Contratti della p.a. – Documentazione amministrativa – DGUE – Omissioni – Possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio – Se le omissioni non afferiscono all’offerta economica e all’offerta tecnica.

L’omissione delle dichiarazioni contenute all’interno del DGUE può essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio, se non è afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Pres. Potenza – Est. De Grazia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 662 del 2021, proposto da B + cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Calabrese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via delle Prome n. 20;

contro

il Comune di Marsciano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Baldoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Catanelli n. 26;
la Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Chiara Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia, in Perugia, piazza Italia n. 11;

nei confronti

di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lietta Calzoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, via Bonazzi n. 9;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale dell’Area Lavori pubblici, manutenzioni, ambiente, sisma del Comune di Marsciano n. -OMISSIS-, di approvazione delle operazioni di gara ed aggiudicazione della “Procedura aperta sopra soglia eurounitaria, ai sensi dell’art. 60 e 95 del D. Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in appalto del servizio di gestione e controllo del patrimonio comunale”, CIG 8591020DF7;

– dei verbali di gara, approvati con la predetta determinazione dirigenziale, del -OMISSIS-, del -OMISSIS-, del -OMISSIS- e del -OMISSIS-, come formati dalla commissione di gara della Stazione unica appaltante Provincia di Perugia;

– di ogni altro e/o provvedimento presupposto, conseguente e comunque connesso a quelli sopra indicati, quand’anche non conosciuto;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata -OMISSIS- e del diritto della odierna ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara, con stipulazione del contratto, o a subentrare nella sua esecuzione, quale risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di intervenuta risoluzione di diritto di quanto nel caso stipulato con la controinteressata, ovvero, in via gradata, per la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente in conseguenza della mancata aggiudicazione a suo favore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Perugia, del Comune di Marsciano e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2022 il dott. Davide De Grazia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La cooperativa sociale -OMISSIS-+ ha partecipato, insieme alla ditta -OMISSIS-, alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione e controllo del patrimonio comunale bandita dal Comune di Marsciano con determinazione del -OMISSIS-, integrata dalla determinazione del -OMISSIS-, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, c. 3, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.

L’appalto ha ad oggetto, come si evince dall’art. 1 del capitolato speciale, diverse attività, quali il controllo e la verifica dello stato di scoline, forazze, chiavicotti e attraversamenti su strade asfaltate e in macadam ed eventuale pulizia degli stessi in caso di occlusione; interventi di manutenzione ordinaria edile sul patrimonio comunale; verifica delle condizioni dei beni immobili comunali con segnalazioni in caso di disfunzioni, degrado, ammaloramenti e relativi piccoli interventi urgenti; sgombero neve, spargimento sale e ghiaino su strade e marciapiedi ghiacciati; verifica delle condizioni stradali ed eventuali primi interventi di rappezzi sia con conglomerato a freddo che a caldo; manutenzione ordinaria di strade in macadam; primi interventi straordinari ed immediati in caso di frane, alluvioni, terremoti, consistenti in sopralluogo immediato e verifica degli interventi necessari, chiusura strade ed immobili, eventuale trasporto delle transenne e dei segnali stradali per chiusura strade e pulizia della carreggiata.

2. – A conclusione delle fasi della valutazione dell’offerta tecnica e dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, svolte dalla commissione giudicatrice insediata presso la Provincia di Perugia quale stazione unica appaltante, veniva redatta la graduatoria, che vedeva -OMISSIS-collocata al primo posto con 95,56 punti e -OMISSIS-+ al secondo posto con 90,58 punti.

La commissione proponeva perciò di aggiudicare la gara a -OMISSIS-.

3. – Seguiva un intenso scambio di note tra il Comune di Marsciano e -OMISSIS-finalizzato alla verifica dei requisiti dichiarati.

4. – Infine, con determinazione dirigenziale del -OMISSIS-, comunicata il -OMISSIS-, il Comune di Marsciano disponeva l’aggiudicazione della gara in favore di -OMISSIS-.

5. – In data -OMISSIS- -OMISSIS-+ presentava al Comune istanza di accesso alla documentazione della procedura di gara, e precisamente alla documentazione amministrativa completa della ditta aggiudicataria, alla comprova del possesso dei requisiti di capacità della stessa, alla sua offerta tecnica dell’aggiudicataria, completa degli allegati, all’offerta economica e alla documentazione relativa alla verifica della congruità dei costi della manodopera.

6. – L’istanza di accesso veniva evasa dalla stazione appaltante il -OMISSIS-, il -OMISSIS- ed il -OMISSIS-.

