Pres. Lopilato Est. Frattini

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 30 agosto 2016

NUMERO AFFARE 01452/2016

OGGETTO:

Autorita’ nazionale anticorruzione.

Linee guida relative a 
Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici. 
 

LA COMMISSIONE SPECIALE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 0108041 in data 13 luglio 2016 con la quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 115 del 26 luglio 2016, che ha istituito la Commissione Speciale per la trattazione dell’affare in questione;

Visti i contributi dei soggetti interessati ed operatori del settore;

Considerato che nell’adunanza del 30 agosto 2016, presenti anche i Presidenti aggiunti Rosanna De Nictolis e Marco Lipari, la Commissione ha esaminato gli atti e udito il relatore Vincenzo Lopilato.

Premesso e Considerato.

A. Considerazioni generali

1. La rilevanza della richiesta del parere in oggetto.

L’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora innanzi anche ANAC o Autorità), con nota del 16 luglio 2016, prot. n. 0108041, ha chiesto al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive in relazione alle linee guida relative ai «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici».

La predetta richiesta assume particolare rilievo – come già osservato dalla Commissione speciale di questo Consiglio di Stato, con parere 2 agosto 2016, n. 1767, in sede di esame delle linee guida su responsabile unico del procedimento, offerta economicamente più vantaggiosa e affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, a cui si fa rinvio – in quanto l’Autorità nazionale anticorruzione, pur non venendo in evidenza un atto per il quale è obbligatorio il parere del Consiglio di Stato, ha ritenuto opportuno sottoporre al Consiglio gli schemi delle richiamate linee guida, in una logica di fattiva cooperazione istituzionale.

2. Il quadro normativo di riferimento.

2.1. Le regole del precedente Codice.

L’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevedeva la nomina di una commissione giudicatrice «quando la scelta della migliore offerta» avveniva «con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (comma 1). La commissione doveva essere composta da «esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto» (comma 2).

La regola generale era rappresentata dalla scelta di commissari “interni” alla stazione appaltante. L’eccezione era rappresentata dalla nomina di commissari “esterni” (professionisti o professori ordinari di ruolo) – «in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate» – scelti nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali o dalle facoltà di appartenenza.

Le prescrizioni esecutive erano poste dagli articoli 120, commi 2-5, e 282 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207.

La ragione sottesa alla scelta legislativa era quella di attuare i principi di economicità dell’azione amministrativa mediante la riduzione dei costi connessi alla nomina e al funzionamento della commissione.

2.2. Le regole del nuovo Codice.

L’art. 77 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ha anche anch’esso previsto la nomina di una commissione giudicatrice limitatamente ai casi di aggiudicazione «con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» (comma 1, primo inciso). La commissione deve essere composta da «esperti nello specifico settore cui si afferisce l’oggetto del contratto» e deve svolgere «la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico» (comma 1, secondo inciso).

Si raccomanda di adeguare la terminologia delle linee guida al nuovo significato della formula OEPV: l’obbligo del ricorso alla commissione di gara sussiste solo nel caso in cui si applichi il sistema del miglior rapporto Qualità/prezzo.

La regola generale è rappresentata dalla scelta di commissari “esterni” alla stazione appaltante, selezionati fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’Autorità nazionale anticorruzione, che comprende una sezione ordinaria ed una sezione speciale. In relazione alla prima si dispone che «i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC di cui all’articolo 78». In relazione alla seconda si dispone che «nel caso di procedure di aggiudicazione svolte da CONSIP S.p.a, INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’articolo 9 del decreto legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, tra gli esperti iscritti nell’apposita sezione speciale dell’Albo, non appartenenti alla stessa stazione appaltante e, solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante ovvero, se il numero risulti ancora insufficiente, ricorrendo anche agli altri esperti iscritti all’Albo al di fuori della sezione speciale» (comma 3, primo capoverso). I commissari, prosegue la disposizione in esame, «sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione». Tale lista «è comunicata dall’ANAC alla stazione appaltante, entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante» (comma 3, secondo capoverso).

L’eccezione è costituita dalla nomina di “commissari interni”.

La disposizione in esame prevede, infatti, che: «la stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione». La stessa disposizione prosegue, sancendo che: «sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58».

L’art. 78 del d.lgs. n. 20 del 2016 disciplina l’«Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici». Esso prevede che «è istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici». Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, la norma in esame dispone che «i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l’Autorità definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente Codice».

2.3. Il regime transitorio.

Il passaggio dal vecchio al nuovo regime non è immediato, in quanto l’art. 78 prevede che: «fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo, si applica l’articolo 216, comma 12». La norma richiamata dispone, a sua volta, che, in via transitoria, «la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante».

3. Questioni interpretative generali.

3.1.Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.

La normativa sopra riportata pone alcune questioni interpretative di portata generale.

La prima attiene alla stessa natura del potere dell’ANAC previsto dall’art. 78 del Codice, sopra riportato.

La suddetta norma primaria delimita il potere dell’Autorità alla gestione e all’aggiornamento dell’Albo, nonché alla individuazione dei criteri e delle modalità di individuazione dei requisiti di compatibilità, onorabilità, comprovata competenza e professionalità.

Il documento non definisce la natura dell’atto, limitandosi a fare generico riferimento a «determinazioni» dell’Autorità.

La prescrizione deve essere intesa, come correttamente fatto dalla stessa ANAC, nel senso che si deve trattare di “linee guida”.

La valenza integrativa del precetto primario attribuita alla suddetta determinazione induce, inoltre, a ritenere che si sia in presenza di linee guida vincolanti.

Ne consegue che si è in presenza di «atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare» (parere n. 1767 del 2016 di questa Commissione, cit., cui si rinvia per l’indicazione delle conseguenze applicative derivanti da detta qualificazione).

3.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo.

La seconda questione attiene alla portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.

L’Autorità, nelle linee guida in esame, ha disposto, con nettezza, che «per poter fare parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara».

Si tratta di stabilire se tale generalizzazione dell’obbligo sia o meno conforme alla normativa primaria.

Il primo capoverso del terzo comma dell’art. 77, dopo avere previsto che «i commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo speciale presso l’ANAC», disciplina la sezione speciale dell’albo in presenza delle sopra indicate amministrazioni aggiudicatrici. E in relazione a quest’ultime puntualizza che in detta sezione occorre distinguere gli esperti iscritti non appartenenti alla stazione appaltante e quelli che vi appartengono.

Il secondo capoverso dello stesso terzo comma disciplina le modalità di scelta dei commissari da parte dell’amministrazione aggiudicatrice mediante sorteggio da una lista fornita dall’Autorità.

Il terzo capoverso, infine, disciplina i casi in cui la stazione appaltante può nominare commissari interni.

La riportata disposizione non fornisce, sul piano letterale, direttive interpretative chiare. La prima parte sembra generalizzare la valenza dell’obbligo di iscrizione dell’obbligo per tutti i commissari. La seconda parte sembra prevedere questa possibilità soltanto per i commissari inseriti nella sezione speciale. La terza parte sembra assegnare valenza organizzativa autonoma alla stazione appaltante in presenza di commissari interni.

La valorizzazione del canone interpretativo sistematico, in coerenza con gli obiettivi di trasparenza perseguiti dalla nuova normativa, anche alla luce del criterio direttivo contenuto nella legge delega (art. 1, lett. hh), induce a ritenere che sia preferibile l’interpretazione, fatta propria dall’Autorità, che generalizza l’obbligo di iscrizione.

3.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità.

La terza questione attiene al rischio, prospettato dai soggetti coinvolti dall’ANAC nella procedura di consultazione pubblica e richiamato dalla stessa Autorità nella relazione AIR, che tale diversità di nomina possa “deresponsabilizzare” le stazioni appaltanti, incidendo sui tempi e sulla stessa efficienza nella gestione delle procedure di gara.

Questa Commissione speciale rileva come le differenti modalità di nomina non incidano sul sistema di attività e responsabilità dei componenti della commissione giudicatrice.

La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che i commissari sono organi istruttori straordinari e temporanei della stazione appaltante (tra gli altri, Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5811).

Tale qualificazione consente il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività proprio delle organizzazioni amministrative: le valutazioni della commissione, anche eventualmente illegittime, sono riconducibili direttamente all’amministrazione aggiudicatrice.

La violazione delle regole di azione da parte dei commissari determina, altresì, responsabilità civile diretta della stazione appaltante per i danni eventualmente subiti da terzi e responsabilità amministrativa dei commissari con giurisdizione della Corte dei conti. L’interruzione del nesso organico si realizza, in particolare, quando vengono poste in essere condotte che integrano fattispecie di reato.

La circostanza che i commissari siano, normalmente, esterni e non interni, alla stazione appaltante non muta il descritto meccanismo operativo. Anche nella nuova disciplina è presente, infatti, un “atto di nomina”, che è quello che consente la creazione del rapporto di ufficio che sta alla base del sistema delle imputazioni giuridiche.

L’ANAC potrebbe valutare l’opportunità di inserire una prescrizione che chiarisca questi profili.

B. Analisi delle linee guida.

1. Campo di applicazione.

Le linee guida, riprendendo testualmente quanto disposto dall’ultimo comma dell’art. 13 dell’art. 77, prevedono che le disposizioni in esse contenute «non si applicano alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli art. 115-121 del Codice».

La ragione della delimitazione del campo applicativo è quella di assicurare procedure connotate da maggiore flessibilità qualora le stesse vengono indette da soggetti che non possono qualificarsi come pubbliche amministrazioni.

A tale proposito, questa Commissione speciale rileva l’esigenza di un coordinamento interpretativo con la disciplina delle commissioni giudicatrici nell’ambito dei concorsi di progettazione.

L’art. 155, primo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, per detti concorsi, la commissione giudicatrice è composta unicamente da persone fisiche alle quale si applica, tra l’altro, l’art. 78 dello stesso Codice.

L’art. 141, primo comma, del Codice prevede che «ai concorsi di progettazione nei settori speciali» si applica, tra l’altro, l’art. 155.

Sul piano letterale, il richiamo integrale, da parte dell’art. 141, all’art. 115 e dunque all’art. 78, dovrebbe indurre a ritenere che la regole della iscrizione all’Albo si applichi sia in presenza di amministrazioni aggiudicatrici sia di enti aggiudicatori.

Sul piano sistematico, una tale applicazione generalizzata sarebbe incoerente con la regola generale posta dall’art. 77, comma 13, richiamata dalle stesse linee guida, che delimita chiaramente l’applicazione delle norme sulla composizione della commissione alle procedure indette nei settori speciali dalle sole amministrazioni aggiudicatrici e non anche da enti aggiudicatori.

Questa Commissione speciale ritiene, pertanto, che il coordinamento tra le disposizioni riportate si attua ritenendo che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non riguardi, pertanto, nei settori speciali, gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici.

L’ANAC potrebbe chiarire questo aspetto nelle linee guida.

2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.

2.1. Il par. 1 delle linee guida dispone che: «per poter fare parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara».

Il par. 2 prevede che l’Albo è composto da:

– «una sezione ordinaria contenente l’elenco degli esperti che possono essere selezionati dall’Autorità a seguito di richiesta delle stazioni appaltanti nonché direttamente dalla stesse quando ricorrono le condizioni di cui al punto 3» (che disciplina i casi di nomina di “commissari interni”);

– «una sezione speciale, prevista dall’art. 77, comma 3, per le procedure di aggiudicazione svolte da Consip s.p.a., Invitalia s.p.a. e dai soggetti aggregatori regionali di cui all’art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla legge 89/2014».

L’ANAC potrebbe valutare la possibilità di articolare la composizione dell’Albo in modo da separare gli esperti “esterni”, che possono appartenente alle diverse categorie indicate nel prosieguo (punto 3.2.), dagli esperti “interni” alle stazioni appaltanti.

L’art. 78 del Codice, sopra riportato, attribuisce, inoltre, all’Autorità il potere di articolare l’Albo «per aree tematiche omogenee». In attuazione di tale previsione, l’Autorità potrebbe valutare la richiesta prospettata, nell’ambito delle consultazioni pubbliche, dal Ministero della Difesa e dal Ministero dell’interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa civile di creare una area dedicata agli esperti che operano in questi delicati e specifici settori.

2.2. Il par. 3 prevede che: «In caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria o per quelli che non presentano particolare complessità, le stazioni appaltanti hanno la possibilità di nominare componenti interni, nel rispetto del principio di rotazione». La stessa previsione dispone che: «sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice e di quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazione di gara».

Lo stesso paragrafo aggiunge che quando, invece, «la commissione deve esprimere valutazioni di tipo discrezionali è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità».

La riportata prescrizione non sembra coerente con la norma primaria in relazione sia all’individuazione dei presupposti per la nomina dei commissari interni sia in relazione ai criteri di nomina dei commissari stessi.

Con riferimento al primo aspetto, l’art. 78, comma 3, ultimo capoverso, dispone che: i) «la stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione»; ii) «sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58».

La norma contempla due fattispecie che consentono la nomina di commissari interni: procedure di importo inferiore alla rilevanza europea; procedure di particolare complessità.

La prima fattispecie non pone dubbi interpretativi.

La seconda fattispecie, invece, potrebbe intendersi, sul piano letterale, sia nel senso che la categoria generale è quella delle «procedure non complesse» e il richiamo alle piattaforme telematiche una mera esemplificazione casistica sia nel senso che detto richiamo esaurisca la portata della stessa categoria.

Questa Commissione ritiene che la prima interpretazione sia più aderente al dato letterale del Codice.

Le linee guida, nel definire i contratti «di non particolare complessità», rinviano all’esemplificazione contenuta nell’art. 78 e aggiungono il riferimento alle procedure «che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare sulla base di formule indicate nella documentazioni di gara». Tale esemplificazione non è chiara e, in ogni caso, è necessario che l’ANAC provveda ad una più estesa indicazione di possibili fattispecie rientranti nell’ambito applicativo della norma, al fine di evitare, in ragione della genericità del presupposto in esame, una possibile elusione della regola generale.

Con riferimento al secondo aspetto, l’art. 78 dispone che, quando ricorrono le condizioni sopra indicate, la stazione appaltante può «nominare componenti interni alla stazione appaltante nel rispetto del principio di rotazione».

La formulazione letterale della disposizione riportata depone nel senso che all’amministrazione viene attribuito un ampio potere discrezionale di nomina di tutti i «componenti interni alla stazione appaltante», incluso il Presidente. In questa direzione interpretativa depone anche il comma 8 dello stesso art. 77, secondo cui «il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati». Tale norma, infatti, nel prevedere la regola generale dell’individuazione del Presidente nell’ambito dei commissari sorteggiati, esclude la possibilità di una previa individuazione del Presidente stesso nel rispetto di modalità diverse da quelle prefigurate dalla norma stessa.

