P. G. Lignani – Presidente; P. Ungari – Estensore
AIFI -Associazione Italiana Fisioterapisti – Regione Umbria (avv.ti U. Barelli
e L. Lamberti) c/Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti e P. Manuali) e
nei confronti di Istituto Tecnico Commerciale “Enrico Fermi” di Perugia
S.r.l. (avv.ti C. A. Franchi e D. Franchi)

sulla qualificazione giuridica della figura del massofisioterapista e sulla legittimità della disciplina regionale umbra in tema di formazione di operatori di interesse sanitario

Professioni – Professioni sanitarie e operatori di interesse sanitario – Disciplina applicabile – Attività del masso fisioterapista e massaggiatore sportivo – Qualificazione – L. 1.2.2006 n. 43 – come operatore di interesse sanitario – Conseguenza – Disciplina regionale umbra in tema di pianificazione della formazione di operatori del settore – Legittimità – Sussiste

Ai fini della disciplina delle professioni sanitarie, anche a seguito dei più recenti interventi normativi (specialmente, L. 1.2.2006 n. 43), l’attività del masso fisioterapista è ascrivibile alla categoria degli “operatori di interesse sanitario”, la quale abbraccia attività di interesse sanitario sprovviste delle caratteristiche della professione sanitaria in senso proprio, che si connotano per la mancanza di autonomia professionale ed alle quali corrisponde una formazione di livello inferiore; deve pertanto, ritenersi legittima – e coerente al riparto di competenze tra Stato e Regioni -, la disciplina regionale umbra relativa alla pianificazione della formazione del personale dei servizi sanitari, nella quale è stata recepita la distinzione tra la “Formazione delle professioni sanitarie” (di tipo universitario, e comprendente, nell’area della riabilitazione, le figure del “fisioterapista”, del “Logopedista”, del “Podologo”) ed i “Corsi professionali per il rilascio di attestati di qualifica in ambito sanitario” (tra cui quelli per la formazione delle figure dell’ “ottico”, dell’ “odontotecnico”, del “massaggiatore-massofisioterapista”, alle quali si aggiunge, nel Piano per il triennio 2009/2011, quella del “massaggiatore sportivo”).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 324 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
AIFI -Associazione Italiana Fisioterapisti – Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv. Urbano Barelli e Lorenzo Lamberti, con domicilio eletto presso Urbano Barelli, in Perugia, via Cesare Beccaria, 11;

Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv. Casimiro Iannotti e Paola Manuali, con domicilio eletto presso Paola Manuali, in Perugia, corso Vannucci, 30;

Istituto Tecnico Commerciale “Enrico Fermi” di Perugia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Alberto Franchi e Daniela Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76;

– della deliberazione della Giunta regionale n. 909 in data 31 maggio 2006;

– della deliberazione della Giunta regionale n. 1105 in data 27 luglio 2009 (motivi aggiunti);

– degli atti ad esse presupposti, consequenziali o comunque connessi;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e dell’Istituto Tecnico Commerciale “E.Fermi” di Perugia S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione giuntale n. 909 in data 31 maggio 2006, la Regione Umbria ha pianificato la formazione del personale dei servizi sanitari per il triennio 2005/2008.

L’oggetto della pianificazione riguarda, oltre alla formazione dei medici e delle professioni sanitarie, i corsi di formazione professionale di altri “profili sanitari non oggetto di formazione universitaria”, tra cui quello per “massaggiatore-massofisioterapista”.

In tale contesto, è stata disposta l’attivazione, presso l’Istituto (privato) “Enrico Fermi” di Perugia, del corso di “massaggiatore-massofisioterapista”, previa ridefinizione del percorso formativo e trasformazione dello stesso da biennale a triennale.

2. La decisione di continuare a svolgere una simile formazione viene avversata dall’Associazione Italiana Fisioterapisti – AIFI – Regione Umbria, che (cfr. d.m. 19 giugno 2006) rappresenta la categoria dei “fisioterapisti”. Va precisato che la relativa professione, il cui profilo è stato definito dal d.m. 741/1994, è oggi definitivamente assunta tra le “professioni sanitarie” dell’area della riabilitazione (in base alle leggi 42/1999 e 251/2000), e ad essa si accede ormai con il diploma di laurea (fatta salva l’equipollenza dei titoli conseguiti nel pregresso ordinamento).

2.1. L’associazione ricorrente lamenta che detta decisione si ponga in contrasto con la normativa vigente (artt. 2 e 3 della l.r. 69/1981; art. 6, comma 3, del d.lgs. 502/1992; leggi 42/1999 e 251/2000; articoli 1 e 2 della legge 43/2006, e 4-quater, del d.l. 205/2005) e denoti eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, incongruenza e insufficienza della motivazione, sviamento.

Sostiene, infatti, che :

– la figura del massaggiatore-massofisioterapista non trova più collocazione nell’ambito del S.S.N., se non in funzione di speciale e limitata agevolazione all’accesso al lavoro per i soggetti ipovedenti;

– nell’organizzazione dei servizi sanitari, detta figura sopravvive soltanto ad esaurimento;

– conseguentemente, anche i relativi corsi devono ritenersi ormai soppressi (se non nei limiti in cui prevedano l’accesso ai soli soggetti non vedenti), così che risulta illegittima la programmata autorizzazione di corsi di formazione per detta figura, co
2.2. Nell’ipotesi in cui la formazione del massaggiatore-massofisioterapista si collochi nell’ambito della formazione professionale di competenza regionale, l’articolo 4 della l.r. 16/1981 attribuisce la competenza all’approvazione dei relativi programmi triennali al Consiglio regionale, e non alla Giunta.

Vi sarebbe quindi un vizio di incompetenza.

3. Nonostante l’invito dell’associazione ricorrente a revocare la predetta decisione, la Regione Umbria, con deliberazione giuntale n. 1105 in data 27 luglio 2009, nel pianificare la formazione per il triennio successivo 2009-2011, ha autorizzato il prosieguo dei corsi per massaggiatore-massofisioterapista attivati negli anni precedenti.

Ha inoltre disposto l’attivazione, presso l’Istituto Fermi e l’Associazione Medici Sportivi della Provincia di Perugia, di corsi per “massaggiatore sportivo”, consentendo l’accesso a quanti abbiano la qualifica predetta, senza distinguere in ordine alla data di conseguimento del titolo e senza contemplare la possibilità di accesso da parte dei fisioterapisti.

Con ricorso per motivi aggiunti, l’associazione ricorrente ha esteso l’impugnazione a detto provvedimento sopravvenuto, ribadendo (anche sotto il profilo della violazione dell’articolo 117, secondo comma, Cost.) le censure dedotte e deducendo ulteriori censure, appresso indicate.

3.1. La programmazione dei corsi per massaggiatore-massofisioterapista è totalmente sganciata dalla possibilità di accesso ai ruoli del S.S.N. e dalle esigenze di formazione dei soggetti non vedenti; incongruamente, la deliberazione regionale afferma che per la figura professionale vi sarebbe un fabbisogno “prevalentemente di carattere nazionale”, ciò che avrebbe dovuto comportare un ridimensionamento dei corsi e comunque evidenzia il travalicamento della Regione dalle proprie competenze istituzionali.

3.2. L’associazione ricorrente non è stata sentita nel procedimento, al contrario della Società Scientifica dei Medici Fisiatri, in violazione dell’articolo 7 della legge 241/1990.

3.3. Nei confronti della previsione di attivazione dei corsi per massaggiatore sportivo, in particolare, viene lamentato (sotto i profili della violazione della legge 1099/1971, della legge 403/1971 e del d.m. 27 luglio 2000) che:

– poiché l’attività del massaggiatore sportivo è oggi collocata in ambito sanitario ed in particolare nell’area della riabilitazione – consistendo nell’insieme di prestazioni rese da soggetti qualificati in collaborazione con il medico dello sport, per un
– detto accesso dovrebbe essere consentito ai possessori dei diplomi di masso-fisioterapista unicamente qualora il titolo sia stato conseguito in epoca anteriore alla soppressione dei relativi corsi, disposta in attuazione dell’articolo 6, comma 3, del d.
4. Resistono, controdeducendo puntualmente, la Regione Umbria e l’Istituto Fermi, controinteressato.

5. Occorre anzitutto disattendere le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti.

5.1. E’ evidente che l’associazione ricorrente ha interesse a ricorrere, posto che lo stesso Istituto Fermi riconosce che il massaggio rientra – anche se, a suo dire, con “un ruolo alquanto marginale e comunque mai esclusivo” – tra gli interventi riabilitativi svolti del fisioterapista. In ogni caso, in ordine alla parziale coincidenza dell’attività delle due figure professionali, può rinviarsi alle considerazioni che verranno svolte in prosieguo.

Quanto ai corsi per massaggiatore sportivo, è poi evidente che la diversità di funzioni della figura rispetto a quella del fisioterapista non esclude l’interesse a ricorrere, posto che si controverte proprio sull’individuazione delle categorie aventi titolo all’accesso ai corsi.

