzione del rapporto contrattuale in essere con la società medesima, giusto atto concessorio del 22 ottobre 2010, per la gestione della discarica di Chiaiano, oltre che degli atti con cui la regione Campania ha comunicato l’intento di procedere alla selezione di altra impresa cui affidare la gestione dei servizi di manutenzione delle Centrali della zona Nolana e Santo Stefano e chiesto alla mandataria dell’a.t.i. Dondi s.p.a. – I.B.I. s.p.a., costituita per la gestione degli impianti di depurazione dell’area nolana e di Nocera Superiore, di procedere all’ estromissione della soc. I.B.I. dal raggruppamento.

Con sentenza n. 1973 del 2011 il T.A.R. per la Campania respingeva il ricorso.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la soc. IBI ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo – anche in sede di note conclusionali e di replica – nei motivi articolati in prime cure di insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento prefettizio, nonché di carenza e di contraddittorietà della relativa istruttoria, con effetto di invalidità in via derivata delle determinazioni adottate dalle amministrazioni locali

Resistono il Ministero dell’ Interno e la soc. S.A.P.N.A. che, con le rispettive memorie, hanno contraddetto i motivi di impugnativa e chiesto la conferma delle sentenza impugnata.

La Regione Campania si è costituita con atto meramente formale.

All’udienza del 23 novembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Va disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello, formulata sia dal Ministero dell’ Interno che dalla soc. S.A.P.N.A., sul rilievo che la ricorrente soc. I.B.I. si sarebbe limitata ad una mera riedizione dei motivi articolati avanti al T.A.R., senza introdurre argomenti e deduzioni a critica delle statuizioni del primo giudice.

In contrario a quanto eccepito nell’atto di appello sono articolati separati motivi avverso singoli capi della sentenza (che vengono riportati in termini) ed è diffusamente contraddetto l’ordine argomentativo e le considerazioni in diritto poste a sostegno della pronunzia di rigetto del ricorso.

3. Passando all’esame del merito il provvedimento interdittivo emesso dal Prefetto della Provincia di Napoli ai sensi degli artt. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 – cui ha fatto seguito l’effetto consequenziale di risoluzione del rapporto contrattuale con la soc. S.A.P.N.A. per la gestione delle discarica di Chiaiano – ha tratto in via principale fondamento nel riscontro, in esito all’istruttoria compiuta dai diversi organi di polizia, nell’avvenuto rinvio a giudizio dei sig.ri Alessandra D’Amico e Antonio D’Amico, rispettivamente amministratore unico e socio di maggioranza della soc. I.B.I., per fatti risalenti al 2003 consistenti nell’avere, in associazione con altri soggetti appartenenti alla società P.T.S. Costruzioni (raggiunta il 17 dicembre 2007 da provvedimento interdittivo ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998), posto in essere comportamenti sanzionati dagli arti. 51 e 53 bis del d.lgs. n. 22 del 1997 (ora rispettivamente art. 256 e 260 del d.lgs. n. 152 del 2006) di illecita gestione di un ingente quantitativo di rifiuti, abbandonati ed interrati presso il sito destinato alla costruzione della quarta vasca della discarica in località Bellolambo, in base ad appalto affidato alla soc. I.B.I., nonché per l’affidamento in sub appalto alla predetta società P.T.S. Costruzioni di parte delle opere di realizzazione dell’invaso, in violazione dell’art. 21 della legge n. 646 del 1982, .

Il T.A.R., nel respingere il ricorso, ha valorizzato la circostanza che l’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, prevede che “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono (tra l’altro) desunte” da provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva, per taluno dei reati presi in considerazione dall’art. 51, comma 3 bis, del codice di procedura penale.

Fra le diverse figure di reato contemplate dalla disposizione da ultimo menzionata è compreso l’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006 (già previsto nei medesimi termini dall’art. 53 bis del d.lgs. n. 22 del 1997) che sanziona le “attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti”. per il quale i sig.ri Alessandra D’Amico e Antonio D’Amico erano stati tratti a suo tempo in giudizio nel.

La società appellante fondatamente contesta la conclusione cui è pervenuto il primo giudice di considerare come espressione ex sé del tentativo di infiltrazione mafiosa il rinvio a giudizio dell’ amministratore unico e del socio di maggioranza della soc. I.B.I. per il reato previsto dall’art. 260 del d.lgs. n. 252 del 2006, indipendentemente da ogni ulteriore valutazione discrezionale del Prefetto in ordine alla sussistenza, su un piano di attualità e di effettività, di una situazione di permeabilità o condizionamento delle scelte e degli indirizzi della soc. I.B.I. da parte della criminalità organizzata

Se, invero, l’art. 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, alle lett. a) e b) prende in considerazione taluni provvedimenti dell’autorità giudiziaria da cui è possibile desumere l’esistenza del pericolo di condizionamento mafioso, l’effetto interdittivo della possibilità di stipulare contratti con la P.A. o di essere beneficiario di concessioni o erogazioni con onere a carico delle risorse pubbliche non discende, tuttavia, con carattere di automatismo dalla solo sussistenza di taluna delle situazioni elencate all’art. 10, comma 7, prima richiamato (nella specie rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006), ma si impone un’ulteriore fase istruttoria e momento valutativo che qualifichi la sussistenza in concreto del tentativo di infiltrazione mafiosa degli elementi elencati

Sul punto il provvedimento impugnato si configura carente sul piano motivazionale ed istruttorio, essendosi limitato ad una stretta ricognizione dell’imputazione del fatto reato e dell’ avvenuto rinvio a giudizio, mentre la soc. I.B.I. oppone l’esistenza di una pluralità di elementi (carattere isolato del fatto addebitato a soggetti incensurati; insussistenza degli estremi di un traffico ingente di rifiuti agli effetti del reato prefigurato dal’art. 260 del d.lgs. n. 152 del 2006, anche in relazione alle valutazioni della Corte di Cassazione, in sede di giudizio sulle misure cautelari, in merito ad una più esatta qualificazione delle fattispecie criminosa; non immanenza del tentativo di ingerenza nell’iniziativa di impresa, trattandosi di fatti risalenti al 2003) su cui doveva attestarsi la valutazione del Prefetto ai fini del giudizio prognostico sul pericolo di condizionamento mafioso.

L’ordine argomentativo dell’appellante trova conforto nella circostanza che in prosieguo è intervenuta sentenza del Tribunale di Palermo n. 4470 del 2011, che ha assolto gli appartenenti alla soc. I.B.I. dall’imputazione per il predetto reato perché il fatto non sussiste.

Se, invero, la pronunzia assolutoria non ha immediato effetto viziante ex post del provvedimento prefettizio – dovendo aversi riguardo al quadro indiziario esistente al momento in cui è stata assunta la misura interdittiva (11 ottobre 2010) ed agli elementi in fatto ed in diritto allora nella disponibilità dell’amministrazione – essa , tuttavia, dà sostegno all’invocata necessità di una più approfondita ed articolata verifica in sede istruttoria della sussistenza degli estremi del tentativo di condizionamento mafioso agli effetti dell’adozione della provvedimento di polizia previsto dall’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994.

Quanto precede trova ulteriore conforto nel contesto temporale (2003) in cui si collocano i fatti che hanno dato luogo al procedimento penale, nonché il rapporto di sub appalto con la soc. P.T.S. Costruzioni rispetto al momento (11 ottobre 2010) di adozione della misura interdittiva.

Osserva il collegio che non è in discussione la sfera di discrezionalità di cui dispone il Prefetto nella ricerca e ponderazione degli elementi dai quali possa dedursi, nel quadro della disciplina dettata dagli artt. 4, comma 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.lgs. n, 252 del 1998, l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società ed imprese con le quali le pubbliche amministrazioni stipulano contratti o nei cui confronti autorizzano o comunque consentono concessioni o erogazioni.

Tuttavia – nel prudente bilanciamento fra la libertà di iniziativa dell’impresa e la concorrente tutela delle condizioni di sicurezza e di ordine pubblico cui sono indirizzate le su richiamate norme di prevenzione – il complesso degli elementi sintomatici ed indiziari che emergano nella fase istruttoria che precede l’adozione del provvedimento debbono, quantomeno, configurarsi idonei, nella loro emergenza ed oggettiva potenzialità, ad indurre con efficienza casuale e con carattere di attualità la situazione di condizionamento da parte della criminalità organizzata dell’impresa sottoposta a monitoraggio.

Nella specie, stante il riferimento a fatti che si qualificano remoti nel tempo, nessun elemento è introdotto in motivazione in ordine all’esistenza con carattere di prossimità, attualità ed immanenza del pericolo di infiltrazione mafiosa al momento dell’affidamento della commessa pubblica ed a cui possa fare seguito la preclusione delle sua esecuzione. Tantomeno sono introdotti elementi che medio tempore, nel lasso temporale che intercorre fra il 2003 ed il 2010, possano avvalorare la conclusione cui è pervenuto il provvedimento prefettizio (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 684 del 10 febbraio 2010).

Quanto precede vale, in particolare, per i rapporti della società appellante con la soc. P.T.S. Costruzioni (raggiunta nel 2007 da interdittiva antimafia), che restano circoscritti al 2003/2004 e ad un singolo rapporto contrattuale, qualificato con sub appalto, mentre in prosieguo e fino al momento di emissione dell’informativa prefettizia, non è indicato – né è emerso nella fase istruttoria – alcun elemento, anche sul piano solo indiziario, che possa essere espressione di una contiguità, comunanza e/o cointeressenza di iniziative di impresa fra l’appellante società I.B.I. e la soc. P.T.S., alle quali possano ricondursi elementi indiziari di un tentativo di condizionamento mafioso.

Del resto nella fase istruttoria che ha preceduto l’adozione dell’informativa impugnata non emergono valutazioni circa la sussistenza nell’attualità nei confronti della soc. I.B.I. di elementi rilevanti sotto il profilo cautelare antimafia, che sono esclusi nei pareri del GICO della Guardia di Finanza, del Comando provinciale dei Carabinieri di Napoli, della Questura di Napoli, mentre la Direzione Investigativa Antimafia ha prodotto elementi ricognitivi.

Al fronte del contenuto liberatorio di talune informative e del carattere meramente ricognitivo di altre, si imponeva a maggior ragione a carico del Prefetto una motivata esternazione in merito all’idoneità dei fatti risalenti al 2003 ad introdurre, sul piano dell’efficienza casuale e nell’attualità, le condizioni di un tentativo di infiltrazione mafiosa, cui far seguire le misura impeditiva del rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 684 del 10 febbraio 2010).

Per le considerazioni che precedono l’appello va accolto – restando assorbito ogni altro motivo non esaminato – e, in riforma della sentenza impugnata, va annullata l’informativa del Prefetto delle provincia di Napoli emessa l’ 11 ottobre 2010.

L’invalidità del provvedimento prefettizio si riflette in via derivata sulla determinazione della soc. S.A.P.N.A., comunicata alla soc. I.B.I. con nota del 2 dicembre 2012, di risoluzione del rapporto concessorio di gestione della discarica di Chiaiano, e di ogni altro atto impugnato che, con carattere vincolato e dovuto, ha fatto seguito dell’informativa del Prefetto che, ai sensi degli artt. 4, comma 4, del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10 del d.lgs. n, 252 del 1998, riveste carattere tipico.

In relazione ai particolari profili della controversia sussistono i presupposti per le compensazione fra le parti di spese ed onorari per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati nei termini indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/1/2013 n.204 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Botto
F. Loperfido (Avv. D. Tomassetti) c/ Universita’ degli Studi di Bari (Avv. G. Prudente e D. Carbonara) e altri

sull’oggetto, contenuti e limiti del giudizio di ottemperanza

1. Processo amministrativo – Ottemperanza – Giudizio – Natura composita – Azioni di ottemperanza – Richiesta di cognizione e di esecuzione.

2. Processo amministrativo – Ottemperanza –Chiarimenti – Proponibilità – Parte soccombente – Sussiste.

3. Processo amministrativo – Ottemperanza – Giudice naturale della conformazione.

4. Processo amministrativo – Ottemperanza – Ricorsi – Riunione – Criterio di applicazione – Ragioni di connessione – Presupposti.

5. Processo amministrativo – Ottemperanza – Nuovo provvedimento – Violazione od elusione del giudicato – Dichiarazione di nullità – Effetti – Sopravvenuta carenza di interesse.

6. Processo amministrativo – Ottemperanza nuovo provvedimento – Violazione od elusione del giudicato – Domanda di nullità – Rigetto – Conversione dell’azione – Riassunzione del giudizio.

7. Processo amministrativo – Ottemperanza – Ricorso – Conversione ex art. 32 comma 2 c.p.a. – Presupposti – Termine di decadenza.

8. Processo amministrativo – Ottemperanza – Ricorso – Conversione ex art. 32 comma 2 – Competenza – Individuazione.

9. Processo amministrativo – Ottemperanza – Giudicato – Estensione al dedotto e al deducibile – Sussiste – Limiti – Attività oggetto di esame giudiziale – Situazioni nuove non contemplate – Esclusione.

1. Dall’esame della disciplina codicistica emerge che il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che, peraltro, come è noto, non ha copertura costituzionale).

2. Il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”: anche questo non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza. Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal legislatore, il quale – lungi dall’affermare che è l’ “azione di ottemperanza” ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è “il ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio).

3. Il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

4. La riunione dei ricorsi, per ragioni di connessione (art. 70 cpa), può essere disposta in riferimento a cause che attengono al medesimo tipo di giudizio e sempre che i ricorsi pendano nel medesimo “grado”. Tanto si ricava, sempre in via generale, oltre che dalla lettura delle disposizioni del codice di procedura civile (cui il codice del processo amministrativo effettua rinvio: art. 39, comma 1, cpa), anche dalle norme dello stesso Codice del processo amministrativo. Infatti, l’art. 32, nel disciplinare l’ipotesi di “pluralità delle domande e conversione delle azioni”, prevede che “è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse”.

5. Al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative possono venire dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità. Quindi, nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

6. In caso di rigetto della domanda di nullità, proposta nei confronti di un nuovo provvedimento dell’Amministrazione costituente violazione ovvero elusione del giudicato, il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

7. L’art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, (in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”) presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, co. 2, cpa.

8. Ai sensi dell’art. 32, comma 2, primo periodo, cpa, la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

9. La questione relativa all’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile” (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del thema decidendum) si può porre solo nei riguardi dell’attività oggetto di esame giudiziale, in quanto tale anteriore a quest’ultimo: infatti, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 18 di A.P. del 2012, proposto da:
Francesco Loperfido, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Tomassetti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Pierluigi Da Palestrina,19;

Universita’ degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Prudente e Domenico Carbonara, con domicilio eletto presso Alfredo Fava in Roma, Piazzale Aldo Moro, 5;
Ministero universita’ e ricerca;

Stefano Favale, rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, Fulvio Mastroviti e Mario Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli, 180;

sul ricorso numero di registro generale 19 di A.P. del 2012, proposto da:
Stefano Favale, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Vincenzo Caputi Jambrenghi e Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Parioli, 180;

Francesco Loperfido, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Prosperetti e Domenico Tomassetti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 19;

Università degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 20 di A.P. del 2012, proposto da:
Universita’ degli Studi di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Prudente e Domenico Carbonara, con domicilio eletto presso Alfredo Fava C/O Uff. Legale Univ.La Sapienza in Roma, Piazzale Aldo Moro, 5;

Francesco Loperfido, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Tomassetti e Marco Prosperetti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 19;

Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, generale dello Stato e domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Stefano Favale;

quanto al ricorso n. 18 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari: Sezione III n. 1832/2009, resa tra le parti, concernente PROCEDURA DI VALUTAZIONE COMPARATIVA PER UN POSTO DI PROFESSORE ORDINARIO – ESEC.GIUD.TAR

quanto ai ricorsi nn. 19-20 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari: Sezione II n. 447/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE GRADUATORIA CONCORSO PER LA COPERTURA DI N.1 POSTO DI PROFESSORE ORDINARIO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Universita’ degli Studi di Bari e di Stefano Favale e di Università degli Studi di Bari e di Francesco Loperfido e di Francesco Loperfido e di Ministero dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2012 il Cons. Alessandro Botto e uditi per le parti gli avvocati Tomassetti, Prudente, e Caputi Jambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ordinanza collegiale n. 2024/12 del 5 aprile 2012 la VI Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’esame dell’adunanza plenaria le questioni prospettate nei ricorsi indicati in epigrafe, previa riunione degli stessi per evidenti ragioni di connessione processuale.

2. La complessa vicenda portata all’attenzione dell’adunanza plenaria necessita di una preliminare ricostruzione (in fatto e in diritto).

2.1. Con decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Bari n. 5453 del 24 giugno 2002 veniva indetta una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario presso la Facoltà di medicina e chirurgia, settore scientifico disciplinare MED/11-malattie dell’apparato cardio-vascolare.

La commissione, nella riunione dell’11 dicembre 2004, dopo avere richiamato i criteri di valutazione individuati dal d.P.R. 19 ottobre 1998 n. 390 e dal d.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, definiva ulteriormente i criteri stessi e quindi procedeva alla valutazione comparativa dei titoli, dei curricula e delle pubblicazioni dei candidati ammessi alla procedura e ciò si traduceva nella espressione di giudizi individuali sintetici da parte di ciascun componente e in un giudizio collegiale.

Ebbene, il giudizio riportato dal candidato Favale è risultato il seguente: “La ricerca scientifica, dedicata prevalentemente alla aritmologia, è svolta con continuità e rigore metodologico e risulta di pregevole livello. Il riconoscimento dell’apporto individuale è ben definibile. L’attività assistenziale è consona alla posizione del candidato. L’attività didattica si è svolta nel Corso di laurea in Medicina. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono.”

Il giudizio, invece, espresso sul candidato Loperfido è stato il seguente: “L’attività scientifica del candidato presenta spunti di originalità e di innovatività con apporto individuale ben riconoscibile. L’attività didattica è ottimamente documentata. L’attività in campo clinico risulta essere ampia e continuativa, da tempo concretizzatasi con responsabilità primaziale. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono”.

Sulla base di tali giudizi, la commissione il 7 giugno 2005 procedeva quindi alla votazione, a seguito della quale il candidato Marino (estraneo alla presente controversia) riportava cinque voti favorevoli, il candidato Favale ne riportava tre e il candidato Loperfido due (mentre i restanti candidati non prendevano alcun voto). La commissione, pertanto, dichiarava idonei i candidati Marino e Favale.

2.2. Il successivo 25 agosto 2005 si riuniva peraltro una commissione consultiva straordinaria, incaricata dal Rettore di svolgere un esame in ordine alla regolarità degli atti della procedura seguita. Tale commissione esprimeva perplessità in merito alle ragioni che avevano condotto la commissione esaminatrice ad esprimere analoghi giudizi collegiali per i due candidati e sollecitava il Rettore a rimettere gli atti alla commissione esaminatrice per un riesame del giudizio finale.

2.3. Il Rettore accoglieva l’invito e, con provvedimento del 2 settembre 2005, rimetteva nuovamente gli atti alla commissione esaminatrice per la “rinnovazione della votazione relativa alla seconda idoneità”.

La commissione si riuniva, a tale scopo, il 25 ottobre 2005 e, dopo avere proceduto ad una riponderazione delle valutazioni dei candidati in lizza, confermava la votazione già espressa, evidenziando peraltro come nella votazione finale non si possa prescindere da una certa libertà dei votanti rispetto agli apprezzamenti precedentemente effettuati, con la conseguenza che possono aversi dei risultati non perfettamente aderenti all’ordine delle preferenze enucleabile dai giudizi espressi sui candidati stessi.

2.4. In merito interveniva nuovamente la commissione consultiva, che osservava come la commissione di concorso avesse omesso la valutazione specifica dei titoli didattici e di servizio dei candidati, traducendosi la nuova determinazione in una “tautologica e generica conferma delle determinazioni in precedenza assunte”. Di conseguenza, la commissione esprimeva il parere che gli atti della commissione esaminatrice potessero essere approvati limitatamente al concorrente prof. Paolo Marino, cha aveva riscosso l’unanimità dei voti e il Rettore, con decreto del 7 febbraio 2006, procedeva alla declaratoria di idoneità del solo candidato Marino, rimettendo nuovamente gli atti alla commissione esaminatrice quanto alla seconda idoneità.

2.5. Si riuniva nuovamente la commissione esaminatrice in data 22 marzo 2006, la quale confermava la precedente votazione ed affermava che “sebbene il prof. Loperfido presenti titoli assistenziali più consistenti, l’attività didattica viene valutata pariteticamente (cfr. il risultato della prova didattica del candidato Favale), mentre nell’attività scientifica emergono chiare differenze qualitative a vantaggio del dott. Favale, come si appalesa dai giudizi collegiali formulati nella IV riunione della commissione (a fronte della indicazione di “spunti di originalità ed innovatività” segnalati per il prof. Loperfido, l’attività scientifica del dott. Favale è definita “pregevole e caratterizzata da continuità e rigore metodologico”). In definitiva, le diversità sopra segnalate si sono riverberate sull’esito finale, che ha visto il dott. Favale prevalere con tre voti favorevoli contro due del prof. Loperfido ecc.”.

A seguito di tale giudizio, il rettore, con decreto del 31 marzo 2006, dichiarava idoneo il dott. Favale.

3. Su ricorso del prof. Loperfido, il TAR Puglia, sezione di Bari, con sentenza n. 47/2007, annullava tale dichiarazione di idoneità del dott. Favale. Infatti, il Tribunale riteneva che fosse debole la ricostruzione in termini di parità dell’attività didattica svolta dai candidati Loperfido e Favale, tanto che la commissione esaminatrice aveva dovuto dare forte peso alla prova pratica cui il dott. Favale era stato sottoposto, prova che, peraltro, la stessa commissione non aveva giudicato in termini entusiastici. Inoltre, la valutazione della produzione scientifica del prof. Loperfido non sarebbe ispirata ad un criterio logico e non avrebbe potuto essere presa in considerazione una pubblicazione del dott. Favale, poiché ancora in corso di stampa al momento di presentazione della domanda.

La sentenza di primo grado veniva poi confermata in appello dal Cons. Stato,VI, n. 1039/2008, rilevando come fosse incomprensibile che la valutazione della prova pratica svolta dal dott. Favale avesse consentito a questi di prevalere sotto il profilo della capacità ed esperienza didattica e ciò a causa: a) dell’iniziale giudizio collegiale espresso dalla commissione esaminatrice, più favorevole al prof. Loperfido (allegato 2 al verbale n. 4 del 9 maggio 2005); b) della non dimostrata equivalenza dell’attività di docenza svolta dal dott. Favale rispetto a quella del prof. Loperfido, ben più lunga (quest’ultima) nell’ambito di un corso di laurea inerente il medesimo settore scientifico-disciplinare oggetto della procedura concorsuale di cui è causa; c) dell’incomprensibilità del giudizio (di parità) fondato solo sulle risultanze della prova didattica a cui si era sottoposto il dott. Favale.

4. A seguito di tale pronuncia del Consiglio di Stato, il Rettore, con decreto 30 aprile 2008, disponeva che la commissione esaminatrice procedesse alla rinnovazione parziale della valutazione comparativa delle pubblicazioni, tenendo conto di tutte e venti le pubblicazioni del prof. Loperfido e di diciannove pubblicazioni prodotte dal dott. Favale, nonché alla rivalutazione comparativa dell’attività didattica dei due candidati.

La commissione, riaperto il procedimento, concludeva nel senso che il dott. “Favale prevale con sufficiente chiarezza nella comparazione con l’attività didattica del prof. Loperfido per la maggiore intensità dell’impegno e della responsabilità didattica ascrivibile al primo anziché al secondo (Corso di laurea a fronte di Scuole di specializzazione) nonostante la differenza di sette anni di età di laurea. L’attività scientifica vede prevalere il dott. Favale per sistematicità e originalità, rigore metodologico e continuità, dote quest’ultima soprattutto venuta a mancare all’attività scientifica del prof. Loperfido negli ultimi due-tre anni antecedenti la scadenza del termine concorsuale, come ha confermato e meglio dimostrato la rilettura delle sue venti pubblicazioni effettuata dai commissari”. Pertanto, veniva confermata la dichiarazione di idoneità del dott. Favale.

Il Rettore, con decreto del 13 ottobre 2008 n. 12312, ha poi fatto propria tale determinazione, recependola formalmente.

5. Contro tale decreto, nonché avverso gli atti presupposti, il prof Loperfido ha proposto sia ricorso per ottemperanza sia autonomo ricorso ordinario.

Con il ricorso per ottemperanza egli deduce la nullità degli atti impugnati per violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Consiglio, VI, n. 1039/2008 e chiede la nomina di un commissario ad acta estraneo all’Università di Bari.

Il TAR adito, con sentenza del 13 luglio 2009 n. 1832, ha dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che la sentenza passata in giudicato sia stata formalmente eseguita e che ogni eventuale doglianza in merito avrebbe dovuto essere proposta nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione.

Avverso tale pronuncia il prof. Loperfido ha proposto appello (rubricato al n. 7506/2010), con cui censura la statuizione del giudice di primo grado, in quanto l’Università di Bari sarebbe incorsa nel vizio di elusione di giudicato, avendo utilizzato criteri diversi da quelli contemplati nel giudicato stesso. Aggiunge l’appellante che la commissione esaminatrice avrebbe dovuto essere sostituita.