Alla luce di quanto esposto, la previsione delle linee guida – secondo cui il Presidente deve sempre essere nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità – pur rispondendo maggiormente alla complessiva finalità di trasparenza perseguita dalla riforma, si pone in contrasto con la normativa primaria. Non ha neanche copertura legislativa il (non chiaro) criterio discretivo, individuato dalle linee guida nell’esistenza di «valutazioni discrezionali», tra nomina di “commissari interni con Presidente esterno” e nomina di “commissione completamente interna”.

Il perseguimento del condivisibile obiettivo di trasparenza presuppone, pertanto, una modifica del Codice.

In attesa di essa, le linee guida potrebbero esprimere una mera raccomandazione alle stazioni appaltanti, le quali, nell’esercizio di un potere discrezionale che comunque l’art. 78 gli attribuisce, potrebbero modulare la composizione della commissione in modo da assicurare la presenza di un Presidente nominato tra esperti esterni all’amministrazione.

3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice.

3.1. Il par. 1.1. delle linee guida, nell’elencare il contenuto di ciò che la stazione appaltante deve indicare nei documenti di gara, al numero 5, riporta quanto segue:

«Compiti attribuiti alla commissione giudicatrice. Il Codice prevede che la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. La stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi vi è la valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta con collaborazione con il responsabile del procedimento».

La disposizione in esame sembra porsi in parziale contrasto con il primo comma dell’art. 77 del Codice.

Quest’ultima disposizione è chiara nel limitare i compiti della commissione aggiudicatrice alla «valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico».

Le linee guida, nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» (RUP), assegna alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.

I compiti diversi da quelli indicati dalla legge spettano alla stazione appaltante, e. ove non intestati espressamente in capo a diverso organo, competono al RUP in virtù della sua competenza generale e residuale (cfr. art. 86, al comma 3, del Codice previgente e artt. 31, comma 3 e 97 del nuovo Codice).

Peraltro il RUP può già essere supportato da una struttura, temporanea o stabile (art. 31, commi 7 e 9).

3.2. Il par. 1.1. n. 3 dispone che: «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine».

Tale prescrizione introduce un presupposto per procedere alla nomina di commissari interni non contemplato dalla normativa primaria. Essa, pertanto, deve essere espunta.

3.3. Il par. 1.1. n. 4 dispone che, per i «componenti esterni», l’art. 77 del Codice prevede che «la nomina dei commissari avviene dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte».

La formulazione non è in linea con quanto previsto dal richiamato art. 77, il quale, al comma 7, prevede, per assicurare il rispetto del principio di imparzialità, che la nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, avvenga dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

E’, pertanto, necessario eliminare l’inciso «componenti esterni».

3.4. Il par. 1.1. n. 5, dispone, inoltre, che: «Di regola, alla commissione non possono essere attribuite responsabilità di tipo amministrativo, che competono alla stazione appaltante».

E’ preferibile sostituire l’espressione «non possono essere attribuire responsabilità di tipo amministrativo», per maggiore rigore tecnico, con la seguente: «non possono essere attribuiti compiti di amministrazione attiva».

L’espressione «di regola» è equivoca, perché sembra presupporre l’esistenza di “eccezioni” con competenze amministrative della commissione che non vengono indicate e che, comunque, non sarebbero compatibili con il riparto delle funzioni delineato dalla normativa primaria.

3.5. Il par. 1.1. n. 7) dispone che le sedute possono essere «pubbliche o riservate». Il successivo punto 1.4. prevede che la stazione appaltante deve comunicare ai candidati, al fine di velocizzare le operazioni di selezione della commissione giudicatrice, tra l’altro, la data «della seduta pubblica di apertura delle offerte tecniche».

La disciplina di questo aspetto non risponde ai crismi di una regolazione esaustiva: è necessario che venga indicata l’attività specifica che deve essere svolta in sede pubblica, a garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa, e quella che può svolgersi in seduta riservata.

Nella norma primaria manca un’espressa previsione di questa importante fase relativa all’attività della commissione esaminatrice.

In attesa di un’integrazione a livello di fonte legislativa, il Consiglio di Stato ritiene, comunque, che il completamento della regolazione possa avvenire mediante una modifica delle linee guida in oggetto, senza che la scelta delle modalità di svolgimento delle sedute venga demandata alla stazione appaltante.

Tale modifica potrebbe essere disposta riprendendo il contenuto dell’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94. Detta disposizione – al fine di recepire i principi espressi dall’Adunanza plenaria (sentenze 28 luglio 2011, n. 13 e 22 aprile 2013, n. 8) – ha modificato l’art. 120 del d.P.R. n. 207 del 2010, prevedendo, tra l’altro, che la commissione: i) «apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti»; ii) «in una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito»; iii) «successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121», (che disciplinava le procedure di accertamento dell’anomalia dell’offerta).

3.6. Il par. 1.1. n. 7) dispone, altresì, che la stazione appaltante deve indicare «la possibilità per i commissari di lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni».

Le linee guida, sul punto, riprendono quando disposto dal secondo comma dell’art. 77. Per evitare possibili dubbi in sede applicativa, deve essere chiarito che si tratta di un potere direttamente riconosciuto dalla legge e, pertanto, non rientra nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice prevedere questa modalità di lavoro, ma piuttosto è onere delle stazioni appaltanti predisporre i mezzi tecnici necessari per consentire alla commissione che ne faccia richiesta di lavorare a distanza.

3.7. Il par. 1.2. prevede che l’Autorità con proprio Regolamento disciplina:

«a) le procedure informatiche per garantire l’aleatorietà della scelta;

b) le modalità per garantire la corrispondenza tra la richiesta di professionalità da parte della stazione appaltante e la sezione di riferimento dell’Albo;

c) le modalità per garantire la rotazione degli esperti. Al riguardo rilevano il numero di incarichi effettivamente assegnati. Non possono avere nuovi incarichi coloro che sono stati già nominati esperti per due commissioni di gara nel corso dell’anno;

d) le comunicazioni che devono intercorrere tra Autorità, stazioni appaltanti e commissari di gara per la tenuta e l’aggiornamento dell’Albo».

Dalla lettura di queste prescrizioni risulta come l’Autorità abbia inteso scindere in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice, assegnando il compito di regolazione ad atti di natura differenti.

In relazione ai tempi, il Consiglio di Stato prende atto di questa volontà e auspica che il secondo provvedimento di completamento, relativo, peraltro, ad aspetti di agevole attuazione, venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.

In relazione alla natura degli atti, la denominazione dell’atto in esame come «regolamento» non può significare che esso abbia natura normativa. Il suo contenuto, infatti, presenta profili di stretta attinenza con il contenuto delle linee guida in esame. Né varrebbe rilevare che, in questo caso, vengono in rilievo aspetti di disciplina organizzativa interna, in quanto anche le linee guida possa presentare detta articolazione contenutistica. In definitiva, la sostanziale omogeneità tra i due atti impone la qualificazione anche del secondo come “linee guida”, con le conseguenze sopra delineate (cfr. Considerazioni generali, par. 2.1.).

Chiarito ciò, si segnala l’opportunità: i) nella lettera a) del punto 1.2. di sostituire «aleatorietà» con «casualità»; ii) nella lettera c) del punto 1.2. di aggiungere «se ci sono altri soggetti idonei a essere nominati commissari».

3.8. Il par. 1.3. dispone che: «le stazioni appaltanti, una volta ricevuto l’elenco dei candidati, devono procedere al sorteggio pubblico, con procedure che garantiscano almeno la piena conoscenza della data del sorteggio e delle modalità di svolgimento dello stesso da parte di tutti i concorrenti».

La Commissione speciale rileva l’opportunità di un’integrazione del precetto mediante: i) l’indicazione della data in cui si svolgerà il sorteggio pubblico e se esso si svolgerà in una apposita seduta o in altra già dedicata all’esercizio delle altre funzioni della stazione appaltante (ad. es. seduta in cui si procede alle ammissioni e esclusioni dei candidati); ii) le modalità (documentazione di gara o avviso sul profilo del committente) attraverso le quale rendere nota tale data.

3.9. Il par. 1.7. prevede che: «ai fini della prevenzione della corruzione la commissione e i singoli commissari segnalano immediatamente all’Autorità e, eventualmente, alla Procura della Repubblica competente qualsiasi tentativo di condizionamento della propria attività da parte dei concorrenti, stazione appaltante e, in generale, di qualsiasi altro soggetto in grado di influenzare l’andamento della gara».

E’ necessario sostituire le parole «e, eventualmente alla Procura della Repubblica» con «e, ove ravvisino ipotesi di reato, alla Procura della Repubblica».

3.10. La parte in esame è priva della disciplina delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa. Sarebbe, pertanto, opportuna un’integrazione in questo senso delle linee guida, che rispetti il requisito legislativo che impone che il sorteggio pubblico avvenga mediante individuazione da una lista «costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare» (art. 78, comma 3, penultimo capoverso, del Codice). Se i soggetti rimasti in lista non sono in numero sufficiente ad assicurare detto requisito, sarà necessario provvedere, da parte della stazione appaltante, a chiedere all’ANAC una integrazione dei nominativi.

3.11. La presente parte delle linee guida potrebbe, inoltre, essere integrata mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

4. Comprovata esperienza e professionalità.

4.1. Il par 2.2. dispone che possono iscriversi a ciascuna sottosezione, tra gli altri, i «dipendenti pubblici appartenenti alle amministrazioni di cui all’elenco Istat, istituito ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e ss.mm.ii».

Questa prescrizione presenta i seguenti aspetti di criticità.

L’art. 1, comma 2, della n. 196 del 2009 stabilisce che: «Ai fini della applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica, per amministrazioni pubbliche si intendono», gli enti e i soggetti indicati a fini statistici nell’elenco predisposto dell’Istituto nazionale di statistica (Istat), sulla base delle «definizioni di cui agli specifici regolamenti dell’Unione europea», nonché «le Autorità indipendenti e, comunque, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni».

Il terzo comma del predetto articolo, richiamato dalle linee guida, dispone che «la ricognizione delle amministrazioni pubbliche di cui al comma 2 è operata annualmente dall’Istat con proprio provvedimento e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale entro il 30 settembre».

L’inserimento nell’elenco predetto presuppone l’esistenza – e l’accertamento – dei criteri di identificazione sostanziale contemplati dalla normativa europea richiamata dalla disposizione in esame.

In particolare, il Sistema europeo dei conti, adottato con regolamento del Consiglio Europeo del 21 maggio 2013, n. 54925, prevede, nell’ambito di una complessa regolazione anche di altri soggetti, che il «settore amministrazioni pubbliche» ricomprende «tutte le unità istituzionali che agiscono da produttori di altri beni e servizi non destinabili alla vendita, la cui produzione è destinata a consumi collettivi e individuali ed è finanziata in prevalenza da versamenti obbligatori effettuati da unità appartenenti ad altri settori e/o tutte le unità istituzionali la cui funzione principale consiste nella redistribuzione del reddito e della ricchezza del Paese» (par. 2.111).

Questa normativa ha fornito una nozione di pubblica amministrazione di valenza non generale ma limitata all’applicazione della normativa che persegue lo scopo di assicurare il rispetto degli obblighi finanziari e del patto di stabilità interno. Nell’elenco Istat sono, infatti, inclusi anche soggetti formalmente privati che svolgono determinate attività di pubblico interesse. La ragione di tale ampliamento risiede nell’esigenza di sottoporre un numero esteso di enti al rispetto degli predetti obblighi (in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 1° giugno 2016, n. 2326).

L’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche), fornisce, anch’esso, una nozione formale di amministrazioni pubbliche, mediante l’elencazione degli enti che vi rientrano. Tale nozione formale deve essere affiancata dalla nozione sostanziale basata su criteri rivelatori della pubblicità dell’ente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 2326 del 2016, cit.).

La Commissione speciale rileva che linee guida devono richiamare quest’ultima normativa e il concetto di amministrazione pubblica che in essa è contenuto e non quello di cui alla legge n. 196 del 2009. Ciò in quanto il richiamo operato dalle linee guida è finalizzato ad individuare la categoria dei «dipendenti pubblici». In tale ottica, non può, pertanto, che farsi riferimento alla nozione di amministrazione, che lo stesso Testo unico in materia di dipendenti pubblici ha fornito proprio al fine di individuare la stessa categoria di dipendenti pubblici e definire, conseguentemente, l’ambito applicativo della sua disciplina. In definitiva, il richiamo ad una nozione settoriale ma ampliativa di amministrazione pubblica deve essere sostituito con il richiamo ad una nozione generale ma restrittiva.

4.2. I par. 2.3., 2.4 , 2.5. 2.6., indicano i requisiti che devono possedere i soggetti che possono iscriversi all’Albo. I soggetti autorizzati sono: i) professionisti la cui attività è soggetta all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi; ii) professionisti la cui attività non è soggetta a detto obbligo; iii) dipendenti pubblici; professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioni assimilate. Tali disposizioni richiedono, rispettivamente alle lettere e), f) d) c), il «possesso di una copertura assicurativa obbligatoria».

La previsione non chiarisce quale sia l’oggetto del contratto di assicurazione e quali siano i beneficiari della polizza. In particolare, non è chiarito se essa operi a favore della sola stazione appaltante ovvero anche a favore dei terzi che subiscono un danno per l’attività dei commissari.

Il punto 2.3., lettera e), richiama l’art. 5 del d.P.R. n. 137 del 2012, che, per i commissari che sono «professionisti esercenti professioni regolamentate», dispone che il professionista è tenuto a stipulare «idonea assicurazione per i danni derivanti al cliente dall’esercizio dell’attività professionale».

I punti 2.4., 2.5 e 2.6., alle lettere f), d) e c), utilizzano una dizione molto ampia nella parte in cui fa riferimento al «possesso di una copertura assicurativa che copra i danni che possono derivare dall’attività del commissario di gara».

Dall’analisi della relazione AIR sembra desumersi che l’intenzione dell’Autorità sia quella di contemplare un sistema assicurativo a rilevanza “interna” per coprire gli eventuali danni che le stazioni appaltanti possono subire in ragione di illegittimità commesse dai commissari. Del resto, i terzi lesi – potendo proporre, alla luce di quanto sopra esposto in relazione alla imputabilità dell’attività dei commissari alla stazione appaltante, azione di responsabilità diretta nei confronti di quest’ultima – possono ritenersi adeguatamente tutelati. Sotto altro aspetto, deve essere chiarito che, in presenza di dipendenti pubblici, gli oneri non sono a carico della pubblica amministrazione.

Alla luce di quanto esposto, l’ANAC potrebbe valutare l’opportunità di impiegare una formula che meglio chiarisca l’ambito, le finalità e le modalità della copertura assicurativa.