5.2. Va escluso che l’associazione si trovi in una situazione di conflitto di interesse rispetto a qualcuno dei propri aderenti.

Se anche venisse dimostrato (ciò che, peraltro, le parti resistenti non hanno fatto) che qualcuno tra di essi sia in possesso “anche” del diploma di massofisioterapista, e quindi possa avere un interesse personale a limitare l’accesso ai corsi per massaggiatore sportivo, ciò costituirebbe un fatto accidentale, mentre ciò che conta sono gli interessi degli appartenenti alla categoria in quanto tale, vale a dire gli interessi protetti dagli scopi statutari, che prevedono appunto la tutela professionale dei fisioterapisti.

5.3. La Regione eccepisce anche, in relazione ai motivi aggiunti, la mancata impugnazione del Piano sanitario regionale 2009-2011, approvato con deliberazione consiliare 28 aprile 2009, n. 298.

Ma detto Piano, secondo quanto evidenziato dalla stessa Amministrazione nelle proprie memorie, si limita a dare atto dell’esistenza dei corsi contestati (cfr. pag. 65), senza disporre alcunché (tanto meno, in forma vincolante) in ordine all’attivazione o alla prosecuzione dei corsi, al loro numero ed alle loro caratteristiche. Perciò, tra il Piano sanitario ed il Piano della formazione manca una consequenzialità in senso tecnico giuridico, non potendo ritenersi che la deliberazione n. 1105/2009 sia, per gli aspetti impugnati, “meramente attuativa del Piano Sanitario”.

6. Nel merito, è utile precisare il contesto normativo e istituzionale della controversia (rinviando però al prosieguo, l’esame della disciplina relativa all’attività del massaggiatore sportivo).

6.1. Tra i principi e criteri direttive della riforma della sanità, l’articolo 1, lettera o), della legge 421/1992, poneva quello di “prevedere nuove modalità di rapporto tra Servizio sanitario nazionale ed università sulla base di principi che, nel rispetto delle attribuzioni proprie dell’università, regolino l’apporto all’attività assistenziale delle facoltà di medicina, secondo le modalità stabilite dalla programmazione regionale in analogia con quanto previsto, anche in termini di finanziamento, per le strutture ospedaliere; nell’ambito di tali modalità va peraltro regolamentato il rapporto tra Servizio sanitario nazionale ed università per la formazione in ambito ospedaliero del personale sanitario e per le specializzazioni post-laurea”.

L’articolo 6, comma 3, del d.lgs. 502/1992 (poi modificato dall’articolo 7, del d.lgs. 517/1993) ha attuato detta previsione, disponendo, tra l’altro, che “ … la formazione del personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione avviene in sede ospedaliera ovvero presso altre strutture del Servizio sanitario nazionale e istituzioni private accreditate. I requisiti di idoneità e l’accreditamento delle strutture sono disciplinati con decreto del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica d’intesa con il Ministro della sanità. Il Ministro della sanità individua con proprio decreto le figure professionali da formare ed i relativi profili. Il relativo ordinamento didattico è definito, ai sensi dell’art. 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, con decreto del Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica emanato di concerto con il Ministro della sanità. Per tali finalità le regioni e le università attivano appositi protocolli di intesa per l’espletamento dei corsi di cui all’art. 2 della legge 19 novembre 1990, n. 341 (…)”.

La previsione di una ridefinizione dei profili professionali e di un aggiornamento dei percorsi formativi aveva l’obbiettivo di superare il previgente sistema formativo, privo di organicità, elevare i livelli di specializzazione professionale degli operatori sanitari e contribuire al miglioramento della qualità complessiva delle prestazioni riabilitative erogate dal S.S.N.

6.2. Riguardo al sistema formativo previgente, l’articolo 6, comma 3 (terz’ultimo periodo), ha previsto che “I corsi di studio relativi alle figure professionali individuate ai sensi del presente articolo e previsti dal precedente ordinamento che non siano stati riordinati ai sensi del citato art. 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, sono soppressi entro due anni a decorrere dal 1° gennaio 1994, garantendo, comunque, il completamento degli studi agli studenti che si iscrivono entro il predetto termine al primo anno di corso”.

6.3. Nelle more della piena attuazione della riforma, è intervenuta una disciplina transitoria per l’equipollenza dei pregressi titoli di qualificazione professionale.

Per quanto concerne il profilo di fisioterapista, l’articolo 3 del d.m. 741/1994 si è limitato a rinviare ad un successivo decreto interministeriale l’individuazione dei diplomi e degli attestati conseguiti in base al precedente ordinamento, da considerarsi equipollenti al nuovo diploma universitario ai fini dell’esercizio della relativa attività professionale e dell’accesso ai pubblici uffici.

Sono poi intervenuti l’articolo 4 del d.l. 475/1996, convertito in legge 573/1996 e l’articolo 4 della legge 42/1999.

In particolare, in attuazione di quest’ultima disposizione, il d.m. 27 luglio 2000, n. 840300, ha individuato i diplomi e gli attestati riconosciuti equipollenti al diploma universitario di fisioterapista, ai fini dell’esercizio professionale e dell’accesso alla formazione post-base, ricomprendendovi anche quello di “massofisioterapista”, purché conseguito al termine di un corso triennale di formazione ai sensi della legge 403/1971 (non anche quello biennale di “massaggiatore-massofisioterapista”).

6.4. In attuazione dell’articolo 6, comma 1, della legge 251/2000 (“Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonchè della professione ostetrica”), che sancisce il principio di tipicità delle “professioni sanitarie” ed attribuisce al Ministero della salute il compito di effettuare una ricognizione e classificazione delle figure esistenti (“Il Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell’università e della ricerca scientifica e tecnologica, acquisiti i pareri del Consiglio superiore di sanità e del comitato di medicina del Consiglio universitario nazionale, include le diverse figure professionali esistenti o che saranno individuate successivamente in una delle fattispecie di cui agli articoli 1, 2, 3 e 4” – si tratta, rispettivamente, delle: Professioni sanitarie infermieristiche e professione sanitaria ostetrica¸Professioni sanitarie riabilitative, Professioni tecnico-sanitarie e Professioni tecniche della prevenzione), il d.m. 29 marzo 2001, n. 14482, ha individuato (tutte) le professioni sanitarie formalmente riconosciute.

Includendo, tra le professioni sanitarie riabilitative (articolo 3) quella del fisioterapista (mentre non viene più contemplata quella del massaggiatore-massofisioterapista).

6.5. Da ultimo, l’articolo 4-quater, del d.l. 250/2005, introdotto dalla legge di conversione 27/2006, ha stabilito che “Ai sensi dell’ articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, la formazione per l’accesso alle professioni sanitarie infermieristiche e tecniche della riabilitazione e della prevenzione è esclusivamente di livello universitario”.

Infine, la legge 43/2006, contenendo anche la delega al Governo per l’istituzione degli ordini professionali delle professioni sanitarie, ha provveduto ad individuare quelle attualmente esistenti e a disciplinare il procedimento per il futuro riconoscimento di nuove.

In particolare, l’articolo 1 stabilisce che “Sono professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione (comma 1)”, mentre “Resta ferma la competenza delle regioni nell’individuazione e formazione dei profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie come definite dal comma 1” (comma 2).

Secondo l’articolo 2, “L’esercizio delle professioni sanitarie di cui all’articolo 1, comma 1, e’ subordinato al conseguimento del titolo universitario rilasciato a seguito di esame finale con valore abilitante all’esercizio della professione. Tale titolo universitario e’ definito ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera c), e’ valido sull’intero territorio nazionale nel rispetto della normativa europea in materia di libera circolazione delle professioni ed e’ rilasciato a seguito di un percorso formativo da svolgersi in tutto o in parte presso le aziende e le strutture del Servizio sanitario nazionale, inclusi gli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS), individuate dalle regioni, sulla base di appositi protocolli d’intesa tra le stesse e le universita’, stipulati ai sensi dell’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni (…)” (comma 1); mentre “(…) L’esame di laurea ha valore di esame di Stato abilitante all’esercizio della professione (…)” (comma 2).

6.6. La disciplina del personale del S.S.N. si è adeguata al descritto nuovo assetto delle figure professionali.

Il c.c.n.l. 1998-2001 ha previsto la riconduzione al nuovo profilo di fisioterapista del solo personale precedentemente inquadrato come terapista della riabilitazione; le figure del massiofisioterapista e del massaggiatore sono previste solo ad esaurimento (quindi, non è possibile prevedere la copertura di nuovi posti appartenenti a dette figure).

L’articolo 32 del d.P.R. 220/2001 prevede (coerentemente al succitato d.m. 10 luglio 1998) unicamente la possibilità di accesso per concorso al profilo di massaggiatore non vedente per chi sia in possesso del diploma abilitante previsto dalla vigente normativa.

6.7. Può aggiungersi che, ai sensi della l.r. 69/1981, il sistema formativo regionale opera nel quadro della programmazione regionale come strumento collegato all’evoluzione dell’occupazione, dei bisogni formativi e dell’organizzazione del lavoro, nei settori pubblici e privati produttivi di beni e servizi, al fine di concorrere a rendere effettivo il diritto al lavoro e alla sua libera scelta da parte dei cittadini.