Lo stesso TAR, con sentenza 22 marzo 2011, n. 447, ha invece accolto il ricorso ordinario pure proposto dal prof. Loperfido, ritenendo fondato il secondo motivo di censura dedotto, in quanto il nuovo giudizio non avrebbe dovuto essere formulato dalla medesima commissione, bensì da una nuova commissione esaminatrice.

Avverso tale ultima sentenza sono stati proposti due appelli: uno (rubricato al n. 4159/2011) da parte del prof. Favale e l’altro (n. 4289/2011) da parte dell’Università di Bari, con cui si lamenta che il vizio relativo alla mancata sostituzione della commissione avrebbe dovuto essere dichiarato tardivo e che, comunque, il giudicato non avrebbe imposto la sostituzione della commissione. Inoltre, il giudice avrebbe ecceduto nell’esercizio del potere giurisdizionale, operando un non consentito sindacato di merito con il quale si sarebbe sostituito alla stessa Università.

6. Con la citata ordinanza collegiale di rimessione della presente controversia all’esame dell’adunanza plenaria, previa riunione degli appelli sopra richiamati, la VI Sezione ha evidenziato l’opportunità di un esame in questa sede della questione processuale di massima circa il corretto uso degli strumenti di tutela giudiziaria ove l’amministrazione, come nel caso di specie, reiteri con uguale risultato gli atti di una selezione tecnica già annullati dal giudice amministrativo.

In sostanza, il collegio rimettente ritiene necessario affrontare il tema, di ordine generale, dell’oggetto, dei contenuti e dei limiti del giudizio di ottemperanza e della necessità di evitare duplicazioni di giudizi, in virtù del principio del ne bis in idem e delle esigenze di economia processuale.

Osserva altresì come spesso (ciò che è avvenuto nel caso di specie) vengano affiancati due giudizi, uno ordinario e uno per ottemperanza, a fronte del rinnovo dell’attività amministrativa successivamente alla formazione di un giudicato, con conseguente aggravamento della tutela giudiziaria ed inevitabile produzione di incoerenze e di incertezze nella risposta giurisdizionale.

6.1. Il collegio rimettente rappresenta poi alcuni elementi interpretativi utili alla soluzione della questione prospettata (rectius: delle questioni prospettate).

Innanzitutto evidenzia che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta sia l’inerzia della p.a. (ossia il non facere) sia il comportamento (id est: facere) che realizzi un’ottemperanza parziale o una vera e propria violazione/elusione del giudicato. Infatti, anche un’attuazione parziale o inesatta o elusiva deve essere annoverata nella nozione di inottemperanza, al pari dell’inerzia (cfr. C.d.S., VI, 12 dicembre 2011 n. 6501). Ciò, oltretutto, appare ormai recepito nel Codice del processo amministrativo (art. 112, comma 2; 114, comma 4, lett. b), e comma 6).

Tale assunto, evidenzia il collegio rimettente, appare in linea con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo, nel cui ambito va iscritto il diritto di ottenere l’esecuzione della sentenza favorevole, oltre che in tempi rapidi, senza la necessità di dover attivare un ulteriore giudizio di cognizione.

Al riguardo viene ricordato l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui il diritto al processo (di cui all’art. 6, § 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all’esecuzione del giudicato (“diritto all’esecuzione delle decisioni di giustizia”). Il diritto al giusto processo, infatti, sarebbe illusorio ove non vi fossero strumenti utili per dare esecuzione al giudicato, esecuzione che non può essere indebitamente ritardata.

Ciò premesso, il collegio rimettente si chiede se la scelta della sede cui fare ricorso per la verifica della corretta esecuzione del giudicato possa essere rimessa alla scelta della parte vittoriosa in sede di giudicato, ossia alla qualifica che questi attribuisce all’azione della p.a. successiva al giudicato (violazione/elusione del giudicato o autonoma violazione) o se occorra dare prevalenza all’esigenza di frustrare i comportamenti formalmente rinnovatori, ma in realtà meramente reiterativi della precedente determinazione in relazione alla quale si è formato il giudicato.

Comunque sia, rileva il collegio rimettente che occorre previamente individuare l’esatta portata oggettiva del giudicato, tenuto conto che l’efficacia del medesimo va ricondotta al principio generale secondo cui la pronuncia giurisdizionale è aderente ai limiti oggettivi e soggettivi della controversia, da identificare nella correlazione tra petitum e causa petendi in rapporto alla dedotta lesione dell’interesse vantato e, dunque, in relazione, ai vizi dedotti. A tale riguardo viene richiamato il parametro concettuale delle azioni costitutive del processo civile e viene rammentato che l’individuazione concreta del perimetro del giudicato è rimessa all’applicazione di un elastico criterio integrativo di origine giurisprudenziale, costituente ormai diritto vivente: trattasi del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione.

Tale assunto, nella peculiarità della judicial review dell’esercizio della funzione pubblica, si sostanzia nei seguenti corollari:

a) il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ossia non solo le questioni (di fatto e di diritto) fatte valere in via di azione o di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, seppure non dedotte, costituiscono un presupposto logico indefettibile della decisione; il giudicato, quindi, preclude la proposizione di domande contemplate dalla intervenuta risposta giurisdizionale, ma non la prospettazione di domande completamente nuove, che anzi assumano il giudicato quale presupposto logico;

b) la peculiarità del giudizio amministrativo, peraltro, impedisce la piena espansione del principio di cui al capo a), poiché il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso;

c) la sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (e che non integrano l’ambito della deducibilità) non può, pertanto, che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza;

d) la domanda risarcitoria sulla quale il giudice non si sia pronunciato dovrà, quindi, essere proposta in autonomo giudizio di cognizione;

e) gli effetti del giudicato di rigetto si estendono anche a tutte le questioni inerenti l’esistenza e la validità del rapporto dedotto in giudizio che siano state vagliate, anche implicitamente, nella sentenza.

6.2. Quanto alla natura del giudicato amministrativo, evidenzia il collegio rimettente che esso ha un contenuto complesso, non limitato agli effetti demolitori e ripristinatori della situazione quo ante, ma ricomprendente anche effetti conformativi rivolti al futuro, che si traducono in vincoli imposti alla p.a. in sede di riedizione del potere amministrativo successivamente al decisum giurisdizionale.

Tale assetto ricostruttivo va poi coniugato con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con i principi di celerità della risposta giurisdizionale e di lealtà processuale (che a loro volta sono espressione del più generale principio di buona fede): ciò comporta che occorre interpretare il giudicato secondo un complessivo canone di buona fede al fine di consentire l’espansione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

6.3. Afferma in particolare il collegio rimettente che il cpa. sembra mostrare un favor per la concentrazione nell’alveo del giudizio di ottemperanza di tutte le questioni che sorgono dopo un giudicato e che siano afferenti alla sua esecuzione.

Peraltro, e qui sta il cuore della rimessione all’adunanza plenaria, tale favor non pare che possa spingersi fino al punto di poter affermare che qualsiasi provvedimento adottato dopo un giudicato, e in conseguenza di esso, e che non sia satisfattivo della pretesa del ricorrente vittorioso, debba essere portato davanti al solo giudice dell’ottemperanza. Infatti, ove il nuovo atto successivo al giudicato non sia elusivo o in violazione del giudicato, ma autonomamente lesivo, poiché va a coprire spazi lasciati vuoti dal giudicato, l’azione corretta, afferma il collegio rimettente, è quella del ricorso ordinario di cognizione (cfr, in questo senso, anche la prima giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del cpa: C.d.S., VI, 15 novembre 2010 n. 8053).

Il discrimen tra violazione/elusione del giudicato e nuova autonoma violazione può essere compiuto con esemplificazione casistica per categorie generali relative ai tipi di vizi dell’azione amministrativa su cui incide il giudicato. In sostanza, si tratta di stabilire quali sono i limiti che derivano dal giudicato al rinnovo dell’azione amministrativa e quali sono, invece, gli spazi bianchi lasciati ad un’autonoma e nuova valutazione.

In attuazione di tale ricostruzione consegue che, ove il giudicato comporti l’annullamento del provvedimento solo per vizi formali, è indubbio che residui spazio pieno per il rinnovo della valutazione dell’amministrazione: in questa ipotesi, ove la p.a. elimini i vizi formali, ma ciononostante adotti un provvedimento non satisfattivo della pretesa, è pacifico che si determini non una violazione/elusione del giudicato, ma una eventuale nuova autonoma illegittimità.

Ad analoghe conclusioni, afferma sempre il collegio rimettente, si deve pervenire ove il giudicato si formi in relazione al silenzio-inadempimento e si limiti ad affermare l’obbligo di provvedere: anche in questo caso il provvedimento espresso successivo al giudicato potrà essere eventualmente impugnato per vizi autonomi, da dedurre in sede di ricorso ordinario di cognizione.

Evidenzia in proposito il collegio rimettente che una parte della giurisprudenza afferma che, dopo la formazione del giudicato, la p.a. possa individuare ulteriori elementi sfavorevoli alla pretesa del ricorrente vittorioso, ma lo possa fare una volta sola; aggiunge, peraltro, che tale tesi, se può essere condivisa a fronte di un potere discrezionale, non sembra invece condivisibile nel caso di reiterazione di un’attività vincolata o nel caso di attività caratterizzata da cosiddetta discrezionalità tecnica. In questi casi, infatti, la p.a. (al di fuori dell’autotutela o dell’enucleazione di cause ostative legali) non può utilizzare in danno del vincitore elementi del tutto incontroversi e mai messi in discussione.

Alla luce di ciò, conclude il collegio rimettente, si dovrebbe ritenere che, nel caso di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, dia luogo a violazione/elusione del giudicato ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione.

7. All’odierna udienza, sentiti i difensori di cui al verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

.1. Vengono poste all’esame dell’adunanza plenaria rilevanti questioni che attengono, in primo luogo, all’esigenza di conferire adeguata effettività alle sentenze del giudice amministrativo e, al contempo, alla necessità, da un lato, di contenere in tempi ragionevoli la risposta giurisdizionale e, dall’altro, di evitare inutili duplicazioni di accesso alla tutela giurisdizionale stessa.

Quanto a quest’ultimo profilo, il caso di specie appare emblematico nell’evidenziare le difficoltà per gli interessati di individuare un chiaro percorso al riguardo. Il ricorrente, vincitore in sede cognitoria, ha difatti attivato due ricorsi, uno in sede di ottemperanza (dichiarato inammissibile dal giudice di primo grado) ed uno in sede di cognizione (accolto per un motivo formale) e tale modus operandi è di frequente utilizzo in presenza di un giudicato, a dimostrazione delle incertezze tuttora esistenti sulle tecniche di tutela in materia.

Sul piano sostanziale, poi, il problema portato all’attenzione di questo consesso risiede nella individuazione di un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, assetto che peraltro non può che essere delineato sul piano dei principi, poiché il concreto atteggiarsi del singolo giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica (cfr., C.d.S., A.P., 22 dicembre 1982 n. 19).

2. Il caso oggetto dei presenti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro di cognizione e portati unitariamente all’esame dell’adunanza plenaria, postula necessariamente, anche al fine preliminare di verificare la correttezza della riunione, che sia delineata l’attuale configurazione del giudizio di ottemperanza, quale essa risulta, non solo dalle acquisizioni giurisprudenziali, ma anche e soprattutto alla luce del codice del processo amministrativo.

Ebbene, ciò che risulta evidente dall’esame della disciplina codicistica è che il giudizio di ottemperanza (cui sono state già dedicate le sentenze nn. 2, 18 e 24 del 2012 dell’adunanza plenaria) presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che peraltro, come è noto, non ha copertura costituzionale).

Più precisamente, la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere:

a) “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione;

b) la condanna “al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza” (art. 112, comma 3). In questa ipotesi, l’azione è evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poiché le somme ulteriori, al pagamento delle quali l’amministrazione è tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato);

c) il “risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato. .” (art. 112, comma 3). In questo caso l’azione, che viene definita risarcitoria dallo stesso Codice, non è rivolta all’ “attuazione” di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l’ottemperanza stessa che non è realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettività della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dell’ottemperanza;

d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l’amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno.

Come è dato osservare, dunque, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, il Codice disciplina azioni diverse (al di là della mera – e tradizionale – distinzione inerente la riconducibilità dell’ “attuazione” richiesta ad una “esecuzione” della sentenza (o provvedimento equiparato), ovvero a più ampi ambiti di conformazione della successiva azione amministrativa, in dipendenza del giudicato medesimo.

A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”: anche questo non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza. Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal legislatore, il quale – lungi dall’affermare che è l’ “azione di ottemperanza” ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è “il ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio).

In conclusione, l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del “giudizio” e dell’ “azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

3. E’ in questo quadro normativo che occorre, dunque, procedere preliminarmente all’esame dell’ammissibilità della riunione dei due appelli in esame, operata dal collegio remittente.

Ebbene, ritiene questa adunanza plenaria che tale riunione sia possibile, tenuto conto dell’esigenza di simultaneus processus che caratterizza il tipo di doglianze prospettate dai ricorrenti.

E’ noto che, in via generale, la riunione dei ricorsi, per ragioni di connessione (art. 70 cpa), può essere disposta in riferimento a cause che attengono al medesimo tipo di giudizio e sempre che i ricorsi pendano nel medesimo “grado”. Tanto si ricava, sempre in via generale, oltre che dalla lettura delle disposizioni del codice di procedura civile (cui il codice del processo amministrativo effettua rinvio: art. 39, comma 1, cpa), anche dalle norme dello stesso Codice del processo amministrativo. Infatti, l’art. 32, nel disciplinare l’ipotesi di “pluralità delle domande e conversione delle azioni”, prevede che “è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse”.

Nondimeno, l’adunanza ritiene che i due giudizi in questione, pur nella evidente differenza di tipologia, debbano essere trattati in modo unitario.

Ed infatti, proprio perché ciò che viene richiesto al giudice, sia pure per il tramite dell’instaurazione di due distinti giudizi, è innanzi tutto la concreta e precisa configurazione della patologia dell’atto adottato (precisamente: se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili), il giudice stesso non può che essere chiamato ad un esame complessivo della vicenda.

L’instaurazione di due distinti giudizi – che è conseguenza di una incertezza derivante dallo stesso ordinamento processuale – non elimina la sostanziale unicità di una domanda che presuppone implicitamente la richiesta al giudice, insieme all’esame della natura della patologia dell’atto, la corretta qualificazione della tipologia dell’azione. Il che, come è evidente, non può che avvenire se non attraverso un esame congiunto e comparativo delle due domande, ancorchè le stesse introducano – per effetto del sistema processuale vigente – due giudizi tipologicamente distinti, l’uno di cognizione l’altro di ottemperanza.

Fermi, dunque, i principi generali in tema di riunione sopra individuati, in questo caso – provvisto di una sua evidente specificità – la riunione dei ricorsi appare coerente con il principio di effettività (completezza) della tutela giurisdizionale, rendendo possibile la valutazione complessiva del giudice di una pretesa di parte sostanzialmente unitaria.

In attuazione di quanto esposto, occorre quindi ritenere corretto che nel caso di specie si sia proceduto alla riunione dei due appelli originati, rispettivamente, dal giudizio di ottemperanza e dal giudizio di cognizione.

4. Quanto ora affermato sulla correttezza della riunione dei due appelli sollecita a questa adunanza plenaria una ulteriore riflessione.

Ed infatti, le medesime ragioni – che il Collegio ha qui evidenziato per così dire ex post, a giustificazione della riunione disposta dal giudice remittente – rendono possibile, sia pure nei termini e limiti di seguito esposti, sostenere l’ammissibilità di un solo ricorso, in luogo dei due che la parte è spesso, per ovvie ragioni di “cautela processuale”, necessitata ad esperire avverso i provvedimenti emanati dall’amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di proprio precedente provvedimento.

In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità.

Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori.

Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciò appare consentito dall’art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”.

Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, co. 2, cpa.

Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

5. Ciò premesso e venendo al caso in esame, è ben noto come sia jus receptum l’assunto che il giudicato amministrativo si presenti in modo poliforme, a seconda delle situazioni giuridiche coinvolte e delle censure dedotte.

Infatti, il ricorrente può far valere mere censure formali nei confronti dell’azione amministrativa, ovvero vizi più pregnanti, che afferiscono alla sussistenza dei presupposti per ottenere il bene della vita; la sua domanda poi, può tendere ad opporsi ad un’azione della p.a, (in questo caso di frequente vengono prospettate censure formali, che comunque consentono di sterilizzare l’iniziativa della p.a.) , ovvero può prospettare una pretesa (e in questo caso contemplerà usualmente censure di carattere sostanziale, tendenti a dimostrare la fondatezza della pretesa stessa).

E dunque è altrettanto pacifico che la sentenza del giudice amministrativo si atteggia in modo differente a seconda che abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera e propria pretesa nonchè a seconda del vizio accolto.

E’ in questo quadro variegato che va posta e risolta la questione dell’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile” (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del thema decidendum).

Va premesso peraltro che la questione si può porre solo nei riguardi dell’attività oggetto di esame giudiziale, in quanto tale anteriore a quest’ultimo: infatti, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice.

In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.

E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione e non imposto dalle pur rilevanti pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, come attestato dalla disciplina della materia in Paesi dell’Unione europea a noi più vicini (si pensi alla Francia ed alla Germania) nei confronti dei quali possiamo vantare un sistema di esecuzione del giudicato amministrativo – l’ottemperanza appunto – sicuramente più avanzato.

Ma va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli.

5.1. Anzitutto, poiché il cpa abilita all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi alla esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa, consegue che sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3). In questo modo, oltretutto, si recupera un lontano indirizzo giurisprudenziale, poi abbandonato in ossequio al modello giuridico idealistico che per lunghi anni ha prevalso nel nostro ordinamento, secondo il quale si riteneva possibile un immediato e diretto accesso al fatto nei casi in cui la pretesa al bene della vita non dovesse essere filtrata da una valutazione discrezionale, rimessa alla esclusiva competenza della p.a.: cfr. C.d.S., IV, 13 giugno 1902, De Paulis contro Provincia di Aquila, con nota adesiva della migliore dottrina dell’epoca).

Da ciò discende che l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa (di recente C.d.S., VI, 19 giugno 2012, n. 3569 ha affermato che l’ampiezza dell’accertamento sostanziale contenuto nella sentenza passata in giudicato condiziona gli spazi di applicabilità anche della normativa sopravvenuta): tale assetto appare, oltretutto, coerente con l’impostazione soggettiva dell’azione giudiziale amministrativa in precedenza richiamata e in linea con l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui l’amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. CEDU, 18 novembre 2004, Zazanis c. Grecia) .

5.2. Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione bensì la loro valutazione (come nel caso in esame, in cui i dati sull’attività didattica erano incontestati ed è cambiata invece la loro valutazione), non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale).

Tale richiamo non deve apparire come un formale appello a principi inveterati ma di scarsa rilevanza effettuale, poiché l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.

Ed invero, occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.

Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio.

6. Occorre ora fare applicazione dei principi testé enunciati al caso di specie: il prof. Loperfido, ricorrente vittorioso in sede cognitoria (C.d.S., VI, 11 marzo 2008 n. 1039), ha proposto azione di ottemperanza con cui ha dedotto la nullità degli atti in cui si è sostanziato, con la rinnovata valutazione dei candidati, il riesercizio della funzione amministrativa.

Egli, infatti, ha denunciato la violazione, elusione del giudicato formatosi, ritenendo che la commissione esaminatrice abbia in sostanza disatteso la statuizione del giudice amministrativo, avendo operato la nuova valutazione sulla base di criteri completamente diversi da quelli che erano stati utilizzati in precedenza nella procedura valutativa in esame.

In concreto, il ricorrente vittorioso ha quindi dedotto che la mancata soddisfazione della propria pretesa fosse imputabile proprio ad una non corretta applicazione del decisum giurisdizionale ed, anzi, ad un vero e proprio stravolgimento della stessa, attuato mediante l’utilizzo di nuovi criteri esulanti dall’alveo procedimentale portato all’esame del giudice. Ciò in evidente violazione, altresì, del principio di buona fede, avendo in pratica la p.a. frustrato la pretesa del ricorrente mediante l’utilizzo di un corredo motivazionale nuovo, che tendeva a confermare il precedente risultato mediante l’utilizzo di un percorso logico differente da quello in precedenza utilizzato.

Ebbene, tale situazione, in base a quanto sopra affermato, appare sicuramente annoverabile nell’ambito delle controversie devolute alla cognizione del giudice dell’ottemperanza, poiché evidente è il fatto che la pretesa illegittimità dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale. In altre parole, l’azione amministrativa successiva alla decisione viene prospettata come disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie e ciò, ovviamente, non in base alla mera qualificazione fornita dal ricorrente, ma sulla scorta dell’analisi intrinseca della natura dei vizi dedotti.

La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza mirava dunque ad evidenziare che l’accertamento giurisdizionale aveva avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitoria, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l’effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell’azione amministrativa. E tale vincolo sarebbe stato infranto dalla susseguente attività amministrativa della commissione esaminatrice, che avrebbe in pratica eluso il decisum mediante un artificio logico consistente nell’adozione di un differente percorso logico motivazionale.

Il ricorso per ottemperanza proposto dal prof. Loperfido, pertanto, non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ed ha quindi errato il giudice di primo grado nel qualificarlo come tale.

7. Diversa questione, invece, è quella della fondatezza o meno del ricorso medesimo, alla luce dei principi fin qui enunciati, ai quali deve attenersi l’azione dell’amministrazione in sede di riedizione del potere dopo la pronuncia del giudice.

Questa valutazione viene peraltro rimessa all’esame della Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cpa.

8. Quanto al secondo giudizio relativo agli appelli proposti dal prof. Favale e dall’Università di Bari avverso la sentenza del giudice di primo grado, emessa in sede di giudizio di cognizione, che ha invece accolto (per un motivo formale) il ricorso pure proposto dal prof. Loperfido, esso va rimesso alla sezione per le valutazioni sia di ordine pregiudiziale, si è visto infatti che la permanenza dell’interesse dipende dalla decisione dell’altra domanda, che di merito.

La decisione in ordine alle spese viene rinviata alla decisione finale

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, riuniti, così provvede:

1. accoglie l’appello proposto da Francesco Loperfido (n. 18/2012 A.P.) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso per ottemperanza proposto dal ricorrente;

2. restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 18 giugno 2012 e 19 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 15/1/2013 n.2 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe, est. Gaviano
Codelfa s.p.a, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Pessina Costruzioni s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, A. Negri, P.G. Torrani e P.F. Giuggioli) c/ Infrastrutture Lombarde s.p.a. (Avv.ti N. Moravia, E. Stajano, M. Giustiniani e G. Caputi) e nei confronti di Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario del Rti (Avv.ti C. Cerami e M. Sanino)

sull’insussistenza dell’errore revocatorio nelle ipotesi di omessa pronuncia non riconducibile ad un abbaglio dei sensi o travisamento dei fatti e sull’ammissibilità del giudizio della Commissione espresso in forma numerica

1. Giustizia amministrativa – Revocazione – Omessa pronuncia profilo controversia – Errore di fatto – Inconfigurabilità – Ragioni – Mancata percezione – Necessità esistenza o contenuto atti.

2. Giustizia amministrativa – Revocazione – Lettura e interpretazione documenti – Errore di fatto – Inconfigurabilità – Ragioni.

3. Giustizia amministrativa – Revocazione – Valutazione totalità documenti – Obbligo – Non sussiste – Errore di fatto – Incofigurabilità – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione – Giudizio in forma numerica – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni.

1. Assume rilevanza come errore di fatto ex art. 395 n. 4) c.p.c. anche l’omessa pronuncia su un profilo della controversia devoluta in appello. Ciò avviene qualora la ragione di siffatta omissione risulti causalmente riconducibile alla mancata percezione dell’esistenza o del contenuto di atti processuali. Ne consegue che la mancanza dell’omessa pronuncia e dell’abbaglio dei sensi o travisamento di fatto delle risultanze che dovrebbe averla determinata, determini la insussistenza di un errore revocatorio.

2. Lo strumento della revocazione non è dato al cospetto di presunte anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, vertendosi, in tale caso, in un’ipotesi di errore di giudizio attinente all’attività valutativa del giudice, che come tale esula dall’ambito della revocazione, pena la trasformazione dello strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio. Ne consegue la pacifica inammissibilità della domanda di revocazione che si fondi sull’erroneo apprezzamento delle risultanze del fatto stesso, e quindi su di una inesatta sua valutazione o interpretazione.

3. Nessuna regola impone ad un organo giudiziario di citare analiticamente tutti i documenti di cui tenga conto ai fini della propria decisione. Ne consegue che non può essere causa di revocazione la mancanza, nella sentenza, di un esplicito apprezzamento individuale di ciascun documento da parte del Collegio.

4.Il giudizio espresso dalla Commissione tramite l’utilizzo di una forma numerica è idoneo ad esprimere le ragioni della preferenza dalla stessa accordata in sede di valutazione. Ne consegue l’insussistenza di alcun difetto di motivazione nella valutazione effettuata dalla Commissione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4312 del 2012, proposto da Codelfa s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo Rti (raggruppamento temporaneo di imprese) con Pessina Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, società a sua volta pure ricorrente, rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Antonia Negri, Pier Giuseppe Torrani e Pier Filippo Giuggioli, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina 4;

Infrastrutture Lombarde s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nico Moravia, Ernesto Stajano, Marco Giustiniani e Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Bocca di Leone 78;
Regione Lombardia,in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Pio Dario Vivone e Piera Pujatti, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora 16;

Eureca Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandatario del Rti costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni CCC Società Cooperativa, Vitali Spa, e CIC – Compagnia Italiana Costruzioni s.p.a., rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Cerami e Mario Sanino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Parioli 180;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V, n. 1150/2012, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di realizzazione sistema viario di accessibilità all’Esposizione universale di Milano 2015.