4.3. I par. 2.3, lettera c), 2.4., lettera c), 2.5., lettera c), 2.6., lettera b), prevedono, per ciascuna categoria, il requisito dell’assenza di sanzioni disciplinari.

In particolare, si prevede:

– per i professionisti esercenti professioni regolamentare, «assenza di sanzioni disciplinari (censura o sospensione) comminati dall’ordine o dal collegio nell’ultimo triennio o della sanzione della cancellazione»;

– per gli altri professionisti, «in caso di iscrizione a un’associazione professionale, assenza di sanzioni disciplinari (censura o sospensione) comminati dalla stessa nell’ultimo triennio o della sanzione della cancellazione»;

– per i dipendenti pubblici, «assenza di sanzioni disciplinari (sospensione del servizio e della retribuzione o sanzione conservativa intermedia) comminata nell’ultimo triennio, di procedimenti disciplinari per infrazioni di maggiore gravità in corso, o della sanzione del licenziamento»;

– per i professori o ricercatori, «assenza di sanzioni disciplinari (censura o sanzione con efficacia sospensiva) comminata nell’ultimo triennio, di procedimenti disciplinari per infrazioni di maggiore gravità in corso, o della sanzione con efficacia sospensiva».

Dall’analisi del contenuto delle disposizioni riportate emerge come l’ANAC abbia previsto presupposti, in parte, diversi a seconda della categoria di soggetti che viene in rilievo.

Questa Commissione speciale segnala, anche al fine di evitare non ragionevoli trattamenti differenziati e tenuto conto della diversità tipologica delle sanzioni esistenti, la necessità di prevedere un requisito omogeneo e generico, applicabile a tutte le categorie. Si potrebbe, pertanto, utilizzare la seguente espressione: «assenza di sanzioni disciplinari della censura o più gravi».

4.4. Il par. 2.8 prevede che: «in caso di passaggio tra le categorie di cui al punto 2.2., l’esperto deve dimostrare di possedere cumulativamente i requisiti previsti nei punti precedenti».

La prescrizione non è chiara, in quanto non è indicato come operi il suddetto cumulo.

L’Autorità potrebbe valutare un suo svolgimento esplicativo nei sensi di seguito indicati.

Nell’elencare i presupposti per la nomina le linee guida, in relazione a ciascuna categoria, prevedono requisiti specifici che non possono che essere di quella categoria (ad esempio, per i soggetti di cui al punto 2.3., il «rispetto degli obblighi formativi di cui all’art. 7 del d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137»; per soggetti di cui al punto 2.4. «eventuale assolvimento della formazione permanente di cui all’art. 2, comma 2, della legge 14 gennaio 2013, n. 4»). Ne consegue che l’Autorità non può che richiedere il possesso del requisito specifico in relazione alla qualifica rivestita al momento dell’incarico.

Esistono, poi, requisiti “negativi” non cumulabili e requisiti “positivi” cumulabili.

In relazione ai primi – quali, l’assenza di sanzioni disciplinari – il “cumulo” deve essere inteso in senso sfavorevole per i candidati, sicché, per esempio, il soggetto non deve comunque avere subito sanzioni disciplinari nel triennio, anche se in questo arco temporale è passato da una categoria all’altra.

In relazione ai secondi – quali il possesso di “anzianità di servizio” ovvero di “esperienza professionale” maturata nel periodo richiesto – il “cumulo” deve essere inteso in senso favorevole per i candidati, con la conseguenza che è possibile considerare entrambi i requisiti maturati nelle diverse categorie.

4.5. Il punto 2.9. elenca gli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi».

Il Consiglio di Stato rileva come sarebbe opportuno integrare l’elenco mediante l’espressa menzione anche dei lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.

5. Requisiti di moralità e compatibilità.

5.1. Il par. 3.1. dispone che non possono essere iscritti all’Albo né far parte della commissione giudicatrice neppure come segretario o custode della documentazione di gara, coloro che hanno riportato determinate condanne, anche non definitive, specificamente indicate.

La scelta dell’ANAC è stata quella, in ragione della delicatezza delle funzioni da svolgere, di anticipare la soglia di rilevanza della condotta penale, ritenendo sufficiente, in presenza di gravi fatti di reato, anche l’esistenza di una sentenza non definitiva.

Il d.lgs. n. 50 del 2016, all’art. 80, contiene l’elenco dei reati che comportano l’esclusione obbligatoria dalla procedura di gara degli operatori economici destinatari di una sentenza definitiva di condanna.

Pur nella consapevolezza della diversità degli ambiti e dei presupposti, sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative tutte le condanne per reati di cui all’art. 80, Codice, e non riportate nel documento in esame, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra partecipanti e giudicanti, se del caso aggiungendo ulteriori reati ritenuti rilevanti. Si tenga conto che, tra i reati non richiamati, sono presenti anche quelli specifici afferenti alle procedura di gara: art 353 c.p. (turbata libertà degli incanti), 353-bis c.p. (turbata libertà del procedimento di scelta del contraente).

5.2. Il par. 3.6. prevede che: «al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari devono dichiarare l’inesistenza di cause d’incompatibilità o di astensione. Tali cause devono persistere per tutta la durata dell’incarico».

La prescrizione va riformulata, sostituendo «tali cause devono persistere per tutta la durata dell’incarico» con «l’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’articolo 77 del codice deve persistere per tutta la durata dell’incarico».

5.3. Il par. 3.7. prevede che: «il dipendente deve produrre, oltre alla dichiarazione di incompatibilità e di impossibilità di svolgere l’incarico, anche l’autorizzazione della propria amministrazione, se prevista».

Le espressioni «oltre alla dichiarazione di incompatibilità e di impossibilità a svolgere l’incarico» devono essere sostituite con «oltre alla dichiarazione di assenza di cause ostative ai sensi dell’articolo 77 e di impedimento all’incarico».

6. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.

6.1. Il par. 4.1. prevede le modalità di iscrizione sono demandate a un futuro regolamento ANAC.

A tale proposito, valgono le considerazioni già svolte in relazione al punto 1.2.

6.2. Il par. 4.5. dispone che: «L’Autorità procede alla verifica, a campione, sulla correttezza e sul mantenimento nel tempo di quanto autodichiarato per l’iscrizione, anche avvalendosi dell’ausilio del Corpo della Guardia di Finanza, ai sensi dell’art. 213, comma 5, del Codice».

La prescrizione, in una logica di non eccessivo aggravamento dell’attività dell’Autorità, appare condivisibile, ma occorre prevedere che si proceda comunque a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

P.Q.M.

Nelle esposte considerazioni è il parere della commissione speciale.

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 14/9/2016 n.1919 proviene da Giustamm.

Pres. Frattini Est. Bellomo

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 30 agosto 2016

NUMERO AFFARE 01424/2016

OGGETTO:

Autorità Nazionale Anticorruzione

Schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
 

LA COMMISSIONE SPECIALE

Vista la relazione con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Bellomo;

PREMESSO

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti ANAC) ha trasmesso per il parere del Consiglio di Stato lo schema di regolamento per la disciplina del precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici.

Stabilisce detta disposizione:

“1.Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.

2. Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 38 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.

La principale novità introdotta in materia dal decreto in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere. È previsto, infatti, dal legislatore che il parere reso dall’ANAC è vincolante per le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito.

Nello Schema di Regolamento, pertanto, dopo aver confermato all’art. 3 la possibilità, per la stazione appaltante o per la parte interessata, di presentare singolarmente istanza di parere di precontenzioso, che si intende in tal caso non vincolante, si concede un termine di dieci giorni alle parti per manifestare la volontà di attenersi a quanto in esso stabilito. Qualora le parti esprimano il loro consenso, il parere assume carattere vincolante.

Il successivo art. 4 prevede specificamente l’ipotesi di istanza congiunta, nella quale sia stata espressa già nel modulo di presentazione della stessa la volontà di attenersi al parere, con la conseguente natura vincolante dello stesso.

L’art. 5 stabilisce che nella trattazione delle istanze viene data priorità alle istanze congiunte. Seguono, per ordine di importanza, le istanze aventi ad oggetto appalti di valore superiore alle soglie comunitarie, le istanze presentate dalla stazione appaltante e, infine, le istanze che sottopongono questioni originali o di particolare impatto nel settore dei contratti pubblici.

L’art. 6 detta un’articolata disciplina delle cause di inammissibilità delle istanze, in ordine alla quale è stata oggetto di particolare riflessione l’opportunità o meno di inserire tra le stesse anche la mancata comunicazione della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti controinteressati, ponendo tale onere in capo all’istante. Le perplessità sul punto, sciolte poi in senso negativo nello Schema di Regolamento in oggetto, derivano dalla consapevolezza che ciò consentirebbe, in astratto, un’ampia partecipazione al procedimento di rilascio del parere, ma comporterebbe anche un aggravio per l’istante, che potrebbe non essere ritenuto compatibile con i principi in materia di procedimento amministrativo.

La fase dell’istruttoria è disciplinata dall’art. 7 dello schema di Regolamento, che prevede la valutazione da parte dell’Ufficio dell’ammissibilità e procedibilità delle istanze pervenute e, in caso di valutazione positiva, l’assegnazione delle stesse ai singoli Consiglieri relatori da parte del Presidente. Individuato il Consigliere relatore, l’Ufficio comunica alle parti l’avvio del procedimento e assegna un breve termine, non superiore a 5 giorni, per la presentazione di memorie e documenti, ove mancanti. Il parere redatto dall’Ufficio è poi presentato al Consigliere relatore e sottoposto all’approvazione del Consiglio.

All’art. 8 sono disciplinate sia la sospensione feriale dei termini durante il mese di agosto sia la sospensione dei termini procedimentali al fine di acquisire, qualora necessario, ulteriore documentazione.

L’art. 9 stabilisce che l’Ufficio provvede alle archiviazioni delle istanze inammissibili o improcedibili e comunica al Consiglio mensilmente l’elenco delle archiviazioni predisposte. Tutte le archiviazioni sono successivamente comunicate alle parti interessate.

È, inoltre, previsto all’art. 10 che tutti i pareri di precontenzioso, compresi quelli vincolanti, possano essere resi in forma semplificata nei casi in cui la questione sia di pacifica soluzione, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

La possibilità di riesame dei pareri resi e delle archiviazioni disposte è ammessa, dall’art. 11, solamente per sopravvenute ragioni di fatto. Viene, altresì, ribadito che i pareri vincolanti sono impugnabili in via giurisdizionale ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo.

L’art. 12 stabilisce che le comunicazioni tra l’Autorità e le parti interessate sono effettuate esclusivamente tramite posta elettronica certificata, ai sensi della normativa vigente, e l’art. 13 dispone per gli istanti l’obbligo di comunicare all’Autorità, entro 10 giorni dalla ricezione del parere, gli atti adottati al fine di adeguarsi a quanto in esso disposto. Nel caso di mancata comunicazione gli atti sono trasmessi all’Ufficio competente all’applicazione delle sanzioni, ai sensi dell’art. 213, co. 13 del d.lgs. 50/2016.

L’Amministrazione riferisce che non è stata riprodotta la possibilità di chiedere, su iniziativa congiunta, un parere in ordine a questioni insorte dopo la stipulazione del contratto, in quanto ipotesi non prevista dal nuovo Codice e che, nell’esperienza pratica, ha avuto scarsa applicazione.

CONSIDERATO

Non essendovi precedenti del Consiglio di Stato sui regolamenti in questione e, comunque, tenuto conto della modifica sostanziale della fonte primaria, la Commissione Speciale ritiene di non limitare l’analisi alle novità introdotte dal decreto, rivolgendo uno sguardo d’insieme al provvedimento.

Occorre muovere dalla fonte primaria, richiamando quanto osservato in proposito dal Consiglio di Stato nel parere dato sullo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici.

L’art. 211 prevede due strumenti in funzione deflattiva del contenzioso.

Nel comma 1 il parere di precontenzioso dell’ANAC è ricondotto, in asserita attuazione della delega, nell’ambito dei rimedi alternativi alla giurisdizione, relativamente alle “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”: previa dichiarazione di consenso delle parti, si attribuisce al parere carattere vincolante per le stesse. Tale parere, per non divenire un surrogato della giurisdizione amministrativa, confliggente con il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo, è stato opportunamente costruito dal Governo alla luce delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, precisandone la natura di decisione amministrativa e, dunque, l’impugnabilità del parere innanzi agli organi della giustizia amministrativa, nonché l’assenza di un vincolo di “adeguata motivazione”, invece presente nel testo originario.

Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti. Si tratta di un meccanismo non meramente sollecitatorio, poiché la stazione appaltante è vincolata a conformarsi alla raccomandazione, benché in caso contrario non sia previsto un potere sostitutivo.

Il regolamento in esame riguarda la sola ipotesi contemplata dal comma 1, ma non è inutile considerare l’intera disposizione, poiché le due fattispecie presentano una funzione complementare, com’è dimostrato già dalla collocazione nello stesso articolo.

Il rapporto “naturale” tra la prima e la seconda ipotesi è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio. Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dalla previsione di cui all’art. 6, comma 2, lett. e) del regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso “interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità”. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso.

Occorre, pertanto, che sia emanata una disciplina di regolamentazione anche della fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 211, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire.

Si consideri, altresì, che l’art. 211, comma 2 deve essere interpretato alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014. Tale previsione considera già immanente nel sistema del diritto europeo la tutela del cittadino contribuente interessato alla legalità delle procedure di affidamento. Tutela che deve operare attraverso – almeno – il ricorso ad Autorità indipendenti. Poiché la disposizione in esame presuppone che l’ANAC sia a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento, implicitamente la stessa prevede che il cittadino possa presentare esposti diretti a segnalare i vizi della procedura di affidamento.

L’art. 211 non contiene un’espressa previsione del potere regolamentare, ma non vi è dubbio circa la legittimazione dell’ANAC ad adottare questo tipo di regolamenti, che in passato nessuno ha mai messo in discussione.

Alle Autorità indipendenti in generale ed a quelle di regolazione in particolare il potere regolamentare spetta quale corollario delle attribuzioni loro riconosciute dalla legge, strettamente connesso all’elemento di indipendenza che le connota, esso traducendosi nel riconoscimento del potere di esercitare direttamente i compiti di regolamentazione e controllo dei settori alla cui salvaguardia sono preposte.

Per quanto concerne la tipologia di regolamenti che le Autorità indipendenti sono legittimate ad adottare, la disamina può prendere come punto di riferimento il catalogo previsto dall’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400.

Così, né la dottrina né la giurisprudenza dubitano che le Autorità possano adottare regolamenti di esecuzione, di attuazione e di organizzazione, anche a prescindere da un’esplicita autorizzazione di legge.