7. – Con ricorso notificato il 19.10.2021 e depositato il 2-OMISSIS-, -OMISSIS-+ ha impugnato dinnanzi a questo Tribunale amministrativo regionale gli atti del procedimento di cui sopra e ne ha chiesto l’annullamento, ritenendoli illegittimi per i motivi di seguito sintetizzati.

Con il primo motivo di ricorso, -OMISSIS-+ deduce che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di approfondire, alla luce di quanto prescrive l’art. 80, c. 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (che prevede l’esclusione dalla gara dell’operatore che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità), i dati emergenti dal casellario penale del titolare della ditta aggiudicataria, che ha riportato sentenze penali di condanna per reati di bancarotta fraudolenta, lesioni personali, minacce e incendio colposo di un bosco nei pressi di Marsciano, oltre ad essere stato destinatario di decreto penale di condanna per guida in stato di ebbrezza.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce che la stazione appaltante non si sarebbe avveduta che l’aggiudicataria, nel compilare il DGUE ai fini della partecipazione alla gara, aveva contrassegnato la risposta “sì” nella sezione “(” della parte IV, lasciando in bianco le sezioni A, B e C, e compilando poi la sola sezione D: secondo la ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe così omesso di fornire dichiarazioni essenziali circa il rispetto dei criteri di idoneità, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali, omissione che non avrebbe potuto essere sanata nemmeno ricorrendo al soccorso istruttorio.

Con il terzo motivo di ricorso, -OMISSIS-+ deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di -OMISSIS-dalla circostanza che quest’ultima non avrebbe adeguatamente documentato alla stazione appaltante il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui alle lettere c) e d) del paragrafo 7.3 del disciplinare di gara.

Con il proprio ricorso, -OMISSIS-+, oltre all’annullamento dell’aggiudicazione, ha chiesto che il contratto eventualmente medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria sia dichiarato inefficace e che l’Amministrazione sia condannata a consentire il subentro della ricorrente nella fornitura del servizio o, in via subordinata, a risarcire per equivalente il danno da quest’ultima subito.

8. – Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la Provincia di Perugia, il Comune di Marsciano e la ditta -OMISSIS-.

La Provincia di Perugia ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, quale stazione unica appaltante, con riguardo ai motivi di ricorso primo e terzo, rilevando che l’attività di verifica del possesso dei requisiti di moralità e di capacità tecnica e professionale sia di competenza del RUP e, dunque, del Comune di Marsciano.

Nel merito, le parti resistenti hanno contestato la fondatezza dei motivi di ricorso.

9. – In vista della discussione della causa le parti hanno depositato memorie. La società ricorrente ha replicato.

10. – All’udienza pubblica del 10 maggio 2022 il collegio ha sentito le parti ed ha quindi trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

11. – Con il primo motivo di ricorso, -OMISSIS-+ evidenzia i precedenti penali del titolare della ditta aggiudicataria così come desunti dal casellario e deduce la violazione, da parte della stazione appaltante, dell’art. 80, c. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale «[l]e stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità».

11.1. – Secondo la ricorrente, la presenza dei precedenti desumibili dal casellario a carico del legale rappresentante della ditta aggiudicataria avrebbe imposto alla stazione appaltante un approfondimento che non è stato svolto, nemmeno con riguardo all’impegno profuso dall’operatore economico nella riparazione dei danni cagionati dai reati commessi ed all’adozione da parte dello stesso delle misure di self cleaning necessarie per prevenire ulteriori reati o illeciti, e ciò anche in conseguenza del fatto che la controinteressata, nel DGUE presentato, aveva risposto “no” alla domanda relativa alla commissione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici.

11.2. – Dal certificato del casellario giudiziale del titolare della ditta aggiudicataria risultano i seguenti precedenti:

– sentenza del GIP presso il Tribunale di -OMISSIS- del -OMISSIS-di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p., irrevocabile il -OMISSIS-, per il delitto di bancarotta fraudolenta, commesso il -OMISSIS-, in relazione al quale è stata dichiarata l’estinzione con sentenza del GIP presso il Tribunale -OMISSIS-;

– sentenza del Giudice di Pace di -OMISSIS-, irrevocabile il 6.07.2006, per i delitti di lesioni personali e di minacce, commessi il -OMISSIS-;

– sentenza della Corte -OMISSIS-, irrevocabile il 20.12.2012, per il delitto di incendio boschivo colposo, commesso il -OMISSIS-;

– decreto penale di condanna del GIP presso il Tribunale di -OMISSIS-, esecutivo il 1.03.2012, per guida in stato di ebbrezza, commessa -OMISSIS-.