In altri termini, funzione della formazione professionale regionale è (anche e soprattutto) quella di mettere il possessore dell’attestato di qualificazione in una posizione dalla quale possa aspirare ad un inserimento nel mondo del lavoro coerente con la capacità acquisita.

Ne discende che non potrebbe essere legittima una formazione finalizzata ad una figura professionale sanitaria non più prevista dall’organizzazione del S.S.N.

7. Va a questo punto sottolineato che la figura professionale del massaggiatore o massaggiatore-massofisioterapista non è stata considerata in modo espresso, univoco e tempestivo, in attuazione del processo di riordino programmato dalle disposizioni normative sopraricordate.

E’ quindi sorta la questione della sopravvivenza o meno di detta figura professionale e dei relativi corsi di formazione, oltre che delle loro caratteristiche.

7.1. In alcune Regioni, si è ritenuto che la figura fosse venuta meno per effetto del suo mancato riordino, quale professione sanitaria, e del fatto che il relativo ambito di esercizio professionale sia stato ricompreso in quello, più ampio ed articolato, del fisioterapista (come precisato, ormai formato nell’ambito universitario). Con l’eccezione, peraltro, della figura e dei corsi di formazione del “massaggiatore-massofisioterapista non vedente”, mantenuta per evidenti ragioni solidaristiche e di uguaglianza sostanziale al fine di agevolare il collocamento lavorativo dei disabili (così, il d.m. 10 luglio 1998, n. 823100, ha stabilito che i relativi corsi non rientrano tra quelli soppressi, ai sensi del citato articolo 6, comma 3).

E’ la ricostruzione del sistema vigente prospettata dall’associazione odierna ricorrente.

7.2. Secondo un diverso orientamento, invece, la figura del massaggiatore-massofisioterapista non sarebbe stata soppressa, in quanto non è stata più collocata tra le professioni sanitarie, bensì tra le arti ausiliarie delle professioni sanitarie, quindi ad un livello inferiore di operatori.

E’, sostanzialmente, la posizione assunta in giudizio dall’Istituto controinteressato e dalla Regione Umbria.

7.3. Al medesimo risultato della sopravvivenza della figura e dei relativi corsi, secondo una diversa ricostruzione, condurrebbe la mancata emanazione di un decreto ministeriale che disponesse espressamente il riordino o la soppressione.

Si tratta dell’orientamento manifestato da questo Tribunale con la sentenza n. 340 del 2001, secondo la quale “allo stato, e sino a che non venga disposto altrimenti” la soppressione delle figure professionali sanitarie ausiliarie è subordinata a due presupposti: quello negativo, del mancato riordino; quello positivo, della specifica individuazione con decreto ministeriale (vedi anche, in tal senso, Cons. Stato, IV, 5 agosto 2003, n. 4476 e 12 giugno 2007, n. 5225).

Nel frattempo, tuttavia, sono mutate la disciplina normativa e la sua attuazione.

Come esposto, in base all’articolo 1, della legge 43/2006, la soppressione delle figure professionali sanitarie non più attuali deriva automaticamente dalla mancata inclusione nell’elenco di quelle espressamente riconosciute dal d.m. 29 marzo 2001 (anche detto provvedimento, va sottolineato, è stato pubblicato nella G.U. del 23 maggio 2001, successivamente alla camera di consiglio in cui è stata trattenuta in decisione la causa definita con la sentenza 340/2001, e nella sentenza non viene preso in considerazione).

8. Quanto al rapporto tra le due figure professionali al centro della controversia, non sembra dubitabile che, dal punto di vista della tipologia degli interventi, l’attività del fisioterapista comprende ormai quella del massofisioterapista.

Infatti :

– l’ambito di attività del massofisioterapista, ai sensi dell’articolo 15 del r.d. 1334/1928, è l’effettuazione, sotto il controllo del medico, di “massaggi e manovre meccaniche su organi e tessuti del corpo umano”;

– il fisioterapista, in base all’articolo 1 del d.m. 741/1994, “è l’operatore sanitario, in possesso del diploma universitario abilitante, che svolge in via autonoma, o in collaborazione con altre figure sanitarie, gli interventi di prevenzione, cura e ri
9. D’altro canto, la programmazione dei corsi presso l’Istituto Enrico Fermi di Perugia risulta sganciata dalle esigenze di formazione dei soggetti ipovedenti, consentendo l’accesso (a quanto sembra, senza limiti numerici) a chiunque sia interessato.

10. Per quanto concerne la valutazione del contenuto dei provvedimenti impugnati, la prima, fondamentale questione da dirimere, sembra dunque essere quella della ricomprensione o meno della figura del massaggiatore-massofisioterapista tra le professioni sanitarie.

Nel primo caso, la formazione di nuovi massaggiatori-massofisioterapisti (l’attivazione di nuovi corsi), quanto meno a partire dall’attuazione dell’articolo 6, comma 1, della legge 251/2000 ad opera del d.m. 29 marzo 2001, sarebbe contraria alla normativa nazionale ed ai principi del sistema, determinando altresì l’invasione dell’ambito professionale del fisioterapista, demandato ad un canale formativo di livello universitario (articolo 4-quater, del d.l. 250/2005), di competenza statale.

Nel secondo caso, la formazione di nuovi massaggiatori-massofisioterapisti potrebbe continuare, a livello di formazione professionale (materia di potestà legislativa concorrente, ai sensi dell’articolo 117, terzo comma, Cost., e demandata alla competenza regionale fin dal d.P.R. 10/1972), le due figure potrebbero coesistere, e la deliberazione impugnata si sottrarrebbe alle censure dedotte.

10.1. Ora, l’articolo 1 della legge 403/1971 definiva “professione sanitaria ausiliaria” quella di massaggiatore-massofisioterapista.

L’articolo 1, comma 1, della legge 42/1999 ha disposto che la denominazione “professione sanitaria ausiliaria”, nel t.u.ll.ss. di cui al r.d. 1265/1934 “nonché in ogni altra disposizione di legge, è sostituita dalla denominazione “professione sanitaria”.

10.2. Tuttavia, secondo la legge 251/2000 (Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonché della professione ostetrica), la “declaratoria” delle professioni sanitarie dell’area della riabilitazione, contenuta nell’articolo 2, comma 1, della legge 251/2000, è imperniata, oltre che sulla definizione dei contenuti e delle finalità degli interventi, sul connotato della “titolarità e autonomia professionale”.

Al contrario, il massofisioterapista, secondo quanto previsto dal d.m. del Ministro dell’istruzione 7 settembre 1976 (che riguarda i programmi di studio per Istituti professionali destinati ad accogliere alunni non vedenti – scuole alle quali, ai sensi dell’articolo 30, del r.d. 1449/1941, possono iscriversi anche alunni vedenti, in numero non superiore ad un terzo degli iscritti – ma tuttavia viene indicato dalle parti resistenti come l’unica fonte normativa che preveda il “mansionario” della figura), non esercita la propria attività con autonomia professionale, in quanto svolge terapie che gli competono “in ausilio all’opera dei medici” e “secondo le istruzioni del sanitario”.

10.3. Inoltre, nel sistema della legge 43/2006 (“Disposizioni in materia di professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione e delega al Governo per l’istituzione dei relativi ordini professionali”), accanto alle professioni sanitari infermieristiche, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione (articolo 1, comma 1), vengono presi in considerazione (articolo 1, comma 2) “i profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie come definite nel comma 1”.

Riguardo a questi ultimi “profili di operatori di interesse sanitario” detta disposizione prevede che “Resta ferma la competenza delle regioni nell’individuazione e formazione”.

10.4. Dunque, la disciplina attuale prevede una categoria, quella degli “operatori di interesse sanitario”, nell’ambito della quale possono trovare posto attività di interesse sanitario sprovviste delle caratteristiche della professione sanitaria in senso proprio, che si connotano per la mancanza di autonomia professionale ed alle quali corrisponde una formazione di livello inferiore.

Poiché le attività sanitarie (in senso lato) non mediche sono tutte comprese nell’articolo 1 della legge 43/2006 (si noti, entrata in vigore circa un mese dopo l’articolo 4-quater, del d.l. 250/2005, e che quindi rappresenta senza dubbio la vigente disciplina in materia) occorre concludere che quella del massofisioterapista – non espressamente soppressa come attività o figura professionale – sopravvive e trova collocazione nell’ambito della predetta categoria di “operatori”.

10.5. In questa prospettiva, appare spiegabile la circostanza che non sia stata disposta la chiusura delle scuole pubbliche per massofisioterapisti non vedenti (a quanto consta, quelle regionali di Palermo e Catania, e quelle statali di Napoli e Firenze), e non sia stata modificata la possibilità di accesso ad esse da parte degli alunni vedenti.

E risulta corretto quanto previsto dal Piano di formazione regionale impugnato.

