Pres. Baccarini – Est. Lendini
Soc Securitas Metronotte Srl, (Avv.ti Lirosi A. Pacciani F. M. Martinelli ) c/ Azienda Usl Rm/G (Avv. G.Piccini); Soc Deltapol Italia Scarl P Az (Avv. A. Cianti)

sulla rilevanza o meno  ai fini della legittimità degli atti di aggiudicazione, della violazione della regola sancita dall’articolo 14 comma 3 del D. Lgs. 190/2002

1) Appalto di servizi – Gara – Aggiudicazione – Violazione dell’obbligo di comunicazione ai controinteressati almeno 30 giorni prima della firma del contratto – Art. 14 comma 3 del D.lgs n. 190/2002 – Legittimità di aggiudicazione- Rileva solo ai fini della decorrenza dei termini di decadenza per proporre azione giurisdizionale
2) Appalto pubblico – Bando – Clausole di esclusione – Interpretazione – Estensiva o analogica – Inammissibilità

1) Non rileva ai fini della legittimità degli atti di aggiudicazione, la violazione della regola sancita dall’articolo 14 comma 3 del Decreto Legislativo numero 190/2002, (che prevede l’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati almeno 30 giorni prima della firma del contratto), ed assume invece rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza per esercitare i consentiti mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura. La tardiva comunicazione, dunque, consente la rituale presentazione del ricorso (come è avvenuto nel caso di specie) o l’integrazione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti, ma non implica di per sé l’illegittimità dell’aggiudicazione.

2) Per regola generale le norme circa i requisiti di ammissione vanno interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione di ditte alla gara, mentre le ipotesi e le clausole di esclusione non possono essere estensivamente o analogicamente interpretate, oltre il loro stretto tenore letterale.

composto dai Signori:
STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., rel. est.
GIUSEPPE SAPONE – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 3252/2005 proposto da:

rappresentata e difesa da:

LIROSI AVV. ANTONIO
PACCIANI AVV. FILIPPO
MARTINELLI AVV. MARCO

con domicilio eletto in ROMA

Contro

AZIENDA USL RM/G
rappresentata e difesa da:
PICCINNI AVV. GIANLUCA
con domicilio eletto in ROMA
VIA G.G. BELLI, 39
presso la sua sede

e nei confronti di
SOC DELTAPOL ITALIA SCARL P AZ
rappresentata e difesa da:
CIANTI AVV. AMERIGO
con domicilio eletto in ROMA
PIAZZA SAN SALVATORE IN LAURO, 10
presso
CIANTI AVV. AMERIGO

e nei confronti di
SOC ROMA UNION SECURITY SRL

per l’annullamento

-della nota del 16 marzo 2005 indirizzata all’Istituto Vigilanza Urbe e, per conoscenza, all’ATI formata da Deltapol Italia e da Roma Union Security con la quale la ASL “a seguito di deliberazione del Direttore generale n. 1562 del 28.10.2004 esecutiva a“1.dalle ore 07.00 di lunedì 21.3.2005 il servizio di vigilanza delle strutture amministrative e sanitarie dell’Azienda USL Roma G verrà espletato dall’ATI sopra richiamata e aggiudicataria della licitazione privata indetta allo scopo, per la durata di anni 5 (cinque);
2.dal giorno 18.3.2005, in tutte le strutture interessate l’ATI in questione effettuerà, con proprio personale e in via non continuativa, servizio di affiancamento al personale di codesto istituto …
Per quanto sopra codesto istituto cesserà il servizio di vigilanza in tutte le strutture di questa Azienda dalle ore 07.00 del giorno 21.3.2005”;
-della deliberazione del Direttore Generale n. 1562 del 28 ottobre 2004, citata dalla richiamata nota;
-di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
nonché per la declaratoria di nullità del contratto stipulato ed il risarcimento del danno da quantificarsi in corso di causa;;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di:

AZIENDA USL RM/G
SOC DELTAPOL ITALIA SCARL P AZ

Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 20 giugno 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso depositato il 7 aprile 2005, la società ricorrente impugna gli atti specificati in epigrafe, con cui è stata aggiudicata all’ATI controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di vigilanza da parte della resistente Azienda USL Roma G. Sulla controversia questo Tribunale si è già pronunciato, oltre che in via istruttoria (da ultimo con ordinanza n. 268 del 27.2.2007), anche con sentenza parziale n. 8818/2006, nella quale sono state respinte alcune eccezioni preliminari di tardività ed inammissibilità del ricorso, sollevate dalle parti resistenti. Preso atto di tale decisione, ritiene il Collegio che si possa prescindere dall’esame degli ulteriori prospettati profili d’inammissibilità del ricorso (per mancata impugnativa specifica della delibera del 29.4.2003 di ammissione alla gara dell’aggiudicataria all’esito della fase di prequalificazione), in quanto il ricorso stesso è comunque infondato nel merito, e dunque da respingere, in base alle considerazioni che seguono.
Con un primo motivo di diritto l’istante deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 5, d.lgs. n. 157 del 1995; della Direttiva 89/655/CEE 21.12.1999, eccesso di potere sotto vari profili e, in particolare, violazione della Circ. Min. delle Infrastrutture 10 marzo 2003, n. 2107 e sviamento. Questo, in quanto non sarebbe stata rispettata la regola, sancita dall’art. 14, co. 3, del D.Lgs. n. 190/2002, che prevede l’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati almeno 30 giorni prima della firma del contratto.
Il motivo è da disattendere, per la fondamentale ed assorbente ragione che l’omessa comunicazione dell’esito della gara entro determinati e prestabiliti termini (dal suo espletamento o antecedenti la conclusione del contratto) è irrilevante sulla legittimità degli atti di aggiudicazione, ed assume invece rilievo ai soli fini della decorrenza dei termini di decadenza per esercitare i consentiti mezzi di tutela giurisdizionale sui risultati della procedura. La tardiva comunicazione, dunque, consente la rituale presentazione del ricorso (come appunto nella specie avvenuto) o l’integrazione dell’impugnazione mediante motivi aggiunti, ma certamente non implica di per sé l’illegittimità dell’aggiudicazione (vedi, al riguardo, CdS, V, n. 1079 del 16.3.2005).
Con il secondo mezzo viene poi eccepita la violazione e falsa applicazione della lex specialis in ordine al termine di validità delle offerte e, in particolare, dell’art. 7 del Capitolato speciale e della lettera di invito nella parte relativa all’offerta economica.
La ricorrente esprime invero dubbi sulla validità dell’offerta della controinteressata alla data del 27 agosto 2004, giorno in cui si è tenuta la seduta pubblica nel corso della quale sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche.
Il motivo, peraltro dubitativamente ed ipoteticamente espresso, è infondato in punto di fatto, dal momento che l’offerta dell’ATI Deltapol (come risulta dal relativo documento depositato in atti dalla controinteressata stessa) reca la seguente dicitura. “la presente offerta si intende valida ed irrevocabile fino all’aggiudicazione della gara stessa”. Sicchè per tale offerta non è oggettivamente verificabile alcuna perdita di efficacia o di validità.
Il terzo motivo riguarda l’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 7, lett. c), n. 8 del bando; degli artt. 71 e 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, nonché della lex specialis; oltre che eccesso di potere sotto tutti i profili ed in particolare per carenza d’istruttoria e difetto di motivazione.
La ricorrente, in sostanza, censura l’operato dell’Amministrazione, sul rilievo che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per essere incorsa in una dichiarazione non veritiera circa l’applicazione del Contratto integrativo provinciale di categoria ai propri dipendenti, mentre una nota dell’Ispettorato del Lavoro di Roma dell’agosto del 2004 smentirebbe, con riferimento all’impresa (aderente a detta ATI) Roma Union Security, tale evenienza.
Anche tale motivo dev’essere disatteso. Il bando di gara (art. 7, lett. c, punto 8) prevedeva in effetti, per l’ammissione alla procedura in esame, che le ditte aspiranti alla partecipazione avrebbero dovuto allegare alla domanda una dichiarazione del legale rappresentante, resa ai sensi del DPR n. 445/2000, attestante tra l’altro che “l’impresa applica nella sua completezza le norme contenute nel vigente C.C.N.L. per i dipendenti degli istituti di vigilanza, nonché il contratto integrativo provinciale di categoria”.
Peraltro, rileva il Collegio che le risultanze processuali hanno comprovato, conformemente del resto agli assunti difensivi dell’Amministazione e dell’ATI controinteressata, che nella specie, nonostante tale espresso riferimento contenuto nella lex specialis, non esisteva all’epoca del bando alcun contratto integrativo provinciale che la controinteressata fosse obbligata a rispettare. In realtà, non esisteva, in assoluto, nella provincia di Roma, a prescindere dalle irrilevanti denominazioni formali, alcun contratto provinciale integrativo vero e proprio, avente nella sostanza tale specifica natura giuridica.
La circostanza è stata espressamente ed inequivocabilmente chiarita dalla stessa Direzione Provinciale del Lavoro di Roma, che con nota del 22 dicembre 2004, ha precisato che il preteso contratto collettivo provinciale di Roma del 30.5.1989, sotto l’aspetto giuridico è in realtà un mero contratto “interaziendale” che “impegna dalla parte datoriale esclusivamente gli istituti di vigilanza firmatari”. Ed in effetti alla stesura e sottoscrizione di tale contratto non risulta aver partecipato alcuna organizzazione datoriale di categoria, per cui come ulteriormente precisato nella suddetta nota, non vi era alcun obbligo di osservanza da parte degli istituti non firmatari (come appunto quelli dell’ATI aggiudicataria). Con nota dell’8.6.2005 la Direzione Provinciale del Lavoro di Roma ha ribadito che “l’atto in argomento, per la sua natura non è stato ritenuto vincolante nei confronti di Roma Union Security”.
Non può quindi ritenersi che il rappresentante legale di quest’ultima, avendo formulato una dichiarazione sostitutiva, in sede di gara, ex DPR n. 445/2000, circa il rispetto del contratto collettivo provinciale, abbia dichiarato il falso. La falsità sussisterebbe, invero, se nella specie vi fosse stato un contratto collettivo provinciale da applicare, ma certamente non era tale, per le ragioni predette, quello (cui si riferisce la ricorrente) del 30.5.1989.
La controinteressata in realtà non ha fatto altro che riprodurre, in sede di domanda, la stessa formula contenuta nel bando di gara, da valutarsi peraltro nella specie alla stregua d’irrilevante clausola di stile, ex se riferibile a parametro inesistente, e dunque da ritenersi nulla o non apposta (non inficiando peraltro, per il principio della conservazione degli atti giuridici, la residua previsione del bando stesso).
Quanto alla possibilità che il bando invece abbia inteso riferirsi, con il predetto riferimento al contratto integrativo provinciale di categoria, proprio al contestato accordo del 30.5.1989, non ritiene il Collegio di poter accedere ad un’ipotesi del genere, dal momento che per regola generale le norme circa i requisiti di ammissione vanno interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione possibile di ditte alla gara, mentre le ipotesi e le clausole di esclusione non possono essere estensivamente o analogicamente interpretate oltre il loro stretto tenore letterale. Ed è proprio in una fattispecie d’inammissibile ampliamento di norme concretamente comportanti previsione di requisiti previsti a pena di esclusione, che nella specie s’incorrerebbe attribuendo all’irrilevante riferimento contenuto nel bando il preciso significato voluto ed indicato dalla parte ricorrente.
Per ciò che attiene infine alla mancata valutazione degli apporti procedimentali della ricorrente stessa, rileva il Collegio che tali apporti vi sono stati in data 15.2.2005 e quindi ben dopo l’aggiudicazione della gara. Su di essi, pertanto, postulanti in definitiva l’esercizio dell’autotutela, non vi era alcun obbligo di motivazione specifica. In ogni caso, l’Amministrazione ha stipulato il contratto con l’ATI aggiudicataria dopo i chiarimenti (di cui s’è detto) espressi in generale sulla questione dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Roma ed indirizzati alla Regione Lazio (che in proposito si era attivata con richiesta di parere) in data 22 dicembre 2004, per cui non può imputarsi alla P.A. alcun difetto di motivazione o di istruttoria.
Il ricorso va conclusivamente respinto (anche, evidentemente, in riferimento alla richiesta risarcitoria), ma le spese, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe, come da motivazione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 20 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/9/2007 n.8916 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Sapone
Lucas Engine (Avv.ti A. Galletti e G. Muzi) c/ Consip spa (Avv. A. Clarizia); Edison Energie spa (Avv.ti M. Budello, S. Viola ed altri)

sulla obbligatorietà della produzione del documento di identità ex artt. 38 e 47 D.P.R. n. 445/2000

Appalto di servizi – Gara – Mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore – Sostituzione con una procura notarile – Conseguenze – Nullità della dichiarazione- Esclusione – Legittimità- Sussiste- Ragioni

Ai sensi degli artt. 38 e 47 del DPR n. 445/2000 ,la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità. Pertanto, il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata.
Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova.
La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.9770 del 2006 proposto dalla

spa LUCAS ENGINE, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Antonino Galletti e Giovanni Muzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Galletti in Roma, Viale G. Mazzini n.55;

CONSIP spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, Via Principessa Clotilde n.2, è elettivamente domiciliata;

EDISON ENERGIE spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Budello, Simona Viola, Eugenio Bruti Liberati, Nicola Bassi e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Molè in Roma, Via delle Quattro Fontane n.15;

A) l’Annullamento:
1) della nota del 4 agosto 2006 con la quale l’intimata Consip spa ha deliberato di escludere la società ricorrente dalla gara per la fornitura di energia elettrica e dei servizi connessi per le PP.AA. di cui al bando di gara pubblicato sulla GURI n.097 del 27/4/2006 in quanto la suddetta società non avrebbe corredato la dichiarazione rilasciata ai sensi degli artt.46 e 47 del DPR n.445/2000 di cui all’allegato 1 del disciplinare di gara con la copia semplice del documento di identità;
2) dell’ignoto provvedimento di aggiudicazione a favore della società controinteressata datato 12 ottobre 2006;
3) di ogni atto connesso, consequenziale e presupposto;
B) la Condanna della Consip al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip spa e della Edison Energie spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’ 11 luglio 2007 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Consip spa per l’aggiudicazione dell’appalto annuale di fornitura di energia elettrica e dei servizi connessi a favore delle PP.AA. relativamente al lotto 3 comprendente il territorio delle regioni Campania, Puglia, Basilicata, Sicilia, Calabria e Sardegna, ma la sua offerta è stata esclusa dalla suddetta gara in quanto la suddetta società non avrebbe corredato la dichiarazione rilasciata ai sensi degli artt.46 e 47 del DPR n.445/2000 di cui all’allegato 1 del disciplinare di gara con la copia semplice del documento di identità del dichiarante.
Con il proposto gravame l’odierna istante:
a) ha impugnato la citata determinazione di esclusione, in epigrafe indicata, deducendo il seguente ed articolato motivo di doglianza:
Eccesso di potere per violazione ed omessa applicazione degli artt.46 e 47 del DPR 488/00 e dell’art.71 del DPR 445/00. Violazione dell’art.della L. n.241/1990. Eccesso di potere per violazione ed errata degli artt.38 e 47 del DPR 445/00 e dell’art.16 del D.lgvo n.15/95. Eccesso di potere per violazione del principio di conservazione e leale collaborazione con riferimento all’art.97 della Costituzione. Sviamento ed ingiustizia manifesta;
b) ha chiesto la condanna dell’intimata Consip spa al risarcimento del danno quantificato nella misura del mancato utile derivante dall’aggiudicazione dell’appalto de quo.
Successivamente con motivi aggiunti, ritualmente proposti, ha impugnato la determinazione del 6/11/2006 di aggiudicazione definitiva alla società odierna controinteressata riproducendo le medesime doglianze prospettate in via principale.
Si sono costituite la Consip spa e la Edison Energie spa contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