Visti il ricorso in revocazione ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infrastrutture Lombarde s.p.a., Regione Lombardia ed Eureca Consorzio Stabile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Pier Filippo Giuggioli, Nico Moravia, Ernesto Stajano, Piera Pujatti e Mario Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le società per azioni Codelfa e Pessina Costruzioni, soccombenti nel giudizio definito dalla Sezione mediante la pronuncia in epigrafe, nel cui ambito avevano introdotto un atto (denominato) di appello incidentale, proponevano il presente ricorso per revocazione avverso la relativa sentenza.

La nuova impugnativa si articolava in due mezzi, con i quali veniva dedotta l’esistenza di altrettante fattispecie di – preteso – errore di fatto ai sensi dell’art. 395 n. 4) c.p.c..

Le ricorrenti instavano indi, quanto al profilo rescissorio, per la rinnovazione dell’appello, e, in forza dell’assunta preferibilità della loro offerta a quella dell’aggiudicataria, per la reiezione delle impugnative principali avversarie e la conferma della sentenza di primo grado.

Resistevano al ricorso per revocazione la Regione Lombardia, il Consorzio Stabile Eureca e la Infrastrutture Lombarde s.p.a., che con le loro rispettive memorie ne deducevano l’inammissibilità e comunque l’infondatezza, controdeducendo ad esso anche, in subordine, sul piano rescissorio.

Infrastrutture Lombarde s.p.a. chiedeva, infine, la condanna delle ricorrenti, a titolo di temerarietà della lite, ad un risarcimento del danno in proprio favore, nonché ad una sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 26, commi 1 e 2, C.P.A..

Le ricorrenti, dal canto loro, replicavano alle deduzioni avversarie con un ulteriore scritto, con il quale insistevano per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

1a Con il primo motivo di revocazione viene prospettata la presenza di un errore di fatto che si vorrebbe rilevante ai sensi dell’art. 395, n. 4) c.p.c., il quale si sarebbe estrinsecato nella mancata pronuncia, da parte della Sezione, sul contenuto dell’appello incidentale delle attuali ricorrenti, in relazione alle specifiche deduzioni che con questo erano state formulate.

Con l’appello incidentale erano stati riproposti i motivi di censura presentati dalle stesse ricorrenti nel loro ricorso di primo grado e finiti assorbiti dal primo Giudice.

A fronte dell’appello incidentale, la Sezione si sarebbe limitata ad un “secco rinvio” alle considerazioni poco prima svolte nei precedenti paragrafi dal 9.1 al 9.5 della stessa sentenza, con l’aggiunta di due precisazioni: una sull’insussistenza di violazioni del contenuto delle Linee Guida, e l’altra che, riferendosi all’affermata superiorità della proposta del RTI Codelfa-Pessina, la qualificava come frutto di opinioni meramente soggettive.

Si deduce in questa sede che il Collegio abbia omesso di pronunciarsi sul contenuto dell’appello incidentale per effetto di un travisamento e/o errore sul significato e contenuto delle censure ivi svolte, asseritamente riconducibile ad un errore di fatto revocatorio, il quale si sarebbe tradotto in ultima analisi, quale omissione di pronuncia, in una violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

A fondamento dell’assunto si insiste, in particolare, sul fatto che le considerazioni oggetto di richiamo nella parte motiva della pronuncia ad opera del Collegio attenevano alla completezza della motivazione espressa dalla Commissione giudicatrice, laddove le doglianze contenute nell’appello incidentale avrebbero avuto un differente contenuto, riconducibile (non già alla sufficienza del giudizio numerico espresso dalla Commissione, ma) essenzialmente alla illogicità manifesta e al travisamento dei fatti che avrebbero inficiato la valutazione della Commissione (“a prescindere dal difetto di motivazione”).

1b Questo primo motivo è privo di pregio.

Effettivamente costituisce jus receptum di questo Consiglio (C.d.S., Ad. Pl., 22 gennaio 1997, n. 3; V, 17 settembre 2009, n. 5552) il principio secondo il quale potrebbe rilevare come errore di fatto ex art. 395 n. 4) c.p.c. anche l’omessa pronuncia su un profilo della controversia devoluta in appello. Questo, peraltro, qualora la ragione di siffatta omissione risulti causalmente riconducibile alla mancata percezione dell’esistenza o del contenuto di atti processuali. Laddove nella specie non è presente né l’uno né l’altro elemento: non l’omessa pronuncia, ma nemmeno l’abbaglio dei sensi o travisamento di fatto delle risultanze che dovrebbe, in tesi, averla determinata. Da ciò la conclusione che non sussiste alcun errore revocatorio.

Sotto il primo profilo (omessa pronuncia), la lettura della sentenza rivela inequivocabilmente come la Sezione abbia inteso prendere specificamente in considerazione, e respingere, anche i motivi assorbiti in primo grado e riproposti dalle attuali ricorrenti con il loro appello incidentale. La decisione contiene, infatti, l’esplicitazione della necessità di esaminare anche i motivi assorbiti in prime cure, dando atto della loro riproposizione e richiamandone la rubricazione riassuntiva riportata nelle rispettive epigrafi, prima di pervenire ad esprimere il giudizio della loro infondatezza e fornire la relativa motivazione (pagg. 52-54).

Sotto il secondo profilo, è poi agevole osservare che l’ipotesi di un travisamento sul contenuto dell’appello incidentale è sfornita di qualsivoglia supporto.

Nella sentenza qui impugnata, invero, la Sezione, riscontrando la fondatezza degli appelli principali, ha escluso che potesse dirsi affetta da difetto di motivazione la valutazione operata dalla Commissione, in quanto il giudizio espresso da questa in forma numerica era comunque idoneo ad esprimere le ragioni della preferenza da questa accordata al progetto del RTI Eureca. E la Sezione ha altresì statuito (pagg. 46 e 48 della sentenza) nel senso della legittimità dell’impostazione e dell’impiego del metodo del confronto a coppie seguiti in concreto.

Va soprattutto rimarcato, peraltro, che una delle “precisazioni” che i ricorrenti ricordano contenute nel paragr. 10 della sentenza in esame, quella attinente all’affermata superiorità della proposta del RTI Codelfa-Pessina, superiorità giudicata dalla Sezione come frutto di opinioni meramente soggettive, corrispondeva in modo puntuale, in realtà, proprio al profilo centrale dell’appello incidentale (cfr. la pag. 15, sub (ii), del presente ricorso). Già nel paragr. 9.1.3. della sentenza, inoltre, il Collegio, nell’accennare anticipatamente al punto di una ipotetica “manifesta e macroscopica illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza della preferenza accordata”, aveva escluso che di tali ipotesi fosse stata fornita alcuna prova, la quale non poteva “evidentemente fondarsi sulla personale opinione di superiorità della propria proposta progettuale, nella specie delle ricorrenti” (pagg. 46-47).

In estrema sintesi, dunque, la Sezione, una volta reputata immune da vizi la motivazione con cui la Commissione giudicava recessiva l’offerta delle ricorrenti, ed evidenziata l’arbitrarietà della tesi della superiorità di quest’ultima, ha con ciò stesso ritenuto superati gli stessi presupposti logici delle restanti censure dell’originario ricorso.

Sicché, in conclusione, potrebbe farsi questione, al più, dell’esaustività della motivazione del rigetto delle censure che erano state riproposte, ma non vi è alcun elemento che possa nemmeno lontanamente suggerire esservi stato un loro travisamento.

2a Con il secondo mezzo della corrente impugnativa si denunzia la omessa percezione e disamina, da parte del Collegio, di prove documentali rilevanti ai fini del decidere, le quali, sebbene prodotte in giudizio, non avrebbero formato oggetto di alcuna considerazione.

Le ricorrenti obiettano, infatti, che, diversamente da quanto affermato in sentenza, nel corso del processo erano state da loro “fornite significative prove che dimostrano la superiorità della proposta” del loro raggruppamento. I relativi documenti, riflettenti risultanze asseritamente oggettive, sarebbero stati però praticamente ignorati, essendosi il Giudice limitato ad affermare l’insussistenza di alcuna prova della superiorità della proposta del RTI Codelfa-Pessina.

Viene altresì detto che, se il Collegio avesse effettivamente percepito l’esistenza di tali elementi probatori, ne avrebbe dovuto dar conto in motivazione, quantomeno riferendosi ai loro contenuti; infine, si vuole che la relativa disamina avrebbe giustificato un sindacato diretto del Giudice sulla valutazione della Commissione.

2b Il motivo, a dispetto della prospettazione formale offertane dai ricorrenti, impinge tuttavia con tutta evidenza sulla valutazione delle risultanze processuali, e sulla correlativa motivazione della decisione impugnata in questa sede.

L’autentico oggetto della doglianza di parte è costituito, infatti, dalla valutazione del Collegio circa la non significatività degli elementi probatori che erano stati offerti dalle ricorrenti a sostegno della loro tesi della superiorità della loro proposta.

Né vale, per tentare di “agganciare” uno dei motivi legali di revocazione, configurare una svista del Collegio sull’esistenza e/o sul contenuto delle relative prove documentali traendo spunto dalla mancanza, nella sentenza, di un esplicito apprezzamento individuale di ciascun documento.

Come è noto, nessuna regola impone ad un organo giudiziario di citare analiticamente tutti i documenti di cui tenga conto ai fini della propria decisione (Sez. V., 18 novembre 2011, n. 6075).

Ne consegue che l’assunto di parte circa la svista che vizierebbe la sentenza impugnata non risulta sorretto da alcun fondamento. Se gli elementi documentali sui quali le ricorrenti insistono non sono stati menzionati nel corpo della decisione (come, del resto, la maggior parte dei documenti dei fascicoli processuali non viene menzionata nel testo delle sentenze che definiscono le relative controversie), ciò è avvenuto semplicemente perché il giudicante non ha ritenuto essenziale farlo, avendo preferito, in aderenza al canone della necessaria sinteticità delle decisioni [artt. 3 cpv., 88 comma 2 lett. d), e 120, comma 10, C.P.A.], indicare senz’altro direttamente il risultato conclusivo della propria disamina.

D’altra parte, è ampiamente noto che lo strumento della revocazione non è dato al cospetto di presunte anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, vertendosi, in tale caso, in un’ipotesi di errore di giudizio attinente all’attività valutativa del giudice, che come tale esula dall’ambito della revocazione, pena la trasformazione dello strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 settembre 2008, n. 4495; 29 gennaio 2008, n. 241). Donde la pacifica inammissibilità della domanda di revocazione che si fondi sull’erroneo apprezzamento delle risultanze del fatto stesso, e quindi su di una inesatta sua valutazione o interpretazione (Cons. Stato, Ad. plen., 10 giugno 1980, n. 27, e 17 maggio 2010, n. 2; Sez. IV, 13 aprile 2005, n. 1735; per il giudizio civile v. Cass., 18 febbraio 1995, n. 1803 e Cass., 26 febbraio 1992, n. 2394, secondo cui l’errore che cade sull’apprezzamento delle risultanze processuali, in quanto errore di giudizio, non costituisce motivo di revocazione, ma integra piuttosto un motivo denunziabile in Cassazione sotto il profilo della contraddittoria o insufficiente motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c.).

Anche questo secondo mezzo si rivela pertanto inammissibile.

3 Per le ragioni esposte, il ricorso in epigrafe va dunque nel suo insieme dichiarato inammissibile.

Non si ravvisano a carico delle ricorrenti indici di colpa grave sufficienti a giustificare l’applicazione delle previsioni sulla responsabilità aggravata dettate dall’art. 26, commi 1 e 2, C.P.A..

Le spese processuali sono liquidate, secondo la soccombenza, dal seguente dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Condanna le ricorrenti al rimborso alle resistenti Regione Lombardia, Consorzio Stabile Eureca ed Infrastrutture Lombarde s.p.a., delle spese processuali del presente giudizio, che liquida nella misura di euro cinquemila, oltre gli accessori di legge, in favore di ciascuno degli aventi diritto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 15/1/2013 n.182 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. D’Alessio
Esperia S.p.a. poi Kuadra S.r.l.(Avv.ti Gattamelata, Minnei) c/ Azienda Usll n.6 Vicenza (Avv. Calgaro) e Azienda Usll n.5 (Avv.ti Testa e Manzi) e nei confronti di Manutencoop Facility Management S.p.a. (Avv.ti Piazza e Mastragostino) e altri

sul rapporto tra ricorso giurisdizionale e straordinario al Presidente della Repubblica e sulla carenza di legittimazione dell’escluso legittimamente dalla gara

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale –Ricorso straordinario al P.d.R. – Stessi provvedimenti – Inammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Commissione aggiudicatrice – Incompatibilità di un membro – Ricorso – Inammissibilità – Carenza di interesse – Ragioni – Dimissioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Valutazione della Commissione – Discrezionalità tecnica – Censurabilità – Limiti – Manifesta irragionevolezza ed errore di fatto.

4. Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Escluso dalla gara – Ricorso – Vizi relativi a fasi successive – Inammissibilità – Ragioni – Carenza di interesse ad agire.

1. In base al principio di alternatività fra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso giurisdizionale, deve ritenersi inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto nel caso in cui abbia ad oggetto l’impugnazione degli stessi provvedimenti già sottoposti al vaglio della Sezione consultiva del Consiglio di Stato o di provvedimenti la cui invalidità è derivata dalla pronuncia di invalidità dei primi.

2. Deve considerarsi carente di interesse, per mancanza di concreto ed attuale pregiudizio del ricorrente, e dunque inammissibile, il ricorso proposto per far valere una causa di incompatibilità di un membro della Commissione aggiudicatrice, nel caso tale componente abbia rassegnato le proprie dimissioni avendo posto in essere soltanto attività prodromiche di natura vincolata, in assenza di alcun margine valutativo tipico dell’attività discrezionale.

3. Le valutazioni delle Commissioni giudicatrici, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono censurabili davanti al g.a. solo per manifesta irragionevolezza o per errori di fatto.

4. Il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione di ulteriori vizi, relativi alle successive fasi della procedura dalla quale è stato estromesso e, per tali ragioni, dette deduzioni devono ritenersi inammissibili.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4029 del 2012, proposto da: Esperia S.p.a., poi confluita in Kuadra S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata ed Enrico Minnei, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore n. 22;

Azienda Ulss n. 6 “Vicenza”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Calgaro, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5; Azienda – Ulss n. 5 “Ovest Vicentino”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Testa e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

– Manutencoop Facility Management S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Capogruppo Mandataria di RTI con Coopservice Soc. Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Piazza e Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti n. 10;

– Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale Capogruppo Mandataria di RTI con Team Service S.c.a.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Cristina Lenoci, Domenico Menorello e Francesco Marascio, con domici
– Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

– Azienda – Ulss n. 3 Bassano del Grappa, Azienda – Ulss n .4 Alto Vicentino, Regione Veneto, n.c.

– Copra Ristorazione e Servizi Coop., in proprio e quale Capogruppo Mandataria di RTI con Pulitori e Affini S.p.a., n.c.;

– L’Operosa Soc. Coop. a r.l., in proprio e quale Capogruppo Mandataria con Markas Service S.r.l. e Copma Soc. Coop. a r.l., n.c.;

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sezione I, n. 572 del 23 aprile 2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati per i presidi ospedalieri, extraospedalieri e strutture convenzionate delle Aziende sanitarie n. 3 (Bassano del Grappa), n. 4 (Alto Vicentino), n. 5 (Ovest Vicentino) e n. 6 (Vicenza).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ulss n. 6 “Vicenza”, della Azienda – Ulss n. 5 “Ovest Vicentino”, di Consip S.p.a., di Manutencoop Facility Management S.p.a. e di Dussmann Service S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Piva, su delega di Gattamelata, Minnei, Manzi su delega di Calgaro, Testa, Clarizia, Piazza e Lenoci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con bando pubblicato l’11 febbraio 2010 l’Azienda sanitaria n. 5 Ovest vicentino, quale capofila dell’Area vasta della provincia di Vicenza, aveva indetto una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati da svolgersi nei presidi ospedalieri, extraospedalieri e strutture convenzionate delle Aziende sanitarie n. 3 (Bassano del Grappa), n. 4 (Alto Vicentino), n. 5 (Ovest Vicentino) e n. 6 (Vicenza).

L’Azienda n. 6, avendo appreso di poter aderire alla convenzione Consip “Facility management 2”, ritirava però la delega rilasciata all’Azienda n. 5 per la gara che, il 13 luglio 2010, veniva quindi sospesa.

La Consip tuttavia, con nota del 29 luglio 2010 (poi confermata con nota del 10 dicembre 2010), precisava che per la pulizia delle unità immobiliari con prevalente destinazione ad attività sanitaria (come nella fattispecie) non era ammessa l’adesione alla predetta convenzione.

In conseguenza l’Azienda n. 6 confermava la propria adesione alla gara dell’Area Vasta Vicentina.

L’Azienda n. 5, in data 2 dicembre 2010, riapriva quindi i termini della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati delle strutture immobiliari delle Aziende sanitarie numero 3, 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza.

2.- Esperia S.p.a., affidataria della convenzione Consip “Facility management 2”, in proprio e quale mandante di RTI con capogruppo Marco Polo S.p.a., impugnava con ricorso straordinario al Capo dello Stato le citate note della CONSIP ed il conseguente diniego della Azienda n. 6 di aderire alla predetta convenzione.

La società Esperia impugnava poi davanti al T.A.R. per il Veneto gli atti con i quali l’Azienda n. 5 aveva riavviato la gara precedentemente sospesa e, con tre successivi motivi aggiunti, ricorreva avverso la propria esclusione dalla gara, l’aggiudicazione disposta in favore di Manutencoop Facility Management e tutti gli atti della procedura (incluso la nomina della commissione giudicatrice), chiedendone l’annullamento.

3.- Con decreto in data 9 marzo 2012, il ricorso straordinario al Capo dello Stato, proposto dalla società Esperia in relazione alla mancata adesione della Azienda Ulss n. 6 Vicenza alla convenzione Consip “Facility Managment 2”. è stato respinto, a seguito del parere n. 2445 espresso dalla Sezione I del Consiglio di Stato nell’adunanza del 27 luglio 2011.

4.- Il T.A.R. per il Veneto, Sezione I, con sentenza n. 572 del 23 aprile 2012, resa in forma semplificata, ha poi ritenuto:

– inammissibile il ricorso principale proposto da Esperia, per la violazione del principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario e, comunque, per difetto di interesse;

– infondate le censure, sollevate con i motivi aggiunti, riguardanti la composizione della commissione giudicatrice e altri vizi della procedura;

– infondate le molteplici doglianze sollevate da Esperia avverso la sua esclusione dalla gara, determinata dall’insufficienza del punteggio tecnico assegnatole dalla commissione giudicatrice;

– inammissibili, a causa della esclusione dalla gara, le ulteriori censure sollevate da Esperia avverso gli altri atti della procedura e l’aggiudicazione della gara in favore della Manutencoop Facility Management S.p.a., Capogruppo Mandataria di RTI con C
5.- Esperia S.p.a., poi confluita in Kuadra S.r.l., ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea per molteplici profili.

All’appello si oppongono l’Azienda Ulss n. 6 “Vicenza”, l’Azienda – Ulss n. 5 “Ovest Vicentino”, Consip S.p.a., Manutencoop Facility Management S.p.a. e Dussmann Service S.r.l.

6.- Ciò ricordato, passando all’esame dei motivi di appello, ritiene preliminarmente la Sezione che correttamente il T.A.R. ha ritenuto di non poter procedere al riesame delle questioni che erano state oggetto della decisione sul ricorso straordinario proposto dalla società Esperia davanti al Capo dello Stato.

6.1.- Al riguardo, si deve in primo luogo ricordare che, in base al principio di alternatività fra il ricorso giurisdizionale e il ricorso straordinario, non sono proponibili in sede giurisdizionale questioni già definite in sede di ricorso straordinario. Ciò trova giustificazione nella necessità di evitare che l’impugnativa in sede giurisdizionale si risolva in un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale alla decisione del ricorso straordinario (Consiglio di Stato, sez. IV , n. 4324 del 30 luglio 2012).

Per effetto di tale principio non sono (nuovamente) impugnabili in sede giurisdizionale atti che sono stati già oggetto di esame in un ricorso straordinario.

6.2.- Peraltro, qualora l’amministrazione emetta nuovi provvedimenti che trovano il loro presupposto negli atti che sono stati impugnati (e sono stati esaminati) in un ricorso straordinario, non possono essere (ri)proposte avverso tali nuovi atti (certamente impugnabili anche davanti al giudice amministrativo) quelle questioni che sono state definitivamente risolte con la decisione sul ricorso straordinario.

Del resto le modifiche del quadro normativo di riferimento (apportate con la legge n. 69 del 18 giugno 2009 e con l’emanazione del codice del processo amministrativo), hanno indotto la più recente giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 18 del 5 giugno 2012) ad affermare la natura sostanzialmente giurisdizionale del decreto con il quale è deciso il ricorso straordinario, su conforme parere del Consiglio di Stato.

Si è quindi di recente affermato che vi è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell’atto impugnato con il ricorso (straordinario) proposto da una parte e senza l’opposizione (e quindi con il consenso) di ogni altra parte intimata, le quali tutte così optano per un procedimento più rapido e snello, privo del doppio grado di giurisdizione, per accedere direttamente – e quindi per saltum – al controllo di legittimità del Consiglio di Stato (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili n. 23464 del 19 dicembre 2012).

6.3.- Applicando tali principi al caso di specie si deve ritenere che la questione riguardante la mancata adesione della Ulss n. 6 Vicenza alla convenzione Consip “Facility management 2” sia stata oramai definita mediante la decisione sul precedente ricorso straordinario, con la conseguenza che, come correttamente rilevato dal T.A.R. per il Veneto, devono ritenersi inammissibili le censure sollevate da Esperia (in relazione a tale questione) nel ricorso giurisdizionale proposto avverso i successivi atti con i quali l’Ulss n. 6 ha confermato la propria adesione alla gara dell’Area Vasta Vicentina e gli atti con i quali l’Ulss n. 5, in data 2 dicembre 2010, ha riaperto i termini della procedura concorsuale per l’affidamento del servizio di pulizia e servizi integrati delle strutture immobiliari delle Aziende sanitarie numero 3, 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza.

6.4.- In particolare risultavano certamente inammissibili, per tale motivo, le censure del ricorso principale di primo grado con le quali era stata lamentata l’illegittimità derivata del provvedimento con il quale era stata riavviata la gara.

6.5.- Alla stessa conclusione deve giungersi anche per il primo dei motivi proposti in via autonoma con il quale la società Esperia aveva ancora insistito nel sostenere la piena applicabilità della convenzione Consip alla Ulss n. 6 e alle altre Aziende dell’Area Vasta.

6.6.- Non può giungersi invece alla stessa conclusione, diversamente da quanto ritenuto dal T.A.R., per i motivi rubricati ai numeri 2 e 3 del ricorso principale in primo grado.

Infatti con tali motivi Esperia ha censurato la riapertura della gara non più (e non solo) per la mancata adesione alla convenzione Consip “Facility management 2” ma per ulteriori autonomi profili riguardanti la variazione dell’importo posto a base di gara (sub A II nell’atto di appello), che sarebbe stato determinato anche da un illegittimo “contatto” pre-gara fra la Direzione della Ulss n. 6 e i rappresentanti della ditta Coopservice (sub A III nell’atto di appello).

Tali censure sono comunque infondate.

6.7.- Non è fondato il motivo riguardante la modifica della base d’asta da € 73.633.000,00 ad € 70.045.000 (a causa di una riduzione del costo dei servizi annui stimati per la Ulss n. 6 da € 6.998.000,00 ad € 6.400.000,00), tenuto conto che, a prescindere da ogni questione relativa ad un possibile interesse della società appellante sulla questione, non si vede quali preclusioni aveva la stazione appaltante, una volta ricevuta l’informazione dalla Ulss n. 6 sui costi aggiornati dei servizi oggetto della gara, nel ridurre l’importo della stessa.

Né si può ritenere illegittima tale modifica solo perché operata a seguito di segnalazione sui costi fatta alla Ulss n. 6 da altra società operante nel settore (la Coopservice) che peraltro aveva gestito il servizio per la Ulss n. 6 (e poi ha partecipato alla gara in Rti con la controinteressata Manutencoop).

Del resto l’appellante non ha fornito alcuna prova della manifesta erroneità o irragionevolezza dell’importo posto a base di gara (così come modificato).

6.8.- Nemmeno si può sostenere che con tale segnalazione vi sia stato un illegittimo “contatto” della stazione appaltante con una delle partecipanti alla gara. Infatti, anche a prescindere dal rilievo che, nella fattispecie, la gara era gestita dalla Ulss n. 5 per conto dell’Area Vasta Vicentina, non si vede quale vantaggio avrebbe potuto ricavare Coopservice da tale segnalazione (fatta prima della gara).

6.9.- Non può avere infine alcun rilievo sulla legittimità della procedura la questione sollevata da Esperia circa la non esatta individuazione della dimensione dei locali tenuto, da un lato, che l’amministrazione aveva provveduto a correggere alcune inesattezze e, dall’altro, che non vi erano comunque incertezze sull’oggetto dell’appalto. Senza contare che la documentazione tecnica precisava che i dati sulla quantità delle superfici avrebbero potuto essere oggetto anche di variazione.