Ivi, infatti, viene fatta la distinzione tra la “Formazione delle professioni sanitarie” (di tipo universitario, e comprendente, nell’area della riabilitazione, le figure del “fisioterapista”, del “Logopedista”, del “Podologo”) ed i “Corsi professionali per il rilascio di attestati di qualifica in ambito sanitario” ( tra cui quelli per la formazione delle figure dell’ “ottico”, dell’ “odontotecnico” e, appunto, del “massaggiatore-massofisioterapista” – alle quali si aggiunge, nel Piano per il triennio 2009/2011, quella del “massaggiatore sportivo”).

10.6. Sotto il profilo dell’inserimento occupazionale, il fatto che il d.P.R. 220/2001 preveda l’accesso per concorso al profilo di massaggiatore non vedente, ma non anche a quello di massaggiatore-massofisioterapista, e la previsione di detta figura come profilo ad esaurimento nel c.c.n.l. 1998-2001, non inficia la ricostruzione sopra indicata.

Infatti, il massofisioterapista può trovare lavoro presso strutture private, in particolare sotto la direzione sanitaria di un medico fisiatra (non anche, a quanto sembra, aprendo un proprio laboratorio, stante la limitazione dell’autonomia professionale sopra ricordata).

10.7. Anche il riferimento (a supporto della decisione di continuare i corsi) al fabbisogno “nazionale” non può inficiare i provvedimenti impugnati, posto che i titoli in questione hanno valenza su tutto il territorio nazionale, oltre che in Europa, in virtù del principio di stabilimento.

Senza contare che, secondo quanto precisato dalle parti resistenti e non confutato dalla ricorrente, tutti i diplomati presso l’Istituto Fermi a seguito dei corsi autorizzati con la deliberazione n. 909/2006 avrebbero trovato una collocazione lavorativa.

10.8. In definitiva, le considerazioni esposte nelle premesse del d.m. 10 luglio 1998, secondo cui “una figura professionale con formazione di livello non universitario nel settore della riabilitazione motoria, analoga a quella del massofisioterapista, può soddisfare specifiche esigenze assistenziali che non richiedono necessariamente l’attività professionale di un operatore con diploma universitario, quale il fisioterapista” – utilizzate all’epoca per supportare l’avviso che l’attuazione dell’articolo 6, comma 3, del d.lgs. 502/1992, non avesse comportato la soppressione dei corsi destinati ai masso fisioterapisti non vedenti – appaiono valide anche con riferimento all’evoluzione del quadro normativo.

11. Anche la censura di incompetenza non può ritenersi fondata.

Effettivamente, l’articolo 4 della l.r. 69/1981 (“Norme sul sistema formativo regionale”) prevede che la competenza ad approvare i programmi triennali della formazione, predisposti dalla Giunta, spetti al Consiglio regionale.

Ma l’autorizzazione alla realizzazione (ovvero continuazione) dei singoli corsi non rientra tra i contenuti qualificanti dei piani triennali – che sostanzialmente consistono nella definizione di : obbiettivi, indirizzi, criteri e modalità per la formazione dei piani annuali provinciali, investimenti infrastrutturali e finanziamenti – elencati dall’articolo 4.

E’ invece riconducibile al contenuto del piano annuale dell’attività di formazione professionale – comprendente, tra l’altro, per ogni intervento formativo da realizzare nell’anno successivo, gli obiettivi, il comparto produttivo, le fasce di qualificazione cui è finalizzato; la tipologia e la durata dei corsi; il soggetto titolare dell’ attività formativa, specificando se trattasi di attività direttamente gestita o da realizzare in convenzione; la quantità e le caratteristiche dell’ utenza e la previsione di spesa complessiva – la cui approvazione l’articolo 7 demanda alla competenza della Giunta.

Ora, la deliberazione n. 909/2006, impugnata, sembra aver compiuto una commistione tra il livello programmatorio in senso stretto (di competenza consiliare) e quello provvedimentale-autorizzatorio (di competenza giuntale).

Poiché il contenuto avversato dalla ricorrente è quello autorizzatorio, specificamente legato all’attivazione dei corsi presso l’Istituto Fermi, per tale aspetto non sembra che la Giunta abbia travalicato le proprie competenze.

12. Riguardo poi alla censura di omessa partecipazione procedimentale, l’omessa comunicazione all’associazione ricorrente non inficia la deliberazione 1105/2009.

Considerata la rappresentatività (esclusiva) della categoria dei fisioterapisti assunta dall’associazione ricorrente, e la precisa posizione contraria all’attivazione dei corsi, manifestata sia nel ricorso introduttivo che nella lettera indirizzata alla Regione in data 27 novembre 2008 (contenente un’argomentata richiesta di revoca dei corsi), non si vede quale utilità avrebbe potuto portare un’ulteriore partecipazione della ricorrente al procedimento.

Anche in una prospettiva comparativa, la posizione dell’associazione ricorrente si distingueva ed appariva antitetica a quella della Società Scientifica dei Medici Fisiatri, rappresentativa della categoria che assume la responsabilità direttiva tecnico-scientifica nei confronti dell’attività dei massofisioterapisti (ad esempio, come esposto, svolgendo la funzione di direttore sanitario negli ambulatori massofisioterapici) e quindi ha un interesse specifico all’organizzazione della formazione di tale figura professionale ed è la più idonea ad esprimersi in ordine ai relativi fabbisogni.

13. Resta da esaminare, in relazione all’impugnazione della deliberazione n. 1105/2009, la questione delle modalità di accesso ai corsi di “massaggiatore sportivo”.

La figura risulta disciplinata dalla legge 1099/1971 (“Tutela sanitaria delle attività sportive”), che, all’articolo 8, ha riservato l’accesso ai relativi corsi di abilitazione professionale agli operatori in possesso dell’attestato di massofisioterapista ex lege 403/1971.

La definizione dei programmi didattici dei corsi è avvenuta con il d.m. 5 luglio 1975 (ivi viene precisato come il massaggiatore sportivo svolga “i compiti di ausiliario del medico sportivo”).

Alla luce delle considerazioni esposte in ordine alla sopravvivenza della figura del massaggiatore-massofisioterapista, non può ritenersi che, ai soggetti in possesso dei relativi diplomi, anche se conseguiti nell’ambito del nuovo ordinamento, debba essere precluso l’accesso ai corsi predetti.

Ma, tenendo conto di quanto precisato sulla ricomprensione dell’attività dei massaggiatori-massofisioterapisti nell’ambito delle capacità professionali dei fisioterapisti, appare altresì evidente che a questi ultimi deve essere consentito il medesimo accesso.

La previsione impugnata appare formulata in ossequio formale al disposto dell’articolo 8 della legge 1099/1971, ma non tiene debitamente conto dell’evoluzione della normativa di settore sopra descritta.

Sotto tale aspetto la deliberazione n. 1105/2009 risulta illegittima e pertanto, in parziale accoglimento del ricorso, deve essere annullata in parte qua.

14. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe, nei sensi e limiti indicati in parte motiva, e, per l’effetto, annulla la deliberazione n. 1105/2009 nella parte in cui non prevede l’accesso dei “fisioterapisti” ai corsi per “massaggiatore sportivo”.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Annibale Ferrari, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 15/1/2010 n.5 proviene da Giustamm.

Pres. B. Amoroso – Est. C. Altavista
Soc. Impresa Costruzioni P i Rabbiosi Giuseppe Spa (Avv. M. Frontoni) c/ Anas S.p.A. (Avv. Stato) e Secol S.p.A. (Avv. A. Clarizia)

sulla tempestività dell’impugnazione successiva della clausola della lettera di invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione e sulla legittimità della stessa

1. Processo amministrativo – Bandi e lettere di invito – Clausole – Clausola autenticazione sottoscrizione fideiussione – Impugnazione successiva – Tempestività – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Lettera d’invito – Clausola autenticazione sottoscrizione fideiussione – Legittimità – Autonomia privata – Sussiste.

1. Premesso che devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente indentificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale, mentre sono esluse dalla necessità di immediata impugnazione le clausole del bando con le quali l’Amministrazione provvede a predeterminare la propria discrezionalità rispetto alla quale la successiva attività procedimentale appare come vincolata, si deve ritenere tempestiva l’impugnazione della clausola della lettera di invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione unitamente al provvedimento di esclusione.

2. E’ legittima la clausola della lettera d’invito che prevede l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato, deve essere ricondotta all’autonomia privata dell’amministrazione volta a garantire la provenienza del documento in maniera più forte rispetto all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza e alla iscrizione in un apposito albo. Infatti, sul piano dei rapporti di diritto privato solo l’autenticazione della sottoscrizione impedisce il successivo disconoscimento della stessa e ne determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi dell’art. 2702 del c.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5728 del 2005, proposto da:

Soc Impresa Costruzioni P i Rabbiosi Giuseppe Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Frontoni, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Cola di Rienzo, 111; Soc Adige Bitumi Impresa Spa;

Soc Anas Spa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Secol – Societa’ Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati), rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc Silec Spa + (Ati);

ESCLUSIONE DALLA GARA PER L’APPALTO INTEGRATO RELATIVO ALL’AFFIDAM. DEI LAVORI DI ADEGUAMENTO A 4 CORSIE – LOTTO 3 -DELLA SGC E/78 GROSSETO FANO – RIS. DANNI – 23 BIS.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Anas Spa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Secol – Societa’ Edile Costruzioni e Lavori Spa + (Ati);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato il 13-8-2004, l’Anas ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori di progettazione esecutiva e d esecuzione per l’adeguamento a quattro corsie della S.G.C. Grosseto Fano ( lotto 3).