11.3. – Nessuno dei precedenti indicati nel casellario è riconducibile ad alcuno dei delitti automaticamente ostativi di cui all’art. 80, c. 1, del codice dei contratti pubblici, ed infatti la parte ricorrente deduce la violazione del comma 5, lett. c), relativa alla commissione, da parte dell’operatore economico, di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Come noto, stante il carattere tassativo dell’elencazione contenuta nel primo comma dell’art. 80, la possibilità di disporre l’esclusione dalla gara per l’offerente che abbia commesso reati diversi è stata ammessa, in via interpretativa, facendo riferimento alla fattispecie di cui al comma 5, lett. c), che è stata dunque intesa nel senso di ricomprendere, pur con significativi problemi di coordinamento, anche reati ulteriori rispetto a quelli contemplati dal primo comma, purché commessi nell’esercizio dell’attività professionale ed idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’esecutore (cfr. linee guida ANAC n. 6 del 2016, che contempla, tra le ipotesi indicate a titolo esemplificativo, anche la bancarotta fraudolenta).

11.4. – Tanto premesso, visto il contenuto del certificato del casellario giudiziale del legale rappresentante della ditta aggiudicataria, il collegio ritiene che le censure articolate da -OMISSIS-+ con il primo motivo di ricorso non siano meritevoli di accoglimento.

Rileva, in primo luogo, la disposizione di cui all’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui «l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica (…) quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna (…)».

La norma appena citata assume carattere dirimente con riguardo proprio al delitto di bancarotta fraudolenta, esemplificativamente indicato dall’ANAC tra quelli che, se commessi nell’esercizio dell’attività professionale, sono idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’esecutore ed a integrare perciò il grave illecito professionale.

Nel caso di specie, come si è visto, alla sentenza del GIP presso il Tribunale di -OMISSIS- del -OMISSIS-, di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per il delitto di bancarotta fraudolenta commesso il -OMISSIS-, ha fatto seguito, la dichiarazione di estinzione del reato ai sensi dell’art. 445, c. 2, c.p.p., pronunciata con sentenza del GIP presso il Tribunale -OMISSIS-.

Dunque, in applicazione del citato art. 80, c. 3, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla condanna per il delitto di bancarotta fraudolenta l’esclusione non avrebbe potuto essere disposta.

Ad ogni modo, la ditta -OMISSIS-non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara anche in relazione a tutti i precedenti indicati nel certificato del casellario, e ciò secondo quanto disposto dai commi 10 e 10-bis dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, che prevedono, per un verso, una durata dell’esclusione pari a cinque anni nei casi diversi dalla condanna comportante la pena accessoria perpetua della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione e dalla condanna di cui all’art. 317-bis, c. 1, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione, e, per altro verso, che «[n]ei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza».

Orbene, dal momento che nessuna delle condanne indicate nel casellario comporta la pena accessoria perpetua della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, né rientra tra i casi di cui all’art. 317-bis, c. 1, secondo periodo, del codice penale, né, ancora, tra le ipotesi di cui al primo comma dell’art. 80, non può che trovare applicazione il succitato comma 10-bis, secondo periodo, ai sensi del quale, nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.

Pertanto, anche volendo ritenere che le condotte del legale rappresentante della ditta aggiudicataria fossero tali da rientrare nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), del citato art. 80, l’esclusione non avrebbe potuto durare più di tre anni dal passaggio in giudicato delle relative sentenze di condanna, con conseguente irrilevanza di queste ultime ai fini della partecipazione alla procedura di cui qui si controverte.

Né sussisteva a carico della stazione appaltante, tanto più alla luce della già argomentata irrilevanza delle condanne sotto il profilo temporale, un obbligo di motivare le ragioni della mancata esclusione del concorrente dalla gara, atteso che, per espressa formulazione della lett. c) del comma 5 dell’art. 80, è l’esclusione a dover essere supportata da adeguata motivazione, dovendo in tal caso la stazione appaltante dimostrare «con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità».

Privo di rilievo è, infine, il fatto che l’operatore economico abbia risposto “no” alla domanda del DGUE relativa domanda relativa alla commissione di gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, non essendo stato richiesto allo stesso di indicare tutti i precedenti penali riportati sul certificato del casellario.

12. – Con il secondo motivo, -OMISSIS-+ deduce che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di rilevare la mancata compilazione, da parte di -OMISSIS-, di sezioni del DGUE relative a dichiarazioni essenziali.