Il regolamento in esame può ascriversi alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria, benché per taluni aspetti contenga precetti attuativi del dettato legislativo.

A tal proposito occorre ricordare che l’art. 17, comma 1, lett. d) della legge 23 agosto 1988, n. 400 prevede che il potere regolamentare possa essere esercitato per “l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni” e non vi è dubbio che il regolamento del precontenzioso aderisca pienamente a questo schema.

Secondo l’impostazione dominante in dottrina l’organizzazione è astratta prefigurazione dell’azione. In senso statico è la struttura di cui dispone il soggetto investito di compiti amministrativi, preordinati al soddisfacimento dell’interesse generale. In senso dinamico è attività di predisposizione della struttura all’esercizio di questi compiti e di indirizzo dell’azione amministrativa verso il raggiungimento dei fini. Per dirla con le parole di Mario Nigro «la strumentalità dell’organizzazione non rappresenta un passivo ed esteriore asservimento di essa all’attività sostanziale di soddisfazione dei fini e degli interessi, ma è partecipazione attiva, cooperazione al movimento, avvio del movimento nella direzione scelta: la decisione organizzativa si rileva, quindi, necessariamente come decisione di indirizzo dell’attività… appunto perché modellata sugli interessi che deve curare, l’organizzazione reagisce su tali interessi e ne influenza la realizzazione, assumendo una funzione attiva e direttiva nell’intero processo di soddisfazione di essi».

D’altra parte, la connessione tra organizzazione e azione amministrativa è positivamente scolpita dall’art. 5, comma 1 d.lgs. 165/2001 (“Le amministrazioni pubbliche assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare … la rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa”).

Non occorre, dunque, evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato.

Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.

Sicché il regolamento in oggetto può senz’altro indicare le attività strettamente organizzative degli Uffici dell’ANAC e alcune modalità estrinseche di compimento degli atti delle parti, ma non può limitare la protezione del diritto di azione delle parti stesse.

Questi aspetti saranno specificati attraverso l’analisi delle prescrizioni contenute in ciascun articolo.

Occorre aggiungere che la tradizionale copertura della funzione di regolazione nei principi costituzionali di cui agli artt. 41 e 97 Cost. e nei principi comunitari di libera concorrenza, diritto di circolazione e di stabilimento, opera elettivamente in una materia dove i tratti di tecnicità e neutralità, tipici delle Autorità di settore, sono esaltati dall’attribuzione di poteri di intervento che interferiscono con la tutela processuale, tanto da far correre il rischio di una trasformazione in senso giurisdizionale della procedura.

Per quanto attiene, invece, al rapporto con il principio di legalità sostanziale, maggiormente compromesso dall’assenza di una disciplina dell’esercizio di tale potere, oltre a utilizzare i dati di sistema e lo stesso contenuto dell’art. 211 del Codice dei contratti, occorre far riferimento all’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto di poter superare la genericità della fonte primaria e il deficit di legittimazione democratica delle Autorità indipendenti, valorizzando gli aspetti relativi alla c.d. legalità procedimentale e potenziando il sindacato sull’eccesso di potere.

È, infatti, affermazione ricorrente quella secondo cui gli atti di regolazione adottati dalle Autorità, proprio perché espressione di un potere che è carente sotto il profilo della legalità sostanziale e promananti da soggetti che sfuggono al tradizionale circuito della responsabilità politica, debbano essere adottati nel rispetto di un procedimento articolato, aperto al contraddittorio e alla partecipazione dei soggetti interessati, e sottoposto al vaglio consultivo del Consiglio di Stato.

Si è così instaurata una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri regolatori e amministrativi in bianco, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori.

È così emerso un fenomeno in parte nuovo nel nostro ordinamento: la sottoposizione di un’attività sostanzialmente normativa al principio del giusto procedimento e del contraddittorio. Questo ha spesso contribuito a migliorare la qualità della regolazione, che si è arricchita anche grazie ai contributi conoscitivi che provengono dagli operatori di settore e dalle relative associazioni di categoria.

Sul piano del sindacato sostanziale, l’assenza di parametri rigidi volti a delimitare gli spazi di intervento del regolatore ha certamente determinato un ridimensionamento del vizio di violazione di legge, a fronte però di una crescente valorizzazione dell’eccesso di potere. L’eccesso di potere è stato utilizzato tenendo conto della particolare natura (più di regolazione che amministrativa) dell’atto oggetto di sindacato. L’eccesso di potere è diventato così lo strumento per valutare il rispetto da parte dei regolatori dei principi della coerenza, proporzionalità, ragionevolezza, logicità, adeguatezza della regola imposta agli operatori di settore.

Nel caso in esame la novità della richiesta di parere al Consiglio di Stato è, quindi, un importante elemento a garanzia della legalità sostanziale, mentre appare ancora carente l’istruttoria. In particolare, poiché il nuovo sistema nasce da una evoluzione del vecchio precontenzioso facoltativo, sarebbe stata opportuna una AIR dell’Autorità sul funzionamento dell’istituto (almeno i dati numerici) e sulle sue eventuali criticità di funzionamento (adesione spontanea, esecuzione).

Tale carenza, tuttavia, è in parte compensata dalla circostanza che si tratta della modifica di precedenti regolamenti, i quali hanno avuto ampia applicazione, la cui esperienza è alla base delle modifiche adottate.

Distinto e più complesso problema attiene alla natura “reale” di questo regolamento, che, rispetto ai precedenti, disciplina un parere che può essere vincolante.

Inevitabile, allora, il raffronto con le nuove linee guida previste dal Codice dei contratti, che sostituiscono il regolamento di esecuzione.

Nel parere reso sullo schema del nuovo Codice il Consiglio di Stato ha distinto tre tipologie di linee guida.

I decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, e sottoposti a parere delle commissioni parlamentari, sono veri e propri regolamenti, che seguono lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988.

Le linee guida vincolanti dell’ANAC, sono (non regolamenti, bensì) atti di regolazione di un’Autorità indipendente, che devono seguire alcune garanzie procedimentali minime: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato.

Le linee guida non vincolanti dell’ANAC hanno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.

Questa classificazione è stata puntualizzata nel parere 2 agosto 2016, n. 01767, proprio con riferimento alle linee guida dell’ANAC in materia di responsabile unico del procedimento, offerta economicamente più vantaggiosa, servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Il Governo ha recepito tale impostazione, prevedendo all’art. 213, comma 2 del Codice che “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”.

Allo strumento delle linee guida, più agile del regolamento, è stato dunque riservato un compito strategico ed essenziale nella definizione delle disciplina normativa secondaria.

Il problema che si pone per le linee guida vincolanti è quello del loro inquadramento nel sistema delle fonti, che deve essere coerente da un lato con l’assenza di una potestà normativa in senso proprio, dall’altro con la loro natura vincolante e con la funzione che sono chiamate a svolgere.

Secondo la concezione tradizionale le linee guida costituiscono un’espressione propria del potere di direttiva (come si desume anche dalla valenza semantica dell’espressione usata per il loro nome), che si declina, a sua volta, per mezzo di raccomandazioni, istruzioni operative e, quindi, in definitiva, mediante l’indicazione delle modalità attuative del precetto normativo, ma mai per mezzo di regole cogenti e vincolanti (che, semmai, costituiscono il presupposto logico dei chiarimenti affidati alle linee guida).

La segnalata discrasia tra il nome e la sostanza delle linee guida in esame ha, da subito, rivelato la singolare complessità della loro classificazione dogmatica e ha legittimato due distinte ipotesi ricostruttive.

Premesso, infatti, che la natura vincolante, oltre alla portata certamente generale, astratta e innovativa, del tipo di atto in questione (si pensi, ad esempio, alle linee guida previste dagli artt. 83 e 84 del Codice), si pone in tensione con i tratti tipici dell’atto amministrativo, anche in considerazione della loro preordinazione a sostituire il regime normativo contenuto nel regolamento di attuazione del previgente Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, nel formulare il parere sullo schema di decreto legislativo, ha dovuto esaminare due diverse (e incompatibili) tesi: la qualificazione delle linee guida vincolanti come atti normativi atipici; la loro classificazione come atti di regolazione del tipo di quelli adottati dalle Autorità amministrative indipendenti. La preferenza accordata alla seconda soluzione, poi seguita nel testo definitivo del Codice, e circondata da opportune garanzie procedurali (la consultazione degli operatori, l’AIR, la VIR, la raccolta in testi unici, l’adozione di forme di adeguata pubblicità), può essere giustifica solo a patto di inquadrarla nella soft law, riconoscendo loro natura amministrativa, altrimenti si finirebbe per derogare al principio di tipicità delle fonti normative, che presidia la hard law.

In tal senso, allora, la loro distinzione con il regolamento ex art. 211, comma 1 sarebbe netta, appartenendo quest’ultimo, invece, al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto.

Se, però, si guarda ai contenuti, si scopre come detto regolamento presenti una rilevante analogia con le linee guida, posto che esso disciplina un atto – il parere precontenzioso – che appare una sorta di direttiva del caso concreto alle parti in lite. E di raccomandazione parla espressamente il comma 2 dell’art. 211, con riguardo alla complementare figura dell’invito all’esercizio dell’autotutela.

Allora non basta limitarsi ad osservare che il regolamento costituisce una fonte normativa tipica, tanto più che la sottoposizione al principio di legalità è scolorita, ma occorre guardare alla sostanza della fattispecie, che è quella di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione e non già regole di condotta per gli operatori.

Dunque, il decreto in esame è essenzialmente rivolto all’interno, anche se con inevitabili ricadute sui terzi, mentre le linee guida vincolanti sono rivolte all’esterno; ciò conferma la sua natura di regolamento di organizzazione.

Si deve ricordare che l’origine della soft law è nella comunità degli affari – cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare – e le fonti da cui promana (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) sono accomunate dal carattere essenzialmente non vincolante delle regole che con essi vengono poste, trovando fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari.

Per quanto le linee guida di cui si discute siano giuridicamente vincolanti, è pur sempre vero che sulla fase dell’adozione prevale quella dell’attuazione e che la loro fortuna riposa sul principio di effettività assai più che su quello della cogenza formale.

Evocare il principio di effettività per un regolamento di organizzazione – qual è il decreto in esame – ha molto meno senso, giacché ciò che davvero rileva è la forza prescrittiva sul destinatario, a garanzia dei terzi e, ancor prima, dell’interesse pubblico che ispira la funzione disciplinata.

Raggiunta la conclusione che il decreto in esame si differenzia dalle linee guida vincolanti, consegue che esso si sottrae all’art. 213, comma 2 del Codice dei contratti.

In termini generali è ancora da affrontare l’esatta definizione dell’oggetto del regolamento, chiamato a disciplinare – ai sensi dell’art. 1 – “il procedimento per il rilascio dei pareri di precontenzioso”.

Il regolamento null’altro enuncia in termini espliciti, lasciando all’interprete il compito di inquadrare la natura di siffatto procedimento.

Richiamato quanto osservato con riguardo alla genesi dell’art. 211, comma 1 del Codice (alla luce del principio espresso, sia pure sinteticamente, dalla legge delega), l’inquadramento più convincente è nelle ADR, sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale.

È da ritenersi che il consenso debba essere esplicito e non possa desumersi dalla formulazione dell’istanza di parere, che è un mero atto di impulso, di per sé privo di una manifestazione di volontà diretta ad assoggettarsi al parere.

Non è chiaro, piuttosto, se il parere acquisti efficacia vincolante solo in presenza dell’assenso di tutte le parti interessate o anche solo nei confronti di quelle che hanno prestato il consenso.

Laformulazione letterale della disposizione primaria, secondo cui“Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”depone per la seconda soluzione e in tal senso dispone il regolamento.

È dunque possibile che il parere non sia vincolante nei confronti di tutte le parti tra cui sorge contenzioso. Tale variabilità soggettiva di effetti complica il meccanismo, ma estende l’ambito di applicazione dell’istituto, che altrimenti sarebbe stato limitato all’ipotesi – poco realistica – che stazione appaltante, interessato e controinteressati fossero concordi nel demandare la soluzione della questione all’ANAC o a quella di controversie tra stazione appaltante e destinatario dell’atto.

L’ancoraggio, nei termini appena visti, della vincolatività del parere al consenso delle parti è giustificato se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali ed è la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie.

È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione.

La distinzione si apprezza ancor più mettendo a confronto le fattispecie di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 211, poiché la seconda si distacca maggiormente dal modello arbitrale, accostandosi a quello dei ricorsi amministrativi.

In questa prospettiva, piuttosto, si palesa un pericolo opposto, ossia la tendenza alla processualizzazione delle forme e l’inclinazione a fare della procedura una sorta di pre-processo.

Rivelatrice dell’intento si palesa la previsione della sospensione dei termini del precontenzioso nel periodo feriale, che non ha giustificazione alcuna, se non quella di un’assimilazione alla giurisdizione. Poi, negli artt. 3 e 4 figura la parola “decisione” in luogo di “parere”, termine che, invece, è stato utilizzato allo scopo di evitare qualsiasi commistione con le decisioni giurisdizionali.

La procedura in esame non è un processo, né può essere un nuovo grado del giudizio surrettiziamente voluto. I fini perseguiti sono quelli di ottenere la deflazione del contenzioso e di favorire la cultura dell’alternativa all’accesso alla giustizia statale. Una cosa è la costruzione dell’intervento ANAC come strumento cui lo Stato obbligatoriamente e preventivamente rimandi per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio, che sarebbe stata estranea alla delega e di dubbia legittimità costituzionale, altra cosa è la costruzione di siffatto intervento come strumento generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o favorisca l’utilizzo, lasciando purtuttavia impregiudicata la libertà nell’apprezzamento degli interessati ad adirla.

Meno problemi crea l’ipotesi in cui il parere non sia vincolante, inquadrandosi nella moral suasion, qualcosa di più di una consulenza qualificata, sul modello dei responsa di romanistica memoria, poiché il terzo da cui proviene non è un privato ma un’Autorità pubblica, che ha compiti di vigilanza e regolazione del settore.

La distinzione dal processo non può implicare una riduzione delle garanzie al di sotto dello standard minimo, che è quello della legge sul procedimento amministrativo.

Poiché, però, il parere precontenzioso va reso, per legge, entro 30 giorni dalla richiesta, la disciplina regolamentare tende a ridurre al minimo istruttoria e garanzie di partecipazione, rendendo l’iter molto veloce, ma anche sommario e, forse, superficiale. Rispetto alle versioni precedenti si è passati da un modello con audizione obbligatoria delle parti, dinanzi all’intero Consiglio, al modello odierno, di procedimento scritto, praticamente senza contraddittorio, e in cui fa praticamente tutto l’Ufficio del precontenzioso, mentre il consigliere relatore e il Consiglio di fatto ratificano l’operato dell’ufficio.