Nella lettera di invito del 1-2-2005 era richiesta espressamente (punto A7 della lettera di invito) la prestazione di cauzione provvisoria e definitiva, mediante fideiussione bancaria o assicurativa; “in caso di fideiussione, le firme dei funzionari, rappresentanti degli enti fideiubenti dovranno essere autenticate nelle forme consentite”. Ai sensi del punto B1 della lettera di invito “ i documenti da presentare e le norme che regoleranno lo svolgimento della gara sono specificati nella presente lettera le cui prescrizioni dovranno essere osservate pena la esclusione o l’inammissibilità della offerta”; tale prescrizione era come ribadita al punto III 2 d) della lettera di invito, che prevedeva espressamente l’autenticazione della firma del funzionario della banca o della assicurazione a pena di esclusione.

Nella seduta di gara del 7-4-2005, la Ati Rabbiosi s.p.a.-Adige Bitumi s.p.a. è stata esclusa, avendo presentato quale cauzione provvisoria una polizza fideiussoria priva di firma autenticata; la gara, a seguito dell’apertura delle offerte, è stata aggiudicata alla Ati Secol s.p.a. Silec s.p.a..

Avverso il provvedimento di esclusione, gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva e avverso la lettera di invito è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione dell’art 97 della Costituzione; violazione dell’art 30 della legge n° 109 dell’11-2-1994; violazione dell’art 100 del d.p.r. n° 554 del 21-12-1999; dell’art 1 del D.M: n° 123 del 12-3-2004; violazione degli artt 1 e 6 della legge n° 241 del 7-8-1990; eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza, illogicità e arbitrarietà.

Si sono costituite l’Anas e l’Ati controinteressata contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 6-7-2005, è stata respinta la istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla espressa previsione della lettera di invito.

All’udienza pubblica del 14-10-2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

La espressa previsione della lettera di invito richiedeva l’autenticazione della firma del funzionario della banca o dell’assicurazione fideiubente.

Sostiene l’Ati ricorrente la illegittimità di tale previsione della lettera di invito.

La difesa del raggruppamento controinteressato ha eccepito la tardività della impugnazione della lettera di invito, proposta solo al momento della esclusione.

Tale eccezione non è suscettibile di accoglimento.

E’ noto, infatti, l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dal Consiglio di Stato, nella adunanza plenaria n° 1 del 2003, per cui devono essere immediatamente impugnate solo le clausole dei bandi di gara che impediscano di formulare l’offerta o prescrivano requisiti di partecipazione , la cui mancanza sia all’evidenza impeditiva della partecipazione del ricorrente. Per tali clausole si devono intendere solo quelle che indicano i requisiti soggettivi dei concorrenti, non quelle relative alle modalità di presentazione della domanda. La adunanza plenaria si riferisce, infatti, a quelle clausole, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.“Clausole così caratterizzate riguardano, in primo luogo, requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti al concorso. Val quanto dire che esse riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non è la procedura concorsuale ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo, ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita”; sono escluse, invece, dalla necessità della immediata impugnazione le clausole del bando, con le quali l’Amministrazione provveda a predeterminare la propria discrezionalità, sicché, rispetto ad essa, la successiva attività procedimentale appaia come vincolata.

Le clausole cd. autoescludenti, che, comportando la sicura esclusione dalla procedura, fondano un onere di immediata impugnazione, devono essere, dunque, considerate solo quelle che, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale ( cfr. di recente T.A.R. Liguria sez. II, 15 maggio 2008 n. 1009 che, rispetto alla clausola relativa alla produzione di una fideiussione bancaria, ha affermato, che non può rilevare che la clausola in questione fosse vincolante per l’amministrazione e per i concorrenti, giacché anche tali clausole non agiscono in modo diverso dalle ordinarie clausole del bando, impugnabili insieme all’atto applicativo che determina l’arresto procedimentale).

L’impugnazione della clausola della lettera di invito unitamente al provvedimento di esclusione deve dunque ritenersi tempestiva con conseguente esame nel merito del presente ricorso.

Sostiene la difesa ricorrente la illegittimità della lettera di invito, nella parte in cui prescrive la autenticazione della firma del fideiubente, in quanto non prevista dalle norme che disciplinano la cauzione provvisoria e definitiva, art 30 della legge n° 109 del 1994 e in quanto irragionevole e illogica, rispetto ai principi di semplificazione del procedimento.

Il Collegio, pur condividendo le affermazioni della difesa ricorrente, per cui l’ordinamento, in linea generale, non prevede più forme di autenticazione della sottoscrizione nei rapporti con la pubblica amministrazione, non ritiene tali argomentazioni riguardanti il caso di specie.

L’obbligo imposto nella lettera di invito, relativo alla autenticazione della sottoscrizione, rispetto alla fattispecie in esame, non può ritenersi né irragionevole né in contrasto con la disciplina legislativa.

Non può, infatti, ritenersi in contrasto con la disciplina legislativa che non lo prevede espressamente ma neppure lo esclude. Sia l’articolo 30 della legge n° 109 del 1994 sia l’art 100 del d.p.r. n° 554 del 1999 non richiedono tale espressa formalità. Ai sensi dell’art 30 della legge n° 109 del 1994, applicabile al bando di gara del 13-8-2004, l’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione. La fideiussione bancaria o la polizza assicurativa devono prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la sua operatività entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. La fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria dovrà avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta .

La mancanza di apposita previsione legislativa non può condurre di per sé a ritenere la clausola vietata dall’ordinamento.

Si deve, a tal fine verificare, se tale clausola possa comunque essere inserita dalle stazioni appaltanti nell’ambito della discrezionalità attribuita come amministrazioni pubbliche o nell’ ambito dell’autonomia privata, quali contraenti di diritto privato.

Come affermato dalla giurisprudenza, anche di questa sezione, la cauzione provvisoria ha una natura di garanzia (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2009 , n. 2113); come previsto espressamente ora dall’art 75 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, si tratta di una garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario. In particolare, secondo l’orientamento prevalente viene ricondotta, rispetto alla conclusione del contratto, all’istituto della caparra confirmatoria ( cfr. di recente T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 06 marzo 2009 , n. 2341).

La stipulazione di una caparra, quale rafforzamento del vincolo contrattuale, e comunque l’assunzione di obbligazione di garanzia tramite una fideiussione costituiscono esercizio della generale capacità di diritto privato delle Amministrazioni.

Come è noto nell’ambito dei rapporti di diritto privato le parti hanno una ampia autonomia anche nella determinazione della forma del contratto. L’art 1352 del codice civile attribuisce alle parti l’autonomia di regolare la forma di un successivo contratto da stipulare. Il comma 4 dell’art 1326 prevede che il proponente possa richiedere un determinata forma per l’accettazione della proposta. In particolare nella fideiussione, nella quale ricordiamo, ai sensi dell’art 1937 c.c., la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa, in considerazione della particolare gravosità dell’impegno del garante, l’autonomia della parti si esplica, ad esempio, nella stipulazione del beneficio della preventiva escussione del debitore, beneficio che, peraltro, è previsto espressamente nella disciplina legislativa per i bandi di gara. Non si dubita che la stazione appaltante possa espressamente richiedere nelle prescrizioni del bando o della lettera di invito ulteriori prescrizioni.

La richiesta di una determinata forma per il rilascio della fideiussione, forma, nel caso di specie, della scrittura privata autenticata prevista dall’art 2703 cc, deve essere ricondotta all’autonomia privata, diversamente dalla richiesta di dichiarazioni e certificazioni per le quali valgono i principi di semplificazione a cui effettivamente l’ordinamento della pubblica amministrazione è informato.

In tale ambito, la clausola della lettera di invito, che prevede la autenticazione della sottoscrizione della fideiussione deve ritenersi meritevole di tutela, in quanto garantisce la provenienza del documento in maniera più forte rispetto sia all’uso della modulistica della banca o dell’assicurazione, anche se si tratti di soggetti sottoposti alla vigilanza e alla iscrizione in un apposito albo. Infatti, sul piano dei rapporti di diritto privato solo l’autenticazione della sottoscrizione impedisce il successivo disconoscimento della stessa e ne determina la piena prova in ordine alla provenienza da chi l’ha sottoscritta, ai sensi dell’art 2702 del codice civile.

Ritiene, dunque, il Collegio la legittimità della previsione della lettera di invito.

Il ricorso è quindi infondato e deve essere respinto.

Alla reiezione del ricorso, consegue il rigetto della domanda di risarcimento danni.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 15/1/2010 n.280 proviene da Giustamm.