12.1. – La società ricorrente deduce che la stazione appaltante non si sarebbe avveduta che l’aggiudicataria, nel compilare il DGUE ai fini della partecipazione alla gara, aveva risposto contrassegnando la casella corrispondente al “sì” nella sezione “(” della parte IV, mentre aveva lasciato in bianco le sezioni A, B e C della parte IV, compilando la sola sezione D, omettendo così di fornire essenziali dichiarazioni circa il rispetto dei criteri di idoneità, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali, omissione che non avrebbe potuto essere sanata nemmeno ricorrendo al soccorso istruttorio.

12.2. – La doglianza è infondata.

Con il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 è stato approvato il modello di DGUE che prevede, per la parte IV, dedicata ai criteri di selezione, la possibilità per gli operatori economici di compilare solo il campo “(” per indicare globalmente il rispetto di tutti i criteri di selezione richiesti, «se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore ha indicato nell’avviso o bando pertinente o nei documenti di gara ivi citati che l’operatore economico può limitarsi a compilare la sezione α della parte IV senza compilare nessun’altra sezione della parte IV».

Nella gara di cui si controverte il disciplinare prevedeva, al paragrafo 15.2, che, con riguardo alla compilazione della parte IV del DGUE, il concorrente avrebbe potuto dichiarare di possedere tutti i requisiti richiesti dai criteri di selezione barrando direttamente la sezione “(” “ovvero” compilando la sezione A (per dichiarare il possesso del requisito relativo all’idoneità professionale di cui par. 7.1), la sezione B (requisito relativo alla capacità economico-finanziaria di cui al par. 7.2) e la sezione C (requisito relativo alla capacità professionale e tecnica di cui al par. 7.3).

La congiunzione “ovvero” è utilizzata nel passaggio del disciplinare di gara appena citato con evidente valore disgiuntivo, a significare che l’operatore economico avrebbe potuto dichiarare il possesso dei requisiti compilando il solo campo “(” oppure procedendo partitamente alla compilazione delle sezioni A, B e C.

Ad ogni modo, l’omissione delle dichiarazioni avrebbe potuto essere sanata ricorrendo al soccorso istruttorio, non essendo afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica (art. 83, c. 9, d.lgs. n. 50/2016).

13. – Con il terzo motivo di ricorso, -OMISSIS-+ contesta gli atti con i quali la stazione appaltante ha ritenuto integrati, in capo a -OMISSIS-, i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui alle lettere c) e d) del paragrafo 7.3 del disciplinare di gara.

13.1. – I due requisiti su cui si appuntano le doglianze della ricorrente sono i seguenti:

c) aver effettuato a regola d’arte per un periodo continuativo non inferiore a tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara almeno due servizi analoghi, ciascuno di importo pari o superiore a quello posto a base di gara, con chiara indicazione degli importi, periodo di esecuzione, luoghi e destinatari del servizio stesso;

d) disporre di almeno un tecnico o organismo tecnico, che faccia o meno parte integrante dell’operatore economico, con le seguenti qualifiche: esperienza almeno di durata pari a cinque anni come direttore tecnico in riferimento ai servizi da eseguire.

13.2. – La cooperativa ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di -OMISSIS-dalla circostanza che quest’ultima non avrebbe adeguatamente documentato alla stazione appaltante il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale di cui alle lettere c) e d) del paragrafo 7.3 del disciplinare di gara.

Più in particolare, -OMISSIS-+ sostiene che le esperienze documentate da -OMISSIS-– due cantieri edili nei quali la stessa aggiudicataria ha operato quale subappaltatrice – non sarebbero sufficienti per integrare il requisito sub c), tenuto conto che l’oggetto della gara è, nella sostanza, l’affidamento di una complessa attività di global service per il Comune di Marsciano e, comunque, che le stesse attività sarebbero state documentate alla stazione appaltante con modalità difformi rispetto a quanto prescritto dal disciplinare, che in caso di servizi prestati a favore di committenti privati richiedeva l’originale o la copia autentica dei certificati rilasciati dal committente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

La ricorrente deduce inoltre l’insufficienza, per integrare il requisito sub d), di quanto dichiarato dalla ditta controinteressata, che avrebbe indicato a tal fine il suo stesso titolare quale responsabile tecnico, allegando la dichiarazione di una società di amministrazione di condomini in favore della quale lo stesso sig. -OMISSIS- avrebbe prestato servizi come direttore tecnico presso gli edifici amministrati.

13.3. – Quanto alle censure riguardanti il requisito sub c), devono farsi le seguenti considerazioni.

13.3.1. – Il disciplinare di gara chiedeva, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’avere effettuato a regola d’arte almeno due servizi analoghi, per un periodo continuativo non inferiore a tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, ciascuno di pari importo o superiore a quello posto a base di gara.