L’architettura sin qui delineata soffre di alcune criticità, che dipendono in larga misura dalla costruzione della norma primaria, sicché se ne tratta in vista di una possibile futura modifica della stessa.

La previsione dell’efficacia vincolante su richiesta di parte, unita alla facoltà di fare ricorso giurisdizionale avverso il parere, complica il sistema.

In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione – come si ricorderà tra breve – non è perseguibile de iure condito.

In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi.

In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e della clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.

In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista.

Alla luce dell’attuale formulazione della norma primaria non pare che la soluzione possa essere quella di disegnare – tramite l’impiego dell’analogia – l’istituto in forme analoghe a quelle del ricorso gerarchico improprio (per esempio, il ricorso al difensore civico in materia di accesso), ossia come rimedio facoltativo, ma sganciato dall’adesione preventiva delle parti interessate. Con riguardo alle lacune della disciplina, la ratio dell’istituto induce ad escludere l’estensione di forme tipiche del processo.

Sul punto, dunque, occorre un espresso intervento normativo.

Ciò posto, con riferimento a singole disposizioni si evidenzia quanto segue.

Premesse.

I “visti” vanno integrati con il riferimento all’art. 19 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, che trasferisce all’ANAC i compiti e le funzioni svolte dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, e all’art. 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, istitutivo dell’Autorità, atteso che il fondamento del potere di auto-organizzazione va rintracciato in tali normative.

Art. 1.

Il comma 1 stabilisce che “Il presente Regolamento disciplina il procedimento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

È preferibile la formulazione “Il presente Regolamento disciplina il procedimento precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Art. 2.

Il comma 1 stabilisce che “La stazione appaltante, o una o più parti interessate possono rivolgere all’Autorità istanza di parere per la formulazione di una soluzione delle controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

La fonte primaria, invece, fa riferimento a “questioni insorte”, che è nozione più lata e al tempo stesso più precisa, posto che lo scopo del parere precontenzioso è evitare che una “questione” sfoci in una “controversia” in senso proprio. Il parere deve poter essere chiesto anche prima della formale adozione di provvedimenti impugnabili, sempre che non si tratti di richieste di tipo preventivo, poiché deve sussistere un effettivo dissenso tra le parti, come il termine “insorte” lascia intendere. Anche sul piano della strategia lessicale il legislatore ha voluto evitare l’uso di una formula che richiamasse troppo da vicino il thema decidendum di un processo, preferendo un’espressione più in linea con la natura di parere dell’atto con cui l’ANAC pronuncia.

Il comma 2 suscita perplessità, vuoi per il richiamo all’istituto della legittimazione ad agire – un altro tentativo di processualizzazione – vuoi per l’individuazione di categorie autorizzate a formulare l’istanza, senza esplicitare la loro posizione nella procedura. Appare preferibile l’eliminazione della disposizione, lasciando all’interprete il compito di stabilire la legittimazione a promuovere la procedura sulla base delle disposizioni che già regolano l’istituto.

Art. 3.

La disposizione stabilisce:

“1.Quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante.

2. La parte istante è tenuta a dare comunicazione della presentazione dell’istanza ai soggetti, pubblici e privati, nei confronti dei quali il parere è destinato a produrre effetti diretti.

3. Le parti interessate possono manifestare la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere entro il termine di 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta presentazione dell’istanza”.

Tale previsione correttamente distingue l’iniziativa della procedura dall’adesione al suo atto finale, tuttavia esclude che l’istanza unilaterale possa produrre effetti vincolanti anche qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi al parere (in tal senso depone univocamente la presunzione assoluta posta dal comma 1), a meno che non intervenga l’adesione delle altre parti. In altri termini, come anticipato nella relazione illustrativa e confermato dall’articolo successivo, l’efficacia vincolante può esplicarsi solo quando la stazione appaltante ed almeno una delle parti interessate manifestino il loro consenso. Se così è, allora, nell’ipotesi di istanza unilaterale, seguita dall’adesione di altre parti, il consenso può ritenersi formato solo qualora l’istante abbia manifestato la volontà di uniformarsi al parere. Pertanto, il comma 3 dev’essere riformulato come segue: “Qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro il termine di 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta presentazione dell’istanza. In tal caso il parere reso ha efficacia vincolante”.

Art. 4.

La disposizione stabilisce:

“1.Quando l’istanza è presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso, il parere stesso è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito.

2. Le parti sono tenute a dare comunicazione della presentazione dell’istanza ai soggetti, pubblici e privati, nei confronti dei quali il parere è destinato a produrre effetti diretti.”.

Coerentemente con l’interpretazione testuale della legge, la previsione regolamentare lascia spazio alle ipotesi di istanza congiunta in cui le parti non esprimono la volontà di attenersi al futuro parere, ovvero in cui solo alcune delle parti istanti dichiarano di volersi vincolare al parere.  Inoltre, si prevede che le parti diano comunicazione dell’istanza alle altre parti su cui il parere può produrre effetti. Però, a differenza di quanto previsto nel precedente art. 3, non si stabilisce che le parti destinatarie della comunicazione possano dichiarare la volontà di attenersi al futuro parere.

In alternativa: o si prevede un meccanismo di adesione come nell’art. 3, ovvero si differenzia in modo più netto l’istanza congiunta da quella singola, intendendo per istanza congiunta solo quella proposta da tutte le parti interessate, e in cui tutte le parti manifestano la volontà di aderire al parere dell’Autorità.

Appare preferibile la prima opzione, che esplicita la possibilità che il parere produca effetti vincolanti parziali, ossia nei confronti delle sole parti che vi abbiano acconsentito.

Artt. 3, comma 2 e 4 comma 2.

In entrambe le disposizioni si prevede che l’istanza di parere precontenzioso venga comunicata ai soggetti “nei confronti dei quali il parere è destinato a produrre effetti diretti”. Tuttavia il parere non produce effetti diretti per i soggetti che non vi aderiscano, per i quali il parere è la mera espressione di un’autorevole opinione sulla corretta soluzione della questione. Ciò che produce effetti diretti per i terzi è il provvedimento amministrativo oggetto della richiesta di parere. Inoltre, l’istanza dev’essere comunque comunicata a tutti i soggetti potenzialmente interessati, essendo imprescindibile il rispetto del principio del contraddittorio, che anima il procedimento amministrativo, a maggior ragione quando assuma funzione precontenziosa.

Occorre perciò riformulare l’espressione impiegata in dette disposizioni come segue: “…a dare comunicazione della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro le cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere.

Tale soluzione appare preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che , senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso.

Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi.

Art. 3, comma 4 e 4, comma 3.

Gli art. 3, comma 4 e comma 3, concernenti rispettivamente l’istanza singola e quella congiunta, prevedono che “L’istanza è presentata secondo il modulo allegato al presente Regolamento e trasmessa tramite posta elettronica certificata, unitamente a una memoria e alla documentazione utile.L’istanza contiene una succinta indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione, identifica i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere.”. Considerato il contenuto analitico dell’istanza, la richiesta anche di una memoria appare un inutile doppione che appesantisce la procedura, tanto più ove si consideri che il parere va esitato entro 30 giorni dalla istanza. Inoltre, il termine “decisione” va sostituito con quello di “parere”.

Art. 6.

Alcune cause di inammissibilità e improcedibilità appaiono prive di base legale. In particolare, di dubbia legittimità sono le previsioni di inammissibilità sub a), b), h):

– l’inammissibilità dell’istanza in assenza di “controversia insorta tra le parti” non è conforme alla legge, che ritiene sufficiente che sia insorta una questione, e non necessariamente una controversia; occorre perciò sostituire la parola “controversia” con la parola “questione”;

– l’inammissibilità dell’istanza quando sia intervenuta la stipula del contratto non è conforme alla legge, secondo cui “l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”. È chiaro, dunque, che la norma primaria non fissa la stipulazione contrattuale come limite, essendo ben possibile che la questione si ponga dopo tale momento, pur riguardando la fase di gara. Anzi, questa è l’ipotesi più problematica, che oggi si cerca di evitare con il congegno dello standstill (il termine dilatorio tra aggiudicazione e stipulazione), ma che ben può verificarsi in una pluralità di situazioni. Ciò che è inammissibile, piuttosto, sono le istanze di parere su questioni concernenti la fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipulazione (e, a maggior ragione, quelle relative alla fase di controllo ed a quella di esecuzione), che pur rientrando nel procedimento di evidenza pubblica, sono estranee alla “procedura di gara”, che si conclude con l’aggiudicazione,

– l’inammissibilità per gare di importo inferiore alla soglia di euro 40.000 non è conforme alla legge, che non pone limiti di valore, né per la tutela giurisdizionale, né per quella precontenziosa.

Il comma 3 prevede come ipotesi di improcedibilità quella di “esistenza o sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente contenuto analogo, che le parti hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità”. Il riferimento al contenuto “analogo” è piuttosto generico, appare opportuno chiarirlo. L’ipotesi di “esistenza” del ricorso giurisdizionale dà luogo a una causa di inammissibilità e non di improcedibilità.

In questa disposizione si riflette il mancato coordinamento con la tutela giurisdizionale, atteso che, in assenza di un termine per attivare il precontenzioso e della verosimile possibilità che l’ANAC si pronunci dopo la scadenza dei 30 giorni dall’istanza, una parte spesso potrebbe trovarsi a proporre ricorso giurisdizionale in pendenza o posteriormente alla richiesta di parere e non è scontato che debba prevalere la via giurisdizionale.

Non può tacersi, peraltro, che una norma sull’inammissibilità e l’improcedibilità è al limite con il potere regolamentare di organizzazione.

Art. 7.

In precedenti versioni del regolamento era prevista l’audizione su istanza di parte o disposta d’ufficio. L’ultima, in particolare, lasciava alla scelta dell’Autorità se disporre o meno l’audizione, omettendo tutte le regole procedurali relative, contenute in precedenti versioni del regolamento. Lo schema attuale non fa più alcuna menzione dell’audizione, così dimostrando di voler configurare una trattazione esclusivamente scritta del procedimento. Peraltro, la possibilità di audizione disposta dall’Autorità sembrerebbe uno strumento utile, da utilizzare per le controversie di maggior rilievo, e andrebbe, almeno genericamente, prevista, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere.

La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità.

Art. 8.

Al comma 2 si prevede la sospensione feriale dei termini di emissione dei pareri dall’1 al 31 agosto di ogni anno. La previsione è priva di base legale, la sospensione feriale riguarda i termini processuali, e non è estendibile, in difetto di previsione legislativa, ai procedimenti amministrativi (quale è quello del parere precontenzioso).

Art. 10.

Il comma 1 stabilisce che “Il parere, anche se vincolante ai sensi dell’art. 4, può essere reso in forma semplificata nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza risulti di pacifica risoluzione, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento”.

Si tratta del parere in forma semplificata, istituto già previsto nella precedente versione del regolamento, la cui possibilità viene estesa al caso di parere vincolante. Premesso che non è precisato in cosa consista la semplificazione (la procedura o, soltanto, la motivazione), l’estensione alle ipotesi di parere vincolante non convincente pienamente, sul piano dell’analisi costi/benefici e su quello concettuale.

Sotto il primo profilo, a fronte del modesto risparmio ottenuto in una procedura già contratta sul piano dei tempi e del contraddittorio, si aumenta il rischio che il parere sia oggetto di impugnativa, vanificando l’effetto deflattivo e veicolando nel processo amministrativo un materiale formatosi in modo sommario.

Sotto il secondo profilo, l’istituto copia la fattispecie di cui all’art. 2, comma 1 della legge n. 241 del 1990, senza però un’analoga cura nella costruzione, determinando una sorta di discriminazione al rovescio, giacché, pur trattandosi di procedimento amministrativo, esso assume una funzione giustiziale, dove maggiore dev’essere il rispetto delle garanzie delle parti.

Qualora si volesse conservare l’istituto, con o senza integrazioni, comunque si dovrebbe ampliare il rinvio all’art. 4, poiché il parere vincolante può aversi anche nel caso previsto dall’art. 3. Pertanto, nell’art. 10, le parole “ai sensi dell’art. 4” andrebbero sostituite con “ai sensi degli articoli 3 e 4”.

Art. 11.

La disposizione stabilisce:

“1. Il riesame è ammesso nei soli casi in cui, relativamente ad una questione controversa già definita con parere di precontenzioso o per la quale sia stata disposta l’archiviazione, vengano dedotte e documentate sopravvenute ragioni di fatto. In quest’ultimo caso si applicano le disposizioni del presente Regolamento per quanto compatibili.

2. Il parere vincolante è impugnabile in via giurisdizionale ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo”.

Il comma 1 sembra ammettere il riesame in caso di parere vincolante, nel qual caso potrebbe facilmente verificarsi un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri dinanzi al giudice amministrativo.

Le soluzioni astrattamente configurabili sono:

a) inammissibilità del riesame per i pareri vincolanti in ogni caso;

b) ammissibilità del riesame per i pareri vincolanti solo se non sia stato proposto ricorso giurisdizionale avverso lo stesso e sia scaduto il termine per proporlo;

c) ammissibilità del riesame per i pareri vincolanti solo se non sia stato proposto ricorso giurisdizionale né avverso lo stesso né avverso il provvedimento che lo recepisce (da parte di soggetti che non subiscono l’efficacia vincolante) e siano scaduti i termine per proporli (la procedura o, soltanto, la motivazione);

d) ammissibilità del riesame per i pareri vincolanti, anche se già pende ricorso giurisdizionale, a condizione che vi sia istanza congiunta di riesame e le parti si impegnino a non coltivare il ricorso giurisdizionale nelle more della definizione del riesame e a vincolarsi al parere reso in sede di riesame anche ai fini del giudizio pendente;

e) ammissibilità del riesame per i pareri vincolanti solo se tutte le parti abbiano acconsentito a tale efficacia;

f) ammissibilità del riesame per i pareri vincolanti in ogni caso.

Le ipotesi sub b) e c) consentono il riesame di un parere definitivo e non appaiono opportune, essendo sempre possibile il riesame del provvedimento lesivo. Con riferimento alle altre, considerato che la variabilità soggettiva dell’efficacia vincolante genera complicazioni non indifferenti, poiché accanto al riesame o al ricorso giurisdizionale sul parere attivati da una delle parti che la subiscono, è anche ipotizzabile il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento da una delle parti che non la subisce, appare preferibile escludere il riesame.

Il comma 2 è meramente ripetitivo della norma primaria.

In conclusione l’art. 11 può essere interamente eliminato.

Art. 12.