Pres.Bianchi – Rel. Goso
Tecafin srl e Restauro sas (avv.ti Barosio, Inserviente) c. Comune di Gassino Torinese (avv. Dal Piaz)

sulla circostanza che gli oneri di urbanizzazione non possono essere esclusi per il solo fatto che il mutamento di destinazione fa rivivere l’originaria destinazione d’uso

1. – Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Determinazione tariffe – Criteri ulteriori oltre a quelli del carico urbanistico – ammissibilità – condizioni.

2. – Edilizia ed urbanistica – Determinazione tariffe oneri urbanizzazione – Previsione di oneri superiori per zone di espansione – Legittimità.

3. – Edilizia ed urbanistica – Mutamento di destinazione d’uso – Applicazione oneri urbanizzazione – Reviviscenza originaria destinazione – Irrilevanza.

1. – Il Comune nel determinare le tariffe per gli oneri di urbanizzazione può introdurre dei correttivi al criterio del carico urbanistico, purchè in via sussidiaria.

2. – Mentre è illegittimo compensare agevolazioni previste per gli oneri di urbanizzazione per il centro storico con corrispondenti aumenti nelle zone di espansione, non è illegittimo prevedere oneri superiori per le zone di espansione sulla base di considerazioni dei maggiori costi urbanistici.

3. – Per la determinazione degli oneri di urbanizzazione in caso di mutamento di destinazione, deve farsi riferimento alla situazione esistente al momento della domanda di rilascio del titolo abilitativo edilizio, a nulla rilevando che il nuovo mutamento comporti la reviviscenza della destinazione d’uso prevista in precedenza.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.220 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Kria srl (avv. Colombo) c. Comune di Arona (avv. Marchioni) e Bridge 129 spa (avv.ti Coffrini, Giorgi)

sulla necessità che il contratto di avvalimento delle certificazioni di qualità non comporti una circolazione astratta delle certificazioni

Contratti p.a. – Appalto – Avvalimento – Certificazioni di qualità – Condizioni

Le certificazioni di qualità sono suscettibili di avvalimento a condizione che non si tratti di una circolazione astratta ma che l’impresa ausiliaria metta a disposizione le risorse che le hanno consentito di conseguire la certificazione.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.224 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Rel. Malanetto
Ati Santorso Società Cooperativa a r.l. (avv. Giordanengo) c. Comune di Bardonecchia (avv.ti Merani, Borsero) e Itinera spa (avv.ti Mazza, Sanvido)

sulla sufficienza ai fini del giudizio di incongruità dell’offerta presentata, del giudizio di incongruità delle voci più significative

Contratti p.a. – Appalto – Anomalia dell’offerta – Giudizio di incongruità – Sufficienza verifica incongruità voci più significative

Nei casi in cui l’amministrazione richieda chiarimenti relativi ad alcune voci dell’offerta particolarmente significative e considerate anomale, e non consideri poi sufficienti i chiarimenti forniti, per escludere dalla gara l’impresa non è necessario che il giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell’offerta.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.225 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
V.M. sas (avv. Fenoglio) c. Azienda delle Entrate di Moncalieri

sull’ammissibilità di un giudizio di ottemperanza nei confronti di una P.A. qualora la stessa non provveda al pagamento di quanto disposto a seguito di ordinanza emessa in sede di pignoramento presso terzi

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Avverso ordinanza del Tribunale civile di assegnazione credito in un procedimento per pignoramento presso terzi – P.A. quale terzo debitore – Ammissibilità

E’ ammissibile il ricorso per l’ottemperanza di un’ordinanza di assegnazione di un credito, vantato nei confronti della P.A., emessa dal giudice dell’esecuzione in procedura di pignoramento presso terzi non contestata.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.228 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Grand ed altri (avv.ti Ludogoroff, aliberti) c. Regione Piemonte (avv. Chesta)

sull’illegittimità ai sensi della legge urbanistica piemontese di modifiche apportate d’ufficio dalla Regione ad una variante di PRG in caso in cui le stesse si sostanzino in eliminazione di disposizioni normative

1. – Giustizia amministrativa – Interesse al ricorso – Variante di PRG – Proprietario di terreni ineriti nell’ambito di intervento – Sussiste interesse.

2. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Modifiche d’ufficio da parte della Regione – Piemonte – Modifiche alle prescrizioni di piano – Esclusione.

1. – Qualunque proprietario di terreni inseriti nell’ambito di intervento di una variante di PRG ha interesse a proporre ricorso per contestare la variante nei caso in cui la stessa incida sul godimento o su interessi propri del ricorrente.

2. – Ai sensi della legge urbanistica piemontese n. 56/1977 e s.m.i. la Regione in sede di approvazione di variante a PRG non può apportare d’ufficio modifiche alle prescrizioni di piano, quali l’eliminazione di disposizioni normative o l’introduzione di categorie edilizie.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.230 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Graziano
Nettis ed altri (avv. Fiammingo) c. Ministero Interno (Avvocatura distrettuale dello Stato)

sull’insussistenza di un diritto soggettivo in capo ai dipendenti della Polizia di Stato in merito all’attribuzione dei rimborsi delle rette degli asili nido

Pubblico impiego – Rimborso rette asilo nido ai dipendenti – Norma condizionata a disponibilità di bilancio – Diritto soggettivo al rimborso – Esclusione

L’art. 38 dpr 164/2002, nella parte in cui prevede la facoltà della P.A. di concedere il rimborso delle rette pagate per la frequenza degli asili nido dei figli dei dipendenti, qualora non siano attivati asili nido interni, è una norma finanziariamente condizionata dalla disponibilità di idonei stanziamenti di bilancio e pertanto a fronte della stessa non sussistono posizioni di diritto soggettivo.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 15/1/2010 n.231 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. L. Pasanisi Limone Giuseppe e Limone Adolfo (Avv. Roberto Coppola) c.
Comune di Avellino (Avv. Ernesto Pastena) e con l’intervento ad opponendum di Gimigliano
Francesco (Avv. Edoardo Gimigliano)

sul potere di autotutela della P.A. per le strade private ex art. 15 D.Lgs. 1446/1918

1. Pubblica Amministrazione – Strade private – Preesistenza dell’uso pubblico – Reintegro da parte della P.A. – Potere di autotutela ex art. 15 D.Lgs. 1446/18 – Sussiste

2. Pubblica Amministrazione – Strade private – Preesistenza dell’uso pubblico – Reintegro – Distanza di tempo – Possibilità – Sussiste

1. La preesistenza di fatto dell’uso pubblico della strada, anche se questa sia del tutto privata (come nella specie), è uno dei presupposti di legittimità dell’esercizio dei poteri di autotutela possessoria delle strade vicinali, attribuito al Sindaco dall’art. 15 D.Lgs. 1 settembre 1918 n. 1446 (1)

2. L’autotutela possessoria in via amministrativa “iure publico” finalizzata all’immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, costituisce l’espressione di un potere generale desumibile dall’art. 15 D.Lgs. 1446/1918, da esercitare nell’ipotesi di turbative che impediscano o rendono disagevole il normale godimento del passaggio pubblico anche a notevole distanza di tempo (2)

__________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 ottobre 2001, n. 5461;

2. cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 settembre 2005, n. 833

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4598 del 2008, proposto da:

Limone Giuseppe e Limone Adolfo, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Coppola, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli, Centro Direzionale, Is.G/1, Scala D, Int.21;

contro

Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Pastena, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Azzaro in Napoli, via Campania n. 26;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Gimigliano Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Edoardo Gimigliano, con domicilio eletto in Napoli, c.so Umberto I, n. 58 presso lo studio dell’avv. Bruno Torre;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

del provvedimento del Comune di Avellino, Edilizia Privata e Vigilanza, emesso dal Dirigente il 25.8.2008, con il quale si ingiunge al ricorrente il ripristino dello stato dei luoghi, come da atto notificato il 19/6/08, nonché di ogni altro atto conseguente e successivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Avellino;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Gimigliano Francesco;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/12/2009 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 3/9/2008 e depositato il successivo giorno 10, i signori Limone Giuseppe e Limone Adolfo ricorrevano innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Avellino avverso il provvedimento in epigrafe indicato, chiedendone – previa sospensione – l’annullamento.