7.- Con i successivi motivi aggiunti Esperia, che comunque aveva partecipato alla gara, ha impugnato davanti al T.A.R. la propria esclusione dalla stessa, l’aggiudicazione disposta in favore di Manutencoop Facility Management e tutti gli atti della procedura (incluso la nomina della commissione giudicatrice).

Esperia ha ora appellato la sentenza del T.A.R. per il Veneto anche nella parte in cui ha ritenuto infondate o inammissibili le relative censure.

7.1.- La Sezione ritiene di dover esaminare preliminarmente i motivi riguardanti l’illegittima composizione della commissione giudicatrice.

Con il primo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti la società Esperia aveva lamentato la violazione dell’art. 84 del codice dei contratti perché un componente della commissione giudicatrice (il dr. Enzo Rizzato) doveva ritenersi incompatibile in quanto membro dell’associazione privata HFM che aveva ricevuto sponsorizzazioni da Coopservice. Ciò risultava confermato dal fatto che lo stesso dr. Rizzato aveva ritenuto di doversi dimettere dalla carica di componente della commissione dopo aver partecipato alla prima seduta della gara.

Inoltre, aveva aggiunto l’appellante, il suo sostituto, il dr. Simone Tasso, era stato nominato dal Segretario Regionale per la Sanità in assenza di una circostanziata motivazione in merito alla carenza di adeguate professionalità all’interno della stazione appaltante.

7.2.- La questione riguardante la partecipazione ai lavori della commissione del dr. Rizzato risulta infondata.

Infatti, a prescindere da ogni questione sulla effettiva sussistenza di una possibile causa di incompatibilità (per i rapporti del dr. Rizzato con una associazione che aveva ricevuto sponsorizzazioni da Coopservice), in ogni caso lo stesso dr. Rizzato si era dimesso dopo la prima riunione della commissione e nella prima riunione (l’unica alla quale aveva partecipato) non era stata svolta dalla commissione alcuna attività a carattere valutativo.

Senza contare che il dr. Rizzato poteva anche non conoscere (prima delle operazioni compiute nella prima riunione della commissione) i nominativi delle imprese che avevano presentato la loro offerta.

Correttamente il T.A.R. ha quindi ritenuto sul punto che «la partecipazione del dott. Rizzato alla prima udienza pubblica – ove, peraltro, ogni attività ivi espletata era meramente prodromica ed assolutamente vincolata – non ha comportato alcun pregiudizio alla ricorrente, ammessa alle successive fasi della gara unitamente alle altre concorrenti». Con la conseguente carenza di interesse a coltivare il motivo.

8.- Più complessa è la questione riguardante la procedura di nomina nella commissione del dr. Tasso.

Sul punto il T.A.R. per il Veneto ha ritenuto che la nomina (effettuata a seguito di segnalazione del Segretario Regionale per la Sanità) trovava «giustificazione nella sentenza della Corte Cost. n. 401/2007 (che ha dichiarato la natura “cedevole e suppletiva” della disciplina di cui all’art. 84, II, III, VIII e IX comma del codice relativamente agli appalti inerenti a settori di competenza regionale) e nella DGR n. 2492/2010 con cui è stata fatta espressa riserva di nomina, tramite la segreteria regionale della sanità, di un proprio rappresentante esperto quale componente delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 84, nelle gare di rilievo comunitario».

Il T.A.R. ha poi aggiunto che risultava comunque manifestamente inammissibile, per tardività, la censura contenuta nel terzo ricorso per motivi aggiunti «con cui la ricorrente ha denunciato l’illegittimità della DGR n. 2492/2010, atteso che il predetto atto deliberativo risulta espressamente richiamato dalla DGR 6.5.2011 n. 216, oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti».

8.1.- Esperia nel suo appello ha sostenuto che erroneamente il TAR ha richiamato la natura cedevole dell’art. 84 del codice dei contratti considerato che la cedevolezza della norma legislativa statale «può essere predicata solo rispetto alla sopravvenienza di una diversa norma legislativa regionale sul tema».

Nella sua memoria conclusionale Esperia ha anche ricordato che lo stesso T.A.R. del Veneto con la più recente sentenza n. 1079 del 31 luglio 2012, modificando il suo precedente orientamento, ha ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 84, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006, la nomina (come membro di una commissione incaricata della valutazione delle offerte in una gara d’appalto) di un soggetto estraneo alla stazione appaltante (indicato dal Segretario Regionale per la Sanità) senza aver motivato adeguatamente la mancanza di funzionari interni idonei a comporre la commissione. In particolare, in tale decisione, il T.A.R. ha sostenuto che l’art. 31, comma 1 bis, della legge della Regione Veneto n. 27 del 2003, e la consequenziale D.G.R. n. 2492 del 2010, disponendo che «i commissari possono essere scelti [anche] fra funzionari pubblici iscritti all’elenco regionale di cui all’articolo 47 in relazione alla specifica professionalità», prevede soltanto un’ulteriore categoria, oltre a quelle individuate dall’articolo 84, comma 8 (e, cioè, la possibilità di inserire nella commissione giudicatrice, oltre ai professionisti indicati nella richiamata norma statuale, i funzionari pubblici iscritti in un apposito elenco regionale), ferma restando, comunque, la necessaria priorità, chiaramente enunciata dall’art. 84, di formare la commissione con soggetti interni alla stazione appaltante e di poter ricorrere a soggetti esterni solo in caso di accertata carenza di adeguate professionalità, da motivare congruamente.

8.2.- Al riguardo la Sezione rileva che effettivamente la Corte Costituzionale, come rilevato dal giudice di primo grado, ha dichiarate costituzionalmente illegittime le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84 del codice dei contratti nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono che esse abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.

Infatti la normativa contenuta nei suddetti commi risultava non conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni e, secondo la Corte, poteva valere certamente per l’attività contrattuale posta in essere in ambito statale mentre per le Regioni doveva avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost. e dall’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 62 del 2005.

8.3.- Ciò precisato, la Sezione ritiene corretta l’interpretazione data dal T.A.R. alla disposizione di cui all’art. 31, comma 1-bis, della legge della Regione Veneto n. 27 del 7 novembre 2003 che, intervenendo nella materia disciplinata dall’art. 84 del codice dei contratti, si è limitata a prevedere la possibilità di inserire nella commissione giudicatrice, oltre ai professionisti indicati nella richiamata norma statuale, anche i funzionari pubblici iscritti in un apposito elenco regionale.

8.4.- Anche tenuto conto di tale interpretazione, si deve osservare che non si rinviene, invece, una norma di legge regionale che preveda una disciplina diversa e derogatoria da quella dettata (in generale) dall’art. 84, comma 8, del codice dei contratti, secondo cui solo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, o negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari possono essere non selezionati tra i funzionari della stazione appaltante.

8.5.- La Regione Veneto è peraltro intervenuta sulla questione con deliberazione della Giunta Regionale n. 2492 del 19 ottobre 2010 (pubblicata sul Bur n. 84 del 12 novembre 2010). Con tale deliberazione la Giunta Regionale, ritenuto di dover garantire «la gestione unitaria, omogenea e coordinata delle attività di acquisto delle Aziende Sanitarie» ha stabilito (al punto 11), per le gare di importo pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario, la possibile nomina, tramite la Segreteria Regionale per la Sanità, di «un proprio rappresentante, esperto nella materia, tra i componenti delle commissioni giudicatrici di gara di cui all’art.84 del D. Lgs. 163/2006».

Il Segretario Regionale per la Sanità, con atto n. 210747 del 3 maggio 2011, inviato ai Direttori Generali della Aziende Sanitarie, ha quindi disposto che le Aziende Sanitarie richiedano alla Segreteria Regionale l’indicazione del commissario di nomina regionale.

8.6.- La suddetta deliberazione, che consente una deroga alla richiamata disciplina contenuta nell’art. 84, comma 8 del codice dei contratti (prevedendo la nomina di un componente esterno alla stazione appaltante senza la necessità di dover verificare la carenza in organico di adeguate professionalità), è stata applicata nella fattispecie con la designazione (da parte del Segretario Regionale per la Sanità) del dr. Enzo Rizzato fra i componenti della commissione di gara e successivamente con la designazione (e la nomina) del dr. Simone Tasso (in sostituzione del dimissionario dr. Enzo Rizzato).

8.7.- Ciò chiarito, ritiene la Sezione che, pur risultando (quantomeno) dubbia la capacità della citata deliberazione di Giunta di incidere (derogandola) sulla normativa primaria di rango statale, tuttavia l’impugnazione della medesima è risultata tardiva perché proposta da Esperia solo con i terzi motivi aggiunti (il 2 marzo 2012) mentre l’appellante, come correttamente affermato dal T.A.R., doveva essere a conoscenza dell’esistenza di tale delibera, della quale la nomina del dr. Simone Tasso (e prima del dr. Rizzato) a componente della Commissione giudicatrice della gara è risultata pedissequa applicazione, quando aveva proposto i suoi primi motivi aggiunti.

Infatti con i primi motivi aggiunti la società Esperia aveva impugnato (anche) la deliberazione n. 216 del 6 maggio 2011 con la quale il Direttore Generale della Ulss n. 5 aveva nominato la commissione giudicatrice e fra i suoi componenti il dr. Enzo Rizzato, designato dal Segretario Regionale per la Sanità in espressa applicazione della citata deliberazione della Giunta Regionale n. 2492 del 19 ottobre 2010 (che era stata pubblicata sul Bur), nonché il successivo provvedimento, n. 278 del 6 giugno 2011, con il quale il Direttore Generale dell’Ulss n. 5 aveva deliberato la nuova composizione della commissione con la nomina, in sostituzione del dr. Rizzato (e sempre a seguito di designazione del Segretario Regionale per la Sanità), del dr. Simone Tasso, dirigente medico presso la Ulss n. 8.

8.8.- Né si può sostenere che la deliberazione della Giunta Regionale n. 2492 del 19 ottobre 2010 doveva (o debba) essere disapplicata perché contra legem.

8.9.- In conseguenza anche il relativo motivo di appello deve essere respinto e la sentenza del T.A.R. per il Veneto, anche se con motivazione in parte diversa, deve essere confermata anche sul punto.

9.- Va ora esaminato il motivo (in primo grado il secondo motivo del primo ricorso per motivi aggiunti) con il quale l’interessata, aveva lamentato che le modalità di conservazione e custodia delle offerte tecniche ed economiche non erano state tali da garantire l’integrità dei plichi e quindi l’imparzialità delle valutazioni.

Il motivo, come affermato anche dal giudice di primo grado, è infondato.

Dall’esame del verbale della seduta dell’11 maggio 2011 (in atti) si rileva che alla conservazione degli atti di gara e delle offerte (in busta sigillata) doveva provvedere il responsabile del procedimento dr. Rescigno (che ne era quindi responsabile) nei suoi uffici.

Dai successivi verbali redatti dalla commissione (pure in atti) si rileva che i plichi con le offerte sono stati conservati in armadio chiuso a chiave presso la sede dell’Azienda.

Alla luce di tali elementi non si ravvisa le lamenta inidoneità nella conservazione dei plichi con le offerte. Né l’appellante, in relazione al suo interesse al ricorso (che deve ritenersi limitato per effetto della disposta esclusione dalla gara) ha comunque evidenziato possibili manomissioni della sua offerta.

10.- L’appellante Esperia ha poi sostenuto l’erroneità della sentenza del T.A.R. per il Veneto anche nella parte in cui ha ritenuto infondate le numerose doglianze che erano state sollevate avverso i giudizi della commissione giudicatrice che avevano determinato la sua esclusione dalla gara per il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento prevista dagli articoli 6 e 10 del Disciplinare di gara.

10.1.- Al riguardo si deve ricordare che l’art. 6 del Disciplinare di gara prevedeva che, per essere ammessi alla fase di valutazione delle offerte economiche, si doveva ottenere nella valutazione complessiva di ciascuno degli elementi di valutazione tecnico/qualitativa (A, B e C) indicati nella tabella contenuta nell’art. 8 «un punteggio almeno pari al 60% del punteggio massimo ottenibile fissato in relazione a ognuno di tali elementi». Lo stesso articolo 8 aveva poi previsto la suddivisione in sub parametri dei suddetti elementi di valutazione tecnico/qualitativa.

Il successivo articolo 10 del Disciplinare, dopo aver determinato in apposita tabella i coefficienti dei punteggi da assegnare sulla base della pure indicata scala di valutazione, aveva ricordato che, per effetto della clausola di sbarramento, si doveva ottenere:

– per l’elemento A – Organizzazione aziendale e aspetti professionali del servizio, un punteggio almeno pari a 10,20 (pari al 60% di 17);

– per l’elemento B – Metodologie tecnico-operative, un punteggio almeno pari a 7,80 (pari al 60% di 13);

– per l’elemento C – Sistema di controllo qualità, un punteggio almeno pari a 4,80 (pari al 60% di 8).

10.2.- Esperia, poi Kuadra, avendo ottenuto nella somma dei relativi sottoparametri :

– per l’elemento A il punteggio complessivo di 5,6;

– per l’elemento B il punteggio complessivo di 5;

– per l’elemento C il punteggio complessivo di 3,2;

ed inoltre punti 0,4 per il criterio D (migliorie).

Con il punteggio complessivo di 14,2 (su 40) Kuadra era stata quindi esclusa dalla gara per il mancato superamento della soglia di sbarramento, mentre erano state ammesse alla successiva fase di valutazione delle offerte economiche cinque delle altre sei partecipanti alla gara.

10.3.- Ciò precisato si deve ricordare che, per principio pacifico, le valutazione delle commissioni giudicatrici sono espressione di discrezionalità tecnica che sono censurabili davanti al giudice amministrativo solo per manifesta irragionevolezza o per errori di fatto che, nella fattispecie, non si evidenziano.

10.4. Deve ritenersi quindi condivisibile la sentenza del T.A.R. che, esaminando analiticamente le censure sollevate per ogni sottoparametro del giudizio operato dalla commissione giudicatrice, ha indicato le ragioni per le quali non emergevano vizi evidenti dalle valutazioni compiute dalla commissione.

10.5.- In particolare, con riferimento ai sottocriteri A1 (struttura organizzativa dedicata al servizio) e A2 (modalità di pianificazione e programmazione del servizio) non risulta censurabile, come affermato dal T.A.R., l’operato della commissione che ha ritenuto insufficiente l’offerta della ricorrente per non aver inserito nel relativo elaborato gli elementi richiesti.

Non risulta poi manifestamente irragionevole neppure il giudizio di insufficienza formulato relativamente al sottocriterio A5 (sistema di gestione del servizio di reperibilità, gestione dell’emergenza), considerate le diverse criticità rilevate dalla commissione (e sottolineate nella sentenza di primo grado) riguardanti, fra l’altro, le modalità per le sostituzioni per malattie, l’indicazione dei servizi garantiti in caso di sciopero e in caso di forza maggiore.

10.6.- Anche il giudizio di insufficienza riguardante il sottocriterio B4 (riguardante gli strumenti adottati per ridurre al minimo l’impatto aziendale conseguente all’esecuzione del servizio) non risulta manifestamente irragionevole tenuto conto che l’appellante risulta aver evidenziato soltanto le fasce orarie di svolgimento dell’attività senza aggiungere ulteriori elementi di valutazione.

10.7.- Né risultano manifestamente irragionevoli i diversi giudizi (di discreto o sufficiente) riguardanti i criteri A3, A4, A6, B1, B2, B3, C1, C2 e C3, nonché il giudizio di insufficiente per l’ulteriore voce (D) riguardante le migliorie.

11.- Con un ulteriore motivo l’appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza di primo grado anche nella parte in cui ha respinto la censura (quarto motivo del primo ricorso per motivi aggiunti) con la quale aveva lamentato l’illegittima introduzione, da parte della commissione giudicatrice, di nuovi criteri di valutazione.

Anche tale censura deve essere respinta. Dall’esame della documentazione di gara e dei verbali della Commissione di gara non si rileva infatti il vizio denunciato avendo la Commissione valutato le offerte nel sostanziale rispetto dei criteri determinati.

12.- Devono ritenersi poi inammissibili, come affermato dal T.A.R., gli ulteriori motivi proposti dall’appellante avverso le successive fasi della procedura, trattandosi di fasi della gara dalla quale l’appellante risultava oramai esclusa.

Infatti il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione di ulteriori vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura.

In particolare ciò vale per i secondi motivi aggiunti (proposti avverso l’aggiudicazione provvisoria) sia per il motivo sulla mancata verifica di congruità che per il motivo riguardante la mancata verifica della integrità delle buste contenenti l’offerta economica.

12.1.- Per la stessa ragione devono ritenersi inammissibili (come affermato dal T.A.R.) i terzi motivi aggiunti (proposti avverso l’aggiudicazione definitiva) nella parte in cui censurano (ancora) la mancata verifica della anomalia della offerta dell’aggiudicataria.

Mentre si è già prima affrontata la questione (riproposta con i terzi motivi aggiunti) riguardante l’illegittima composizione della commissione giudicatrice.

12.2.- Infine, per gli stessi motivi suindicati, non può essere esaminata l’ulteriore questione, sollevata dalla società Kuadra, riguardante l’affidamento in subappalto da Manutencoop alla società Velox S.r.l., del servizio di pulizia e sanificazione delle diverse strutture ospedaliere, extraospedaliere e convenzionate della Ulss n. 5.

13.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, come da dispositivo, anche in relazione alle attività difensive delle diverse parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Esperia S.p.a., poi confluita in Kuadra S.r.l., al pagamento di € 2.500,00 in favore della Azienda Ulss n. 6 “Vicenza”; di € 2.500,00 in favore della Azienda – Ulss n. 5 “Ovest Vicentino”; di € 2.000,00, in favore di Manutencoop Facility Management S.p.a.; di € 1.500,00 in favore di Dussmann Service S.r.l. e di € 1.500,00 in favore di Consip S.p.a., per complessive € 10.000,00 (diecimila), per le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 15/1/2013 n.208 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri – Est. M.L. Maddalena
ATI Soc. Pvb Solutions Sp, Soc. Ciotola Spa, Soc. Coimp Srl, (avv. A. Clarizia, P. Adami) c. Provincia di Roma (avv. M. Sieni, G. De Maio)

sull’applicabilità della previsione di cui all’art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 (dettata per le ATI orizzontali) al sub-raggruppamento orizzontale, in caso di ATI miste

1. Contratti della p.a. – ATI – Scopo – Ratio – Cumulo dei requisiti tecnici, economici e finanziari – Categorie di lavori – Valutazione specifica possesso partecipazione maggioritaria.

2. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – Art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006 – ATI mista – Costituzione – Esclusione di un tertium genus – Applicabilità della disciplina delle ATI orizzontali.

3. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – ATI mista – Più categorie di lavori scorporabili –Possesso maggioritario dei requisiti – Rilevanza di ciascuna categoria di lavori.

4. Contratti della p.a. – Raggruppamenti temporanei – ATI mista – Sub-raggruppamento orizzontale – Percentuale maggioritaria dei requisiti – Sub-mandataria.

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – ATI miste – Sub-associazione orizzontale – Applicazione dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.

6. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – Art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 – Ambito applicativo – Raggruppamenti (o sub-raggruppamenti) orizzontali.

7. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – ATI miste – Rapporti tra art. 4 Direttiva 2004/18 e art. 92, comma 2, d.p.r. n.270/2000 – Tutela concorrenza – Compatibilità.

1. L’ATI – consentendo all’interno di un appalto anche per le categorie principali o scorporabili la costituzione di sub-associazioni orizzontali, in modo da permettere la maggiore partecipazione anche da parte di imprese di modeste dimensioni, in un ottica chiaramente anti oligopolistica e pro-concorrenza – consente alle imprese di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economica e finanziaria, aventi carattere oggettivo che, in caso di ATI (o di sub-ATI) orizzontale, non possono che riferirsi a ciascuna specifica categoria di lavori (quella prevalente o quelle scorporabili) e, pertanto, è sempre nell’ambito della singola categoria di lavori che deve essere valutato il possesso della partecipazione maggioritaria.

2. Il disposto dell’art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006 induce a ritenere che l’ATI mista, non costituendo un tertium genus, sia costituita da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’ATI verticale. Coerentemente con questo il dato normativo, la disciplina delle ATI orizzontali si applica anche ai sub-raggruppamenti orizzontali (1).

3. In caso di ATI mista l’esigenza dell’individuazione di una mandate non viene soddisfatta avuto riguardo alla indicazione come mandataria della impresa che assume la categoria prevalente, ma il requisito del possesso maggioritario dei requisiti deve riferirsi a ciascuna categoria di lavori (quella principale o ognuna di quelle scorporabili), ex art. 37, comma 6 del Codice dei contratti, e non all’appalto nel suo complesso, giacché detto sub-raggruppamento orizzontale potrà essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili. Qualora il sub-raggruppamento orizzontale sia costituito per l’esecuzione di una o più categorie di lavori scorporabili, è comunque necessario individuare per ciascuna categoria scorporabile (ovvero per ciascuna sub-ati) una sub-mandataria, al fine di consentire alla amministrazione di interagire, in relazione alla categoria di lavori in questione, con un solo soggetto rappresentativo del raggruppamento temporaneo che si è assunto la realizzazione della specifica categoria scorporabile.

4. La struttura della ATI mista fa ritenere che per il sub-raggruppamento orizzontale debbano essere applicate tutte le norme previste per l’ATI orizzontale, tra cui anche quella del possesso maggioritario dei requisiti da parte della sub-mandataria, al fine di garantire alla stazione appaltante “un interlocutore forte” anche per le categorie di lavori scorporabili. Naturalmente la mandataria dell’ATI mista nel suo complesso rimarrà quella che si assume la prestazione prevalente, ma ciò non esclude che, limitatamente al sub-raggruppamento orizzontale, una delle mandati assuma anche il ruolo di sub-mandataria (1).

5. L’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 va applicato anche alle ATI miste, in relazione al sub-raggruppamento orizzontale, in quanto si configura una sub-associazione orizzontale alla quale deve essere applicata – al pari di ogni altra ATI orizzontale – la norma sul possesso maggioritario dei requisiti.

6. La percentuale maggioritaria cui si riferisce l’art. 92, comma 2, non può essere rinvenuta con riferimento all’intero appalto, comprensivo cioè delle lavorazioni scorporabili e prevalenti, giacché esso si riferisce solo ai raggruppamenti (o sub-raggruppamenti) di tipo orizzontale e solo per essi ha un senso trattandosi di ripartizione di tipo quantitativo nell’assunzione dei lavori della medesima categoria; inoltre costituisce un principio generale quello secondo cui in relazione a ciascuna categoria di lavori devono essere individuate le imprese che si assumono l’esecuzione delle singole parti del servizio o dei lavori (2).

7. L’art. 4 della direttiva 2004/18 deve essere inteso nel senso di precludere alle amministrazioni di imporre ai raggruppamenti di imprese una forma giuridica specifica, quale ad esempio la forma societaria o consortile. L’applicazione delle norme dettate dalla stessa normativa sui contratti pubblici al fine di garantire il controllo circa la spettanza e la sussistenza dei requisiti in caso di associazioni temporanee di imprese (tra le quali va annoverato anche l’ art. 92, comma 2, del regolamento) non può configurarsi come una imposizione di una “forma giuridica”, giacché essa è solo la logica conseguenza della decisione degli operatori economici di avvalersi dello strumento dell’ATI.
Detto strumento è finalizzato proprio ad ampliare la concorrenza e a consentire ad imprese anche di piccole dimensioni – che da sole non disporrebbero dei requisiti per presentare un’offerta – di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economico-finanziaria al fine di poter partecipare alla gara.

— *** —

1. Cfr. TAR Campania, sent. 826/2011 che ha, in una fattispecie identica, affermato l’applicazione delle norme dettate per le ATI orizzontali alle sub-associazioni orizzontali componenti della ATI mista.

2. Cfr. CONSIGLIO DI STATO Adunanza plenaria n. 22/2012 secondo la quale “l’individuazione delle parti del sevizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti, in relazione ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economica-finanziaria fissati dalla lex specialis.”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3853 del 2012, proposto da:

Soc Pvb Solutions Spa in proprio e in qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con le mandanti, Soc Eugenio Ciotola Spa, Soc Coimp Srl, tutte rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Pietro Adami, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Provincia di Roma, in persona del Presidente della giunta p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Massimiliano Sieni, Giovanna De Maio, con domicilio eletto presso Massimiliano Sieni in Roma, via 4 Novembre, 119/A;

del provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla gara di appalto per l’affidamento del servizio integrato energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio immobiliare dell’amministrazione provinciale di Roma – lotti 1, 2 e 3, comunicato con nota del 14.5.2012, n. 74065;

dei verbali di gara del 14.5.2012 e del 26.4.2012;

della lex specialis di gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2012 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società PVB Solutions s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI con le mandanti Eugenio Ciotola s.p.a. e CO.IMP. s.r.l., espone:

– di aver partecipato, per i primi tre lotti, alla gara, indetta dalla Provincia di Roma con bando pubblicato in data 14.10.2011, per l’aggiudicazione del servizio integrato energia e dei servizi di manutenzione degli impianti tecnologici del patrimonio i
– che nella seduta del 10.5..2012 la Commissione di gara escludeva l’ATI PVB per la violazione dell’art. 92, comma2 del DPR 207/2010, in quanto dall’esame della documentazione amministrativa risultava che le imprese CIOTOLA e CO.IMP. s.r.l. dichiararono,
Avverso tale determinazione la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 34 e 37 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 92, comma 2, DPR 207/2010, nonché l’eccesso di potere sotto vari profili.