La precedente versione del regolamento assegnava all’Ufficio del precontenzioso il compito di massimare i pareri. La massimazione dei pareri e la pubblicazione delle massime sul sito dell’ANAC è attività di particolare utilità che contribuisce ad orientare i comportamenti di stazioni appaltanti e operatori e ad agevolare lo stesso lavoro dell’ANAC. Tale attività va pertanto prevista, assicurando adeguata pubblicità non solo ai pareri sul precontenzioso in ordine cronologico, ma prevedendone altresì la massimazione, o quanto meno la reperibilità per voci di classificazione.

Art. 13.

La disposizione stabilisce:

“1. Gli istanti comunicano all’Autorità, entro 10 giorni dalla ricezione del parere, gli atti adottati al fine di adeguarsi al parere stesso.

2. Nel caso di mancata comunicazione si applica l’art. 213, co. 13, del decreto legislativo 18 aprile 20160, n. 50 e gli atti sono trasmessi all’Ufficio competente all’applicazione delle sanzioni”.

La previsione pone alcuni problemi ermeneutici.

In ordine all’ambito di applicazione oggettivo, essa sembra riferirsi sia al caso di parere non vincolante che a quello di parere vincolante. Ma un obbligo di osservanza del parere sussiste solo per il parere vincolante. Se per “adeguamento” si intende anche quello spontaneo, che le parti possono fare in caso di parere non vincolante, perché ritengono di accettarne il contenuto, la norma dovrebbe precisarlo, distinguendo le due ipotesi e i relativi adempimenti cui sono tenute le parti. Nell’individuare i doveri di adeguamento cogenti non è corretto riferirsi alle “parti istanti”, poiché siffatto dovere sorge, come già osservato più volte, non in relazione alla presentazione dell’istanza in quanto tale, ma in virtù di una manifestazione di volontà ad hoc.

In ordine all’ambito di applicazione soggettivo, la previsione riguarda tutti coloro che hanno formulato istanza di parere, dunque anche gli operatori economici: in riferimento a questi ultimi non è chiaro cosa si intenda per “atti adottati al fine di adeguarsi al parere”. Se la questione oggetto di parere verte su un provvedimento di esclusione e il parere è chiesto dall’operatore escluso, e il parere ritiene legittimo l’atto di esclusione, non vi è un atto da adottare da parte del soggetto escluso, il cui adeguamento si realizza piuttosto facendo acquiescenza al provvedimento di esclusione.

Quanto, poi, alla stazione appaltante, parimenti, non è chiaro quale debba essere l’oggetto della comunicazione e se debba sempre esservi una comunicazione, anche se negativa: se oggetto della richiesta di parere verte su un provvedimento di esclusione, e il provvedimento è ritenuto legittimo dal parere, non vi è un atto da adottare da parte della stazione appaltante, il cui adeguamento si realizza piuttosto portando a termine il procedimento di gara.

In ordine all’attuazione del meccanismo, laddove cioè l’adeguamento al parere richieda effettivamente un’attività, in particolare da parte della stazione appaltante, ad esempio se il parere ritiene illegittimo un provvedimento di esclusione, il termine di dieci giorni può essere eccessivamente breve per esaurire procedimento di riesame. Va altresì considerato che il parere vincolante è impugnabile con ricorso ex art. 120 CPA entro trenta giorni, sicché non può essere imposto un obbligo di adeguamento e di relativa comunicazione dell’adeguamento entro dieci giorni, mentre è ancora pendente il termine di ricorso giurisdizionale.

Sempre in ordine all’attuazione del meccanismo di adeguamento, il comma 1 non specifica quale sia l’ufficio destinatario della comunicazione, né la forma della comunicazione, né l’utilizzo di apposito modello, il comma 2 non prevede quale sia l’Ufficio che constata l’inadempimento dell’obbligo di comunicazione e trasmette gli atti all’ufficio competente per le sanzioni.

Al di fuori dei casi di parere vincolante in cui vi è un obbligo di adeguamento, fatta salva la possibilità di impugnazione, anche nei casi di parere non vincolante è opportuno acquisire, ma in tempi più elastici, dati sull’adeguamento spontaneo, che acquistano rilevanza per la elaborazione di statistiche e per la verifica di impatto della regolazione, sì che, decorso un congruo lasso temporale, si possa conoscere la percentuale di adeguamento ai pareri e la portata dell’effetto deflattivo del contenzioso giudiziario.

Alla luce di tutte queste considerazioni, si propone la seguente riformulazione:

“1. La stazione appaltante, che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, comunica all’Autorità – Ufficio per il precontenzioso, mediante PEC, entro 35 giorni dalla ricezione del parere, la eventuale proposizione di ricorso avverso il parere ai sensi dell’art. 120 c.p.a. ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso, utilizzando il modello allegato al presente regolamento.

2. Le parti diverse dalla stazione appaltante, che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, comunicano all’Autorità – Ufficio per il precontenzioso, mediante PEC, entro 35 giorni dalla ricezione del parere, la eventuale proposizione di ricorso avverso il parere ai sensi dell’art. 120 c.p.a. ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere, utilizzando il modello allegato al presente regolamento.

3. In ogni caso le parti, anche quando non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, comunicano all’Autorità – Ufficio per il precontenzioso, mediante PEC, entro 60 giorni dalla ricezione del parere, le proprie determinazioni conseguenti al parere, utilizzando il modello allegato al presente regolamento.

4. Nel caso di omissione o non veridicità delle comunicazioni di cui al presente articolo, si applica l’articolo 213, comma 13, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e a tal fine l’Ufficio per il precontenzioso trasmette gli atti all’Ufficio dell’Autorità competente per l’applicazione delle sanzioni”.

In sede di modifica dello schema il Ministero dovrà prestare cura alle emende formali, quali la trasformazione in lettere dell’alfabeto dei numeri espressi in cifre che non indichino articoli o commi di legge e la sostituzione di termini o simboli grafici inappropriati (es. art. 6, comma 3 dove, per designare le tre ipotesi si usa un pallino), ovvero di formule non confacenti all’uso normativo, come codificato nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/108888/9.92).

P.Q.M.

Esprime parere favorevole con osservazioni.

L'articolo Consiglio di Stato – Commissione speciale – Parere – 14/9/2016 n.1920 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore Schillaci, Est. Nicola Durante.

Sulla posizione giuridica del contraente privato prima dell’ottenimento della VIA sul proprio progetto.

Procedimenti autorizzatori – VIA – Impianti FER – Art. 32, co. 2, D.lgs. 152/06 – Risarcimento danno – Responsabilità precontrattuale dell’amministrazione
 
 

Con riferimento alla realizzazione di programmi di interventi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, con concessione di contributi in conto investimenti, il contraente privato, il cui progetto sia stato approvato dall’Amministrazione, fino all’ottenimento della VIA del progetto medesimo, non è titolare nessun affidamento giuridicamente tutelabile, ma unicamente di una mera aspettativa di fatto.
 
 

N. 01791/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00660/2011 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 660 del 2011, proposto da:
Solarum Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Nazzareno Rubino C.F. RBNNZR79E17F537R, con domicilio eletto presso Salvatore Muleo in Catanzaro, via Spasari, 3;
contro
Comune di Dasa’, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Calzone C.F. CLZNLN70A13F537D, con domicilio eletto presso Giovanna Diaco in Catanzaro, via Padre Antonio Da Olivadi ,15;
per il risarcimento dei danni
da mancata realizzazione di un programma di intervento per la produzione di energia fonti rinnovabili.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Dasa’;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 settembre 2016 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Col ricorso introduttivo dell’odierno giudizio, Solarum s.r.l. chiede il risarcimento del danno derivante dalla responsabilità precontrattuale del resistente Comune di Dasà.
A sostegno delle proprie domande, espone che: 1) la Regione Calabria pubblicava un bando di gara (BURC n. 43 – parte III del 27.10.2006) per la realizzazione di programmi di interventi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, con concessione di contributi in conto investimenti; 2) il suddetto bando prevedeva, con riguardo agli impianti “mini-hydro”, la concessione di un finanziamento per un massimo pari al 30% dell’importo dell’opera da realizzare; 3) il Comune di Dasà, con delibera di G.M. n. 70 del 14.11.2006, approvava uno schema di avviso pubblico per manifestazione di interesse, al fine di individuare un partner tecnologico che si facesse carico della progettazione, realizzazione e gestione di un impianto idroelettrico sul torrente Petriano. Il partner avrebbe dovuto sopportare il residuo costo del 70% non ammesso al finanziamento; 4) la ricorrente aderiva alla manifestazione di interesse mediante la presentazione di un progetto definitivo ed esecutivo, prevedendo la realizzazione dell’impianto ad un costo complessivo di € 1.439.688,30; 5) il Comune resistente, con delibera di G.M. n. 75 del 28.11.2006, approvava il progetto presentato dalla Solarum, sospensivamente condizionando la realizzazione dell’opera all’ottenimento del finanziamento da parte della Regione Calabria; 6) con decreto del dirigente generale Dipartimento attività produttive della Regione Calabria, n. 11191 dell’08.05.2008 (BURC n. 34 del 22.08.2008), veniva approvata la graduatoria definitiva del bando di gara. Il Comune di Dasà si collocava in posizione utile per l’ottenimento del finanziamento; 7) con nota prot. 6917/DIP, il dirigente regionale del Settore attività produttive comunicava al Comune di Dasà l’ammissione al finanziamento, invitando il legale rappresentante a stipulare la relativa convenzione per la data del 04.09.2008, successivamente prorogata (nota prot. 7355/DIP dell’11.09.2008) al 17.09.2008; 8) il Comune di Dasà, con nota del 12.09.2008, comunicava che la pratica era “all’esame dell’amministrazione per alcuni aspetti poco chiari”; 9) il dirigente del Settore attività produttive della Regione Calabria, con nota prot. 8931/DIP del 10.10.2008, fissava una nuova data per la stipula della convenzione, per il giorno 24.10.2008; 10) il Comune di Dasà, con nota prot. 1884 del 24.10.2008, trasmetteva alla Regione Calabria la delibera di C.C. n. 25 del 17.10.2008, con cui aveva deciso di rinunziare al finanziamento.
Ciò posto, la Solarum, lamentando la violazione dell’art. 1337 c.c., chiede, nei confronti del Comune di Dasà, il risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale, quantificati complessivamente in € 97.439,76, di cui € 68.556,00 per danno emergente, ed € 28.793,76, a titolo di lucro cessante o danno curriculare.
Si è costituito in giudizio il Comune di Dasà, chiedendo il rigetto del ricorso ed affermando l’insussistenza della lamentata responsabilità precontrattuale dell’Ente.
All’udienza dell’8 settembre 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
A ben vedere, il procedimento di individuazione del contraente privato scaturito dalla pubblicazione della manifestazione d’interesse non si è affatto concluso con l’adozione della delibera di G.M. n. 75 del 28.11.2006.
Emerge, invero, dagli atti di causa che dapprima il Nucleo VIA presso la Regione Calabria, organo tecnico istruttorio, e successivamente il dirigente generale del Dipartimento politiche dell’ambiente della Regione Calabria, con decreto n. 17525 del 12.11.2008 (notificato, tra gli altri, anche all’odierna ricorrente), hanno, rispettivamente, verificato e stabilito la necessità di assoggettare il progetto di Solarum alla procedura di VIA, di cui all’art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006.
Tali atti, mai oggetto di impugnativa, sono idonei ad impedire il perfezionarsi non solo del procedimento di concessione del finanziamento, ma anche di quello di scelta del futuro contraente.
In particolare, nessun affidamento giuridicamente tutelabile si è cristallizzato in capo alla Solarum, la quale, fino all’ottenimento della VIA (evento, questo, che per altro non risulta avvenuto), continua a rimanere titolare di una mera aspettativa di fatto.
Pertanto, la delibera con cui il Consiglio comunale di Dasà ha stabilito non autorizzare il Sindaco alla stipula della convenzione con la Regione Calabria per l’ottenimento del finanziamento dell’opera non può ritenersi lesiva dell’affidamento asseritamente riposto circa la futura conclusione del contratto tra questa ed Comune.
Ne deriva che non sussistono i presupposti per la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’Ente comunale, stante la conclamata mancanza, in capo alla ricorrente, al momento di adozione della delibera di C.C. n. 25 del 17.10.2008, di un titolo indispensabile ad abilitarla ad accedere alla stipula del contratto e non essendo stata fornita prova che questo titolo sia intervenuto successivamente o che lo stesso, se chiesto, sarebbe stato certamente acquisito.
Le spese del processo possono essere compensate, stante la natura formale della decisione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Nicola Durante, Consigliere, Estensore
Emiliano Raganella, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 14/9/2016 n.1791 proviene da Giustamm.