13.3.2. – Ai fini della comprova dello svolgimento di servizi analoghi, la ditta controinteressata presentava la documentazione relativa a due contratti in favore di committenti privati:

– il primo, del 2.01.2017, riguardante l’esecuzione per tre anni in favore di -OMISSIS- «prestazioni di manodopera e noleggi di mezzi e attrezzature per la manutenzione ordinaria sui fabbricati, sulle pavimentazioni stradali, sui sottoservizi e le infrastrutture, sulle opere a verde, marciapiedi e camminamenti, sulle recinzioni e perimetrazioni varie»;

– il secondo, del 1.08.2017, avente ad oggetto l’esecuzione, in favore di -OMISSIS- S.r.l., tra il 21.08.2017 e il 31.12.2020, di «interventi di manutenzione straordinaria», ovvero «a) ristrutturazione fabbricati ex stalle; b) ristrutturazione fabbricati agricoli ad uso agrituristico; c) sistemazioni esterne e strada di accesso» e «a) manutenzione infrastrutture stradali di cunette, caditoie e pozzetti; b) interventi di manutenzione ordinaria sui fabbricati, c) ripristini pavimentazioni stradali; d) manutenzioni ordinarie di aree a verde compresi camminamenti; e) manutenzione ordinaria di recinzioni balaustre e perimetrazioni; f) noleggio di mezzi d’opera e attrezzature».

13.3.3. – Secondo la cooperativa ricorrente, l’esecuzione dei suddetti contratti, riferibile a due cantieri edili in regime di subappalto, non sarebbe sufficiente ad integrare il requisito richiesto ai fini della partecipazione alla gara, che aveva ad oggetto non un appalto di lavori, «ma l’esecuzione di una complessa attività di global service per il Comune di Marsciano, (…) fondata su di una decisiva capacità di complessa organizzazione e speciale intervento che fa la differenza, sicuramente rispetto ad ordinarie e spicciole attività edili».

13.3.4. – Deve però rilevarsi che, come ormai ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, per “servizi analoghi” non devono intendersi i servizi “identici”, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti, con ciò dovendosi contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, sicché, al fine di verificare la sussistenza del requisito di capacità tecnico-professionale, le verifiche delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (cfr., tra le ultime, TAR Lazio, Roma, sez. III, 3 novembre 2021, n. 11295; TAR Campania, Salerno, sez. II, 17 gennaio 2022, n. 114; Cons. Stato, sez. IV, 11 maggio 2020, n. 2953).

13.3.5. – Nel caso di specie, al di là del suggestivo richiamo al global service operato dalla parte ricorrente, la stazione appaltante, al fine di verificare il pregresso svolgimento di servizi analoghi, non poteva che muovere dall’oggetto del contratto messo a bando, il quale, come si desume dall’art. 1 del capitolato speciale e dall’art. 3 del disciplinare, era costituito da «1. controllo e verifica dello stato delle scoline, forazze, chiavicotti, attraversamenti su strade asfaltate e in macadam ed eventuale pulizia degli stessi in caso di occlusione; 2. interventi di manutenzione ordinaria edile sul patrimonio comunale; 3. verifica delle condizioni dei beni immobili comunali con segnalazioni in caso di disfunzioni, degrado, ammaloramenti ecc. e relativi piccoli interventi urgenti; 4. sgombero neve, spargimento sale e ghiaino su strade e marciapiedi ghiacciati; 5. verifica delle condizioni stradali ed eventuali primi interventi di rappezzi sia con conglomerato a freddo che a caldo; 6. servizio di manutenzione ordinaria di strade in macadam; 7. primi interventi straordinari e immediati in caso di frane, alluvioni, terremoti etc… (sopralluogo immediato e verifica degli interventi necessari, chiusura strade ed immobili, eventuale trasporto delle transenne e dei segnali stradali per chiusura strade, pulizia della carreggiata, etc. …)».

Tenuto conto delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, come sopra riportate, non si ravvedono profili di manifesta irragionevolezza nella valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa l’idoneità dei contratti sopra menzionati ad integrare il requisito dello svolgimento di “servizi analoghi” a quelli messi a bando, avendo detti contratti ad oggetto prestazioni tipologicamente simili a quelle richieste dall’Amministrazione.

13.3.6. – Con riguardo alle modalità seguite da -OMISSIS-per la comprova del possesso del requisito di cui sopra, deve osservarsi che, secondo quanto risulta dagli atti del giudizio, il titolare della ditta odierna controinteressata provvedeva ad inviare la relativa documentazione tramite il sistema AVCPASS e a mezzo PEC del 26.05.2021.