I ricorrenti esponevano, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

– di essere titolari di permesso di costruire n. 10481/2003 (e successive varianti), per la demolizione e ricostruzione del fabbricato di loro proprietà in Avellino, alla via Carducci;

– che, successivamente alla completa ricostruzione del fabbricato, il Comune di Avellino, su segnalazione di un vicino, avv. Francesco Gimigliano, aveva avviato il procedimento diretto al riesame del permesso di costruire, limitatamente alla installazione
– che essi avevano pertanto rappresentato al Comune di Avellino che il progetto di ricostruzione del fabbricato prevedeva la delimitazione, così come era sempre stato in precedenza, di parte della strada privata di proprietà degli stessi eredi Limone, al
– che l’intimato Comune, con l’impugnato provvedimento, acquisite le controdeduzioni delle parti interessate ed accertata l’avvenuta installazione dei paletti (come da rapporto della Polizia Municipale del 10/3/2008), aveva confermato la validità del tito
– che in particolare, secondo la motivazione indicata nel provvedimento impugnato, «la rappresentazione grafica, relativa alla installazione di paletti in ferro posti a delimitazione di due posti auto per portatori di handicaps, riportata sugli elaborati
Tanto premesso, i ricorrenti deducevano l’illegittimità dell’impugnato provvedimento con quattro distinti motivi, incentrati sui vizi di eccesso di potere sotto vari profili: 1-2) la P.A. non avrebbe alcun potere inibitorio in relazione alla strada in questione, stante la natura privata della stessa, che escluderebbe la necessità di provvedimenti autorizzatori per opere di delimitazione; 3) non si sarebbe potuto ordinare la rimozione dei paletti, essendo ampiamente dimostrato che gli stessi preesistevano alla demolizione e ricostruzione del fabbricato; 4) l’impugnato provvedimento di rimozione sarebbe in contrasto con l’interesse pubblico volto alla tutela dei portatori di handicaps.

2. In data 22/9/2008, si costituiva in giudizio il Comune di Avellino, evidenziando che, in occasione dell’ultima variante richiesta dai ricorrenti (n. 10481/ter del 12/4/2007), era stata indicata la delimitazione, con l’ausilio di paletti in ferro, di n. 2 posti auto per portatori di handicaps lungo la “stradina privata degli eredi Limone” e che tale area non coincideva con quella sulla quale gli stessi ricorrenti vantavano diritti; contestava, quindi, l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva la reiezione.

3. In data 23/9/2008, l’avv. Francesco Gimigliano depositava atto di intervento ad opponendum, rappresentando di essere proprietario di un appartamento sito in via Carducci n. 44, in forza di atto di acquisto per notaio De Feo del 25/11/1996, nonché titolare, in forza dello stesso atto, di servitù di passaggio di 8 metri, concessa al proprio dante causa dall’atto notarile a rogito notaio Pasquale Titomanlio del 10/3/1962; evidenziava altresì che la stradina sulla quale erano stati apposti abusivamente i paletti era stata da sempre aperta al pubblico e che non era mai stata delimitata con catene. Concludeva, quindi, per il rigetto del ricorso.

4. Con ordinanza n. 2442 del 24/9/2008, questa Sezione respingeva la domanda cautelare.

Con ordinanza n. 6233 del 25/11/2008, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, in riforma della suindicata decisione di primo grado, accoglieva la domanda cautelare.

5. In data 3/12/2009, i ricorrenti depositavano note aggiuntive e documentazione, rappresentando che sarebbe venuta meno la materia del contendere (alla luce dell’ordinanza n. 168 del 10/3/2009, con la quale il Comune intimato aveva archiviato una sanzione amministrativa per occupazione di suolo pubblico, sul presupposto della natura privata della strada in questione) e comunque insistendo, nel merito, per l’accoglimento del ricorso.

6. Alla pubblica udienza del 23/12/2009, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, occorre rilevare che non può darsi atto della cessazione della materia del contendere, dal momento che il Comune di Avellino non ha revocato o annullato l’atto impugnato in senso conforme alla pretesa dei ricorrenti (come a tal fine previsto dall’art. 23, comma 6°, L. n. 1034/1971).

2. Ciò posto, nel merito, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

3. Tutte le censure dedotte, che possono essere esaminate congiuntamente, attenendo alla medesima questione sostanziale, non possono essere condivise.

Esse si fondano infatti, sull’erroneo presupposto che la strada in questione sia privata e non soggetta all’uso pubblico (con la conseguenza che la P.A. non avrebbe alcun potere inibitorio in relazione ad interventi di apposizione di paletti ed similia, volti esclusivamente al migliore godimento del bene privato e ad escludere tutti gli altri soggetti dell’ordinamento).

Tuttavia, come già osservato da questa Sezione in sede cautelare, nella fattispecie in esame, la strada in questione, pur essendo privata (per stesso riconoscimento della resistente amministrazione comunale), è tuttavia soggetta da tempo immemore alla servitù di passaggio pubblico.

Tanto risulta in modo inequivocabile dalla nota del Comune di Avellino n. 39637 del 29 luglio 2008 (prodotta in giudizio dagli stessi ricorrenti), nonché dalla relazione della Polizia Municipale di Avellino del 10 marzo 2008 (puntualmente richiamata nel provvedimento impugnato).

In presenza di tale obiettiva situazione di fatto e di diritto (non specificamente contraddetta dagli odierni ricorrenti), non può essere disconosciuto all’amministrazione comunale il potere-dovere di intervenire, in autotutela, a difesa dell’uso pubblico della strada, pregiudicato dall’abusiva attività dei privati.

L’autotutela in forma esecutiva attribuita all’amministrazione è uno strumento alternativo sia alle azioni a difesa della proprietà sia alle azioni possessorie (C.d.S., sez. IV, 16.10.2001, n. 5461) e dunque protegge beni giuridici più ampi rispetto a quelli rientranti nel normale possesso dei beni demaniali.

Per quanto riguarda le strade vicinali soggette ad uso pubblico l’art. 15, commi 1 e 2, del DLLgt. 1 settembre 1918 n. 1446 consente al sindaco di ordinare la rimozione di qualunque impedimento all’uso pubblico e di imporre l’esecuzione delle opere eventualmente necessarie a garantire tale uso (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 settembre 2005, n. 833, secondo cui « nel caso dell’uso pubblico di strade private, trattandosi di situazioni che richiedono una consuetudine prolungata per consolidarsi e sono poi tendenzialmente definitive, l’amministrazione può reagire alle turbative dei privati anche a notevole distanza di tempo, purché nel periodo intermedio non si siano verificate circostanze che escludono l’utilità del ripristino dell’uso pubblico»).

Deve, poi, ritenersi del tutto irrilevante la questione relativa alla sussistenza ed all’ampiezza della servitù di passaggio concernente la stradina in questione, trattandosi di questione attinente a diritti soggettivi tra privati cittadini, come tale proponibile innanzi al giudice ordinario.

Quanto alla terza censura (con la quale la parte ricorrente deduce la preesistenza delle opere in questione), va in primo luogo rilevato che l’invocata preesistenza riguarda solo i paletti e non anche le catene (come da dichiarazione resa nel giudizio civile di spoglio dall’informatore Carullo Modestino) e comunque che la stessa non rileva ai dedotti fini, dal momento che l’amministrazione comunale, come pure espressamente indicato nell’impugnato provvedimento, non ne aveva mai autorizzato specificamente l’installazione (e quindi poteva intervenire in qualsiasi momento a reprimere l’abuso, al fine di ripristinare la legalità violata).

Infine, con riferimento in particolare alla quarta censura, si deve osservare che la presenza di portatori di handicaps può comportare la delimitazione di aree di parcheggio delle autovetture a loro servizio, ma che ciò può avvenire – come previsto dagli artt. 11 e 12 DPR 24/07/1996 n. 503 – sempre e soltanto sulla base di appositi provvedimenti autorizzatori da parte delle competenti autorità (in mancanza dei quali, l’interesse di tali categorie di soggetti è comunque recessivo rispetto a quello dell’intera collettività all’uso pubblico della strada).

4. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

5. Sussistono tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli – Sezione Quarta – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23/12/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 15/1/2010 n.131 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano – Est. G. Passarelli Di Napoli
Gaia s.r.l. (Avv.ti S. Di Pardo e G. Di Pardo) c/ Regione Campania (Avv. G. M. Talarico) e altri

Ambiente e territorio – Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Società comunale – Costituzione – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la delibera con la quale un Comune costituisce una società partecipata dallo stesso Ente per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private, in quanto si tratta di una finalità estranea a quelle istituzionali dell’Ente locale ai sensi dell’art. 3 co. 27 l. 244/2007; né tale delibera può trovare giustificazione in base ad esigenze di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico, poiché tale potere non rientra nelle competenze del Comune ma in quelle della Soprintendenza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3186 del 2009, proposto da:


Gaia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, giusta procura a margine del ricorso dall’Avv. Salvatore Di Pardo e dall’Avv. Giuliano Di Pardo e con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli presso l’Avv. Alessandra Ingangi, alla Via Michele Zannotti n° 20

contro

Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Guido Maria Talarico, con domicilio eletto in Napoli, via S. Lucia, n. 81 presso l’Avvocatura Regionale;


Comune di San Bartolomeo in Galdo, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alfonso Fiorilli e Erminio Pacifico, con domicilio eletto in Napoli, alla via Duomo n. 314 presso l’avv. Mario Barretta;


Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, n. c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) Del decreto dirigenziale della Giunta Regionale della Campania n° 34/09, ad oggetto “D.Lgs. 387/2003, art. 12 DGR n° 460 del 19/03/2004. Impianti alimentati da fonte rinnovabile: autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di un impianto per produzione di energia, con tecnologia eolica, della potenza di 32 MW da realizzare in località Monte Taglianaso Poggio della Faiola nel Comune di San Bartolomeo in Galdo (BN) – Diniego dell’autorizzazione – Proponente: Gaia S.r.l. “, b) di tutti i verbali della Conferenza di Servizi, ivi compreso quello del 6.11.08, della Deliberazione del Consiglio Comunale di San Bartolomeo in Galdo n° 44/2006, nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto, ancorché ignoto o non conosciuto, preordinato, conseguente o comunque connesso a quelli indicati, ivi compresi gli eventuali decreti VIA e gli eventuali pareri assunti nonché le precedenti delibere del C.C. di S. Bartolomeo in Galdo 7/9/12 del 2006; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di San Bartolomeo in Galdo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2009 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 3186 dell’anno 2009, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver depositato, in data 07.12.2005, presso la Regione Campania Area Generale di Coordinamento Sviluppo Economico Settore Regolazione dei Mercati, un’istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12, D.Lgs. 387/2003, relativ
– che, nelle more del procedimento unico, la Regione Campania ha approvato la Deliberazione di Giunta Regionale n. 1955/06 con cui ha adottato le Linee Guida relative alla installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonte rinnovabi
– che in data 18.12.2006 il Comune di San Bartolomeo in Galdo, consapevole della istanza per la realizzazione dell’impianto eolico della società ricorrente, approvava la Deliberazione di Consiglio Comunale n. 44/06 con cui ha individuato, tra gli altri as
– che la delibera veniva adottata al fine di costituire una società partecipata dallo stesso Comune per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private, società che poi veniv
– tuttavia la Regione adottava l’atto impugnato, negando l’autorizzazione, proprio perché l’area non coincideva con quella individuata dal Comune, ai sensi del punto m) dell’allegato I alle linee guida regionali approvate con DGR n. 1955 del 30.11.06.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituivano le Amministrazioni chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 02.07.2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 1601/2009.

All’udienza del 17.12.2009, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) incompetenza, atteso che è la Regione a dover decidere; la delibera del Comune non ha alcun valore cogente, dovendo essa essere trasfusa del piano urbanistico; 2) la delibera comunale è in realtà un mero parere negativo non vincolante per la Regione; 3) le autorizzazioni uniche di cui all’art. 12 d.lgs. 387/2003 ben possono derogare alla programmazione comunale; 4) eccesso di potere per difetto di istruttoria, atteso che la Regione si è limitata a proporre al Comune di rivedere la propria delibera, attesa l’inidoneità dell’area, pur sapendo del commissariamento dell’ente; 5) le linee guida, approvate in data 30.11.2006, non sono applicabili al progetto della ricorrente, presentato già in data 07.12.2005; la delibera del comune è in realtà una moratoria, come tale illegittima; 6) eccesso di potere, come si evince dai fatti di rilevanza penale che si evincono dal comunicato della Procura della Repubblica di S. Maria Capua Vetere in data 28.04.2009.

La Regione eccepiva l’irricevibilità del ricorso per omessa impugnativa della delibera n. 44/2006 del Comune ed in subordine l’infondatezza del ricorso nel merito perché la Regione non può scavalcare la decisione politica del Comune, non essendo vero che la competenza spetti alla sola Regione. In data 4.12.2009 la Regione depositava memoria difensiva in cui precisava che il ricorso era irricevibile per omessa impugnativa della delibera n. 44/2006 del Comune, atto lesivo e non meramente endoprocedimentale; nel merito ribadiva che la Regione non poteva eludere l’impedimento oggettivo posto dalla delibera del Comune e precisava che l’art. 12 co. 3 del d.lgs. 387/2003, introdotto dall’art. 2 co. 158 l. 244/07, è stato poi soppresso dall’art. 27 co. 44 l. 99/2009, sicché tale norma non era in vigore né al momento della proposizione dell’istanza, né all’inizio dell’istruttoria regionale.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

Preliminarmente, occorre respingere l’eccezione di irricevibilità opposta dalla Regione: come si evince dal ricorso, la delibera n. 44/2006 del Comune è stata impugnata. Ma, in realtà, deve negarsi l’autonoma lesività di tale delibera: l’art. 12 d.lgs. 387/2003 prevede il rilascio di un’autorizzazione unica, da parte della Regione o della Provincia delegata (dalla Regione stessa), all’esito di una conferenza cui devono partecipare tutte le Amministrazioni interessate (commi 3 e 4). L’atto del Comune, pertanto, deve ritenersi endoprocedimentale e non autonomamente lesivo: solo il diniego dell’autorizzazione da parte della Regione va impugnato entro il termine di decadenza suo proprio, pena l’irricevibilità del ricorso. Altrimenti, se il Comune potesse autonomamente adottare atti di sostanziale diniego dell’autorizzazione, di per sé lesivi, la ratio dell’art. 12 d.lgs. 387/2003 (una conferenza unificata, con un’autorizzazione unica) sarebbe vanificata (in tema, C.G.A. nn. 295 e 763 del 2008, nonchè le recentissime pronunzie nn. 9345 e 9367 del 2009 con le quali questa stessa Sezione ha avuto modo di affermare che nel procedimento dato dal coordinato convergere dell’art. 12 del Decr. Leg.vo n. 387/2003 e della normativa della legge n. 241 del 1990, si è in presenza di una conferenza di servizi “di natura istruttoria” destinata a concludersi con un provvedimento unico, avente efficacia sostitutivo-assorbente dei titoli autorizzativi necessari, come rilevato da Cons. Stato, sezione sesta 4 giugno 2004 n. 3502, ai cui sensi: “il legislatore ha quindi previsto non una decisione pluristrutturata, tipica della conferenza di servizi decisoria, in cui il provvedimento finale concordato, sostituisce i necessari assensi delle amministrazioni partecipanti, ma una decisione monostrutturata, in cui vi è un’unica amministrazione competente che deve acquisire l’avviso di altre amministrazioni”.

Pertanto, anche l’eccezione opposta dal Comune (di irricevibilità del ricorso per tardività dell’impugnazione della delibera n. 44/2006) va respinta.

Nel merito, come già rilevato in sede cautelare, ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, la competenza a rilasciare l’autorizzazione spetta alla Regione (o alla Provincia delegata dalla Regione stessa) e dunque la Regione non può, di fatto, riconoscere al Comune un potere di veto che il legislatore ha inteso escludere.

Né si può condividere l’assunto della Regione, in forza del quale l’art. 12 co. 3 del d.lgs. 387/2003, introdotto dall’art. 2 co. 158 l. 244/07, è stato poi soppresso dall’art. 27 co. 44 l. 99/2009, sicché tale norma non era in vigore né al momento della proposizione dell’istanza, né all’inizio dell’istruttoria regionale. Infatti, è vero che l’art. 27 co. 44 della l. 44/2009 ha soppresso, nel co. 4 dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, l’inciso in forza del quale “In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano”. Tuttavia, ai sensi del comma 3 dell’art. 12, la competenza a rilasciare l’autorizzazione unica resta in capo alla Regione o alla Provincia delegata dalla Regione: non è condivisibile l’assunto in forza del quale deve essere riconosciuto al Comune una sorta di potere di veto. Tale conclusione contrasterebbe con la lettera e la ratio dell’art. 12 d.lgs. 387/2003, che al contrario ha inteso semplificare e snellire la procedura, al fine di favorire l’istallazione di impianti destinati alla produzione delle energie rinnovabili.

Inoltre, se anche si volessero riconoscere al Comune poteri pianificatori in materia di istallazione dei predetti impianti, giova ricordare che la delibera impugnata non è stata adottata per finalità di governo del territorio, ma al fine di costituire una società partecipata dallo stesso Comune per ottenere la priorità nella costruzione di impianti eolici nel territorio rispetto alle domande già presentate da società private. Si tratta di una finalità palesemente estranea a quelle istituzionali dell’ente locale, ed infatti la società poi effettivamente costituita (la S. Bartolomeo – Energie rinnovabili) è stata sciolta dal Commissario straordinario del predetto Comune in data 10.03.2009 per violazione dell’art. 3 co. 27 l. 244/2007, proprio perché l’oggetto della società era estraneo alle finalità istituzionali dell’ente. Ed il limite posto dall’art. 3 co. 27 l. 244/2007 resta tuttora in vigore, ancorché tale norma sia stata modificata dall’articolo 18, comma 4-octies, del D.L. 29 novembre 2008 n. 185 e successivamente dall’articolo 71, comma 1, lettera b), della legge 18 giugno 2009, n. 69.

Non a caso, nella memoria difensiva, il Comune cerca di giustificare la propria delibera in base ad esigenze di tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico. Tuttavia, ciò non è consentito in forza del divieto di motivazione postuma, tuttora vigente nel nostro ordinamento, secondo la giurisprudenza nettamente maggioritaria; tanto più che, nel caso di specie, il potere esercitato è discrezionale e non può trovare applicazione l’art. 21 octies co. 2 l. n. 241/1990. Inoltre, la tutela dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio storico artistico non rientra nelle competenze del Comune ma in quelle della Soprintendenza.

Sussistono giusti motivi, attesa la complessità e la parziale novità della questione, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 3186 dell’anno 2009 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 15/1/2010 n.157 proviene da Giustamm.