Si è costituita la Provincia di Roma che ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta da questo TAR con ordinanza n. 1953/2012.

Il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, ha riformato la pronuncia del TAR, con ordinanza 2707/2012.

Tanto la ricorrente che la Provincia hanno depositato memorie difensive in vista dell’udienza.

All’udienza del 25.10.2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta al collegio nel caso in esame è se in caso di ATI miste – vale a dire quei raggruppamenti temporanei di tipo verticale nei quali i lavori appartenenti alla categoria prevalente o alla categoria scorporabile sono assunti da imprenditori riuniti in raggruppamento di tipo orizzontale – debba o meno applicarsi al sub-raggruppamento orizzontale la previsione di cui all’art. 92, comma 2, del DPR 207/2010 dettata per le ATI orizzontali, in base alla quale – come si è detto – “la capogruppo deve possedere i requisiti (di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”.

In applicazione di questa norma, infatti, la Provincia ha disposto l’esclusione della ricorrente ATI in quanto le mandanti CIOTOLA s.p.a. e CO.IMP. s.r.l. partecipano al 50% alle categorie dei lavori OG1, OG11, OS4, OS28 e OS30, cosicché non viene individuata la capogruppo del sub-raggruppamento orizzontale.

Sostiene di contro la ricorrente nel primo motivo di ricorso che l’art. 92, comma 2, cit. non possa essere applicato alle ATI miste, in quanto in esse – così come nelle ATI verticali – non è configurabile una ripartizione dei lavori di tipo meramente quantitativo, dal momento che esse presuppongono sempre una suddivisione dei lavori tra categoria prevalente e categoria/e scorporabile/i.

Nemmeno si ravviserebbe la ratio della norma che è quella di individuare la mandataria dell’ATI orizzontale, la quale possieda e spenda i requisiti di qualificazione in misura maggioritaria, dal momento che una mandataria è sempre individuata nel caso della ATI mista e che, nel caso di specie, sicuramente la mandataria è la PVB la quale ha assunto la totalità delle prestazioni considerate prevalenti oltre che i lavori scorporabili ricompresi nella categoria OS3.

Nel caso di specie, dunque, la mandataria PVB possiede e ha speso i requisiti in misura maggioritaria rispetto alle due mandanti, cosicché comunque l’art. 92, comma 2, del DPR dovrebbe dirsi rispettato.

La Provincia, invece, nella memoria depositata per l’udienza del 31.5.2012, ha contestato la ricostruzione della ricorrente, secondo la quale le ATI miste costituirebbero una sorta di tertium genus, in quanto in base alla lettera dell’art. 37, comma 6, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, le ATI miste sono costituite da sub raggruppamenti di tipo orizzontale, ai quali non possono non applicarsi anche le norme dettate per il modello associativo orizzontale.

Peraltro, trattandosi di appalto con categorie scorporabili – prosegue la Provincia – il requisito del possesso maggioritario di cui al comma 2 dell’art. 92 cit. non può che riferirsi all’importo delle singole categorie e non all’importo complessivo dei lavori.

1.1. Deve prendersi le mosse, in primo luogo, dal dato normativo: l’art. 37, comma 6, d.lgs. 163/2006, il quale espressamente prevede la possibilità della costituzione di un ATI mista, definendola come quel raggruppamento temporaneo di imprese nella quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporabili possono essere assunti da imprenditori riuniti in un raggruppamento temporaneo orizzontale.

E’ dunque lo stesso dato letterale della norma che induce a ritenere che l’ATI mista non possa costituire un tertium genus ma che essa sia costituita da uno o più sub-raggruppamenti orizzontali che si aggiungono all’ATI verticale.

E’ assolutamente coerente con questo dato normativo che la disciplina delle ATI orizzontali si applichi anche ai sub-raggruppamenti orizzontale.

In questi termini peraltro si è espressa la giurisprudenza prevalente, a proposito dell’applicazione dell’art. 95 DPR 554/1999 alle sub-associazioni orizzontali (v. in particolare TAR Campania, sent. 826/2011 che ha, in una fattispecie identica, affermato l’applicazione delle norme dettate per le ATI orizzontali alle sub-associazioni orizzontali componenti della ATI mista).

Non pare possibile invece sostenere, come fa la ricorrente, che nel caso di ATI mista l’esigenza dell’individuazione di una mandate sia già soddisfatta avuto riguardo alla indicazione come mandataria della impresa che assume la categoria prevalente.

Infatti, giacché detto sub-raggruppamento orizzontale potrà essere costituito sia per la categoria principale che per ciascuna delle categorie scorporabili, è evidente che il requisito del possesso maggioritario dei requisiti deve riferirsi a ciascuna categoria di lavori (quella principale o ognuna di quelle scorporabili) e non all’appalto nel suo complesso, e ciò per due ordini di ragioni.

In primo luogo perché, come si è detto, il sub-raggruppamento orizzontale potrebbe proprio essere costituito per assumere la categoria prevalente, pertanto in questo caso se le partecipazioni delle varie imprese facenti parte del sub-raggruppamento orizzontale fossero paritarie non sarebbe possibile individuare una sola mandataria.

In secondo luogo perché anche qualora – come nel caso di specie – il sub-raggruppamento orizzontale sia costituito per l’esecuzione di una o più categorie di lavori scorporabili, è comunque necessario individuare per ciascuna categoria scorporabile (ovvero per ciascuna sub-ati) una sub-mandataria, al fine di consentire alla amministrazione di interagire, in relazione alla categoria di lavori in questione, con un solo soggetto rappresentativo del raggruppamento temporaneo che si è assunto la realizzazione della specifica categoria scorporabile.

In sostanza, la stessa esigenza che giustifica per l’ATI orizzontale la previsione del possesso di una percentuale maggioritaria dei requisiti in capo alla mandataria si rinviene anche nel caso in cui si abbia una sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un’ATI mista.

Infine, va anche rilevato che, nelle more della redazione della presente decisione, l’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, nell’indicare il contenuto del Bando tipo che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero rispettare, è giunta alle medesime conclusioni fatte proprie da questo collegio circa l’applicabilità dell’art. 92, comma 2 del regolamento anche alle sub-Ati orizzontali, nell’ambito di un ATI mista.

E’ in detta delibera infatti espressamente affermato che: ““La disposizione relativa al possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria si applica nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale o misto (per la sub associazione orizzontale). Nel caso di raggruppamento verticale puro, invece, ogni concorrente deve avere i requisiti per la parte della prestazione che intende eseguire.” (Determinazione dell’Autorità per i lavori pubblici n. 4 del 10 ottobre 2012 , Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 254 del 30/10/2012, recante BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.)

Anche secondo l’Autorità, dunque, in caso di ATI miste deve essere configurata una sub-associazione orizzontale alla quale deve essere applicata – al pari di ogni altra ATI orizzontale – la norma sul possesso maggioritario dei requisiti.

In conclusione, deve affermarsi l’applicabilità dell’art. 92 comma 2 DPR 207/2010 anche alle ATI miste, in relazione al sub-raggruppamento orizzontale, cosicché la prima doglianza della ricorrente deve essere respinta.

1.3. Nemmeno può essere condivisa la censura di parte ricorrente laddove si afferma che comunque nel caso di specie l’art. 92, comma 2, cit. sarebbe rispettato perché nell’ATI mista esiste comunque una mandataria (la PVB) che possiede e spende requisiti di qualificazione in misura maggioritaria, ovvero la quale ha assunto la totalità delle prestazioni considerate prevalenti oltre che i lavori scorporabili ricompresi nella categoria OS3.

Come si è detto la percentuale maggioritaria cui si riferisce l’art. 92, comma 2, non può essere rinvenuta con riferimento all’intero appalto, comprensivo cioè delle lavorazioni scorporabili e prevalenti, giacché esso si riferisce solo ai raggruppamenti (o sub-raggruppamenti, come si è sopra chiarito) di tipo orizzontale e solo per essi ha un senso trattandosi di ripartizione di tipo quantitativo nell’assunzione dei lavori della medesima categoria; inoltre costituisce un principio generale quello secondo cui in relazione a ciascuna categoria di lavori devono essere individuate le imprese che si assumono l’esecuzione delle singole parti del servizio o dei lavori.

Sul punto è interessante il monito della Adunanza plenaria n. 22/2012 secondo la quale “l’individuazione delle parti del sevizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti in relazione ai requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economica-finanziaria fissati dalla lex specialis.”

Nel caso di specie poi la questione è ulteriormente complicata dalla circostanza che si tratta di un ATI mista per l’esecuzione di un contratto di appalto misto di lavori e servizi, nell’ambito della quale le prestazioni di appalto di servizi costituiscono la categoria prevalente e sono assunte in relazione al servizio Energia e di Manutenzione ordinaria in via totalitaria dalla PVB mentre i lavori sono sostanzialmente tutti assunti dalle mandanti.

Appare pertanto evidente come non sia possibile individuare e definire la percentuale maggioritaria di cui all’art. 92, comma 2, in relazione all’appalto considerato nel suo complesso ma si debbano invece considerare solo le categorie scorporabili di lavori assunte nel caso di specie dal sub-raggruppamento orizzontale.

L’ATI infatti risponde proprio al fine di consentire alle imprese di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economica e finanziaria, aventi carattere oggettivo (cfr. deliberazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 265 del 26.7.2007). Detti requisiti, in caso di ATI (o di sub-ATI) orizzontale, non possono che riferirsi a ciascuna specifica categoria di lavori (quella prevalente o quelle scorporabili) e pertanto è sempre nell’ambito della singola categoria di lavori che deve essere valutato il possesso della partecipazione maggioritaria maggioritario.

Ad identiche conclusioni è peraltro di recente giunta anche l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici la quale ha recentemente affermato: “.. nel caso di lavori pubblici, l’art. 92, comma 2, del Regolamento, per i raggruppamenti di tipo “orizzontale”, prevede, all’ultimo periodo, che «nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara»; la disposizione conferma l’orientamento più volte espresso dall’Autorità in relazione alla previgente normativa, secondo cui l’espressione «l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» si riferisce ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall’attestazione SOA e concretamente “spesa” ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Si precisa, al riguardo, che la mandataria deve spendere i requisiti nella percentuale maggioritaria in quella specifica gara e per ognuna delle categorie presenti nella gara (cfr. parere AVCP n.76 del 16 maggio 2012).” (Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 254 del 30/10/2012) BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici).

Anche sotto questo profilo, dunque, la doglianza va rigettata.

2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che la Provincia abbia erroneamente configurato un sub-ragguppamento orizzontale nel caso di specie così travalicando la volontà espressa dalle imprese partecipanti all’ATI, le quali hanno inteso costituire una sola ATI con una sola mandataria e due mandanti. D’altro canto, prosegue la ricorrente, sarebbe davvero illogico ritenere che una delle due mandanti debba assumere contemporaneamente anche il ruolo di mandataria del sub-raggruppamento orizzontale.

Il profilo è stato ripreso nella memoria depositata dalla ricorrente per l’udienza del 25 ottobre 2012, nella quale essa ha sottolineato anche che per la costituzione dell’ATI occorre un mandato con rappresentanza, quindi in carenza di mandato o di impegno a conferirlo non è configurabile alcun ATI o subATI, né – secondo la ricorrente – la costituzione della sub ATI potrebbe essere ricondotta all’art. 37, comma 6, ope legis.

La doglianza non può essere accolta ed è anzi – in relazione a quest’ultimo profilo – inammissibile per carenza di interesse.

Infatti, per come la censura è strutturata il suo accoglimento non potrebbe attribuire alcun vantaggio alla ricorrente: se infatti si vuol sostenere che la PVB Solutions spa e le altre due imprese Ciotola s.p.a. e CO.Imp. s.r.l. non hanno voluto costituire alcuna sub-ATI orizzontale, allora la conseguenza è che essi andavano esclusi per questo motivo. Infatti, come si è detto più volte, è l’art. 37, comma 6 del codice dei contratti a prevedere nel caso dell’ATI mista l’assunzione della categoria principale o delle categorie scorporabili da parte di un raggruppamento di tipo orizzontale. Se si vuole escludere il conferimento da parte delle ricorrenti del mandato a tali fini, nemmeno può dirsi costituita l’ATI mista nel suo complesso e quindi l’offerta andava per questa ragione giudicata inammissibile poiché nessuna delle due mandanti singolarmente considerate possedevano e spendevano i requisiti tecnici ed economici finanziari in misura sufficiente con riferimento alla totalità delle categorie scorporabili.

Invece, ritiene il collegio che correttamente la Provincia abbia interpretato la presentazione dell’offerta delle imprese ricorrenti come finalizzata alla costituzione di un’ATI mista e che – sempre correttamente- non abbia dato rilievo al dato formale della mancanza di uno specifico impegno alla costituzione di una sub-ati orizzontale, ritenendolo in sostanza implicito nell’intento di costituire l’ATI mista. La Provincia, però, non ha potuto non censurare l’assenza nella sub-ati orizzontale del rispetto di una prescrizione vincolante del Regolamento e cioè della partecipazione maggioritaria da parte della sub-mandataria, e solo per questo ha disposto l’esclusione della ricorrente.

2.1. Quanto alla non configurabilità in capo ad una delle due mandanti dell’ATI verticale anche del ruolo di sub-mandataria orizzontale, osserva il collegio che invece è proprio la struttura della ATI, mista che sopra si è ampiamente descritta, a far sì che per il sub-raggruppamento orizzontale debbano essere applicate tutte le norme previste per l’ATI orizzontale, tra cui anche quella del possesso maggioritario dei requisiti da parte della sub-mandataria, al fine di garantire alla stazione appaltante “un interlocutore forte” anche per le categorie di lavori scorporabili, ruolo che non può essere svolto dalla mandataria dell’ATI mista (La PVB Solutions s.p.a.), la quale si occupa unicamente della prestazione prevalente e solo in misura minima di alcuni dei lavori appartenenti alle categorie scorporabili. Naturalmente la mandataria dell’ATI mista nel suo complesso rimarrà quella che si assume la prestazione prevalente (nel caso di specie la PVB Solutions), ma ciò non esclude che limitatamente al sub-raggruppamento orizzontale una delle mandati assuma anche il ruolo di sub-mandataria.(cfr. in termini Tar Campania, n. 826/2011).

3. Nel terzo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta che comunque la commissione avrebbe errato nel ritenere che “la misura per essere maggioritaria non può superare il 50% in capo alla capogruppo”, richiamando alcune pronunce giurisprudenziali che, in vigenza dell’art. 95 del D.P.R. 554/1999 avevano affermato la legittimità di una ripartizione al 50% dei lavori.

La doglianza, che si riferisce ad un quadro normativo ormai superato e non applicabile ratione temporis al caso di specie, non può comunque trovare accoglimento.

Basti a questo proposito rapidamente ricordare che il problema si poneva in vigenza dell’art. 95 citato, in quanto la norma si limitava a prevedere: “L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” e la giurisprudenza era all’epoca divisa nella sua interpretazione anche se la tesi prevalente era tuttavia nel senso che dovesse essere comunque garantito, in caso di due sole imprese facenti parte della ATI (o sub-ATI) orizzontale, il possesso dei requisiti in misura superiore al 50% (cfr. in tale senso Tar Liguria, 30 ottobre 2008, n. 1930 e C.G.A. per la Regione Siciliana, 11 aprile 2008, n. 306).

Con l’entrata in vigore dell’art. 92 del Regolamento attualmente vigente (DPR 270/2010), tuttavia, i problemi interpretativi devono ritenersi definitivamente superati giacché esso, al comma 2, espressamente specifica, come norma di chiusura, che “La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”. (Cfr. TAR Campania n. 826/2011).

In questi termini si è espressa di recente anche l’Autorità di vigilanza dei lavori pubblici (cfr. Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici).

Ora, nel caso in cui il sub-raggruppamento orizzontale sia composto, come nel caso di specie, da due sole imprese (le due mandanti dell’ATI mista), il requisito della partecipazione maggioritaria non può che essere inteso come possesso e spendita dei requisiti in misura superiore al 50% da parte della sub-mandataria, rispetto alla mandante, altrimenti non sarebbe una partecipazione in misura percentuale superiore a quella dell’altra impresa facente parte del sub-raggruppamento orizzontale.

4.Occorre a questo punto soffermarsi su un ultimo aspetto, che è stato valorizzato dal Consiglio di Stato in sede di appello sulla pronuncia di cautelare di primo grado, ma che si rinviene per la prima volta agli atti del giudizio nella memoria di replica presentata per l’udienza del 25 ottobre 2012 dalla ricorrente, come peraltro ha puntualmente evidenziato la Provincia nella sua memoria di replica.

Si tratta della questione della pretesa contrarietà con l’art. 4 della direttiva 2004/18 (il quale vieta che ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici richiedano ai raggruppamenti di operatori economici una forma giuri ridica specifica) della interpretazione fatta propria dalla Provincia dell’art. 92, comma 2 del regolamento n. 270/2000.

Secondo la ricorrente, la lettura di detta norma del regolamento, volta ad estendere i vincoli posti alle ATI e a configurare l’associazione temporanea di imprese come una sommatoria di molteplici sub-associazioni, tutte sottoposte a molteplici vincoli, tutte dotate di una sub-capogruppo, sarebbe profondamente in contrasto con il principio pro-concorrenziale di cui al citato art. 4 della direttiva comunitaria.

La censura è di tutta evidenza inammissibile o meglio irricevibile poiché tardiva, non essendo stata formulata nell’atto di ricorso.

Per mere ragioni di completezza, tuttavia, il collegio ritiene opportuno esaminarla.

Osserva il collegio che la disposizione comunitaria sopra richiamata deve essere intesa – come peraltro ha sempre fatto la giurisprudenza – nel senso di precludere alle amministrazioni di imporre ai raggruppamenti di imprese una forma giuridica specifica, quale ad esempio la forma societaria o consortile.

L’applicazione delle norme dettate dalla stessa normativa sui contratti pubblici al fine di garantire il controllo circa la spettanza e la sussistenza dei requisiti in caso di associazioni temporanee di imprese (tra le quali va annoverato anche il più volte citato art. 92, comma 2, del regolamento) non può configurarsi come una imposizione di una “forma giuridica”, giacché essa è solo la logica conseguenza della decisione degli operatori economici di avvalersi dello strumento dell’ATI.

Detto strumento, come si è già detto, è finalizzato proprio ad ampliare la concorrenza e a consentire ad imprese anche di piccole dimensioni – che da sole non disporrebbero dei requisiti per presentare un’offerta – di cumulare i requisiti di natura tecnica ed economico-finanziaria al fine di poter partecipare alla gara. Lo stesso strumento della ATI mista risponde, in maniera ancora maggiore, alla medesima finalità, consentendo all’interno di un appalto anche per le categorie principali o scorporabili la costituzione di sub-associazioni orizzontali, in modo da permettere la maggiore partecipazione anche da parte di imprese di modeste dimensioni, in un ottica chiaramente anti oligopolistica e pro-concorrenza.

E’ chiaro però che una volta che gli operatori decidano di avvalersi dello strumento ATI ( volto proprio a loro vantaggio) devono poi anche soggiacere all’applicazione di tutta la regolamentazione dell’istituto. Peraltro, l’obbligatoria individuazione nel sub raggruppamento orizzontale di una impresa avente requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti non comporta alcun obbligo di acquisto di una specifica forma giuridica né pare determinare un particolare aggravio tale da ledere in alcun modo la libertà concorrenziale, trattandosi piuttosto di una misura – come si è detto – volta semplicemente a garantire al migliore funzionalità dello strumento della ATI (o subATI) orizzontale. Nel caso di specie, sarebbe bastato che una delle due imprese facenti parte del sub-raggruppamento orizzontale dichiarasse di possedere e spendere il 51% dei requisiti tecnici ed economico finanziari acquisendo così il ruolo di sub-mandataria della sub associazione orizzontale e non vi sarebbe stato alcun problema di ammissione dell’offerta, così come peraltro ha rilevato anche la Provincia nella sua memoria per l’udienza del 31 maggio 2012 (v. p. 20).

Infine, rileva il collegio che la questione del rispetto della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa è stato esaminato in giurisprudenza ma con riferimento ad un altro, seppur connesso, aspetto: quello della determinazione del carattere maggioritario della partecipazione della singola impresa all’ATI orizzontale con riferimento non alle dimensioni in assoluto dell’impresa associata ma ai requisiti richiesti e concretamente spesi per lo specifico appalto.

Si è infatti affermato in giurisprudenza che “la diversa opzione ermeneutica comporterebbe un vincolo restrittivo al mercato (..) in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363)

Un altro profilo nuovo, sollevato per la prima volta nella memoria difensiva depositata per l’udienza del 25 ottobre 2012, attiene alla riformulazione, ad opera del d.l. 135/2012 del comma 13 dell’art. 37, il quale ora prevede solo nel caso di lavori che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo di imprese debbano eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione maggioritaria.

Da tale modifica normativa, la ricorrente trae la conseguenza che in caso di appalti di servizi sarebbe ora ammissibile che un’impresa nel settore dei servizi posa eseguire l’appalto in misura diversa dalla propria partecipazione all’ATI.

Tale prospettazione, a tacer di ogni altra considerazione, non appare calzante rispetto al caso di specie posto che, pur trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto misto di servizi e lavori, la sub- Ati orizzontale della quale si discute è stata costituita proprio per la realizzazione di categorie di lavori scorporabili ( e non di servizi).

Sempre nella memoria, e dunque in modo irrituale, la ricorrente ha censurato l’impugnata esclusione per un altro profilo: l’amministrazione non avrebbe valutato il possesso maggioritario dei requisiti di qualificazione ma solo la conformazione delle quote dell’ATI.

Anche questo aspetto non può trovare accoglimento giacché la percentuale maggioritaria dei requisiti va valutata non solo con riferimento al possesso ma anche alla spendita, nella singola categoria di lavori, dei requisiti.

In conclusione, dunque, il ricorso deve essere respinto.

La novità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 ottobre 2012, 15 novembre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere
Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 15/1/2013 n.338 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. P. Russo
Società PL Pubblicità (Avv. Gian Luca Lemmo) c. Comune di Caserta (Avv. Antonio Di Nuzzo) c. Studio 2 Pubblicità s.r.l. e Edi Due s.r.l., non costituite

sulle cause di esclusione in tema di concessione di servizi pubblici

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Lex specialis – Esclusione della concorrente in caso di pendenza di un contenzioso con la Stazione appaltante – Nullità della clausola – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Affidamento di un servizio pubblico – Qualificazione – Concessione di servizio pubblico – Obbligo – Requisiti da applicare – Esclusione per mancata iscrizione all’albo – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. Nei contratti pubblici è nulla la disposizione della lex specialis che prevede quale causa di esclusione dalla partecipazione l’ipotesi che la concorrente abbia un procedimento contenzioso in atto con l’amministrazione appaltante, in quanto tale previsione si manifesta palesemente violativa dell’art. 46, comma I/bis D.Lgs. 163/2006, oltre che dei generali principi di non discriminazione e parità di trattamento (1)

2. L’affidamento dell’attività di gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti di proprietà dell’ente Comunale deve essere qualificato come concessione di servizio pubblico locale e non come appalto di servizi, sicché deve essere considerata illegittima l’esclusione di una concorrente per non essere la stessa iscritta nell’apposito Albo Comunale, in quanto l’inserimento in tali albi è un requisito di appalto di servizi così come previsto dall’art. 125 D.Lgs. 163/06

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22/3/2010, n. 1663

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3437 del 2012, proposto da:
Società PL Pubblicità, in persona del legale rappresentante p.t. Ernesto D’Addona, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto in Napoli, alla via del Parco Margherita n.31;

Comune di Caserta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Di Nuzzo, con domicilio eletto in Napoli, al viale Antonio Gramsci n.19 (presso lo studio dell’avv. Francesco Di Lorenzo);

Studio 2 Pubblicità s.r.l. e Edi Due s.r.l., non costituite;

della determina dirigenziale n. 897 del 25.06.2012 e del provvedimento prot. n.56209 del 12.7.2012 di esclusione della ricorrente dalla partecipazione alla gara informale per l’affidamento di concessione in uso di impianti pubblicitari di proprietà comunale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Caserta;

Vista l’ordinanza n.1258/2012;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 24 luglio 2012 e depositato in pari data, la società PL Pubblicità ha premesso di aver gestito dieci impianti pubblicitari siti nel Comune di Caserta, già affidati alla società Pubblilara, e di aver appreso che il suddetto ente locale ha indetto una gara informale per l’affidamento in concessione per nove anni di tutti gli impianti di proprietà comunale (tipo poster 6×3), ai sensi dell’art.125, comma 11, del D.Lgs. n.163 del 2006. Dopo una prima procedura non andata a buon fine, con determina del dirigente del Settore attività produttive n.897 del 25 giugno 2012, veniva indetta una nuova gara, con la contestuale approvazione dello schema della lettera di invito, del capitolato speciale e della relativa convenzione. Non essendo stata invitata a parteciparvi,

con nota del 27 giugno 2012, la società ricorrente chiedeva di poter concorrere, ma con provvedimento prot. n.56209 del 12 luglio 2012 l’istanza veniva rigettata con la seguente motivazione: “[…]non risulta iscritta nell’apposito albo comunale – anno 2010/2011 – per la categoria del servizio oggetto della gara […]”.