Pres. P. Morabito, Est. G. Rotondo

Sull’annullamento d’ufficio in autotutela degli atti di una procedura per concessione temporanea di suolo pubblico, in specie degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona nell’ambito della Festa della Befana

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1256 del 2016, proposto da: 
Marina Ferraro, Sandro Cirulli, Elio Tredicine, Anna Rita Rossini, Giuseppe Adduocchio, Food Store Snc di Tredicine Alfiero e C., rappresentati e difesi dall’avvocato Orazio Castellana C.F. CSTRZO66M10E986Y, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Cec & Partners in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 2; 
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Rizzo C.F. RZZLSN66H27H501N, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21; 
Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
per l’annullamento
della Determinazione Dirigenziale del Municipio di Roma I Centro, n. rep. CA/4111/2015 (prot. CA/192443/2015) del 30 novembre 2015, pubblicata il 1 dicembre 2015, con cui sono stati annullati tutti gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di posteggi per l’esercizio di attività di commercio su area pubblica, di attività artigianali e varie nonché di spettacolo viaggiante (teatro dei burattini) nell’ambito della Festa della Befana in Piazza Navona – edizioni 2015/2024, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali e segnatamente: la DD n. rep. CA/4037/2015 prot. CA/187177/2015 del 20.11.2015 con cui sono state approvate le graduatorie per l’assegnazione dei posteggi per le attività in questione; la decisione della G.M. n. 11 del 24/11/2015; la Decisione della GM nr. rep. CA/4062/2015 prot. n. CA/188807/2015 del 24.11.2015 con cui è stata disposta la sospensione temporanea di tutti gli atti connessi; la nota RC 34477 del 26 novembre 2015 del Segretario – Direzione Generale di Roma Capitale; tutti i verbali della Commissione interna per la verifica della regolarità della procedura amministrativa di assegnazione dei posteggi con particolare riferimento al verbale RC 34413/2015; la nota del Commissario Straordinario prot. RA 85338 del 26.11.2015; la nota del Presidente del Municipio di Roma I Centro, prot. CA 191227 del 27 novembre 2015; per quanto occorrer possa, la nota ANAC prot. 0160625 del 26 novembre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’Autorita’ Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2016 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, in particolare il provvedimento con il quale l’Amministrazione capitolina ha disposto in via amministrativa l’annullamento in autotutela degli atti di gara per l’affidamento in concessione di posteggi su area pubblica, in Piazza Navona di Roma, da assegnarsi per attività connesse alla tradizionale festività della Befana per il periodo compreso tra il 2015 ed il 2024, nella quale aveva conseguito un collocamento in graduatoria utile per l’ottenimento delle OSP di suo interesse.
Più precisamente, premettono che in occasione dell’assegnazione dei posteggi per la manifestazione della Befana per il triennio 2014/2015 – 2016/2017 l’Amministrazione decideva la riduzione delle aree concedibili (da 113 a 72); il bando riceveva il plauso delle associazioni dei residenti e del CODACONS, ancorché impugnato da alcuni soggetti ritenutisi pregiudicati dall’iniziativa dell’Amministrazione; i relativi ricorsi (RGNR 15281/2014 e 15284/2014) venivano respinti, tuttavia la manifestazione non aveva luogo egualmente, in quanto gli operatori non erano stati messi nelle condizioni di poter organizzare per tempo le esposizioni.
A seguito dell’esperienza così maturata, l’Amministrazione si risolveva a modificare ulteriormente i termini organizzativi dell’iniziativa, limitando la presenza degli operatori commerciali con una nuova riduzione delle postazioni assentibili, nonché adottando specifici criteri per la selezione degli affidatari delle concessioni temporanee di suolo pubblico (deliberazione n. 69 del 25 settembre 2015); venivano approvate dall’Amministrazione comunale le regole concordate nella riunione del 26 maggio 2015 tra i rappresentanti del Municipio, quelli della Sovrintendenza capitolina e la Sovrintendenza speciale per il Colosseo, nonché il MNR, ammettendo 48 postazioni, di cui 28 per le attività commerciali e 20 alle attività artigianali, oltre 8 posti per attività varie; veniva approvato il nuovo banco tipo (Determina n. 10478 del 14 settembre 2015); veniva dettagliata la planimetria con la numerazione dei posteggi ed indicazione delle merceologie; con DD 3407/2015 del 30 settembre 2015 venivano approvati e pubblicati gli avvisi pubblici per la partecipazione alla gara per l’assegnazione dei posteggi; le domande avrebbero potuto inoltrarsi esclusivamente a mezzo raccomandata AR non prima dell’8 ottobre 2015 e non oltre il 22 ottobre 2015 dovendo pervenire entro le ore 10,00 del 26 novembre 2015; in conformità con quanto previsto dal Documento Programmatico per il Commercio su aree pubbliche della Regione Lazio (deliberazione Consiglio Regionale n. 139 del 2003) e dal punto 7 dell’intesa della Conferenza Unificata Stato-Regioni del 5 luglio 2012 non si sarebbero potute assegnare più di due postazioni al medesimo soggetto giuridico; una parte del punteggio sarebbe stato assegnato sulla base della maggiore professionalità d’impresa (20 punti su un max di 50, per le attività commerciali e 15 su max 30 per le attività varie) costituita sia dall’anzianità di iscrizione al registro delle ditte, sia dall’anzianità di partecipazione alla fiera nel settore merceologico di riferimento; ulteriore punteggio sarebbe stato assegnato alla qualità della merce e punti 5 agli operatori affetti da invalidità debitamente certificata; la valutazione delle domande ai fini del punteggio sarebbe avvenuta in seduta pubblica il 26 ottobre 2015.
Pervenivano 133 domande, che la difesa del ricorrente puntualmente distingue per categoria; i ricorrenti partecipavano inoltrando varie domande per i settori ammissibili.
Le graduatorie venivano approvate con DD rep. CA/4037/2015 del 20 novembre 2015 per le edizioni dal 2015/2016 al 2024/2025; gli aggiudicatari, tra i quali i ricorrenti medesimi (collocatosi tutti in posizione utile per la categoria di afferenza), venivano invitati a confermare l’accettazione nei tre giorni successivi ed a presenziare all’assegnazione dei posteggi secondo la graduatoria il giorno 24 novembre 2015 a decorrere dalle ore 10,00.
All’indomani della pubblicazione della Graduatoria – proseguono i ricorrenti – si verificava una vera e propria sollevazione popolare che sfociava in una campagna di stampa denigratoria con cui si paventavano presunte “gravissime” irregolarità, motivate in sostanza con la circostanza (“palesemente inveritiera” secondo gli istanti) che diversi posteggi sarebbero stati assegnati ad esponenti della famiglia Tredicine (la difesa del ricorrentesi sofferma compiutamente sulle modalità e sulle caratteristiche di tali eventi).
La mattina fissata per l’assegnazione dei posteggi venivano diramate la DD nr. rep. CA/4062/2015 che, in applicazione della delibera nr. 11 della GM di pari data, disponeva la sospensione temporanea della procedura fino alla comunicazione in esito alle verifiche in corso; la decisione sarebbe scaturita da una nota del Segretario Generale di Roma Capitale di pari data, che chiedeva di valutare la sospensione in relazione alla necessità di corrispondere alla richiesta di ANAC di acquisire tutta la documentazione inerente la procedura medesima. L’esito del controllo si aveva con l’emanazione della DD n. rep. CA/4111/2015 prot. CA/192443/015 del 30 novembre 2015, che annullava “in autotutela” tutti gli atti relativi alla procedura di cui trattasi.
Le irregolarità riscontrate sarebbero contenute nel verbale prot. RC 34413/2015 della Commissione, che avrebbe rilevato il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica; e nella nota ANAC prot. n. 0160625 del 26 novembre 2015, che avrebbe espresso criticità in ordine alla procedura “senza però che sia esplicitato alcunché”.
Nel frattempo, in relazione agli esiti della procedura, e nella legittima aspettativa di risultare assegnatari dei posteggi, gli odierni ricorrenti avrebbero commissionato la realizzazione dei nuovi banchi ed assunto altri impegni ed obbligazioni.
Lamentando dunque l’illegittimità dell’atto di annullamento d’ufficio dell’intera procedura per l’assegnazione dei posteggi all’interno della manifestazione, per violazione di legge (art. 7 e segg. L. n. 241 del 1990; art. 21 nonies, L. n. 241 del 1990), eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, proporzionalità, adeguatezza e disparità di trattamento sotto diversi profili, essi ne chiedono l’annullamento con riserva di agire separatamente per il risarcimento e/o indennizzo per la lesione del diritto all’ottenimento delle concessioni.
In particolare, deducono che l’atto impugnato sarebbe stato adottato in esplicita violazione dei principi e dei limiti del ricorso all’autotutela (il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento programmatico Regionale per il commercio su area pubblica, non costituirebbe né una violazione di legge, né un eccesso di potere, nè un vizio di incompetenza, essendo prefissato in mero atto amministrativo – il documento risulta infatti approvato con la delibera nr. 139/2003 della GR – che configurerebbe solo una norma di procedimento insufficiente ai fini dei presupposti di cui all’art. 21 octies c. 2 della l. 241/90; a voler qualificare l’atto impugnato come provvedimento di annullamento d’ufficio, non sussisterebbero i presupposti relativi alla sopravvenuta carenza dei motivi di interesse pubblico o la sopravvenienza di nuovi motivi di opportunità; espone che, sul piano dell’effettiva motivazione, l’annullamento sarebbe in realtà scaturito dall’intendimento politico di evitare che i posteggi fossero affidati a persone “scomode” o comunque “non gradite” nonché per “assecondare la campagna di stampa montata sui quotidiani”; l’annullamento, altresì, non si reggerebbe su una congruente ed idoneamente esplicitata valutazione e comparazione dell’interesse dei destinatari dell’atto impugnato, ovverossia di tutti quei soggetti, come l’odierno ricorrente, che avevano confidato nella legittimità della procedura e quindi nel rilascio sicuro delle concessioni; di converso, la caratteristica tradizionale e la forte rilevanza turistica della manifestazione avrebbe dovuto comunque far propendere per il suo mantenimento, anche tenuto conto del fatto che tutte le esigenze di tutela, decoro e sicurezza del sito monumentale erano state rispettate; in ogni caso, resterebbe confermata la legittima aspettativa sulla stabilità degli atti della procedura a motivo della quale il ricorrente aveva organizzato la struttura di vendita e predisposto le merci, impegnando e vincolando la propria attività lavorativa alla presenza, all’interno di Piazza Navona nel periodo natalizio.
Quanto ai presupposti dell’atto impugnato riconducibili all’intervento dell’ANAC di cui alla nota richiamata nel provvedimento stesso, evidenzia parte ricorrente che:
-l’annullamento è stato effettuato sulla base della sola constatazione del non rispetto dei termini per la pubblicazione del bando; è evidente, pertanto, che la presenza di ipotetiche “criticità”, senza esplicitazione del loro contenuto né del modo in cui
-i rilievi dell’ANAC si evidenzierebbero come erronei e fuorvianti, in palese contrasto con le conclusioni cui è giunta la Commissione di indagine interna (verbale 25/11/2015);
-i criteri di assegnazione/priorità adottati dal bando e dagli avvisi pubblici (che la difesa dei ricorrenti enunzia compiutamente) devono ritenersi in linea con quanto previsto dalla normativa vigente (anche a tal proposito la difesa svolge un’analisi co
In particolare, a quest’ultimo proposito, i ricorrenti oppongono che, ai fini dell’assegnazione venivano in rilievo requisiti di esperienza (anzianità d’impresa) espressamente previsti dall’Intesa sancita dalla Conferenza Stato-Regioni del 5 luglio 2012, disposta in attuazione dell’art. 70, comma 5, del D. Lgs. n. 59 del 26/3/2010; dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003; dal Regolamento delle attività commerciali su aree pubbliche, introdotto con delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 35 del 6 febbraio 2006; dal Documento Unitario delle Regioni e delle Province Autonome per l’attuazione dell’Intesa (documento recepito nella Regione Lazio con delibera della Giunta Regionale n. 417 del 1° luglio 2014); dal Parere del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0154751 del 3 settembre 2015, proprio in relazione ai criteri da adottare per l’assegnazione dei posteggi nell’ambito della tradizionale Festa della Befana in Piazza Navona, richiesto dal Municipio I; dal parere rilasciato dalla Regione Lazio prot. GR540033 dell’8 ottobre 2015. In ogni caso, nella procedura oggetto di ritiro in autotutela, l’anzianità di impresa era contenuta quanto agli effetti: non solo la normativa prevede che quale criterio di priorità vi sia quello della anzianità di impresa e che, nel limite del 40% complessivo del punteggio, questa possa riferirsi all’anzianità di posteggio acquisita (anche in modo discontinuo) nelle pregresse edizioni della Fiera, ma addirittura il Comune ha introdotto un criterio ulteriormente riduttivo, che impedisce che il punteggio relativo all’anzianità di posteggio possa superare il 20% ed che possa essere quindi decisivo (si veda ad esempio l’avviso pubblico per la categoria dolciumi che assegna 10 punti, su un massimo di 50, in ragione dell’anzianità di impresa e 0,5 punti per ogni anno di anzianità di posteggio con il limite massimo di 10 punti, cioè di 20 anni). Infine, al criticato criterio residuale di preferenza, in caso di parità di punteggio, da attribuire agli operatori sulla base del momento di presentazione della domanda, l’ANAC non tiene conto che trattasi di criterio previsto dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 (art. 7.2. “a parità di condizioni, la domanda è valutata in base all’ordine cronologico risultante dalla data di spedizione della raccomandata a.r.”). In merito, poi, alla durata decennale della concessione, il Municipio non avrebbe fatto altro che recepire le indicazioni del Documento unitario delle Regioni e delle Province, il quale suggerisce una durata concessoria massima fra quelle consentite dalle disposizioni di cui all’Intesa (fra i 7 e i 12 anni).
Sulla pubblicazione ritardata, nell’imminenza del termine di inoltro delle domande, del c.d. disciplinare di qualità, la sua pubblicazione avvenuta il giorno prima del termine di inoltro delle domande non avrebbe determinato, a loro avviso, alcuna disparità di trattamento fra i concorrenti, che avrebbero potuto integrare le domande.
Sul rilievo relativo al controllo del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.lgs n. 163/2006, gli interessati evidenziano la difficile afferenza della normativa alla materia delle concessioni di occupazione suolo pubblico, in ogni caso, la verifica del possesso o meno dei requisiti di cui al citato art. 38 avrebbe potuto eventualmente condurre alla esclusione di taluno dei concorrenti ma non certo all’annullamento della procedura.
In merito al disciplinare di qualità, gli stessi lamentano che le eventuali discrasie al riguardo sarebbero state penalizzanti laddove essi non si erano visti riconoscere i punteggi relativi alla qualità della merce offerta in vendita, pur a fronte di analitica relazione. Ad ogni conto, la circostanza non sarebbe stata idonea a determinare l’annullamento dell’intera, gara ma semmai rilevante ai fini della eventuale esclusione delle domande non rispondenti.
Analoghe considerazioni, riferiscono sempre i ricorrenti, possono effettuarsi con riguardo alla carenza di alcune certificazioni.
L’atto impugnato sarebbe, infine, illegittimo per violazione delle norme sul giusto procedimento (vulnus alle facoltà partecipative di intervento).
Si è costituita Roma Capitale, che eccepisce in via preliminare l’inammissibilità del ricorso e/o la sua improcedibilità per non essere stato notificato l’atto introduttivo agli operatori commerciali controinteressati. Nel merito, l’Ente difende la legittimità dell’annullamento in autotutela della procedura assumendo la compiuta, ampia motivazione del provvedimento impugnato che si reggerebbe su congruenti presupposti.
In particolare, Roma Capitale afferma che l’annullamento de quo non sarebbe avvenuto solo con riferimento ai rilievi della Commissione ispettiva; i suoi motivi risiederebbero nel più ampio complesso delle ragioni/criticità che la Commissione e l’ANAC hanno riscontrato nella procedura medesima.