Con il proposto gravame la società ricorrente ha:
I) impugnato la determinazione, in epigrafe indicato, con cui è stata esclusa dalla gara indetta dalla Consip spa per l’aggiudicazione dell’appalto annuale di fornitura di energia elettrica e dei servizi connessi a favore delle PP.AA. relativamente al lotto 3, comprendente il territorio delle regioni Campania, Puglia, Basilicata, Sicilia, Calabria e Sardegna, in quanto nell’offerta presentata non era stata prodotta, unitamente alla dichiarazione rilasciata ai sensi degli artt.46 e 47 del DPR n.445/2000 di cui all’allegato 1 del disciplinare di gara, la copia semplice del documento di identità del dichiarante;
II) chiesto la condanna dell’intimata Consip spa al risarcimento del danno quantificato nella misura del mancato utile derivante dall’aggiudicazione dell’appalto de quo.
Con il primo profilo di doglianza l’attuale istante, sul presupposto che l’art.38 del DPR n.445/2000, disciplinante la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, nel prevedere che la suddetta dichiarazione deve essere sottoscritta dal dichiarante e deve essere accompagnata da un documento di identità del sottoscrittore, non contempla espressamente l’essenzialità della produzione documentale ai fini del perfezionamento della fattispecie, afferma che la mancata produzione del documento di identità deve essere considerata un mero difetto formale suscettibile di regolarizzazione o al limite di sanatoria ex post.
A sostegno di tale prospettazione ha fatto presente che:
a) la sanatoria in materia di gara pubbliche, sia pure prevista dall’art.21 del D.lgvo n.406/1991 in materia di lavori pubblici, ben può ritenersi un istituto di carattere generale, anche sulla base dell’art.6, comma 1, della L. n.241/1990 il quale stabilisce che il responsabile del procedimento può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
b) l’art. 71 del menzionato DPR n.445/2000 prevede che nel caso in cui le dichiarazioni di cui agli artt. 46 e 47 presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili di ufficio non costituenti falsità possa essere disposta la regolarizzazione o il completamento della dichiarazione carente, per cui non costituendo la mancata allegazione del documento di identità un’ipotesi di falsità ben poteva essere disposta la successiva produzione;
c) trattandosi di una forma di regolarizzazione in nessun caso la successiva produzione del documento di identità sarebbe stata in contrasto con il principio della par condicio.
La dedotta censura non è suscettibile di accoglimento.
Al riguardo il Collegio sottolinea che risulta errato il presupposto su cui si fonda la prospettazione ricorsuale secondo cui la produzione della copia del documento di identità non sarebbe un elemento costitutivo della fattispecie descritta dall’art.38 ma verrebbe ad integrare un mero difetto formale suscettibile di regolarizzazione che verrebbe ad incidere sul piano dell’efficacia.
In merito è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, cui il Tribunale intende nuovamente conformarsi, secondo cui in materia di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà l’allegazione al testo della dichiarazione di un valido documento di identità, stabilita dagli art. 38 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi come l’elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare (per di più, con la valenza di monito per il dichiarante delle responsabilità cui va incontro in caso di dichiarazioni false) non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di riconoscimento alla dichiarazione sostitutiva e ai documenti prodotti in fotocopia autocertificata comporta l’esclusione da una gara d’appalto di opere pubbliche. (CS, sez.VI, n.2745 del 27/5/2005; Tar Lazio, sez.III, n.3797 del 24/5/2006 e sez. Latina n.242 del 10/4/2006; Tar Sicilia, CT, sez.III, n.1792 del 20/10/2005).
Con il successivo profilo di doglianza la ricorrente afferma che nella vicenda in esame non poteva in ogni caso essere disposta la contestata esclusione in quanto la mancata produzione del documento di identità del sottoscrittore della dichiarazione prevista dal disciplinare di gara era legittimamente sostituita dalla produzione di una procura notarile del dichiarante a favore di un dipendente della società che consentiva di “accertarne l’identità personale con ben maggior forza rispetto alla mera allegazione di una semplice fotocopia”.
Su tale circostanza ha fatto leva l’ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n.1427 del 20 marzo 2007 che nell’accogliere l’appello avverso l’ordinanza cautelare di questa Sezione n.6717/2006 ha rilevato la sussistenza di sufficienti elementi di fumus “in relazione alla situazione di fatto in concreto verificatasi, con riguardo alla complessiva produzione documentale dell’originaria ricorrente”.
In sostanza il giudice di appello, in sede di sommaria delibazione, sembra aver ritenuto convincente la prospettazione di parte ricorrente, secondo cui nella fattispecie in esame la funzione che dalla normativa era stata assegnata alla produzione di copia del documento di identità ben poteva ritenersi correttamente assolta della produzione della procura notarile.
Il Collegio ritiene che le argomentazioni pur autorevolmente espresse nel provvedimento cautelare del giudice d’appello non giovino a superare le perplessità che il motivo di ricorso in esame suscita.
In primis deve essere sottolineato che il modello delineato dal combinato disposto degli artt.38 e 47 del DPR n. 445/2000 è rigidamente tipicizzato dal legislatore in relazione alle relative conseguenze penali.
Da un punto di vista sostanziale occorre valutare se effettivamente alla produzione del documento di identità possa essere considerata equipollente la produzione della procura notarile.
Se la ratio legis consistesse nell’ accertamento dei dati anagrafici del sottoscrittore, allora al quesito dovrebbe darsi risposta positiva.
Ma così non è, in quanto la norma, imponendo la produzione di copia di un documento di identità, intende assicurare l’identità tra autore apparente e autore reale della dichiarazione tale da giustificare il principio di autoresponsabilità, tant’è che nella fattispecie delineata dal legislatore in caso di false dichiarazioni il dichiarante va incontro a responsabilità penali, mentre, come correttamente rilevato da parte resistente a pag. 7 della memoria conclusionale, una simile responsabilità non verrebbe a gravare su colui che alla dichiarazione falsa non allegasse copia del documento di identità.
Al riguardo deve essere evidenziato che il principio di autoresponsabilità per essere giuridicamente sanzionabile postula indubbiamente che debba essere acquisita la certezza sotto il profilo probatorio della provenienza della dichiarazione sostitutiva da parte del dichiarante; una simile certezza può ritenersi raggiunta, in un sistema che non impone più l’autenticazione della sottoscrizione, solamente con la produzione del documento di identità atteso che, essendo tale documento nella esclusiva disponibilità del titolare, la provenienza dallo stesso del documento di identità lascia presumere la provenienza dallo stesso anche della dichiarazione la quale, pertanto, non può non essergli imputata.
Nel caso di procura notarile a favore di un procuratore ad negotia, invece, trattasi di un documento relativo ad un atto di esercizio dell’impresa, nella disponibilità della quale e delle persone fisiche mediante le quali essa opera, quel documento si trova.
La produzione della procura non lascia pertanto presumere la provenienza effettiva della dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara dal suo autore apparente.
Nemmeno rileva il fatto che, trattandosi di procura notarile, la sottoscrizione fosse autenticata, giacchè la presenza di una scrittura di comparazione non può imporre alla stazione appaltante di valersi dell’opera di periti grafologi.
Ciò considerato, anche la doglianza in questione non è suscettibile di favorevole esame.
Infondati devono essere dichiarati anche i motivi aggiunti di doglianza identici alle censure dedotte in via principale, nonchè la proposta azione risarcitoria, stante l’acclarata legittimità dei gravati provvedimenti.
Ciò considerato, il proposto gravame deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.9770 del 2006, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 luglio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Domenico LUNDINI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/9/2007 n.8927 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Silvana Bini – Estensore
De Paolis (avv. A.A. Coluccia) c. A.S.L. Leccce (avv. S. Rossi)