Avverso i suindicati atti la PL Pubblicità ha proposto il presente gravame, affidato ad un unico motivo d’impugnazione, così rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art.125 del D.Lgs. 163/2006 – violazione della L. 241/1990 – eccesso di potere – sviamento – difetto di istruttoria e di motivazione.

Con decreto presidenziale n.1065 del 25 luglio 2012 la società ricorrente è stata ammessa con riserva alla procedura in questione.

Con memoria depositata il 7 settembre 2012, si è costituito in resistenza l’intimato Comune di Caserta, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso – in quanto la partecipazione alla gara da parte della ricorrente sarebbe comunque preclusa dall’art.5, comma 3, del capitolato speciale d’appalto – ed ha concluso con richiesta di rigetto della domanda attorea anche nel merito per l’infondatezza delle censure formulate.

Con ordinanza collegiale n.1258 pronunciata nella camera di consiglio del 12 settembre 2012 è stata accolta la domanda cautelare, con la sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013, sentiti i difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Come si è anticipato nella parte in fatto, il Comune di Caserta ha indetto una gara informale per l’affidamento in concessione per nove anni degli impianti pubblicitari di proprietà dello stesso ente (tipo poster 6×3), ai sensi dell’art.125, comma 11, del D.Lgs. n.163 del 2006. La società ricorrente PL Pubblicità, ancorché non invitata, ha chiesto di poter concorrere ma l’istanza di partecipazione è stata rigettata dall’amministrazione per la seguente ragione: “[… ]non risulta iscritta nell’apposito albo comunale – anno 2010/2011 – per la categoria del servizio oggetto della gara […]”.

2. Il ricorso è anzitutto ammissibile, dovendosi disattendere l’eccezione di difetto d’interesse sollevata dal Comune di Caserta. Secondo l’assunto dell’amministrazione resistente, la partecipazione alla gara da parte della società PL Pubblicità sarebbe comunque preclusa dall’art.5, comma 3, del capitolato speciale d’appalto – in base al quale “Non sono ammesse ditte che risultano avere avuto contenziosi in atto con l’amministrazione comunale” – quale cessionaria di ramo d’azienda costituito dalle autorizzazioni e concessioni nella titolarità della Pubbli Lara s.r.l. (come da contratto del 21.12.2007 versato in atti), la quale ha proposto un precedente ricorso contro lo stesso ente locale (pendente dinanzi a questo T.A.R. con n.6171/2010 R.G.).

Invero, ad avviso del Collegio, una siffatta prescrizione espulsiva non sfuggirebbe alla declaratoria di nullità, ai sensi dell’art.46, comma 1-bis, del D.Lgs n.146/2006 (comma inserito dall’art.4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011 n.70), per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione, e si porrebbe anche in aperto contrasto coi principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità – i quali trovano applicazione anche per le gare informali indette dall’amministrazione (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sezione V, 22 marzo 2010 n.1663) – atteso che la semplice esistenza di un contenzioso in atto non è di per sé indice di inaffidabilità dell’impresa, potendosi peraltro la lite chiudere a favore della stessa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 2 maggio 2011 n.3723).

3. Nel merito il ricorso è fondato.

3.1. Ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie, il Collegio ritiene di dover precisare che l’affidamento dell’attività di gestione degli spazi pubblicitari sugli impianti di proprietà dell’ente non si configura come appalto di servizi, ma come concessione di servizio pubblico locale (cui è correlato l’uso di un bene pubblico), sicché erroneamente il dirigente comunale preposto al settore ha fatto riferimento all’art.125, comma 11, del D.Lgs. n.163 del 2006, anziché all’art.30 dello stesso codice dei contratti pubblici, ancorché entrambi gli articoli prevedano lo svolgimento di una gara informale. Non può dubitarsi che l’attività in questione è svolta dall’operatore – che si assume in proprio i rischi economici della gestione – non solo nell’interesse dell’amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate (cfr., in generale, sul criterio distintivo tra le due ipotesi, Consiglio di Stato, Sezione VI, 4 settembre 2012 n.4682). Infatti, nel caso in esame – similmente a quanto accade per la gestione degli spazi pubblicitari sulle pensiline delle fermate dei mezzi pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 settembre 2008 n.4520; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione IV, 3 aprile 2012 n.1527) – si instaura un rapporto trilaterale tra amministrazione concedente, concessionario ed utenti, nel quale il concessionario agisce in luogo dell’ente pubblico, cedendo gli spazi a terzi dietro compenso e corrispondendo un canone all’amministrazione, cui si aggiungono il servizio di manutenzione ed altre eventuali prestazioni accessorie.

3.2. Tanto premesso, si palesa fondata – oltre che assorbente in relazione all’interesse fatto valere in giudizio – la prima censura dedotta, laddove la ricorrente lamenta l’illegittimità della ragione ostativa alla sua partecipazione alla procedura individuata dall’autorità amministrativa. E’ dirimente osservare al riguardo che la società PL Pubblicità opera nel settore di riferimento ed ha gestito in precedenza lo specifico servizio (con riferimento agli impianti della Pubbli Lara, di cui si è detto sopra), sicché, secondo i principi generali accolti in giurisprudenza (cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sezione II, 11 maggio 2007 n.744; Consiglio di Stato, Sezione VI, 28 dicembre 2011 n.6906), si trova in una posizione sicuramente differenziata e qualificata, che la abilita a concorrere all’affidamento, a prescindere dall’inserimento o meno nell’albo tenuto dal comune. Va aggiunto che il riferimento agli “elenchi” tenuti dalle stazioni appaltanti (peraltro contenuto nel solo art.125 e non anche nell’art.30 del D. Lgs. 163/3006) costituisce solo una delle modalità per individuare gli operatori economici (come desumibile dalla congiunzione disgiuntiva “ovvero”) e che il numero di ditte da invitare (“almeno cinque”) costituisce un limite minimo, che non esclude affatto che il numero dei concorrenti da coinvolgere nella gara possa essere superiore. La motivazione del provvedimento di esclusione, pertanto, è in contrasto coi già citati principi di non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità e si rivela anche illogica in rapporto all’interesse pubblico, tenuto anche conto che, nel caso di specie, la natura del servizio e le caratteristiche del mercato di riferimento sono tali da suggerire un allargamento del confronto concorrenziale (come può evincersi, peraltro, dalla suddivisione degli impianti in sei lotti).

4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, restando assorbite le ulteriori censure non esaminate; per l’effetto va annullato il provvedimento del 12.7.2012 con cui è stata rigettata l’istanza della ricorrente di partecipazione alla gara.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n.56209 del 12 luglio 2012.

Condanna il Comune di Caserta a rimborsare alla ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in 2.000,00 (duemila) euro, oltre al contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Michele Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 15/1/2013 n.313 proviene da Giustamm.

Pres. Skouris – Rel. Larsen

1. Ambiente e territorio – Discarica – Procedimento di autorizzazione – Atti – Accesso – Diniego – Ragioni – Informazioni commerciali – Riservatezza – Illegittimità.

2. Ambiente e territorio – Discarica – Procedimento di autorizzazione – Atti – Accesso – Diniego ingiustificato – Procedimento di secondo grado – Sanatoria – Ammissibilità – Condizioni – Influenza sul processo decisionale.

1. Ai sensi della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione dell’inquinamento, il pubblico interessato deve avere accesso agli atti – nella specie ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio – del procedimento di autorizzazione per la realizzazione di una discarica, sin dall’inizio del procedimento, non essendo consentito alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico.

2. Ai sensi della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione dell’inquinamento, un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato atti del procedimento di autorizzazione per la realizzazione di una discarica – nella specie una decisione di assenso urbanistico-edilizio – può essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale.

CORTE DI GIUSTIZIA EU Grande Sezione 15 Gennaio 2013 Sentenza C-416/10

Nella causa C-416/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovacchia) con decisione del 17 agosto 2010, pervenuta in cancelleria il 23 agosto 2010, nel procedimento

Jozef Križan,

Katarína Aksamitová,

Gabriela Kokošková,

Jozef Kokoška,

Martina Strezenická,

Jozef Strezenický,

Peter Šidlo,

Lenka Šidlová,

Drahoslava Šidlová,

Milan Šimovic,

Elena Šimovicová,

Stanislav Aksamit,

Tomáš Pitonák,

Petra Pitonáková,

Mária Križanová,

Vladimír Mizerák,

Lubomír Pevný,

Darina Brunovská,

Mária Fišerová,

Lenka Fišerová,

Peter Zvolenský,

Katarína Zvolenská,

Kamila Mizeráková,

Anna Konfráterová,

Milan Konfráter,

Michaela Konfráterová,

Tomáš Pavlovic,

Jozef Krivošík,

Ema Krivošíková,

Eva Pavlovicová,

Jaroslav Pavlovic,

Pavol Šipoš,

Martina Šipošová,

Jozefína Šipošová,

Zuzana Šipošová,

Ivan Caputa,

Zuzana Caputová,

Štefan Strapák,

Katarína Strapáková,

František Slezák,

Agnesa Slezáková,

Vincent Zimka,

Elena Zimková,

Marián Šipoš,

Mesto Pezinok

contro

Slovenská inšpekcia životného prostredia,

con l’intervento di:

Ekologická skládka as,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dal sig. K. Lenaerts, vicepresidente, dai sigg. A. Tizzano, M. Ilešic, L. Bay Larsen (relatore), J. Malenovský, presidenti di sezione, dai sigg. A. Borg Barthet, J.-C. Bonichot, dalla sig.ra C. Toader, dai sigg. J.-J. Kasel e M. Safjan, giudici,

avvocato generale: sig.ra J. Kokott

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 17 gennaio 2012,

considerate le osservazioni presentate:

– per Jozef Križan, Katarína Aksamitová, Gabriela Kokošková, Jozef Kokoška, Martina Strezenická, Jozef Strezenický, Peter Šidlo, Lenka Šidlová, Drahoslava Šidlová, Milan Šimovic, Elena Šimovicová, Stanislav Aksamit, Tomáš Pitonák, Petra Pitonáková, Mária Križanová, Vladimír Mizerák, Lubomír Pevný, Darina Brunovská, Mária Fišerová, Lenka Fišerová, Peter Zvolenský, Katarína Zvolenská, Kamila Mizeráková, Anna Konfráterová, Milan Konfráter, Michaela Konfráterová, Tomáš Pavlovic, Jozef Krivošík, Ema Krivošíková, Eva Pavlovicová, Jaroslav Pavlovic, Pavol Šipoš, Martina Šipošová, Jozefína Šipošová, Zuzana Šipošová, Ivan Caputa, Zuzana Caputová, Štefan Strapák, Katarína Strapáková, František Slezák, Agnesa Slezáková, Vincent Zimka, Elena Zimková, Marián Šipoš, da T. Kamenec e Z. Caputová, advokáti;

– per il Mesto Pezinok, da J. Ondruš e K. Siváková, advokáti;

– per la Slovenská inšpekcia životného prostredia, da L. Fogaš, advokát;

– per la Ekologická skládka as, da P. Kovác, advokát;

– per il governo slovacco, da B. Ricziová, in qualità di agente;

– per il governo ceco, da M. Smolek e D. Hadroušek, in qualità di agenti;

– per il governo francese, da S. Menez, in qualità di agente;

– per il governo austriaco, da C. Pesendorfer, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, da P. Oliver e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 19 aprile 2012,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, firmata ad Aarhus il 25 giugno 1998 ed approvata a nome della Comunità europea mediante la decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005 (GU L 124, pag. 1; in prosieguo: la «convenzione di Aarhus»), degli articoli 191, paragrafi 1 e 2, TFUE e 267 TFUE, della direttiva 85/337/CEE del Consiglio, del 27 giugno 1985, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), come modificata dalla direttiva 2003/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 maggio 2003 (GU L 156, pag. 17; in prosieguo: la «direttiva 85/337»), nonché della direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento (GU L 257, pag. 26), come modificata dal regolamento (CE) n. 166/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 gennaio 2006 (GU L 33, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 96/61»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia instaurata dal sig. Križan e da altri 43 ricorrenti persone fisiche, abitanti della città di Pezinok, nonché dal Mesto Pezinok (Comune di Pezinok) contro la Slovenská inšpekcia životného prostredia (Ente slovacco per il controllo dell’ambiente; in prosieguo: l’«Inšpekcia»), in merito alla legittimità di decisioni dell’autorità amministrativa che autorizzano la costruzione e la gestione di una discarica di rifiuti da parte della Ekologická skládka as (in prosieguo: la «Ekologická skládka»), parte interveniente nel giudizio principale.



Contesto normativo

Il diritto internazionale

3 L’articolo 6 della convenzione di Aarhus, intitolato «Partecipazione del pubblico alle decisioni relative ad attività specifiche», enuncia, ai paragrafi 1, 2, 4 e 6, quanto segue:

«1. Ciascuna Parte:

a) applica le disposizioni del presente articolo alle decisioni relative all’autorizzazione delle attività elencate nell’allegato I;

(…)

2. Il pubblico interessato è informato nella fase iniziale del processo decisionale in materia ambientale in modo adeguato, tempestivo ed efficace, mediante pubblici avvisi o individualmente. Le informazioni riguardano in particolare:

(…)

d) la procedura prevista, ivi compresi (nella misura in cui tali informazioni possano essere fornite):

(…)

iv) l’indicazione dell’autorità pubblica cui è possibile rivolgersi per ottenere le pertinenti informazioni e presso la quale tali informazioni sono state depositate per consentirne l’esame da parte del pubblico;

(…)

4. Ciascuna Parte provvede affinché la partecipazione del pubblico avvenga in una fase iniziale, quando tutte le alternative sono ancora praticabili e tale partecipazione può avere un’influenza effettiva.

(…)

6. Ciascuna Parte impone alle pubbliche autorità competenti di consentire al pubblico interessato, su sua richiesta e qualora ciò sia previsto dal diritto nazionale, di consultare gratuitamente, non appena siano disponibili, tutte le informazioni rilevanti ai fini del processo decisionale di cui al presente articolo ottenibili al momento della procedura di partecipazione del pubblico, fatto salvo il diritto delle Parti di rifiutare la divulgazione di determinate informazioni ai sensi[, in particolare,] dell’articolo 4, [paragrafo] 4.

(…)».

4 L’articolo 9 della medesima convenzione, intitolato «Accesso alla giustizia», prevede, ai paragrafi 2 e 4, quanto segue:

«2. Nel quadro della propria legislazione nazionale, ciascuna Parte provvede affinché i membri del pubblico interessato

(…)

b) (…) abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale e/o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni dell’articolo 6 e, nei casi previsti dal diritto nazionale e fatto salvo il paragrafo 3, ad altre pertinenti disposizioni della presente convenzione.

(…)

4. Fatto salvo il paragrafo 1, le procedure di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 devono offrire rimedi adeguati ed effettivi, ivi compresi, eventualmente, provvedimenti ingiuntivi, e devono essere obiettive, eque, rapide e non eccessivamente onerose. (…)».

5 L’allegato I, paragrafo 5, della convenzione di Aarhus menziona, tra le attività contemplate dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), di quest’ultima:

«Gestione dei rifiuti:

(…)

– discariche che ricevono più di 10 tonnellate al giorno oppure con una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate, escluse le discariche di rifiuti inerti».

Il diritto dell’Unione

La direttiva 85/337

6 L’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva 85/337 precisa la nozione di «autorizzazione», definendola come la «decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto».

7 L’articolo 2 della citata direttiva è così formulato:

«1. Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, per i progetti per i quali si prevede un notevole impatto ambientale, in particolare per la loro natura, le loro dimensioni o la loro ubicazione, sia prevista un’autorizzazione e una valutazione del loro impatto. Detti progetti sono definiti nell’articolo 4.

2. La valutazione dell’impatto ambientale può essere integrata nelle procedure esistenti di autorizzazione dei progetti negli Stati membri ovvero, in mancanza di queste, in altre procedure o nelle procedure da stabilire per raggiungere gli obiettivi della presente direttiva.

(…)».

La direttiva 96/61

8 Il considerando 23 della direttiva 96/61 enuncia quanto segue:

«(…) per informare il pubblico sul funzionamento degli impianti e sui possibili effetti per l’ambiente, e garantire la trasparenza delle procedure di autorizzazione in tutta la Comunità, il pubblico deve avere liberamente accesso, prima di qualsiasi decisione, alle informazioni relative alle domande di autorizzazione di nuovi impianti (…)».

9 L’articolo 1 della direttiva sopra citata, intitolato «Finalità e campo di applicazione», così dispone:

«La presente direttiva ha per oggetto la prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento proveniente dalle attività di cui all’allegato I. Essa prevede misure intese a evitare oppure, qualora non sia possibile, ridurre le emissioni delle suddette attività nell’aria, nell’acqua e nel terreno, comprese le misure relative ai rifiuti, per conseguire un livello elevato di protezione dell’ambiente nel suo complesso, lasciando impregiudicate le disposizioni della direttiva [85/337] nonché [le altre disposizioni comunitarie in materia]».

10 L’articolo 15 della medesima direttiva, intitolato «Accesso all’informazione e partecipazione del pubblico alla procedura di autorizzazione», prevede quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché al pubblico interessato vengano offerte tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alla procedura relativa:

– al rilascio di un’autorizzazione per nuovi impianti,

(…).

Ai fini di tale partecipazione si applica la procedura stabilita nell’allegato V.

(…)

4. Le disposizioni [segnatamente del paragrafo 1] si applicano nel rispetto delle restrizioni previste dall’articolo 3, paragrafi 2 e 3, della direttiva 90/313/CEE [del Consiglio, del 7 giugno 1990, concernente la libertà di accesso all’informazione in materia di ambiente (GU L 158, pag. 56)].

(…)».

11 L’articolo 15 bis della direttiva 96/61, intitolato «Accesso alla giustizia», è redatto nei seguenti termini:

«Gli Stati membri provvedono, nel quadro del proprio ordinamento giuridico nazionale, affinché i membri del pubblico interessato:

(…)

abbiano accesso a una procedura di ricorso dinanzi ad un organo giurisdizionale o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni soggetti alle disposizioni sulla partecipazione del pubblico stabilite dalla presente direttiva.

(…)

Tale procedura è giusta, equa, tempestiva e non eccessivamente onerosa.

(…)».

12 L’allegato I della direttiva 96/61, intitolato «Categorie di attività industriali di cui all’articolo 1», menziona, al punto 5.4, le «[d]iscariche che ricevono più di 10 tonnellate al giorno o con una capacità totale di oltre 25 000 tonnellate, ad esclusione delle discariche per i rifiuti inerti».

13 L’allegato V della medesima direttiva, intitolato «Partecipazione del pubblico [al processo decisionale]», prevede in particolare quanto segue:

«1. Il pubblico è informato (attraverso pubblici avvisi oppure in altra forma adeguata quali mezzi di comunicazione elettronici, se disponibili) in una fase precoce della procedura di adozione di una decisione o, al più tardi, non appena sia ragionevolmente possibile fornire le informazioni, sui seguenti aspetti:

(…)

c) [indicazioni precise circa le] autorità competenti responsabili dell’adozione della decisione, quelle da cui possono essere ottenute informazioni [pertinenti], quelle cui possono essere presentati osservazioni o quesiti, nonché indicazioni sui termini per la trasmissione di osservazioni o quesiti;

(…)

f) l’indicazione dei tempi e dei luoghi in cui possono essere ottenute le informazioni [pertinenti] e le modalità alle quali esse sono rese disponibili;

[…]».

La direttiva 2003/4/CE

14 Il considerando 16 della direttiva 2003/4/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale e che abroga la direttiva 90/313 (GU L 41, pag. 26), è così formulato:

«Il diritto all’informazione implica che la divulgazione dell’informazione [dovrebbe essere la regola] generale e che alle autorità pubbliche [dovrebbe essere] consentito respingere una richiesta di informazione ambientale in casi specifici e chiaramente definiti. Le ragioni di rifiuto dovrebbero essere interpretate in maniera restrittiva, ponderando l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione delle informazioni con l’interesse tutelato dal rifiuto di divulgarle. Le ragioni del rifiuto dovrebbero essere comunicate al richiedente entro il periodo stabilito dalla presente direttiva».

15 L’articolo 4, paragrafi 2 e 4, di detta direttiva stabilisce, in particolare, quanto segue:

«2. Gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazione ambientale sia respinta qualora la divulgazione di tale informazione rechi pregiudizio:

(…)

d) alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali qualora la riservatezza sia prevista dal diritto nazionale o comunitario per tutelare un legittimo interesse economico, compreso l’interesse pubblico di mantenere la riservatezza statistica ed il segreto fiscale;

(…)

I motivi di rifiuto di cui [in particolare al paragrafo 2] sono interpretati in modo restrittivo tenendo conto nel caso specifico dell’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione. In ogni caso specifico l’interesse pubblico tutelato dalla divulgazione è ponderato con l’interesse tutelato dal rifiuto. (…)

(…)

4. L’informazione ambientale detenuta dalle autorità pubbliche o per loro conto e oggetto di richiesta è messa a disposizione in maniera parziale quando è possibile estrarre dal resto dell’informazione richiesta le informazioni indicate al paragrafo 1, lettere d) ed e), o al paragrafo 2».

La direttiva 2003/35

16 Il considerando 5 della direttiva 2003/35 dichiara che il diritto dell’Unione dovrebbe essere adeguatamente allineato alla convenzione di Aarhus in vista della ratifica di quest’ultima.

Il diritto slovacco

Le norme procedurali

17 L’articolo 135, paragrafo 1, del codice di procedura civile dispone:

«(…) Il giudice è altresì vincolato dalle decisioni dell’Ústavný súd Slovenskej republiky o della Corte europea dei diritti dell’uomo che coinvolgono i diritti e le libertà fondamentali».

18 L’articolo 56, paragrafo 6, della legge n. 38/1993 Rep., relativa all’organizzazione, alle norme di procedura e allo status dei giudici dell’Ústavný súd Slovenskej republiky, nel testo applicabile ai fatti di cui al giudizio principale, prevede:

«Se l’Ústavný súd Slovenskej republiky annulla una decisione, un provvedimento o un altro valido intervento e rinvia la causa, il soggetto che in tale causa ha adottato la decisione o la misura ovvero ha effettuato l’intervento è tenuto a riesaminare la causa e a pronunciarsi nuovamente. Nell’ambito di tale procedimento o di tale iniziativa, detto soggetto è vincolato al právny názor [valutazione in diritto] espresso dall’Ústavný súd Slovenskej republiky».

Le disposizioni relative alla valutazione dell’impatto ambientale, alle regole in materia urbanistico-edilizia e alle autorizzazioni integrate

– La legge n. 24/2006 Rep.

19 L’articolo 1, paragrafo 1, della legge n. 24/2006 Rep., relativa alla valutazione dell’impatto ambientale e recante modifica di varie leggi, nel testo applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, enuncia quanto segue:

«La presente legge disciplina:

a) il processo di valutazione, ad opera di professionisti e del pubblico, del presunto impatto ambientale:

(…)

2. di attività in progetto, prima dell’adozione della decisione che si pronuncia sul loro insediamento o prima della loro autorizzazione in applicazione della normativa specifica.

(…)».

20 L’articolo 37 della legge suddetta dispone:

«(…)

6) La durata di validità del parere definitivo riguardante un’attività è di tre anni dal rilascio del medesimo. Il parere definitivo conserva la propria validità se, durante tale periodo, viene avviata una procedura di insediamento o di autorizzazione di attività ai sensi della normativa specifica.

7) La validità del parere definitivo riguardante un’attività può essere prorogata di due anni rinnovabili su istanza del richiedente qualora questi fornisca la prova scritta che l’attività in progetto e le condizioni sul territorio non hanno subìto modifiche sostanziali, che non è intervenuta alcuna nuova circostanza collegata con il contenuto sostanziale del rapporto di valutazione dell’attività e che non sono state sviluppate nuove tecnologie utili alla realizzazione dell’attività progettata. La decisione di prorogare la validità del parere definitivo riguardante l’attività spetta all’organismo competente».

21 L’articolo 65, paragrafo 5, della legge sopra citata precisa quanto segue:

«Se il parere definitivo è stato rilasciato prima del 1º febbraio 2006 e se la procedura di autorizzazione dell’attività soggetta a valutazione non è stata avviata ai sensi della normativa specifica, occorre sollecitare presso il Ministero una proroga della sua validità, conformemente all’articolo 37, paragrafo 7».

– La legge n. 50/1976 Rep.

22 L’articolo 32 della legge n. 50/1976 Rep., contenente il codice dell’urbanistica e dell’edilizia, nel testo applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, dispone:

«L’insediamento di un’opera edilizia, la modifica della destinazione dei suoli e la protezione di interessi maggiori sul territorio sono possibili soltanto sulla base di una decisione urbanistico-edilizia sotto forma di:

a) decisione sull’insediamento di un’opera edilizia;

(…)».

– La legge n. 245/2003 Rep.

23 L’articolo 8, paragrafi 3 e 4, della legge n. 245/2003 Rep., relativa alla prevenzione e alla riduzione integrate dell’inquinamento e recante modifica di varie leggi, come modificata dalla legge n. 532/2005 (in prosieguo: la «legge n. 245/2003»), stabilisce quanto segue:

«3) Ove si tratti di un’autorizzazione integrata di gestione che richiede al tempo stesso un’autorizzazione di costruzione di una nuova opera edilizia o di modifica di un’opera edilizia preesistente, il procedimento comprende altresì un procedimento di autorizzazione edilizia, un procedimento di modifica prima del completamento dell’opera e un procedimento di autorizzazione di lavori di sistemazione.