A tale invio faceva seguito la comunicazione della stazione appaltante del 21.06.2021, con la quale veniva richiamato il passaggio del disciplinare di gara che prescriveva che la comprova dello svolgimento dei servizi analoghi avrebbe dovuto essere fornita mediante produzione dell’originale o della copia autentica dei certificati rilasciati dal committente privato.

Con nota trasmessa a mezzo PEC il 1.07.2021, -OMISSIS-inviava la documentazione relativa ai servizi analoghi prestati in copia dichiarata conforme dal titolare della stessa ditta. Successivamente, su nuovo invito della stazione appaltante, con PEC del 12.07.2021 la ditta odierna controinteressata inviava le fatture dichiarate conformi dal suo titolare.

Seguiva la determinazione dirigenziale del -OMISSIS-, qui impugnata, con la quale il Comune di Marsciano aggiudicava la gara alla ditta -OMISSIS-dopo aver dato atto della positiva conclusione della verifica dei requisiti speciali tramite il sistema AVCPASS ed integrata con successive PEC.

Quindi, in data 9.11.2021, dopo la notifica del ricorso di -OMISSIS-+, -OMISSIS-ha depositato presso il Comune di Marsciano le copie autenticate da notaio dei contratti di appalto del 2.01.2017 e del 1.08.2017 e delle rispettive fatture.

13.3.7. – A ben vedere, anche alla luce della documentazione prodotta dall’aggiudicatario alla stazione appaltante il 9.11.2021 e depositata anche agli atti del giudizio, ciò che viene contestato dalla parte ricorrente non è l’inesistenza dei rapporti contrattuali indicati da -OMISSIS-ai fini della dimostrazione del possesso del requisito dei servizi analoghi, né la mancata esecuzione delle relative prestazioni, ma il difetto della forma – originale o copia autentica di contratti, certificati di esecuzione e fatture – attraverso la quale gli stessi requisiti avrebbero dovuto essere dimostrati all’Amministrazione.

Viene dunque in rilievo la circostanza che, se non vi fosse stata la mancanza denunciata dalla parte ricorrente, il provvedimento finale avrebbe avuto, sotto il profilo qui in esame, lo stesso contenuto di quello in effetti adottato dalla stazione appaltante, che – nonostante fosse mancata, prima del 9.11.2021, la forma della copia autentica – ha ritenuto di poter concludere positivamente il segmento procedurale della verifica dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

In altri termini, risulta palese che, se non si fosse verificata la mancanza della forma di cui si discute, il contenuto dispositivo dell’atto (di verifica della sussistenza dei requisiti dichiarati) non sarebbe stato in concreto diverso, con la conseguenza che l’atto in questa sede impugnato non può essere per ciò annullato (art. 21-octies, c. 2, primo periodo, l. n. 241/1990).

Deve peraltro rilevarsi che, come ritenuto dalla giurisprudenza, «non esiste un limite sistematico al soccorso istruttorio processuale, se non quello che esso deve attenere a carenze di natura formale, in quanto tali afferenti ad attività vincolata, e tradursi dunque nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato, il che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione» (così Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242).

La censura di -OMISSIS-+ è dunque infondata anche sotto il profilo qui in considerazione.

13.4. – Quanto, poi, alle censure relative al requisito sub d), il collegio ritiene che debbano farsi i seguenti rilievi.

13.4.1. – La cooperativa ricorrente deduce che l’esperienza indicata dalla ditta controinteressata attraverso la dichiarazione resa il 24.05.2021 dal legale rappresentante di -OMISSIS- S.r.l. non sarebbe sufficiente perché possa ritenersi dimostrato il possesso del requisito consistente nella presenza di «[t]ecnici o organismi tecnici che facciano o meno parte integrante dell’operatore economico (anche responsabili del controllo della qualità) con le seguenti qualifiche: esperienza almeno di durata pari ad anni 5 come direttore tecnico in riferimento ai servizi da eseguire, per un numero di unità minime pari a n. 1», secondo quanto prescritto dal paragrafo 7.3, lett. d), del disciplinare.

-OMISSIS-+ desume l’illegittimità delle valutazioni della stazione appaltante dalla circostanza che nelle amministrazioni condominiali non è presente la figura del direttore tecnico.

13.4.2. – La ragionevolezza della valutazione compiuta dall’Amministrazione deve essere scrutinata, anche in questo caso, alla luce dell’oggetto dell’appalto come definito dal capitolato e dal disciplinare di gara.