ancora in tema di revisione prezzi ex art. 6, l. n. 537 del 1993

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Proroga del termine finale e rinnovo del contratto – Differenze.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.6, l. n.537 del 1993 – Clausola revisionale – Applicabilità – Solo alle proroghe contrattuali.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.6, l. n.537 del 1993 – Disposizioni negoziali contrastanti – Nullità e sostituzione ex art.1339, c.c..

1. Mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico sposta solo in avanti la scadenza conclusiva, posticipando il termine finale di efficacia del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.

2. In tema di revisione prezzi, la clausola revisionale prevista dall’art.6, l. 23 dicembre 1993 n.537, può applicarsi solo alle proroghe contrattuali, mentre la disposizione non si applica nel caso di provvedimento con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.

3. In tema di revisione prezzi, l’art.6, l. 23 dicembre 1993 n.537, è una norma imperativa, che come tale non è suscettibile di essere derogata pattiziamente e le eventuali disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419, c.c., ma sostituite de iure, ex art. 1339, c.c., dalla disciplina imperativa di legge.

REPUBBLICA ITALIANA

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG – Primo Ref.
SILVANA BINI – Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA PARZIALE

Visto il ricorso 1059/2007 proposto da:

DE PAOLIS COSIMO TITOLARE DITTA “DE PAOLIS & FRISENDA SNC”
ATI “DE PAOLIS & FRISENDA “ – FLLI BASSO DI BASSO ANTONIO E C.

rappresentato e difeso da:

COLUCCIA ALFREDO A.

con domicilio eletto in LECCE

VIA F.SCO RUBICHI 23
presso
SEGRETERIA TAR

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE LECCE
rappresentato e difeso da:
ROSSI STEFANO
con domicilio eletto in LECCE
VIA MIGLIETTA 5
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota prot. n. 2999 del 2.5.2007, con la quale il Dirigente dell’Area Gestionale Patrimonio dell’intimata ASL LE/1 ha dato negativo riscontro alla richiesta avanzata dal ricorrente di revisione prezzi relativamente al contratto d’appalto sottoscritto il 17.5.1995;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per l’accertamento e la declaratoria
– del diritto del ricorrente a conseguire la revisione dei prezzi relativi al contratto d’appalto sottoscritto con l’AUSL LE/1 il 17.5.1995, e successivamente più volte prorogato, per la fornitura di combustibile e del servizio di manutenzione e gestione degli impianti tecnologici del presidio ospedaliero di Copertino e dei presidi sanitari della ex USL LE/3;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AZIENDA SANITARIA LOCALE LECCE

Udito nella Camera di Consiglio del 26 luglio 2007 il relatore Ref. SILVANA BINI e uditi gli Avv. Valeria Pellegrino in sostituzione dell’Avv. Coluccia e l’Avv. Rossi;
Considerato che il ricorso è in parte fondato e può essere accolto con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 l.TAR;

Premesso in fatto quanto segue:

la società ricorrente, a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto concorso indetto dalla ex USL LE/3, ha stipulato il contratto in data 17.5.1995 per la fornitura di combustibile e il servizio di manutenzione degli impianti, per un anno a decorrere dal 1.4.1995, per l’importo di £ 730.000.000, oltre IVA.
L’AUSL LE/1 con delibera n. 3567 del 23.5.1996, in applicazione all’art 16 del contratto, prorogava la durata dal 1.4.1996 fino a tutto il 31.3.1997, estendendo il servizio al presidio ospedaliero di Copertino, aumentando il compenso a £ 781.450.000, oltre IVA.
Una ulteriore proroga di tre anni, allo stesso costo, veniva approvata con determina n. 3199/97, alle stesse norme, patti e condizioni del contratto originario: in forza di questa proroga la ricorrente effettuava la fornitura e svolgeva il servizio dal 1.4.97 al 31.3.2000.
Prima della scadenza del contratto il Direttore Generale con delibera n. 1715 del 31.3.2000 stabiliva di rinnovare per altri tre anni il servizio, alle medesime condizioni, con un aumento del canone annuo in quanto la ditta utilizzava due suoi dipendenti in sostituzione di di due conduttori dell’AUSL, cessati dal servizio.
Il contratto veniva prorogato anche per gli anni successivi: dal 1.4.2003 al 31.3.2004 in forza della delibera n. 2269/2003, estendendo però il servizio al nuovo Day Hospital di Copertino; per gli anni successivi, 2004/2005 e 2005/2006 in forza delle delibere 496/2004 e 1046/2005.
Con istanza del 16.11.2006 la ricorrente chiedeva il riconoscimento e la liquidazione della revisione prezzi, ai sensi dell’art 44 comma IV L. 724/1994, che, modificando l’art 6 della L. 537/93 fa obbligo alle PA di prevedere in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa una clausola di revisione periodica dei prezzi.
A fronte del rigetto dell’istanza, veniva notificato il presente ricorso.
L’Amministrazione sanitaria intimata, nel costituirsi in giudizio ha sollevato l’eccezione di giurisdizione a favore del G.O.
Ha poi rilevato l’intervenuta prescrizione del credito, nonché l’infondatezza della domanda.

Ritenuto in diritto quanto segue:

sulla giurisdizione il Collegio si limita a richiamare l’orientamento della Sezione (sentenze n. 1817/07 e nn. 4027 e 4900/06) secondo cui “ai sensi dell’art. 6 comma 19 della L. 537/93 il giudice amministrativo è investito di giurisdizione esclusiva anche nelle controversie derivanti dall’applicazione della obbligatoria clausola revisionale di cui al comma 4 del medesimo articolo.”
E’ stato infatti precisato che “tale devoluzione non può ritenersi incisa dall’intervento ampiamente manipolativo operato nella materia dei servizi pubblici dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, dato che in tale pronuncia – come precisato nella sentenza di questa Sezione n. 2958 del 23.5.2006 – il Giudice delle leggi ha espressamente preso in considerazione, sia pur incidenter tantum, la ipotesi di giurisdizione esclusiva ex lege 537/93, ritenendo giustificata alla luce dell’art. 103 Cost. detta scelta legislativa volta a favorire la concentrazione dei giudizi nella materia di che trattasi;
considerato, peraltro, che scelta non dissimile in ordine alla giurisdizione si rinviene nell’art. 244 3°comma del Codice dei Contratti Pubblici ( d.lgs. 163/06, in vigore dal luglio 2006) ove si legge, tra l’altro, che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo ed al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica;
L’eccezione di giurisdizione va quindi respinta.
Prima di esaminare la domanda del ricorrente va richiamata la distinzione tra proroga e rinnovo del contratto.
Mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico sposta solo in avanti la scadenza conclusiva, posticipando il termine finale di efficacia del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
La qualificazione in un senso piuttosto che nell’altro è fondamentale per esaminare la richiesta di revisione dei prezzi, in quanto solo alle proroghe contrattuali può applicarsi la clausola revisionale prevista dall’art. 6, l. n. 537 del 1993, mentre la disposizione non si applica nel caso di provvedimento con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario.
Va poi ricordato che – come già precisato nelle citate sentenze di questa Sezione n. 4027/2006 e 1817/2007, cui si fa espresso rinvio anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 L. TAR- il predetto art. 6 L. 537/1993 è considerato dalla unanime giurisprudenza norma imperativa, come tale non è suscettibile di essere derogata pattiziamente e le eventuali disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge.
In applicazioni a detti principi non vi sono dubbi circa l’applicabilità dell’art 6, l. n. 537 del 1993 al caso in esame, dal momento che il primo contratto risale al 1995.
A tal fine vanno qualificati i singoli atti intervenuti dopo il contratto base, n. 5 del 17.5.1995), a prescindere dal nomen juris con cui detti atti sono stati nominati, ma in applicazione ai principi sopra riportati, per verificare in quali casi sussiste il diritto alla revisione prezzi, per poi esaminare l’eventuale intervenuta prescrizione.
Con delibera n. 3567 del 23.5.1996 l’ASL ha approvato un rinnovo del contratto dal 1.4.1996 fino a tutto il 31.3.1997, pur avendo definito tale atto una proroga: infatti, avendo esteso il servizio ad un nuovo presidio ospedaliero e quindi modificato l’oggetto del contratto, è intervenuta una novazione oggettiva, che comporta un rinnovato esercizio dell’attività negoziale.
La revisione prezzi non è quindi ammissibile, atteso che la stessa (in base ad una regola economica, recepita dall’art 33 della L. n. 46/1981 e sopravvissuta alla abrogazione di detta norma ad opera dell’art 26 comma 2 della L. 109/94, proprio perché economica) trova applicazione per il periodo del rapporto eccedente l’anno sempre che non ci sia una pattuizione diversa.
Con la determina n. 3199/97 l’Amministrazione si è invece limitata a spostare in avanti il termine di efficacia del contratto, senza incidere nel contenuto; trattandosi di una proroga, si deve riconoscere la revisione dal 1.4.1998 al 31.3.2000.
La delibera n. 1715 del 31.3.2000 ha approvato una proroga per tre anni del contratto stipulato nel 1997 e quindi, in applicazione all’art 6, l. n. 537/1993 deve essere calcolata la revisione prezzi dall’ 1.4.2001 al 31.3.2003.
Per il 2004 si deve invece escludere il diritto alla revisione prezzi, in quanto l’Amministrazione ha rinnovato e non semplicemente prorogato il servizio, modificando l’oggetto dell’appalto, con l’estensione del servizio al nuovo Day Hospital di Copertino.
Quanto alla richiesta di revisione prezzi relativamente agli anni successivi, fino al 2006, il Collegio osserva che le delibere nn. 496/2004 e 1046/2005 che avrebbero prorogato il contratto non sono state prodotte da parte ricorrente. E’ quindi necessario ordinare alla ASL di Lecce la produzione di detti provvedimenti.
Per i periodi per cui è stata riconosciuta la revisione
(cioè dal 1.4.1998 al 31.3.2000 e dal 1.4.2001 al 31.3.2003), va esaminata l’eccezione di prescrizione, tenuto conto che la prima richiesta di riconoscimento e pagamento della revisione prezzi è del 16.11.2006.
Per il diritto in questione trova applicazione l’art 2948 comma I n. 4 c.c. trattandosi di somme che hanno il connotato della periodicità.
A diversa soluzione non conduce l’argomento sollevato dalla difesa della ricorrente, secondo cui il termine di prescrizione comincerebbe a decorrere solo una volta determinato il compenso con atto dell’Amministrazione, non essendo ancora l’attuale credito esigibile.
Infatti il diritto alla revisione trova la fonte direttamente nella legge e quindi l’eventuale atto dell’amministrazione non è costitutivo del diritto, ma solo ricognitivo. Pertanto il diritto può farsi valere nel momento in cui sorge, cioè il primo anno dopo la proroga.
L’eccezione sollevata dall’Amministrazione Sanitaria va accolta in parte, essendo prescritto il diritto per il periodo 98/2000, mentre per quello successivo il compenso revisionale va riconosciuto solo per il periodo dal 16.11.2001 al 31.3.2003, compenso da calcolarsi sul canone annuale maturato al 31.3.2001, aumentato della revisione già maturata a detta data.
Per quanto attiene alla determinazione della revisione, si richiama quanto già statuito nelle decisioni sopra richiamate: “il meccanismo legale ( art. 6 cit.) di aggiornamento del canone d’appalto prevede che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’ISTAT sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche amministrazioni. A fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto di statistica di tali dati, la giurisprudenza si è interrogata sulla sorte della disposizione legislativa, concludendo in modo unanime che in mancanza di questi la revisione debba essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati ( cd FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT (Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002, n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373) “.Pertanto anche nel caso all’esame il diritto al compenso revisionale in favore della ricorrente va riconosciuto nei suddetti limiti;
Conclusivamente il ricorso va accolto in parte.
Il Collegio ordina all’ Azienda Sanitaria Locale di Lecce di depositare le delibere nn. 496/2004 e 1046/2005, di approvazione della proroga del contratto e gli eventuali atti connessi, entro 10 giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione in via amministrativa.
Rinvia la trattazione del ricorso alla Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2007.
Spese al definitivo.
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce accoglie in parte il ricorso indicato in epigrafe.
Ordina all’ASL di Lecce di produrre la documentazione sopra indicata entro 10 giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione in via amministrativa.
Rinvia la trattazione del ricorso alla Camera di Consiglio del 17 Ottobre 2007.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 luglio 2007 e del 6 settembre 2007.

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 14.09.2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/9/2007 n.3239 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Corsaro
Comune di Brolo (Avv. E. Bonfiglio) c/ A. P. (Avv. C. Mazzù)

sull’inammissibilità del ricorso avverso un piano regolatore generale, per omessa notifica alla regione

Giustizia amministrativa – Edilizia e urbanistica – Piano regolatore generale – Ricorso non notificato alla regione – Inammissibilità – Ragione.

È inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un piano regolatore generale, qualora esso sia notificato soltanto al comune e non anche alla regione, che è, invece, l’autorità emanante dello strumento urbanistico. Ciò in quanto il piano regolatore generale costituisce un atto complesso, come tale riferibile unitamente e in modo uguale alla regione ed al comune interessato (1).
— *** —

(1) Cons. di Giust.Amm. Sicilia, Sentenza 29 aprile 1988, n. 82

sull’inammissibilità del ricorso avverso un piano regolatore generale, per omessa notifica alla regione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 819/07 Reg.Dec
N. 376 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 376/2006, proposto da