4) Il procedimento di assenso urbanistico-edilizio, la valutazione dell’impatto ambientale dell’impianto e la fissazione delle condizioni per la prevenzione di gravi incidenti industriali non formano parte dell’autorizzazione integrata».

24 L’articolo 11, paragrafo 2, della legge suddetta precisa:

«Alla domanda [di autorizzazione integrata] vengono acclusi:

(…)

c) il parere definitivo risultante dal processo di valutazione dell’impatto ambientale, se l’impianto lo richiede,

(…)

g) la decisione di assenso urbanistico-edilizio, se si tratta di un nuovo impianto o dell’estensione di un impianto esistente (…)».

25 L’articolo 12 della legge suddetta, intitolato «Inizio del procedimento», recita:

«(…)

(2) Dopo aver constatato che la domanda è completa e aver individuato i soggetti parti del procedimento nonché gli organi interessati, l’amministrazione

(…)

c) (…) pubblica la domanda sulla propria pagina Internet, ad eccezione degli allegati che non sono disponibili in formato elettronico, e, per almeno 15 giorni, pubblica nel proprio albo ufficiale le informazioni essenziali relative alla domanda presentata, al gestore e all’impianto,

(…)».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

Il procedimento amministrativo

26 Il 26 giugno 1997 il Mesto Pezinok ha adottato il regolamento generale n. 2/1997, recante approvazione del piano urbanistico, il quale prevedeva, in particolare, l’insediamento di una discarica di rifiuti in una cava di terra per mattoni, denominata «Nová jama» (cava nuova).

27 Sulla base di un rapporto di valutazione relativo ad un progetto di insediamento di una discarica di rifiuti presentato dalla Pezinské tehelne as il 16 dicembre 1998, il Ministero dell’Ambiente ha proceduto nel 1999 ad una valutazione dell’impatto ambientale. Esso ha emesso un parere definitivo il 26 luglio 1999.

28 Il 7 agosto 2002 la Ekologická skládka ha presentato all’ufficio competente del Mesto Pezinok una domanda per ottenere una decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento di una discarica di rifiuti nel sito di Nová jama.

29 Il 27 marzo 2006 il Ministero dell’Ambiente, su domanda della Pezinské tehelne as, ha prorogato la validità del proprio parere definitivo del 26 luglio 1999 fino al 1º febbraio 2008.

30 Con decisione del 30 novembre 2006, nel testo risultante a seguito di una decisione del Krajský stavebný úrad v Bratislave (Ufficio urbanistico regionale di Bratislava) del 7 maggio 2007, il Mesto Pezinok ha autorizzato, su domanda della Ekologická skládka, l’insediamento di una discarica di rifiuti nel sito di Nová jama.

31 A seguito di una domanda di autorizzazione integrata presentata il 25 settembre 2007 dalla Ekologická skládka, la Slovenská inšpekcia životného prostredia, Inšpektorát životného prostredia Bratislava (Ente slovacco per il controllo dell’ambiente, Ispettorato dell’ambiente di Bratislava; in prosieguo: l’«Inšpektorát»), ha avviato una procedura integrata sulla base della legge n. 245/2003, che ha trasposto la direttiva 96/61. Il 17 ottobre 2007, insieme con i servizi pubblici di protezione dell’ambiente, l’organo suddetto ha pubblicato la domanda di cui sopra fissando un termine di 30 giorni per il deposito di osservazioni da parte del pubblico e degli uffici dello Stato interessati.

32 Poiché i ricorrenti nel giudizio principale hanno fatto valere il carattere incompleto della domanda di autorizzazione integrata presentata dalla Ekologická skládka, per il fatto che essa non conteneva, quale allegato previsto dall’articolo 11, paragrafo 2, lettera g), della legge n. 245/2003, la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica, l’Inšpektorát ha sospeso la procedura integrata in data 26 novembre 2007 ed ha chiesto la comunicazione di tale decisione.

33 Il 27 dicembre 2007 la Ekologická skládka ha trasmesso la suddetta decisione facendo presente che la considerava un segreto commerciale. Sulla base di tale indicazione, l’Inšpektorát non ha messo il documento in questione a disposizione delle parti ricorrenti nell’odierno giudizio a quo.

34 Il 22 gennaio 2008, l’Inšpektorát ha rilasciato alla Ekologická skládka un’autorizzazione integrata per la costruzione dell’impianto «Pezinok – discarica di rifiuti» e per la gestione dello stesso.

35 Gli odierni ricorrenti nel giudizio principale hanno proposto ricorso contro tale decisione dinanzi all’Inšpekcia, organo di seconda istanza per la tutela dell’ambiente. Tale organo ha deciso di pubblicare nell’albo ufficiale dal 14 marzo al 14 aprile 2008 la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica.

36 Nell’ambito del procedimento amministrativo di secondo grado, gli odierni ricorrenti nel giudizio a quo hanno fatto valere, in particolare, l’errore di diritto derivante dal fatto che la procedura di autorizzazione integrata era stata avviata senza disporre della decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica, e poi, dopo che tale decisione era stata depositata, senza pubblicazione della stessa, per il fatto che avrebbe costituito un segreto commerciale.

37 Con decisione del 18 agosto 2008, l’Inšpekcia ha respinto il ricorso in quanto infondato.

Il procedimento giurisdizionale

38 I ricorrenti nell’odierno giudizio principale hanno proposto un ricorso avverso la decisione dell’Inšpekcia del 18 agosto 2008 dinanzi al Krajský súd Bratislava (Tribunale regionale di Bratislava), giudice di primo grado in materia amministrativa. Con sentenza in data 4 dicembre 2008, quest’ultimo ha respinto il ricorso.

39 I suddetti ricorrenti hanno interposto appello avverso tale pronuncia dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema di cassazione della Repubblica slovacca).

40 Con ordinanza del 6 aprile 2009, tale giudice ha sospeso l’esecuzione dell’autorizzazione integrata.

41 Con sentenza del 28 maggio 2009, il medesimo giudice ha riformato la sentenza del Krajský súd Bratislava ed ha annullato la decisione dell’Inšpekcia del 18 agosto 2008 nonché la decisione dell’Inšpektorát del 22 gennaio 2008, addebitando essenzialmente alle autorità competenti il mancato rispetto delle norme disciplinanti la partecipazione del pubblico interessato alla procedura integrata nonché l’insufficiente valutazione dell’impatto ambientale derivante dalla costruzione della discarica.

42 La Ekologická skládka ha proposto dinanzi all’Ústavný súd Slovenskej republiky (Corte costituzionale della Repubblica slovacca), il 25 giugno 2009, un ricorso costituzionale contro l’ordinanza del Najvyšší súd Slovenskej republiky del 6 aprile 2009 e, il 3 settembre 2009, un ricorso costituzionale contro la sentenza di tale giudice del 28 maggio 2009.

43 Con sentenza in data 27 maggio 2010, l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha statuito che il Najvyšší súd Slovenskej republiky aveva violato il diritto fondamentale della Ekologická skládka alla tutela giurisdizionale, riconosciuto dall’articolo 46, paragrafo 1, della Costituzione, il suo diritto fondamentale di proprietà, riconosciuto dall’articolo 20, paragrafo 1, della Costituzione, nonché il suo diritto al pacifico godimento del proprio bene, riconosciuto dall’articolo 1 del Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950.

44 Il giudice costituzionale ha in particolare affermato che il Najvyšší súd Slovenskej republiky non aveva tenuto conto di tutti i principi applicabili in materia di procedimento amministrativo ed aveva ecceduto i propri poteri esaminando la legittimità del procedimento e della decisione di valutazione dell’impatto ambientale malgrado che i ricorrenti non avessero mosso contestazioni al riguardo e che detto giudice non fosse competente a pronunciarsi in ordine a tale aspetto.

45 Con la propria sentenza, l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha dunque annullato l’ordinanza e la sentenza impugnate ed ha rinviato la causa dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky ai fini di una nuova decisione.

46 Il Najvyšší súd Slovenskej republiky rileva che varie parti del giudizio in corso fanno valere che esso giudice è vincolato dalla sentenza dell’Ústavný súd Slovenskej republiky del 27 maggio 2010. Tuttavia, detto giudice sottolinea i propri dubbi in merito alla compatibilità delle decisioni contestate con il diritto dell’Unione.

47 In tale contesto, il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se il diritto [dell’Unione] (segnatamente l’articolo 267 TFUE) obblighi oppure consenta alla Corte suprema di cassazione di uno Stato membro di proporre d’ufficio alla [Corte] una domanda di pronuncia pregiudiziale anche in una fase del procedimento principale nella quale la Corte costituzionale abbia annullato la sentenza della Corte suprema di cassazione, fondata principalmente sull’applicazione della normativa [dell’Unione] in materia di tutela dell’ambiente, imponendo a quest’ultimo giudice l’obbligo di attenersi alle valutazioni giuridiche di detta Corte costituzionale fondate sulla violazione dei diritti costituzionali processuali e sostanziali di una parte del procedimento giurisdizionale, senza punto considerare i profili di diritto [dell’Unione] della controversia – vale a dire nel caso in cui la Corte costituzionale, in veste di giudice di ultima istanza, non sia giunta in tale procedimento alla conclusione di dover sottoporre alla [Corte] una questione pregiudiziale e abbia provvisoriamente escluso l’applicazione nel procedimento principale del diritto ad un ambiente adeguato e alla sua tutela.

2) Se sia possibile realizzare lo scopo fondamentale della prevenzione integrata, quale risulta anzitutto dai considerando 8, 9 e 23 della direttiva [96/61] e dagli articoli 1 e 15 di quest’ultima, nonché in generale dal diritto [dell’Unione] in materia di ambiente, – ossia la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento anche tramite la partecipazione del pubblico all’obiettivo di raggiungere un elevato livello di tutela dell’ambiente nel suo complesso, – in una situazione in cui il pubblico interessato non abbia, alla data di inizio del procedimento relativo alla prevenzione integrata, accesso garantito a tutta la documentazione pertinente (articoli 6 e, in combinato disposto, 15 della direttiva [96/61]), e soprattutto alla decisione sull’insediamento di un impianto di discarica di rifiuti, ma successivamente, durante il procedimento di primo grado, il documento mancante venga prodotto dal soggetto istante a condizione che non lo si divulghi alle altre parti del procedimento, poiché si tratta di materiale coperto da segreto commerciale; se si possa fondatamente ritenere che la decisione sull’insediamento dell’impianto (soprattutto la sua motivazione) influisca in modo sostanziale sulla presentazione di argomenti, osservazioni o altri rilievi.

3) Se siano soddisfatte le finalità della direttiva [85/337], soprattutto sotto il profilo del diritto [dell’Unione] in materia di ambiente, – e più specificamente nell’ottica della condizione enunciata all’articolo 2, secondo la quale, prima di essere autorizzati, determinati progetti devono essere stati valutati con riferimento al loro impatto sull’ambiente, – nel caso in cui il parere inizialmente formulato dal Ministero dell’Ambiente nel 1999, con il quale si concludeva in passato una procedura di valutazione di impatto ambientale, venga prorogato a distanza di diversi anni con una semplice decisione, senza prima condurre una nuova procedura di valutazione dell’impatto ambientale. Altrimenti detto: se si possa ritenere che, una volta emanata, una decisione adottata ai sensi della direttiva [85/337] abbia validità illimitata.

4) Se la condizione generale stabilita dalla direttiva [96/61] (segnatamente dal suo preambolo e dagli articoli 1 e 15 bis), – in base alla quale ogni Stato membro assicura la prevenzione e la riduzione dell’inquinamento anche con l’offrire al pubblico interessato procedure di ricorso amministrativo o giurisdizionale giuste, eque e tempestive, – in combinato disposto con l’articolo 10 bis della direttiva [85/337] e con gli articoli 6 e 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aahrus, comprenda anche la possibilità per detto pubblico di richiedere l’adozione di una misura provvisoria amministrativa o giurisdizionale ai sensi del diritto nazionale (per esempio, un’ordinanza di sospensione dell’esecuzione di una decisione integrata), che consenta provvisoriamente, ossia fino alla decisione nel merito, di fermare la realizzazione di un impianto progettato.

5) Se, mediante una decisione giudiziaria che soddisfa la condizione stabilita dalla direttiva [96/61] o dalla direttiva [85/337] ovvero dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aahrus, – cioè in applicazione del diritto del pubblico, sancito da dette disposizioni, ad un’equa tutela giurisdizionale ai sensi dell’articolo 191, paragrafi 1 e 2, [TFUE], relativo alla politica dell’Unione europea in materia ambientale, – sia possibile ledere illegittimamente il diritto di proprietà di un gestore sul suo impianto, quale garantito tra l’altro dall’articolo 1 del Protocollo aggiuntivo annesso alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ad esempio annullando, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale, un’autorizzazione integrata per un nuovo impianto validamente concessa al richiedente».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità

48 L’Inšpekcia, la Ekologická skládka ed il governo slovacco contestano, a vario titolo, la ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale o di alcune delle questioni sollevate.

49 In primo luogo, secondo l’Inšpekcia e la Ekologická skládka, tutte le questioni sollevate sono irricevibili perché vertono su situazioni interamente disciplinate da norme interne, in particolare dagli atti che hanno trasposto le direttive 85/337 e 96/61. La Ekologická skládka ne deduce che tali direttive sono prive di effetto diretto, mentre l’Inšpekcia ritiene che esse siano sufficientemente chiare per rendere inutile il rinvio pregiudiziale. L’Inšpekcia sostiene inoltre che le questioni pregiudiziali avrebbero dovuto essere sollevate nell’ambito della prima fase del procedimento condotto dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky. Del pari, la Ekologická skládka ritiene che tali questioni siano superflue nella misura in cui il Najvyšší súd Slovenskej republiky è a questo punto vincolato dalla valutazione in diritto effettuata dall’Ústavný súd Slovenskej republiky e nessuna delle parti del giudizio principale ha chiesto di sottoporre alla Corte dette questioni.

50 In secondo luogo, la Ekologická skládka sostiene che la separazione stabilita dal diritto nazionale tra il procedimento integrato, il procedimento di assenso urbanistico-edilizio e la valutazione di impatto ambientale rende prive di rilevanza, ai fini dell’esito del giudizio a quo, le questioni seconda e terza. Per l’Inšpekcia, tale separazione giustifica l’irricevibilità delle questioni terza, quarta e quinta. Infatti, essa implicherebbe che un vizio riguardante la decisione di assenso urbanistico-edilizio o la valutazione di impatto ambientale è irrilevante ai fini della legittimità dell’autorizzazione integrata.

51 In terzo luogo, la Ekologická skládka e il governo slovacco ritengono che la quarta questione abbia natura ipotetica. Da un lato, i provvedimenti provvisori adottati dal Najvyšší súd Slovenskej republiky nella sua ordinanza del 6 aprile 2009 sarebbero ormai privi di qualunque effetto. Dall’altro, tale questione sarebbe priva di rilevanza per il giudizio in corso dinanzi al giudice del rinvio, in quanto esso verte non sulla pronuncia di nuove misure provvisorie, bensì sulla validità delle decisioni amministrative contestate.

52 In quarto ed ultimo luogo, la Ekologická skládka sostiene che anche la quinta questione presenta carattere ipotetico, in quanto verte sulla decisione che il Najvyšší súd Slovenskej republiky sarà chiamato a emettere al termine del giudizio principale. Inoltre, tale questione sarebbe altresì irricevibile per il fatto che concerne l’interpretazione del diritto costituzionale nazionale.

53 A questo proposito occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (sentenze del 10 marzo 2009, Hartlauer, C-169/07, Racc. pag. I-1721, punto 24, e del 19 luglio 2012, Garkalns, C-470/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17).

54 Ne consegue che le questioni vertenti sul diritto dell’Unione godono di una presunzione di rilevanza. Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora risulti in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica, o anche quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (sentenze del 1º giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C-570/07 e C-571/07, Racc. pag. I-4629, punto 36, nonché del 5 luglio 2012, Geistbeck, C-509/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48).

55 Orbene, l’argomento relativo all’esaustività del diritto nazionale non consente di dimostrare che l’interpretazione delle norme di diritto dell’Unione citate dal giudice del rinvio sia manifestamente priva di qualsiasi rapporto con la controversia oggetto del giudizio a quo, tanto più che non è contestato il fatto che le disposizioni nazionali applicabili costituiscono in parte misure di trasposizione degli atti dell’Unione. Pertanto, tale argomento non è sufficiente per confutare la presunzione di rilevanza ricordata al punto precedente.

56 È giocoforza constatare che l’asserita mancanza di effetto diretto delle direttive in questione non modifica tale valutazione, dal momento che la Corte è competente, a norma dell’articolo 267 TFUE, a statuire, in via pregiudiziale, sull’interpretazione degli atti emanati dalle istituzioni dell’Unione, indipendentemente dal fatto che essi siano o no direttamente applicabili (sentenze del 10 luglio 1997, Maso e a., C-373/95, Racc. pag. I-4051, punto 28; del 16 luglio 2009, Futura Immobiliare e a., C-254/08, Racc. pag. I-6995, punto 34, e del 27 novembre 2012, Pringle, C-370/12, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 89). Inoltre, per quanto riguarda la presunta inutilità della domanda di pronuncia pregiudiziale a motivo della chiarezza delle norme applicabili, occorre ricordare che l’articolo 267 TFUE permette sempre ad un giudice nazionale, ove quest’ultimo lo ritenga opportuno, di deferire alla Corte questioni di interpretazione (v., in tal senso, sentenza del 26 maggio 2011, Stichting Natuur en Milieu e a., da C-165/09 a C-167/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 52 e la giurisprudenza ivi citata).

57 Quanto agli altri argomenti addotti dall’Inšpekcia e dalla Ekologická skládka per dimostrare l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale nel suo insieme, essi si ricollegano all’oggetto della prima questione e saranno dunque valutati dalla Corte nell’ambito dell’esame di quest’ultima.

58 Quanto agli elementi attinenti alla separazione tra le diverse procedure ai sensi della normativa nazionale, è importante sottolineare come il giudice del rinvio adotti una concezione delle conseguenze che occorre trarre da tale separazione alla luce del diritto nazionale assai differente da quella propugnata dall’Inšpekcia e dalla Ekologická skládka. Orbene, nell’ambito del procedimento previsto dall’articolo 267 TFUE, le funzioni della Corte e quelle del giudice del rinvio sono chiaramente distinte, ed è esclusivamente a quest’ultimo che spetta interpretare il proprio diritto nazionale (sentenze del 17 giugno 1999, Piaggio, C-295/97, Racc. pag. I-3735, punto 29, e del 17 luglio 2008, Corporación Dermoestética, C-500/06, Racc. pag. I-5785, punto 21). Di conseguenza, i suddetti elementi non sono sufficienti per dimostrare che le questioni sollevate siano manifestamente prive di rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia.

59 Per quanto riguarda la ricevibilità della quarta questione, risulta dalla decisione di rinvio che il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha adottato nuove misure provvisorie intese a sospendere gli effetti delle decisioni controverse nel giudizio a quo. Oltre a ciò, nelle proprie osservazioni scritte la Ekologická skládka precisa che ha ritenuto utile presentare un ricorso contro le suddette misure. Date tali circostanze, non risulta che la quarta questione possa essere considerata ipotetica.

60 Infine, per quanto riguarda la ricevibilità della quinta questione, è pacifico che l’Ústavný súd Slovenskej republiky ha statuito che il Najvyšší súd Slovenskej republiky ha violato il diritto di proprietà della Ekologická skládka in virtù della sentenza da esso emessa il 28 maggio 2009, la quale constatava che l’autorizzazione integrata era stata concessa in base a presupposti incompatibili con il diritto dell’Unione. Dal momento che il giudice del rinvio nutre tuttora dei dubbi riguardo alla compatibilità col diritto dell’Unione delle decisioni impugnate nel giudizio principale, la quinta questione non ha natura puramente ipotetica. Inoltre, risulta dalla formulazione di tale questione che essa non verte sull’interpretazione del diritto costituzionale nazionale.

61 Pertanto, occorre dichiarare ricevibili le questioni sottoposte dal giudice del rinvio.

Sulla prima questione

62 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che un giudice nazionale può sottoporre d’ufficio alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale, malgrado che esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi e che una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia adeguandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice. Il giudice del rinvio si chiede altresì se l’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel senso che tale norma obbliga detto giudice a rivolgersi alla Corte, malgrado che le sue decisioni possano costituire l’oggetto, dinanzi ad un giudice costituzionale, di un ricorso limitato alla verifica di un’eventuale violazione dei diritti e delle libertà garantiti dalla Costituzione nazionale o da una convenzione internazionale.

63 In limine occorre rilevare che, con la sua prima questione, il Najvyšší súd Slovenskej republiky desidera altresì sapere se il diritto dell’Unione gli consenta di disapplicare una norma nazionale che gli vieta di sollevare una questione attinente alla violazione del diritto dell’Unione che non sia stata dedotta dalle parti del procedimento principale. Tuttavia, risulta dalla decisione di rinvio che tale interrogativo riguarda soltanto la direttiva 85/337, e occorrerà di conseguenza pronunciarsi in proposito soltanto qualora consti, alla luce della risposta fornita al terzo quesito pregiudiziale, che tale direttiva è applicabile nel giudizio a quo.

64 Per quanto riguarda gli altri aspetti della prima questione pregiudiziale, secondo una giurisprudenza consolidata, l’articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà di adire la Corte qualora essi ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente faccia sorgere questioni che richiedono un’interpretazione o un esame della validità delle disposizioni del diritto dell’Unione essenziali ai fini della soluzione della lite di cui sono investiti (sentenze del 27 giugno 1991, Mecanarte, C-348/89, Racc. pag. I-3277, punto 44, e del 5 ottobre 2010, Elchinov, C-173/09, Racc. pag. I-8889, punto 26).

65 L’articolo 267 TFUE conferisce dunque ai giudici nazionali la facoltà – ed eventualmente impone loro l’obbligo – di effettuare un rinvio pregiudiziale qualora essi constatino, d’ufficio o su domanda di parte, che il merito della controversia implica la soluzione di una questione ricadente sotto le previsioni del primo comma dell’articolo sopra citato (sentenze del 10 luglio 1997, Palmisani, C-261/95, Racc. pag. I-4025, punto 20, e del 21 luglio 2011, Kelly, C-104/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 61). Per tale motivo, il fatto che le parti del giudizio a quo non abbiano prospettato, dinanzi al giudice del rinvio, una problematica attinente al diritto dell’Unione non osta a che la Corte possa essere adita da detto giudice (sentenze del 16 giugno 1981, Salonia, 126/80, Racc. pag. 1563, punto 7, e dell’8 marzo 2012, Huet, C-251/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 23).

66 Infatti, il rinvio pregiudiziale si fonda su un dialogo tra giudici, il cui avvio dipende interamente dalla valutazione operata dal giudice nazionale in merito alla rilevanza e alla necessità del rinvio stesso (sentenze del 16 dicembre 2008, Cartesio, C-210/06, Racc. pag. I-9641, punto 91, e del 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Racc. pag. I-10847, punto 29).

67 Inoltre, l’esistenza di una norma procedurale nazionale non può rimettere in discussione la facoltà, spettante ai giudici nazionali, di investire la Corte di una domanda di pronuncia pregiudiziale qualora essi nutrano dubbi, come nell’odierno procedimento principale, in merito all’interpretazione del diritto dell’Unione (sentenze Elchinov, cit., punto 25, e del 20 ottobre 2011, Interedil, C-396/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 35).

68 Pertanto, una norma di diritto nazionale in virtù della quale le valutazioni formulate da un organo giurisdizionale superiore vincolano un altro giudice nazionale non può privare quest’ultimo della facoltà di sottoporre alla Corte questioni riguardanti l’interpretazione del diritto dell’Unione interessato da dette valutazioni in diritto. Infatti, tale giudice, ove ritenga che la valutazione in diritto compiuta nel grado superiore potrebbe indurlo ad emettere una decisione contraria al diritto dell’Unione, deve essere libero di sottoporre alla Corte le questioni costituenti per esso motivo di perplessità (sentenze del 9 marzo 2010, ERG e a., C-378/08, Racc. pag. I-1919, punto 32, nonché Elchinov, cit., punto 27).

69 In tale ambito, occorre sottolineare che il giudice nazionale che abbia esercitato la facoltà conferitagli dall’articolo 267 TFUE è vincolato, ai fini della soluzione della controversia principale, dall’interpretazione delle disposizioni in questione fornita dalla Corte e deve eventualmente discostarsi dalle valutazioni dell’organo giurisdizionale di grado superiore qualora ritenga, alla luce di detta interpretazione, che queste ultime non siano conformi al diritto dell’Unione (sentenza Elchinov, cit., punto 30).

70 I principi enunciati ai punti precedenti si impongono in egual maniera nei confronti del giudice del rinvio per quanto riguarda la valutazione in diritto espressa, nella presente fattispecie, dal giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi, dal momento che, secondo una giurisprudenza consolidata, è inammissibile che norme di diritto nazionale, quand’anche di rango costituzionale, possano menomare l’unità e l’efficacia del diritto dell’Unione (sentenze del 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Racc. pag. 1125, punto 3, e dell’8 settembre 2010, Winner Wetten, C-409/06, Racc. pag. I-8015, punto 61). La Corte ha d’altronde già precisato che i suddetti principi si applicano nei rapporti tra un giudice costituzionale e qualsiasi altro giudice nazionale (sentenza del 22 giugno 2010, Melki e Abdeli, C-188/10 e C-189/10, Racc. pag. I-5667, punti 41-45).