Secondo Roma Capitale, non sussisterebbe alcun difetto di motivazione perché la Determina impugnata seppure redatta in una forma essenziale, richiama tra i propri presupposti tanto la nota ANAC del 26.11.2015, tanto gli atti della Commissione interna di verifica (che evidenziava il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica”). In particolare, la Commissione interna rilevava criticità quali la mancanza di autocertificazioni da parte di alcuni tra gli operatori, la spedizione di alcune domande da parte di un ufficio non accessibile al pubblico indifferenziato; i criteri di gara venivano integrati con i punteggi derivanti dal recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; per la dimostrazione del possesso di tali requisiti di qualità si richiedeva la presentazione di una dettagliata relazione corredata da certificazioni anche di terzi e fatture d’acquisto; si sarebbe trattato dunque di una integrazione del disciplinare potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti, tenuto conto della diversificazione della documentazione richiesta da allegare alla domanda; si prospettava la potenziale sussistenza di un pregiudizio nei confronti di quanti non erano stati messi nelle condizioni di conoscere il disciplinare ed ottemperare ai nuovi obblighi nei tempi assegnati dal bando; l’incidenza di tali variazioni sul punteggio era significativa prevedendosi specifici punteggi, ad esempio, per prodotti naturali o materiali riciclati (metà del punteggio, mentre in loro assenza non si sarebbe attribuito alcun punteggio); inoltre a parità di punti si prevedeva una prevalenza delle domande per loro ordine cronologico, con la conseguenza che gli operatori erano indotti ad affrettarsi alla presentazione delle istanze, avendosi potuto conformare già al precedente schema di bando prima delle integrazioni, avvenuta il giorno prima dell’avvio del termine per la presentazione delle domande stesse; la Commissione ha accertato che, in alcuni casi, l’attribuzione di una parte determinante del punteggio, pari al 50%, relativa alla valorizzazione della qualità degli alimenti, sia venuta meno o comunque sia stata impedita, con conseguente assegnazione dei punteggi sulla base della sola anzianità o di ragioni di preferenza per condizioni di invalidità; dal canto suo l’ANAC rilevava il meccanismo del cumulo tra l’anzianità di iscrizione nel registro delle imprese e l’anzianità acquisita nel posteggio; criteri di valutazione della merce indicati nominativamente, mentre le modalità di preferenza vengono indicate solo successivamente al bando; un disallineamento tra la specificazione dei sub punteggi ed i punteggi richiamati negli avvisi; mancano nei verbali di gara le menzioni delle operazioni compiute per l’attribuzione dei punteggi; altre lacune nei verbali e negli avvisi, nonché la mancanza del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006.
Si è costituita anche l’ANAC che resiste al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame nei propri riguardi, per mancanza di natura provvedimentale del parere espresso, che non costituirebbe atto impugnabile; nonché, nel merito, prospettando argomenti similari a quelli sin qui già esposti.
Le parti hanno scambiato memorie nelle quali hanno meglio precisato le proprie tesi ed eccezioni ed hanno concluso per l’accoglimento delle relative domande.
Nella pubblica udienza del 5 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.
Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con il quale Roma Capitale ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona.
Preliminarmente, devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità del gravame.
Roma Capitale ha eccepito l’inammissibilità sul rilievo che il ricorso non sarebbe stato notificato a qualcuno dei soggetti che non si trova in posizione utile per la mancata presentazione della documentazione richiesta dal disciplinare e nei confronti dei quali il mantenimento della graduatoria de qua impedirebbe la partecipazione ad una nuova selezione per la Festa della Befana.
L’eccezione è infondata e va respinta.
La qualità di controinteressato postula l’esistenza, in capo ai soggetti destinatari degli effetti del provvedimento, di una posizione soggettiva sostanziale uguale e contrapposta a quella azionata in giudizio e presuppone che dall’eventuale accoglimento del ricorso possa derivare a costoro un pregiudizio in termini di caducazione del provvedimento recante per essi una condizione personale di vantaggio.
Nelle procedure concorsuali la qualità di controinteressato è riconosciuta dalla giurisprudenza soltanto a quei soggetti inclusi nella graduatoria finale di merito, i quali hanno acquisito, in virtù dell’utile partecipazione alla selezione, una posizione soggettiva sostanziale, qualificata e differenziata, speculare a quella del candidato postergato o pretermesso e che intendano tuttavia rientrare nell’elenco dei vincitori scalzando chi ricopre una posizione di vantaggio.
Nel caso che occupa, gli operatori commerciali inclusi nella graduatoria finale non ricoprono la qualità di controinteressati in quanto si trovano, rispetto al provvedimento di annullamento dell’intera procedura, nella stessa condizione di “svantaggio”, tale per cui dall’eventuale accoglimento del ricorso tutti ne ricaverebbero la medesima utilità.
E neppure ricoprono tale qualità gli operatori rimasti fuori dalla procedura, ovvero estranei alla stessa per la mancata presentazione della documentazione richiesta dal disciplinare, attesa l’insussistenza in capo ad essi di una posizione soggettiva antagonista a quella degli operatori inclusi nella graduatoria.
Deve essere esaminata, ora, l’eccezione di inammissibilità del gravame nei confronti dell’ANAC.
Anche questa eccezione è infondata e va respinta.
Secondo ANAC il proprio parere non avrebbe natura provvedimentale e non potrebbe dunque essere fonte di effetti lesivi per i terzi, con conseguente assenza dei necessari presupposti legittimanti l’azione di annullamento.
Sebbene, in linea di principio, i pareri dell’Autorità – per le ragioni sulle quali la difesa dell’ANAC si sofferma, richiamando ampia giurisprudenza in materia di pareri dell’AVCP, tra cui TAR Lazio, 21 febbraio 2012, n. 1730 e TAR Brescia, 28 gennaio 2011, n. 181 e Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2010 n. 2053, cui si rinvia – non abbiano ex se un valore obbligatorio o vincolante, la loro incidenza sulla fattispecie va valutata pur sempre caso per caso, con riguardo alla loro capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale.
Nel caso di specie, l’atto impugnato richiama il parere dell’Autorità come parte sostanzialmente integrativa dei presupposti che hanno determinato l’esercizio dell’autotutela e, dunque, indipendentemente dalla sua autonoma capacità lesiva, se ne deve affermare l’impugnabilità, ancorchè unitamente al medesimo provvedimento di Roma Capitale che ne recepisce i contenuti.
Vero è, dunque, che l’ANAC, non ha richiesto o disposto l’annullamento della procedura (né peraltro avrebbe potuto farlo, non potendosi sostituire all’amministrazione attiva né esercitando poteri giustiziali e tanto più giurisdizionale), ma certamente le sue osservazioni hanno utilmente concorso – nel rapporto di leale collaborazione tra Amministrazioni – a determinare il convincimento dell’ufficio di avviare il procedimento di riesame della procedura stessa.
Nel merito, si osserva che, secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di annullamento e/o revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
Nel caso di specie, va osservato che la procedura di assegnazione è stata annullata in questa seconda fase, ovvero in un momento compreso tra l’approvazione della graduatoria (che può considerarsi funzionalmente equivalente all’aggiudicazione definitiva) e l’assegnazione effettiva del posteggio (che corrisponde alla stipula del contratto nello schema dell’appalto).
In relazione a ciò, le censure poste a fondamento del ricorso non trovano la condivisione del Collegio, dovendosi ritenere che l’Amministrazione ha fatto buon uso del proprio potere di autotutela, nel rispetto sostanziale dell’onere di motivazione che è esigibile in casi del genere.
Nello specifico, le ragioni sottese all’esercizio dell’autotutela, sebbene espresse con motivazione formale non del tutto perspicua, ma in ogni sufficiente a renderle palesi, sono idonee a giustificare il provvedimento adottato, avendo l’Amministrazione dubitato della regolarità del procedimento stesso in relazione ai vizi indicati che, a prescindere dalla loro incidenza sul provvedimento finale, costituiscono comunque un elemento di interesse generale alla regolarità del confronto concorrenziale tra gli operatori.
Va precisato che le memorie dell’Avvocatura capitolina, nell’esplicare compiutamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, non costituiscono motivazione postuma dell’atto impugnato, posto che concorrono solo a meglio evidenziare quel complessivo assetto di interessi sostanziale che preesiste all’atto impugnato e che trova in esso un corrispondente punto di emersione e che, all’esito del presente giudizio, si rivela immune dalle censure dedotte che hanno connotato essenzialmente formale.
Sul punto, le argomentazioni difensive di Roma Capitale evidenziano che a fondamento dell’annullamento della procedura si è posto, tra gli altri, un giudizio di disvalore in ordine a due specifici aspetti che appaiono dirimenti.
Il primo è relativo al recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; si è trattato di disposizioni in termini di qualità dell’offerta che incidono sulla parte più rilevante del punteggio attribuibile alle offerte, sia in termini numerici (ovvero quanto alla massima percentuale del punteggio ottenibile), che sul piano funzionale del meccanismo di gara, in rapporto all’altra componente del punteggio rappresentata dall’anzianità di impresa (peraltro in un contesto di regime di gara nel quale, a parità di punteggio, si dava prevalenza all’ordine di presentazione delle domande).
Il secondo, conseguente al primo, è relativo al rapporto tra i punteggi destinati all’anzianità di impresa ed alla qualità dei prodotti.
In tema di concessioni amministrative di beni pubblici a fini economici o di commercio, la discrezionalità dell’Amministrazione nell’organizzare il procedimento di gara per l’assegnazione del provvedimento ampliativo è certamente maggiore di quanto non si riscontra nelle ordinarie procedure di appalto per opere pubbliche o forniture o servizi; tuttavia, la discrezionalità trova pur sempre un limite di scopo nel dovere di assicurare un effettivo confronto concorrenziale, secondo i principi nazionali ed europei variamente richiamati anche dalle parti nell’odierno giudizio.
A questo scopo, quando viene in rilievo – come nel caso di specie – un abbinamento tra punteggi di anzianità di attività e qualità dell’offerta al pubblico (ovvero della competitività economica e concorrenziale della proposta di sfruttamento dell’area pubblica), il rapporto tra queste due specifiche voci di valutazione dev’essere attentamente valutato dall’Amministrazione.
Infatti, se l’anzianità di impresa è intesa come inclusiva dell’anzianità di collocazione nella medesima postazione del cui affidamento si tratta, ed essa consegue ad una collocazione a suo tempo avvenuta, per la prima volta, senza procedura comparativa o concorsuale, questo elemento corrisponde ad un valore dell’azienda ottenuto “fiduciariamente” ovvero che non è stato conseguito e mantenuto all’esito di un effettivo confronto concorrenziale con altri operatori in posizione di parità; dunque, pur considerando una tale collocazione come non impedita, a suo tempo, dall’Ordinamento (o che, in ogni caso, era conseguita sulla base di un provvedimento esecutivo dell’Autorità e dunque per l’effetto di una fattispecie sorretta dalla presunzione di legittimità), il peso che viene attribuito oggi a tale presupposto – ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni o della conferma o rinnovo di quelle precedenti – consente di fatto l’ingresso di una posizione di vantaggio ottenuta in maniera non competitiva nell’ambito di una procedura comparativa, con una corrispondente discriminazione qualitativa dell’operatore ed una altrettanto corrispondente restrizione all’accesso di nuovi operatori che non è dipendente da fattori effettivi (o verificabili) di qualità dell’offerta.
Ciò non comporta, ovviamente, una preclusione assoluta a considerare l’anzianità di impresa ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni, posto che gli operatori che ne hanno usufruito hanno comunque maturato una specifica esperienza che, in una fase transitoria di regime dall’affidamento fiduciario dei beni pubblici in concessione ad un meccanismo selettivo di tipo concorrenziale, è corretto tenere presente e valorizzare, nell’interesse del pubblico ad una offerta di servizi di qualità; tuttavia, quello che dev’essere attentamente ponderato dall’Amministrazione titolare del bene da affidare in concessione è il rapporto tra i pesi da attribuire a tale condizione ed alla qualità della proposta, al fine di prevenire che una rilevante, ancorché non decisiva da sola, valorizzazione del primo renda di fatto recessiva la seconda.
Nel caso di specie, anche se i punteggi per l’anzianità erano previsti in termini tali da contenere gli effetti della risalenza delle precedenti concessioni OSP, i punteggi per la qualità delle offerte, in ragione del recepimento sostanzialmente tardivo delle direttive di qualità, si rivelavano tali da essere affidati ad un meccanismo di valutazione variato allo scadere dei termini per la presentazione delle offerte e quindi esposte a somma incertezza (sul punto, si richiamano le difese sia di Roma Capitale che di ANAC), con la conseguenza che il punteggio per l’anzianità rischiava di divenire determinate o comunque particolarmente incidente, a dispetto del suo formalmente limitato peso ponderale.
In ordine alla concorrenza tra gli aspetti considerati, il Collegio considera rilevante la circostanza per cui la valutazione dell’irregolarità della procedura va svolta – ai fini del riscontro interno che l’Amministrazione si è proposta di effettuare – non ex post, ma ex ante, ovvero con riferimento alla “potenziale” incidenza del sistema di gara sulla par condicio degli operatori, e non solo in relazione alle domande effettivamente pervenute.
In sostanza, i dubbi paventati dalla nota ANAC e dei quali l’Amministrazione si è fatta carico, circa il rischio della creazione di una sorta di “diritto di insistenza” a favore di operatori già da lungo tempo presenti nell’area, non appaiono privi di fondamento avendo riguardo alla durata decennale della nuova concessione, alla sussistenza di un peso ponderale da attribuire all’anzianità d’impresa capace di influenzare l’esito della gara in relazione anche al fatto che il sistema di valutazione della qualità del prodotto era stato integrato da criteri acquisiti poco prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte.
In questi termini, non può non convenirsi con le tesi dell’Amministrazione perché il vizio che si è ritenuto invalidare la procedura è, in altre parole, un sintomo indicatore di potenziale rischio di assenza di concorrenzialità che è interesse pubblico assicurare al massimo grado, attesa soprattutto la natura di lungo termine della concessione di cui si discute, che è un elemento di particolare qualificazione della fattispecie all’odierno esame del Collegio e che la differenzia da altre fattispecie similari, aventi natura transitoria o comunque una durata estremamente ridotta.
L’Amministrazione si è dunque adeguatamente rappresentata sia il vizio della funzione che la sua ricaduta in termini di interesse pubblico; quest’ultima, come già accennato, va valutata ex ante con una prognosi anche solo di mera potenzialità di effetti negativi, attesi gli interessi sostanziali che emergono nel procedimento e che si sono dapprima descritti, in relazione ai quali anche la loro solo potenziale compromissione è ragione più che sufficiente a sostenere il legittimo esercizio del potere di autotutela, in una fase nella quale le aspettative alla conclusione del procedimento non erano comunque del tutto consolidate, mancando l’assegnazione vera e propria dei posteggi.
In questa prospettiva, tutte le censure variamente dedotte e sin qui non ancora esaminate sono da respingersi in quanto formulate con riferimento a profili che si rivelano meramente formali e quindi non suscettibili di determinare l’accoglimento del gravame.
La domanda di annullamento è perciò infondata e come tale va respinta, non riscontrandosi nel provvedimento impugnato le illegittimità oggetto di censura.
Avendo riguardo al complesso della procedura ed alla circostanza che il suo annullamento è dipeso da fatto dell’Amministrazione procedente, sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
Pubblicato il 14/09/2016
 
 

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