COMUNE DI BROLO,
nella persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Emilia Bonfiglio ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv Carlo Comandè;

c o n t r o

PALMERI ALESSANDRO, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Mazzù, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Tintoretto n. 4, presso lo studio dell’avv. Maria Delia Manno;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 235/06, del 16 febbraio 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AVV. Carlo Mazzù per Palmeri Alessandro;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Antonino Corsaro e uditi, altresì, alla pubblica udienza del 30 novembre 2006 l’avv. P. Starvaggi, su delega dell’avv. E. Bonfiglio per il Comune appellante e l’avv. M.D. Manno, su delega dell’avv. C. Mazzù, per l’appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso n. 3035/02 notificato il 13.8.2002, depositato il 13 settembre 2002 Palmeri Alessandro impugnava il Piano regolatore generale del Comune di Brolo, con annesse Prescrizioni esecutive e Regolamento edilizio, adottato con delibera del Commissario ad acta n. 1/2000 del 9.8.2000, approvato con DDG N. 192/DRU del 30.4.20002, non pubblicato, nella parte in cui, in accoglimento delle osservazioni al PRG, veniva disposta la rotazione della strada adiacente al lato ovest dell’area per attrezzature sportive (AS) prevista nella Tav. B2.2, nonché qualsiasi atto presupposto, connesso e/o conseguente, per i motivi:
I) Violazione e falsa applicazione della LR 27.12.1971, n. 78 “Norme integrative e modificative della legislazione vigente nel territorio della Regione Siciliana in materia urbanistica;

II) Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà con precedenti provvedimenti della stessa Amministrazione;

Si costituiva il Comune intimato con memoria depositata il 23.10.2002, unitamente a documenti.
Con Ordinanza istruttoria nr. 1817/05, il TAR disponeva verificazione sui fatti di causa.
Il TAR con la sentenza impugnata respingeva il primo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamentava che i provvedimenti impugnati sarebbero stati adottati decorsi i termini perentori previsti dalla legge regionale nr. 78/71 a disciplina del procedimento di controllo regionale degli strumenti urbanistici(il PRG adottato è stato trasmesso all’Assessorato il 7.12.2000 ed approvato il 30.4.2002, ben dopo quindi i 180 giorni dalla presentazione di esso, previsti dalla legge regionale citata, sia pure prolungati di novanta giorni a mente dell’art. 6 della LR 12.01.1993 n. 9).
Osservava il Comune resistente che i termini procedimentali per il controllo non sarebbero stati violati, in quanto la LR 65/1981, art. 4 prevede che, quando il PRG è adottato da un Commissario ad acta, sulle osservazioni non si pronunci quest’ultimo, ma direttamente l’Assessorato previe controdeduzioni del progettista; il termine decorrerebbe così non dalla presentazione del Piano, ma dalla presentazione all’Assessorato delle controdeduzioni del progettista (C.G.A. 5.5.1993).
In ogni caso, ai sensi dell’art. 19 della LR 71 del 1978, si prevede che, decorsi i 270 giorni dal deposito del PRG all’Assessorato esso diventi efficace; ma nei successivi 270 giorni l’Assessorato può adottare le proprie determinazioni, facendo salvi i provvedimenti medio tempore eventualmente adottati dal Comune.
Secondo il Comune l’approvazione dell’ARTA sarebbe stata adottata nei termini.
La data di trasmissione del PRG completo di osservazioni è il 7.12.2000; da tale data il primo termine di 270 giorni scade il 3.9.2001; mentre il secondo termine scade il 1.6.2002. Essendo stato adottato il DDG impugnato in data 30.4.2002, ne deriva che esso è rituale e tempestivo, quanto ai termini procedimentali.
E’ stato infatti adottato nella pendenza della seconda fase procedurale, entro la quale l’unico obbligo che persiste in capo all’Assessorato è l’adozione con salvezza dei provvedimenti comunali medio tempore adottati.
Riteneva fondato il secondo motivo di ricorso con il quale si lamentava che l’approvazione delle osservazioni sarebbe illegittima in quanto fondata su presupposti di fatto erronei e pertanto annullava gli atti impugnati, nella parte in cui le modifiche tra il PRG adottato ed il PRG approvato eccedevano la differenza realmente esistente rispetto alle previsioni di cui al progetto esecutivo del centro polifunzionale di cui alla delibera GM nr. 166/00.
Appella la sentenza parte soccombente e deduce:
– la inammissibilità o irricevibilità del ricorso in primo grado per omessa notifica all’autorità emanante;
– travisamento e erroneo apprezzamento dei fatti;
Si costituisce l’appellato e deduce l’infondatezza dell’appello.
Alla udienza del 30 novembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

L’appello è fondato.

L’appellante evidenzia che il ricorso non è stato notificato all’Assessorato territorio e ambiente della Regione siciliana e quindi sostiene la inammissibilità o irricevibilità del ricorso in primo grado per omessa notifica all’autorità emanante. Ritiene il Collegio che sia inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso un piano regolatore generale, qualora esso sia notificato soltanto al comune e non anche alla regione, che è, invece, l’autorità emanante dello strumento urbanistico.

Il piano regolatore generale costituisce atto complesso, come tale riferibile, nella sua definitiva volontà unitaria, unitamente e in modo uguale alla regione ed al comune interessato; pertanto, quest’ultimo nella fase di impugnazione del piano si pone come autorità emanante alla quale il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità. (Cons.giust.amm. Sicilia, 29 aprile 1988, n. 82)
Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto, riformata l’impugnata decisione.

Segue la condanna alle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e condanna l’appellato alle spese che liquida in Euro duemila.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 30 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Claudio Zucchelli, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 14 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 14/9/2007 n.819 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Corsaro
Consortile Palma Ambiente Di Falco Salvatore & C. S.N.C. (Avv. G. Rallo) C/ Comune di Palma di Montechiaro (Avv. L. Azzarello), e altri.

rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie relative alle ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio alle medesime condizioni di cui al precedente contratto

Giurisdizione e competenza – Servizi pubblici – Ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio – Giurisdizione del g.a. – Sussiste – Anche sulla richiesta del giusto corrispettivo – Ragioni.

Anche dopo la sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità dell’art. 33 d.lg. 80/98, come sostituito dall’art. 7, L. 205/2000, la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del g.a. se in essa la p.a. agisce espletando il suo potere autoritativo (1). Pertanto sussiste la giurisdizione amministrativa sui ricorsi aventi ad oggetto le ordinanze contingibili ed urgenti di prosecuzione di un pubblico servizio – nella specie trattasi del servizio di smaltimento rifiuti – alle stesse condizioni stabilite dal contratto precedente, in quanto esercizio di autorità. Tale giurisdizione si estende altresì agli atti di liquidazione del corrispettivo, cioè alla richiesta del giusto corrispettivo. Difatti, posto che la differenza fra corrispettivo giusto ed imposto rappresenta il danno derivante dagli atti amministrativi illegittimi dei quali si è chiesto l’annullamento, le relativa tutela risarcitoria spetta al g.a., non potendo la stessa essere oggetto di considerazione distinta e separata dalla tutela di annullamento, ai fini della giurisdizione.

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato, Sentenza 23 maggio 2006 n. 3055

rientrano nella giurisdizione del g.a. le controversie relative alle ordinanze di prosecuzione di un pubblico servizio alle medesime condizioni di cui al precedente contratto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 828/07 Reg.Dec.
N. 962 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunziato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 962/2006, proposto da