71 Pertanto, la norma nazionale che obbliga il Najvyšší súd Slovenskej republiky a conformarsi alla valutazione in diritto enunciata dall’Ústavný súd Slovenskej republiky non può impedire al giudice del rinvio di sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale in qualsiasi fase del procedimento che esso reputi appropriata e di lasciare disapplicati, se del caso, gli apprezzamenti formulati dall’Ústavný súd Slovenskej republiky che si rivelassero in contrasto con il diritto dell’Unione.

72 Infine, in quanto corte suprema, il Najvyšší súd Slovenskej republiky è addirittura obbligato a sottoporre alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale una volta che esso constati che il merito della controversia implica la soluzione di una questione ricadente sotto le previsioni del primo comma dell’articolo 267 TFUE. Infatti, la possibilità di presentare, dinanzi al giudice costituzionale dello Stato membro di cui trattasi, un ricorso contro le decisioni di un giudice nazionale limitato alla verifica dell’eventuale violazione dei diritti e delle libertà garantite dalla Costituzione nazionale o da una convenzione internazionale non consente di ritenere che a quest’ultimo giudice nazionale debba essere negata la qualifica di giudice avverso le cui decisioni non può essere proposto un ricorso giurisdizionale di diritto interno ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE.

73 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice.

Sulla seconda questione

74 Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 96/61 debba essere interpretata nel senso che essa esige che il pubblico interessato abbia accesso, sin dall’inizio della procedura di autorizzazione di una discarica, ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento di tale impianto. Detto giudice si chiede altresì se il rifiuto di mettere a disposizione tale decisione possa essere giustificato dall’allegazione di un segreto commerciale che proteggerebbe le informazioni contenute nella decisione stessa, o se possa altrimenti essere sanato in virtù dell’accesso a tale decisione conferito al pubblico interessato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado.

75 In via preliminare, occorre constatare come dalla decisione di rinvio risulti che l’impianto controverso nel giudizio a quo è una discarica che riceve più di 10 tonnellate di rifiuti al giorno o avente una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate di rifiuti. Essa rientra dunque nella sfera di applicazione della direttiva 96/61, come risulta dall’articolo 1 di tale direttiva, letto in combinato disposto con il punto 5.4 del suo allegato I.

76 L’articolo 15 della suddetta direttiva prevede la partecipazione del pubblico interessato alla procedura di rilascio di un’autorizzazione per nuovi impianti e precisa che tale partecipazione si svolge con le modalità previste dall’allegato V della direttiva medesima. Tale allegato impone di fornire al pubblico, in particolare, indicazioni precise circa le autorità presso le quali possono essere ottenute informazioni pertinenti, nonché di indicare la data e il luogo in cui tali informazioni verranno rese disponibili al pubblico.

77 Tali norme sulla partecipazione del pubblico devono essere interpretate alla luce e tenendo conto delle disposizioni della convenzione di Aarhus, alla quale – come risulta dal considerando 5 della direttiva 2003/35, che ha parzialmente modificato la direttiva 96/61 – la normativa dell’Unione dovrebbe essere «adeguatamente allineata» (sentenza del 12 maggio 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein-Westfalen, C-115/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 41). Orbene, l’articolo 6, paragrafo 6, di detta convenzione stabilisce che il pubblico interessato deve poter consultare tutte le informazioni rilevanti ai fini del processo decisionale relativo all’autorizzazione di attività contemplate dall’allegato I della convenzione stessa, tra le quali in particolare le discariche che ricevono più di 10 tonnellate di rifiuti al giorno o aventi una capacità totale superiore a 25 000 tonnellate di rifiuti.

78 Pertanto, il pubblico interessato dalla procedura di autorizzazione prevista dalla direttiva 96/61 deve, in linea di principio, avere accesso a tutte le informazioni pertinenti ai fini di tale procedura.

79 Risulta dalla decisione di rinvio e dal fascicolo presentato alla Corte che la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto controverso nel giudizio a quo costituisce una delle misure sulla base delle quali verrà adottata la decisione definitiva di autorizzare o meno l’impianto medesimo, e che essa contiene informazioni in merito all’impatto ambientale del progetto, alle condizioni imposte al gestore al fine di limitare tale impatto, alle obiezioni mosse dalle parti della procedura di assenso urbanistico-edilizio e alle ragioni che hanno motivato le scelte effettuate dall’autorità competente per rilasciare tale decisione di assenso urbanistico-edilizio. Oltre a ciò, le norme nazionali applicabili impongono che detta decisione venga allegata alla domanda di autorizzazione integrata presentata all’autorità competente. Ne consegue che tale decisione deve essere considerata quale atto contenente informazioni pertinenti ai sensi dell’allegato V della direttiva 96/61, e che il pubblico interessato deve dunque, in linea di principio, potervi avere accesso nel corso della procedura di autorizzazione del suddetto impianto.

80 Nondimeno, risulta dall’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61 che la partecipazione del pubblico interessato può essere limitata in virtù delle restrizioni previste dall’articolo 3, paragrafi 2 e 3, della direttiva 90/313. Tuttavia, alla data dei fatti di cui al procedimento principale, la direttiva 90/313 era stata abrogata e sostituita dalla direttiva 2003/4. Tenuto conto della tabella di corrispondenza allegata a quest’ultima direttiva, dell’obbligo di allineare la normativa dell’Unione alla convenzione di Aarhus, nonché della formulazione dell’articolo 15 della direttiva 96/61 adottata in occasione della successiva codificazione di quest’ultima ad opera della direttiva 2008/1/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 gennaio 2008, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento (GU L 24, pag. 8), occorre ritenere per via di interpretazione che l’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61 operi un rinvio alle restrizioni previste dall’articolo 4, paragrafi 1, 2 e 4, della direttiva 2003/4.

81 Ai sensi del paragrafo 2, primo comma, lettera d), di tale articolo 4, gli Stati membri possono disporre che la richiesta di informazioni sia respinta qualora la divulgazione di tali informazioni rechi pregiudizio alla riservatezza delle informazioni commerciali o industriali, allorché tale riservatezza è prevista dal diritto nazionale o dell’Unione per tutelare un legittimo interesse economico.

82 Tuttavia, tenuto conto in particolare dell’importanza dell’ubicazione delle varie attività contemplate dalla direttiva 96/61, e come risulta dal punto 79 della presente sentenza, tale ipotesi non può configurarsi nel caso della decisione con cui un’autorità pubblica autorizza, alla luce delle norme urbanistico-edilizie applicabili, l’insediamento di un impianto ricadente nella sfera di applicazione della direttiva suddetta.

83 Anche supponendo che non sia possibile escludere che, in via eccezionale, taluni elementi figuranti nella motivazione di una decisione in materia urbanistico-edilizia possano costituire informazioni commerciali o industriali riservate, è pacifico nella specie che la tutela della riservatezza di informazioni siffatte è stata utilizzata, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 4, della direttiva 2003/4, per rifiutare al pubblico interessato qualsiasi accesso, anche parziale, alla decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto in discussione nel giudizio a quo.

84 Ne consegue che il rifiuto di mettere a disposizione del pubblico interessato la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento dell’impianto in discussione nel giudizio a quo, rifiuto pronunciato nel corso del procedimento amministrativo di primo grado, non era giustificato a titolo dell’eccezione prevista dall’articolo 15, paragrafo 4, della direttiva 96/61. È dunque necessario per il giudice del rinvio sapere se l’accesso alla decisione suddetta consentito al pubblico interessato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado sia sufficiente per sanare il vizio procedurale inficiante il procedimento amministrativo di primo grado e per escludere così l’esistenza di una violazione dell’articolo 15 della direttiva 96/61.

85 In assenza di regole stabilite dal diritto dell’Unione in tale materia, spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro disciplinare le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti riconosciuti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, a condizione però che dette modalità non siano meno favorevoli di quelle applicabili ad analoghi ricorsi di natura interna (principio di equivalenza) e che esse non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività) (sentenze del 14 dicembre 1995, Peterbroeck, C-312/93, Racc. pag. I-4599, punto 12, nonché del 12 luglio 2012, VALE Építési, C-378/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e la giurisprudenza ivi citata).

86 Quanto al principio di equivalenza, esso richiede che l’insieme delle norme applicabili ai ricorsi si applichi indistintamente ai ricorsi fondati sulla violazione del diritto dell’Unione e a quelli volti a far valere la violazione del diritto interno (v., in particolare, sentenze del 19 luglio 2012, Littlewoods Retail e a., C-591/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31, nonché del 4 ottobre 2012, Byankov, C-249/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 70). Spetta dunque al giudice nazionale verificare se il diritto del proprio Stato consenta la sanatoria di analoghi vizi procedurali di natura interna nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado.

87 Quanto al principio di effettività, se è pur vero che il diritto dell’Unione non può ostare a che le norme nazionali applicabili consentano, in taluni casi, di sanare atti o comportamenti irregolari sotto il profilo del diritto dell’Unione, tale possibilità è però subordinata alla condizione che essa non offra agli interessati l’occasione di aggirare le norme giuridiche dell’Unione o di sottrarsi alla loro applicazione e che rimanga eccezionale (sentenza del 3 luglio 2008, Commissione/Irlanda, C-215/06, Racc. pag. I-4911, punto 57).

88 A questo proposito, è importante sottolineare che l’articolo 15 della direttiva 96/61 impone agli Stati membri di dare al pubblico interessato tempestive ed effettive opportunità di partecipazione alla procedura di rilascio di un’autorizzazione. Tale disposizione deve essere interpretata alla luce del considerando 23 di detta direttiva, a mente del quale il pubblico deve avere liberamente accesso, prima di qualsiasi decisione, alle informazioni relative alle domande di autorizzazione di nuovi impianti, nonché alla luce dell’articolo 6 della convenzione di Aarhus, il quale stabilisce, da un lato, che la partecipazione del pubblico comincia in una fase iniziale del procedimento, vale a dire quando tutte le alternative sono ancora praticabili e tale partecipazione può avere un’influenza effettiva, e, dall’altro lato, che il pubblico deve avere accesso alle informazioni pertinenti non appena siano disponibili. Ne consegue che il pubblico interessato deve disporre dell’insieme delle informazioni pertinenti sin dallo stadio del procedimento amministrativo di primo grado, anteriormente all’adozione di una prima decisione, purché tali informazioni siano disponibili alla data in cui si svolge tale fase procedurale.

89 Quanto alla questione se il principio di effettività osti ad una regolarizzazione del procedimento in secondo grado mediante la messa a disposizione del pubblico di documenti pertinenti non accessibili nel corso del procedimento di primo grado, risulta dalle informazioni trasmesse dal giudice del rinvio che, in base alla normativa nazionale applicabile, l’organo amministrativo di secondo grado ha il potere di modificare la decisione amministrativa emessa in prima istanza. Spetta però al giudice del rinvio verificare se, da un lato, nell’ambito del procedimento amministrativo di secondo grado, tutte le alternative siano ancora praticabili ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 96/61, interpretato alla luce dell’articolo 6, paragrafo 4, della convenzione di Aarhus, e se, dall’altro lato, la regolarizzazione in tale stadio procedurale mediante la messa a disposizione del pubblico interessato di documenti pertinenti consenta ancora a tale pubblico di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale.

90 Di conseguenza, il principio di effettività non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato la decisione di assenso urbanistico-edilizio di cui al giudizio a quo nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

91 Occorre pertanto rispondere alla seconda questione dichiarando che la direttiva 96/61 va interpretata nel senso che essa:

– esige che il pubblico interessato abbia accesso ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio, quale quella controversa nel giudizio principale, sin dall’inizio del procedimento di autorizzazione dell’impianto di cui trattasi;

– non consente alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso a tale decisione adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico, e

– non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato una decisione di assenso urbanistico-edilizio, come quella controversa nel giudizio a quo, nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

Sulla terza questione

92 Con la sua terza questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 85/337 debba essere interpretata nel senso che essa osta a che la validità di un parere concernente la valutazione dell’impatto ambientale di un progetto possa essere legittimamente prorogata svariati anni dopo l’adozione del parere medesimo, e se detta direttiva imponga di procedere, in tal caso, ad una nuova valutazione dell’impatto ambientale del progetto di cui trattasi.

93 A questo proposito, l’Inšpekcia ed i governi slovacco e ceco sostengono che la direttiva 85/337 non è applicabile, ratione temporis, alla situazione esaminata dal giudice del rinvio.

94 Secondo una costante giurisprudenza, il principio dell’assoggettamento a valutazione ambientale dei progetti idonei ad avere un notevole impatto sull’ambiente non si applica nel caso in cui la data di presentazione formale della domanda di autorizzazione di un progetto sia anteriore alla data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337 (sentenze dell’11 agosto 1995, Commissione/Germania, C-431/92, Racc. pag. I-2189, punti 29 e 32, nonché del 18 giugno 1998, Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, C-81/96, Racc. pag. I-3923, punto 23).

95 Infatti, detta direttiva riguarda in gran parte progetti di una certa ampiezza, la cui realizzazione necessita molto spesso di un lungo periodo di tempo. Pertanto, non sarebbe opportuno che procedure, già complesse a livello nazionale, subiscano aggravi e ritardi in ragione delle specifiche prescrizioni imposte dalla citata direttiva e che ne risultino colpite situazioni già consolidate (sentenza Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, cit., punto 24).

96 Nel caso di specie, risulta dal fascicolo sottoposto alla Corte che le iniziative del gestore intese ad ottenere l’autorizzazione a realizzare il progetto di discarica controverso nel giudizio a quo hanno avuto inizio il 16 dicembre 1998, mediante il deposito di una domanda di valutazione dell’impatto ambientale di detto progetto. Orbene, risulta dall’articolo 2 dell’Atto relativo alle condizioni di adesione all’Unione europea della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica di Cipro, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Malta, della Repubblica di Polonia, della Repubblica di Slovenia e della Repubblica slovacca, nonché agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea (GU 2003, L 236, pag. 33), che la direttiva 85/337 doveva essere attuata dalla Repubblica slovacca a partire dalla data di adesione di tale Stato membro all’Unione, ossia il 1º maggio 2004.

97 Nondimeno, occorre rilevare che il rilascio, da parte dell’amministrazione slovacca, dell’autorizzazione a realizzare la discarica controversa nel giudizio principale ha richiesto tre successivi procedimenti conclusisi ciascuno con l’adozione di una decisione.

98 Le domande del gestore concernenti i primi due procedimenti sono state presentate rispettivamente il 16 dicembre 1998 e il 7 agosto 2002, ossia prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337. Per contro, la domanda di autorizzazione integrata è stata presentata il 25 settembre 2007, ossia dopo la scadenza di detto termine. Pertanto, occorre stabilire se il deposito delle prime due domande possa essere considerato come atto di formale avvio della procedura di autorizzazione ai sensi della giurisprudenza ricordata al punto 94 della presente sentenza.

99 A questo proposito, occorre anzitutto constatare che le domande presentate in occasione delle prime due tappe procedurali non possono confondersi con semplici contatti informali che non sarebbero idonei a segnare il formale avvio del procedimento di autorizzazione (v., in tal senso, sentenza Commissione/Germania, cit., punto 32).

100 Occorre poi sottolineare che la valutazione dell’impatto ambientale conclusa nel 1999 è stata effettuata al fine di consentire la realizzazione del progetto di discarica che costituisce l’oggetto dell’autorizzazione integrata. Il seguito del procedimento e, in particolare, il rilascio dell’autorizzazione a costruire si fondano su detta valutazione. Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 115 delle sue conclusioni, il fatto che nell’ordinamento slovacco l’impatto ambientale venga valutato separatamente dalla procedura di autorizzazione propriamente detta non vale ad estendere l’ambito di applicazione temporale della direttiva 85/337.

101 Del pari, risulta dalle considerazioni svolte al punto 79 della presente sentenza che la decisione di assenso urbanistico-edilizio all’insediamento della discarica in discussione nel giudizio principale costituisce una tappa indispensabile perché il gestore sia autorizzato a realizzare il progetto di discarica in parola. Tale decisione si basa d’altronde su un certo numero di condizioni che vengono imposte al gestore al momento della realizzazione del suo progetto.

102 Orbene, in occasione dell’esame di un’analoga procedura, la Corte ha dichiarato che la data che doveva fungere da riferimento per stabilire l’applicabilità nel tempo di una direttiva che impone una valutazione ambientale era quella in cui il progetto era stato formalmente presentato, in quanto le varie fasi dell’esame di un progetto sono collegate al punto da costituire un’operazione complessa (sentenza del 23 marzo 2006, Commissione/Austria, C-209/04, Racc. pag. I-2755, punto 58).

103 Infine, risulta da una costante giurisprudenza che un’autorizzazione ai sensi della direttiva 85/337 può essere costituita dalla combinazione di più decisioni distinte allorché la procedura nazionale che consente al committente di essere autorizzato ad iniziare i lavori per realizzare il suo progetto comprende varie tappe successive (v., in tal senso, sentenze del 7 gennaio 2004, Wells, C-201/02, Racc. pag. I-723, punto 52, e del 4 maggio 2006, Commissione/Regno Unito, C-508/03, Racc. pag. I-3969, punto 102). Ne consegue che, in tale ipotesi, la data di presentazione formale della domanda di autorizzazione del progetto deve essere identificata nel giorno in cui il committente ha presentato una domanda intesa all’avvio della prima tappa procedurale.

104 Dalle considerazioni sopra svolte risulta che la formale presentazione della domanda di autorizzazione del progetto di discarica in discussione nel giudizio a quo è antecedente alla data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva 85/337. Di conseguenza, gli obblighi risultanti da tale direttiva non sono applicabili al progetto suddetto e non vi è dunque luogo a rispondere alla terza questione sollevata.

Sulla quarta questione

105 Con la sua quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 1 e 15 bis della direttiva 96/61, letti in combinato disposto con gli articoli 6 e 9 della convenzione di Aarhus, debbano essere interpretati nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto dall’articolo 15 bis della citata direttiva, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

106 Gli Stati membri dispongono, in virtù della loro autonomia procedurale e fatto salvo il rispetto dei principi di equivalenza e di effettività, di un margine di manovra nell’attuazione dell’articolo 9 della convenzione di Aarhus e dell’articolo 15 bis della direttiva 96/61. Ad essi spetta, in particolare, stabilire quale organo giurisdizionale o quale organo indipendente e imparziale istituito dalla legge sia competente a conoscere dei ricorsi contemplati dalle suddette disposizioni e secondo quali modalità procedurali, purché tali disposizioni siano rispettate (v., per analogia, sentenza del 18 ottobre 2011, Boxus e a., da C-128/09 a C-131/09, C-134/09 e C-135/09, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 52).

107 Inoltre, per costante giurisprudenza, il giudice nazionale investito di una controversia disciplinata dal diritto dell’Unione deve essere in grado di concedere provvedimenti provvisori allo scopo di garantire la piena efficacia della decisione giurisdizionale che statuirà sull’esistenza dei diritti invocati sulla base del diritto dell’Unione (sentenze del 19 giugno 1990, Factortame e a., C-213/89, Racc. pag. I-2433, punto 21, nonché del 13 marzo 2007, Unibet, C-432/05, Racc. pag. I-2271, punto 67).

108 Bisogna aggiungere che il diritto di proporre ricorso previsto dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 deve essere interpretato alla luce dell’obiettivo di quest’ultima. La Corte ha già statuito che tale obiettivo, quale definito all’articolo 1 di detta direttiva, consiste nella prevenzione e nella riduzione integrate degli inquinamenti attraverso l’adozione di misure intese a evitare oppure a ridurre le emissioni delle attività di cui all’allegato I della direttiva stessa nell’aria, nell’acqua e nel terreno, al fine di conseguire un livello elevato di protezione dell’ambiente (sentenze del 22 gennaio 2009, Association nationale pour la protection des eaux et rivières e OABA, C-473/07, Racc. pag. I-319, punto 25, nonché del 15 dicembre 2011, Møller, C-585/10, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

109 Orbene, l’esperimento del ricorso previsto dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 non consentirebbe di prevenire efficacemente gli inquinamenti di cui sopra se fosse impossibile evitare che un impianto, in ipotesi beneficiario di un’autorizzazione concessa in violazione della citata direttiva, continui a funzionare in attesa di una decisione definitiva in merito alla legittimità di tale autorizzazione. Ne consegue che la garanzia dell’effettività del diritto di esperire un ricorso previsto dal citato articolo 15 bis esige che i membri del pubblico interessato abbiano il diritto di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale di adottare misure provvisorie idonee a prevenire tali inquinamenti, compresa eventualmente la sospensione temporanea dell’autorizzazione contestata.

110 Alla luce di quanto precede, occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 15 bis della direttiva 96/61 deve essere interpretato nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto da tale norma, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

Sulla quinta questione

111 Con la sua quinta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aarhus, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, sia idonea a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

112 Come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 182-184 delle sue conclusioni, le condizioni fissate dalla direttiva 96/61 limitano il godimento del diritto di proprietà dei terreni interessati da un impianto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva.

113 Tuttavia, il diritto di proprietà non si presenta quale prerogativa assoluta, bensì deve essere considerato in rapporto alla sua funzione sociale. Ne consegue che possono essere apportate restrizioni all’esercizio di questo diritto, purché tali restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile che leda la sostanza stessa del diritto così garantito (sentenze del 3 settembre 2008, Kadi e Al Barakaat International Foundation/Consiglio e Commissione, C-402/05 P e C-415/05 P, Racc. pag. I-6351, punto 355, nonché del 9 marzo 2010, ERG e a., C-379/08 e C-380/08, Racc. pag. I-2007, punto 80).

114 Per quanto concerne gli obiettivi di interesse generale precedentemente menzionati, risulta da una giurisprudenza costante che la tutela dell’ambiente figura tra tali obiettivi ed è dunque idonea a giustificare una restrizione dell’esercizio del diritto di proprietà (v. sentenze del 7 febbraio 1985, ADBHU, 240/83, Racc. pag. 531, punto 13; del 20 settembre 1988, Commissione/Danimarca, 302/86, Racc. pag. I-4607, punto 8; del 2 aprile 1998, Outokumpu, C-213/96, Racc. pag. I-1777, punto 32, nonché del 9 marzo 2010, ERG e a., C-379/08 e C-380/08, cit., punto 81).

115 Per quanto riguarda la proporzionalità della lesione del diritto di proprietà in questione, allorché è possibile accertare una lesione siffatta, è sufficiente constatare che la direttiva 96/61 trova un punto di equilibrio tra le esigenze di tale diritto e quelle connesse alla protezione dell’ambiente.

116 Di conseguenza, occorre rispondere alla quinta questione dichiarando che una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61 e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della convenzione di Aarhus, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, non è idonea, in quanto tale, a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Sulle spese

117 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale, come l’odierno giudice del rinvio, ha l’obbligo di sottoporre d’ufficio alla Corte di giustizia dell’Unione europea una domanda di pronuncia pregiudiziale anche quando esso statuisca su rinvio a seguito dell’annullamento della sua prima decisione ad opera del giudice costituzionale dello Stato membro interessato e una norma nazionale gli imponga di risolvere la controversia conformandosi alla valutazione in diritto espressa da quest’ultimo giudice.

2) La direttiva 96/61/CE del Consiglio, del 24 settembre 1996, sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento, come modificata dal regolamento (CE) n. 166/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 gennaio 2006, va interpretata nel senso che essa:

– esige che il pubblico interessato abbia accesso ad una decisione di assenso urbanistico-edilizio, quale quella controversa nel giudizio principale, sin dall’inizio del procedimento di autorizzazione dell’impianto di cui trattasi;

– non consente alle autorità nazionali competenti di rifiutare al pubblico interessato l’accesso a tale decisione adducendo la tutela della riservatezza delle informazioni commerciali o industriali prevista dal diritto nazionale o dell’Unione al fine di proteggere un legittimo interesse economico, e

– non osta a che un rifiuto ingiustificato di mettere a disposizione del pubblico interessato una decisione di assenso urbanistico-edilizio, come quella controversa nel giudizio a quo, nel corso del procedimento amministrativo di primo grado possa essere sanato nel corso del procedimento amministrativo di secondo grado, a condizione che tutte le alternative siano ancora praticabili e che la regolarizzazione in tale stadio procedurale consenta ancora al pubblico interessato di esercitare un’influenza effettiva sull’esito del processo decisionale, circostanze queste la cui verifica spetta al giudice nazionale.

3) L’articolo 15 bis della direttiva 96/61, come modificata dal regolamento n. 166/2006, deve essere interpretato nel senso che i membri del pubblico interessato devono avere la possibilità, nell’ambito del ricorso previsto da tale norma, di chiedere al competente giudice od organo indipendente e imparziale istituito dalla legge l’adozione di misure provvisorie idonee a sospendere temporaneamente l’applicazione di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 4 della citata direttiva in attesa della futura decisione definitiva.

4) Una decisione di un giudice nazionale, la quale sia stata adottata nell’ambito di un procedimento nazionale costituente attuazione degli obblighi imposti dall’articolo 15 bis della direttiva 96/61, come modificata dal regolamento n. 166/2006, e dall’articolo 9, paragrafi 2 e 4, della Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, firmata ad Aarhus il 25 giugno 1998 ed approvata a nome della Comunità europea mediante la decisione 2005/370/CE del Consiglio, del 17 febbraio 2005, e che disponga l’annullamento di un’autorizzazione concessa in violazione delle disposizioni di detta direttiva, non è idonea, in quanto tale, a configurare un’ingiustificata lesione del diritto di proprietà del gestore sancito dall’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

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