Il legale rappresentante di -OMISSIS-, società operante nella gestione di immobili, ha dichiarato, con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà rilasciata ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, che il geom. -OMISSIS- -OMISSIS- ha svolto per cinque anni l’attività di «[g]estione, controllo e servizi del patrimonio immobiliare amministrato, manutenzioni ordinarie come interventi edili, pulizie caditoie e cunette e aree adibite a parcheggi, spazzamento neve aree comuni, manutenzioni e/o realizzazioni spazi verdi, segnaletica stradale, servizio di sanificazioni e pulizie e quant’altro assimilabile alla cat. OG1». Tale servizio è stato prestato «in qualità di titolare di “-OMISSIS-”» e «come Direttore Tecnico presso gli edifici amministrati».

A ben vedere, la succitata dichiarazione può essere intesa, senza particolari forzature, nel senso che la ditta -OMISSIS-ha svolto le prestazioni sopra indicate e che il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- ha eseguito le suddette attività in qualità di direttore tecnico della stessa ditta, di cui egli stesso era titolare.

Le prestazioni dichiarate appaiono tipologicamente assimilabili a quelle oggetto dell’appalto messo a gara.

Inoltre, né il capitolato, né il disciplinare di gara richiedevano una qualifica professionale particolare, limitandosi a prevedere che vi fosse un “tecnico” (e il geometra indubitabilmente lo è) con esperienza di durata pari ad almeno cinque anni come direttore tecnico in riferimento ai servizi da eseguire.

Non si ravvisano, dunque, profili di irragionevolezza nelle valutazioni compiute dall’Amministrazione.

14. – In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

15. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida, per ciascuna delle parti resistenti, nella misura di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre oneri ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte controinteressata.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Enrico Mattei, Consigliere

Davide De Grazia, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni di sanabilità delle omissioni del DGUE. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Concorsi pubblici – Provvedimento di comunicazione dell’intenzione di non costituire il rapporto di lavoro – A causa dell’inidoneità fisica al servizio – Impugnazione – Devoluzione alla giurisdizione del Giudice Ordinario – Giudice Amministrativo – Difetto di giurisdizione.

Rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia avente a oggetto l’impugnazione del provvedimento con cui viene comunicata da parte della p.a. l’intenzione di non costituire il rapporto di lavoro a tempo indeterminato a causa del mancato riscontro, all’esito della visita effettuata dal medico competente, della piena e incondizionata idoneità fisica allo svolgimento di tutte le mansioni proprie della qualifica, in quanto vertente su un requisito – quello dell’idoneità fisica all’impiego – da accertarsi in via strettamente prodromica all’assunzione e immissione in servizio in un momento inequivocabilmente successivo alla approvazione della graduatoria concorsuale, che ricade con tutta evidenza nella fattispecie normativamente individuata delle “controversie concernenti l’assunzione al lavoro” devolute dal legislatore alla cognizione del giudice ordinario giusta l’art. 63, co. 1 del d.lgs. 165/2001.

Pres. (f.f.) Malanetto – Est. Cerroni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 644 del 2022, proposto da
-Ricorrente-, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Fantini, Alessandra Favre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Fabio Fantini in Torino, via Vanvitelli n. 13/B;

contro

Azienda Sanitaria Locale AL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Castellotti, Maria Daniela Cogo, Elio Gianni Garibaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl At – Azienda Sanitaria Locale At, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione dell’ASL AL, registro Ufficiale -OMISSIS-, comunicata in pari data, avente ad oggetto “Assunzione a tempo indeterminato in qualità di Collaboratore Professionale Sanitario Tecnico della Prevenzione nell’Ambiente e nei Luoghi di Lavoro cat. D – nota prot. -OMISSIS-“, con la quale veniva comunicato al Dottor -ricorrente-l’intenzione di non costituire il rapporto di lavoro a tempo indeterminato “in quanto la visita medica effettuata in data 10.03.2022 da parte del Medico Competente non ha riscontrato la sussistenza della piena ed incondizionata idoneità fisica allo svolgimento di tutte le mansioni proprie della qualifica (CPS TPALL)“;

– della nota del Direttore del Dipartimento di Prevenzione S.C. Prevenzione e Sicurezza negli Ambienti di Lavoro – S.PRE.S.A.L. dell’ASL AL, registro Ufficiale ASL AL-OMISSIS-, comunicata in pari data, avente ad oggetto “Giudizio conclusivo della Commissione Esaminatrice. Ricorso avverso al giudizio del Medico Competente – ex art. 41, comma 9, D. Lgs. 81/08″, con la quale veniva confermato il giudizio impugnato ovvero “Idoneo parzialmente permanentemente con prescrizioni: nelle attività che comportano movimentazione manuale di carichi applicare il frazionamento del carico con peso massimo movimentabile pari a 3 Kg“;

– di qualunque altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale AL;

Visti gli artt. 11 e 35, co. 1 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato che:

– il dott. -Ricorrente-, tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro, si è collocato utilmente al 26° posto nella graduatoria del bando di concorso pubblico per titoli ed esami, indetto in forma congiunta tra l’ASL AL e l’ASL AT, per la copertura a tempo indeterminato di n. 18 posti di collaboratore professionale sanitario tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro;

– convocato per l’accertamento dell’idoneità fisica all’impiego, come requisito necessario per l’assunzione a norma dell’art. 1, lett. b) del bando, il -ricorrente-riceveva un giudizio di idoneità parziale con prescrizioni consistenti nella limitazione delle attività che comportano movimentazione dei carichi con frazionamento per pesi massimi movimentabili pari a 3 kg; siffatto giudizio trovava conferma in sede di ricorso ex art. 41, co. 9 d.lgs. 81/2008 con provvedimento del 2 maggio 2022 del Servizio Prevenzione e Sicurezza negli Ambienti di lavoro – S.PRE.S.A.L. della Regione Piemonte;

– conseguentemente, l’ASL Alessandria, con nota del 18 marzo 2022, comunicava al -ricorrente-l’intenzione di non costituire il rapporto di lavoro a tempo indeterminato “in quanto la visita effettuata in data 10.03.2021 da parte del medico competente non ha riscontrato la sussistenza della piena e incondizionata idoneità fisica allo svolgimento di tutte le mansioni proprie della qualifica (CPS TPALL)”;

Rilevato che:

– il -ricorrente-ha gravato il provvedimento della ASL Alessandria con ricorso innanzi a questo Tribunale affidandosi a due motivi di censura con cui – previa domanda di sospensiva – stigmatizza, da un lato, la fallacia della determinazione della Azienda Sanitaria locale in contrasto con precedenti giudizi di idoneità resi da altre ASL e in pieno travisamento della scheda mansionale precipua del profilo professionale per cui si concorreva e, dall’altro, la carenza istruttoria e motivazionale del giudizio medico sotteso alla predetta determinazione sfavorevole;

– la Azienda Sanitaria si è ritualmente costituita in giudizio e ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, esulando il segmento procedimentale per cui è causa dalle procedure concorsuali per l’assunzione ex art. 63, co. 4 d.lgs. n. 165 del 2001, e deducendo l’infondatezza nel merito del gravame con conclusiva richiesta di reiezione;

Considerato che:

– a norma dell’art. 1 del bando di concorso in tema di requisiti generali di ammissione “l’accertamento dell’idoneità fisica all’impiego, con l’osservanza delle norme in tema di categorie protette, sarà effettuato a cura dell’Azienda prima dell’immissione in servizio; è richiesta la sussistenza della piena e incondizionata idoneità fisica alle mansioni specifiche”, e analogamente a tenore dell’art. 8 “l’Amministrazione accerta, prima dell’immissione in servizio, con visita medica di controllo, l’idoneità fisica all’impiego dei vincitori del concorso”;

– la controversia de qua verte, dunque, su un requisito – quello dell’idoneità fisica all’impiego – da accertarsi in via strettamente prodromica all’assunzione e immissione in servizio in un momento inequivocabilmente successivo alla approvazione della graduatoria concorsuale, indi ricade con tutta evidenza nella fattispecie normativamente individuata delle “controversie concernenti l’assunzione al lavoro” devolute dal legislatore alla cognizione del giudice ordinario giusta l’art. 63, co. 1 del d.lgs. 165/2001;

– tale ratio decidendi trova conforto nella giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, alla stregua della quale “l’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti, si riferisce al solo reclutamento tramite procedura concorrenziale e non anche alle controversie aventi ad oggetto l’accertamento all’idoneità tecnica successiva alla formazione della graduatoria della selezione”, controversie nelle quali si intende invece far valere il diritto al lavoro (cfr., ex plurimis, Cass. civ., Sezioni Unite, 28 maggio 2007, n. 12348, T.A.R. Torino, (Piemonte) sez. I, 25 marzo 2019, n. 336);

Ritenuto, conclusivamente:

– in accoglimento dell’eccezione di rito, di dover declinare la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario innanzi al quale la causa potrà essere riassunta con salvezza di effetti sostanziali e processuali entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato in ossequio alla disciplina positiva sulla translatio judicii dettata dall’art. 11. c.p.a.;

– di ravvisare giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Indica come giudice competente, ai sensi dell’art. 11, comma primo, c.p.a. il giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nel termine indicato dal comma secondo della medesima disposizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paola Malanetto, Presidente FF

Flavia Risso, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione del G.O. sulle controversie in materia di diniego di assunzione per inidoneità fisica all’impiego. proviene da Giustamm.