CONSORTILE PALMA AMBIENTE di DI FALCO SALVATORE & C. s.n.c, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rallo, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via di Villa Sperlinga n. 5, presso l’abitazione della sig.ra Burgio Maria Pia ved. Tuzzolino,

c o n t r o

il COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lilla Azzarello, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Salinas 68, presso lo studio dell’avv. Marco Morici,

il DIRIGENTE pro tempore L’UFFICIO TECNICO COMUNALE DEL COMUNE DI PALMA DI MONTECHIARO, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo – (sez. I) – n. 892/2006 del 21/4/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. L. Azzarello per il comune di Palma di Montechiaro;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006 il Consigliere Antonino Corsaro, e uditi altresì l’avv. G. Rallo per la società appellante e l’avv. L. Azzarello per il comune appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2004 e depositato il 4.1.2005 la società Consortile Palma Ambiente di Di Falco Salvatore & C. impugnava le ordinanze contingibili ed urgenti e le determinazioni dirigenziali n. 33 del 30 ottobre 2004, n. 34 del 30 novembre 2004, n. 534 del 4 novembre 2004 e n. 586 del 2 dicembre 2004, n. 14 del 14 gennaio 2005 con cui relativamente ai periodi 1-30 novembre 2004 e 1-31 dicembre 2004, il Comune di Palma di Montechiaro aveva ordinato la prosecuzione del servizio (ord. nn. 33 e 34) e aveva approvato la copertura finanziaria, impegnato la spesa e liquidato in parte le fatture a titolo di corrispettivo per la prosecuzione del servizio da essa svolto riguardante la raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., “agli stessi patti e condizioni di cui al contratto rep. n. 114/2002” e deduceva la seguente censura:
– Violazione degli artt. 41 e 23 della Costituzione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e carenza di istruttoria.
Per il periodo di prosecuzione del servizio, il corrispettivo economico fissato con il contratto stipulato il 26.11.2002, già scaduto, non era più remunerativo dei costi e chiedeva, previo annullamento delle determinazioni impugnate, la condanna del Comune al pagamento della residua somma, quale differenza del corrispettivo dovuto comprensivo dei costi e dell’utile dell’impresa per il servizio svolto.
Si era costituto in giudizio il Comune intimato, il quale, deduceva che la remunerazione del servizio con riferimento alle condizioni contrattuali pregresse garantiva la sinallagmaticità delle pretastazioni e chiedeva il rigetto.

Con sentenza n. 892/2006 il TAR per quanto quì rileva, riteneva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito perchè le ordinanze erano state impugnate nella parte in cui determinavano il corrispettivo e perchè le altre determinazioni impugnate si riferivano alla liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u..
Il TAR rilevava che con sentenza 6 luglio 2004 n. 204 la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, …”.
Affermava che, le controversie aventi ad oggetto l’accerta-mento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico (Corte Cass., SS.UU, 18 novembre 2004 n. 21773; T.A.R. Veneto, sez. I, 18 aprile 2005 n. 1549; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 17 dicembre 2004 n. 8693).

Appella la decisione la parte soccombente e deduce la illogicità della motivazione, la violazione di legge per falsa ed erronea interpretazione e travisamento dei presupposti. Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle determinazioni impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento. Anche la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti.

Si è costituito l’appellato Comune di Palma di Montechiaro e ha chiesto il rigetto.

Alla udienza del 13 dicembre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1) L’appello è da accogliere.

Il TAR ha ritenuto, per quanto quì rileva, che la liquidazione parziale delle fatture relative alla prosecuzione dello svolgimento del servizio di raccolta differenziata e smaltimento dei r.s.u., imposta alla società ricorrente con ordinanze contingibili ed urgenti, avveniva agli stessi patti ed alle stesse condizioni di cui al contratto e che, le controversie aventi ad oggetto l’accertamento e la declaratoria del diritto del gestore del servizio ad ottenere il relativo e giusto corrispettivo erano da ritenersi estranee alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo perchè involgenti rapporti paritetici di diritto soggettivo tra l’Amministrazione ed i gestori di un servizio pubblico. Secondo l’appellante invece le conseguenze che il TAR fa derivare dalla sentenza 6 luglio 2004 n. 204 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, “nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli” anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, non sono esatte in relazione al caso in esame.
Ed invero la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento delle ordinanze impugnate in quanto atti autoritativi e di conseguenza l’esecuzione di tali atti aveva cagionato un danno ingiusto a norma dell’art. 35 n. 1 e il risarcimento nella differenza tra canone illegittimamente imposto e di mercato vigente nell’area di riferimento.

Appare quindi fondata l’osservazione dell’appellante che la richiamata ordinanza delle s.u. della Cassazione fa riferimento, per escluderlo, all’esercizio di poteri autoritativi che sicuramente escludono la posizione di pariteticità tra le parti.

Ed infatti quando la controversia attiene alla verifica dell’azione autoritativa della p.a. sul rapporto sottostante o all’esercizio di poteri discrezionali rientra nella competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. (Cass. s.u. 23 ott. 2006, n. 22661).
Nel sistema introdotto dalla l. 21 luglio 2000 n. 205, la tutela giurisdizionale risarcitoria contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice amministrativo in presenza di un concreto esercizio del potere, sia in base ad un provvedimento emanato nelle forme previste dalle norme che lo regolano sia in conseguenza di un comportamento, purchè comportino una violazione di una norma e la lesione di una situazione soggettiva.
Spetta quindi al giudice amministrativo la tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando richieda quella risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione.
Anche dopo la sentenza della C. cost. 6 luglio 2004 n. 204, che ha dichiarato la parziale incostituzionalità degli art. 33 e 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce espletando il suo potere autoritativo. (Cons. St. 23 maggio 2006 n. 3055).
Quindi, in conclusione, sussiste la giurisdizione amministrativa sui ricorsi aventi ad oggetto le ordinanze, in quanto esercizio di autorità; sugli atti di liquidazione del corrispettivo, cioè sulla richiesta del giusto corrispettivo, in quanto la differenza fra giusto corrispettivo e corrispettivo imposto rappresenta il danno derivante dagli atti amministrativi illegittimi dei quali si è chiesto l’annullamento.

2) Conclusivamente l’appello va accolto e, per l’effetto, annullata l’impugnata decisione, va disposto il rinvio al TAR ai sensi e per gli effetti dell’art. 35 l. 1034 del 1971.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Palermo.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, estensore, Francesco Teresi, Componenti.

Depositata in segreteria
il 14 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 14/9/2007 n.828 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Rel. Lundini
Leombruno D. (Avv. De Nardis) c. Regione Lazio (Avv. R.M. Privitera); Provincia Religiosa S. Pietro Ordine Ospedaliero S. Giovanni di Dio (n.c.)

sull’illegittimità della Circolare dell’Assessorato Salvaguardia e Cura della Salute, inerente le residenze sanitarie assistenziali, che immotivatamente limiti a due, ai fini della conservazione del posto, il numero massimo dei giorni consecutivi di assenza per rientro in famiglia dei residenti

Atto e provvedimento amministrativo – Disciplina delle assenze RSA – Limitazione del numero massimo dei giorni consecutivi di assenza con conservazione del posto – Irragionevole- Illegittimità

E’ illegittima la Circolare dell’Assessorato Salvaguardia e Cura della Salute, inerente le residenze sanitarie assistenziali, nella parte in cui disciplina le assenze temporanee dalle strutture per rientro in famiglia con conservazione del posto, limitando i giorni di assenza fruibili a due consecutivi, per un massimo di dieci giorni l’anno. Infatti, la limitazione del numero massimo per anno dei giorni di assenza per rientro in famiglia con conservazione del posto, laddove rimanga separata dal computo dei giorni di assenza autorizzati per ricovero in altre strutture ospedaliere, appare conforme all’interesse pubblico al pieno impiego delle strutture socio-sanitarie e non in contrasto con i principi di tutela delle libertà individuali degli assistiti, mentre, la limitazione del permesso a due soli giorni consecutivi è patentemente illogica ed immotivata.

sull’illegittimità della Circolare dell’Assessorato Salvaguardia e Cura della Salute, inerente le residenze sanitarie assistenziali, che immotivatamente limiti a due, ai fini della conservazione del posto, il numero massimo dei giorni consecutivi di assenza per rientro in famiglia dei residenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. generale: 13539/2001

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
SEZIONE TERZA

composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente; DOMENICO LUNDINI Cons., rel. est.; ALESSANDRO TOMASSETTI Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 13539/2001 proposto da:

LEOMBRUNO DEBORA rappresentata e difesa da: DE NARDIS AVV. PIERLUIGI con domicilio eletto in ROMA PIAZZA San Salvatore in Lauro 10 presso studio Avv. Avilio Presutti

CONTRO

la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta in carica rappresentata e difesa dall’Avv. Rosa Maria Privitera ed elettivamente domiciliata presso la medesima nella
sede dell’Avvocatura dell’Ente in Roma,
Via Marcantonio Colonna n. 27;

E NEI CONFRONTI

della Provincia Religiosa S. Pietro Ordine Ospedaliero S. Giovannidi Dio – Istituto S. Giovanni di Dio, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l’annullamento
della Circolare dell’Assessorato Salvaguardia e Cura della Salute, del 30 novembre 1999, inerente le residenze sanitarie assistenziali, con cui venivano disciplinate, tra l’altro, le assenze temporanee dalle strutture degli ospiti della RSA;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e relativa memoria difensiva di:
REGIONE LAZIO
Vista l’ordinanza cautelare n. 7628 del 13.12.2001, di accoglimento, nei limiti in essa precisati, dell’istanza di sospensione degli atti impugnati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 18 aprile 2007, il Consigliere Domenico LUNDINI;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Espone la ricorrente, nel ricorso in esame, di essere nubile, settantaseienne, convivente in Pescara (ove risiede) con un’anziana sorella gravemente malata, e di avere un fratello (Leombruno Giorgio) affetto dalla sindrome di Down ed ospite dell’Istituto San Giovanni di Dio di Genzano, struttura facente capo alla Provincia Religiosa S. Pietro Ordine Ospedaliero S. Giovanni di Dio. Lamenta che a seguito della trasformazione dell’Istituto predetto in Residenza Sanitaria Assistita e per effetto di ostative disposizioni della Regione Lazio, a partire dal 2001 non sono stati concessi “permessi” al Leombruno (il quale invece nel corso degli anni passati veniva ospitato dalla sorella durante le ferie estive, natalizie e pasquali). Infatti il predetto, essendo stato già assente dalla struttura per sette giorni, all’inizio del 2001, a causa di malattia e ricovero ospedaliero, non potrebbe ulteriormente assentarsi dall’Istituto, per lo stesso anno, per più di tre giorni, pena la perdita del posto. E tale disciplina delle assenze avrebbe determinato una situazione insostenibile per il ricoverato e la sua famiglia, stante l’impossibilità per il Leombruno di affrontare un viaggio di andata e ritorno da Genzano per Pescara in soli tre giorni, il tutto per trascorrere un solo giorno con la sorella.
Assume, d’altra parte, l’istante, che effettivamente la Regione Lazio, nell’atto impugnato, ha stabilito che le uscite temporanee dalla struttura, preventivamente autorizzabili, non possono avere durata superiore a due giorni con diritto alla conservazione del posto e non possono superare i dieci giorni complessivi nel corso dell’anno.
Deduce quindi l’illegittimità di tale disposizione, per manifesta illogicità, atteso che il mantenimento dei rapporti familiari non può che giovare ad un soggetto malato, mentre la disposizione in questione penalizza anche i parenti dell’assistito, i quali si vedono privati della possibilità di rivedere ed accudire un proprio congiunto. Inoltre la circolare in impugnativa sarebbe anche contraddittoria, in quanto la disposizione censurata (circa i limiti nell’anno di permessi giornalieri) segue l’affermazione (pure in tale circolare contenuta) “che gli ospiti di RSA possono essere dimessi anche in via temporanea per ricovero in altra struttura sanitaria, per rientro in famiglia o per altri motivi, con diritto di riammissione alla data programmata”. L’opponente assume in ultima analisi che l’atto impugnato è inficiato da ingiustizia manifesta e sviamento di potere, dal momento che esso penalizza il malato e la sua famiglia, senza bilanciamento di interessi, posto che non vi sono interessi in conflitto con quello dell’assistito ad avere un’esistenza dignitosa. Sicchè il potere sarebbe stato nella specie esercitato in maniera distorta, non per il benessere del malato, ma per creargli condizioni di vita gravose. Conclude quindi per l’annullamento dell’atto impugnato.
L’Amministrazione si è costituita in giudizio e ha controdedotto ex adverso.
All’udienza del 18.4.2007 la causa è passata in decisione.
Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio che il ricorso sia da accogliere parzialmente, alla stregua delle considerazioni che seguono. La disciplina delle assenze temporanee, con conservazione del posto, degli ospiti delle Residenze Sanitarie Assistenziali, postula il contemperamento di esigenze diverse e parzialmente contrapposte. Da un lato, rileva invero il diritto della persona ospitata di assentarsi provvisoriamente dalla struttura. Tale diritto trova fondamento in principi anche costituzionali di libertà e dignità personali, garantiti dalla stessa normativa regionale in tema di RSA. (vedi gli artt. 4, 13, 21 e 24 del Regolamento R. Lazio n. 1/1994, circa il rispetto della libertà dell’ospite; del suo diritto al mantenimento dei rapporti sociali e della vita di relazione; della possibilità di movimento anche all’esterno della struttura; del diritto alle dimissioni temporanee per ricovero in altra struttura o per rientro in famiglia, con garanzia di riammissione). A fronte di tali diritti sta l’interesse pubblico al pieno impiego delle strutture socio-sanitarie esistenti ed apprestate (anche con risorse pubbliche), nelle quali i posti disponibili sono limitati, per cui un tasso elevato di assenze troppo a lungo protratte (con relativa inutilizzazione di posti letto da riservare agli ospiti assenti) può determinare dispendio di risorse ed ingiustificata restrizione della possibilità di esplicazione dell’ospitalità nei confronti di altri soggetti che pure ne avrebbero bisogno. Inoltre (e tale aspetto è anche espressamente richiamato nella circolare in impugnativa a giustificazione della disciplina stabilita delle “Assenze Temporanee”) va considerato che le assenze prolungate comportano perdite economiche sia per il Fondo Sanitario Regionale che per la RSA (atteso che: durante il periodo di assenza dell’ospite per rientro in famiglia permane l’obbligo a carico del FSR di pagamento della quota di retta di competenza, mentre la corresponsione della quota a carico dell’assistito resta sospesa; invece, durante i periodi di assenza determinati da ricoveri ospedalieri, resta sospesa la quota parte di retta a carico della Azienda USL). Ebbene, il provvedimento impugnato individua una soluzione che contempera tali diverse esigenze e cioè il diritto dell’ospite di assentarsi per determinati periodi e per determinate ragioni con la garanzia della conservazione del posto, e l’interesse della struttura ad evitare o limitare conseguenti perdite economiche.
A questi fini (e tenuto conto delle doglianze espresse in ricorso), la previsione dell’Amministrazione regionale di un periodo di assenze possibili dell’ospite dalla RSA “per rientro in famiglia o per altri motivi”, durante l’anno, di dieci giorni complessivi, non sembra al Collegio patentemente illogica, considerato che:
a)si tratta comunque di una soluzione momentanea e transitoria (come è chiarito a pag. 9, primo capoverso, della Circolare stessa del 30.11.1999), nelle more della specifica “attività di osservazione e monitoraggio” da compiersi sul fenomeno delle “uscite temporanee” per rilevarne frequenza, entità e motivazione;
b)la RSA predispone servizi di accoglienza, sanitarii e socio assistenziali, di carattere prevalentemente “residenziali”, e quindi tendenzialmente stabili o comunque protratti nel tempo, per persone non autosufficienti e/o non assistibili a domicilio, di modo che una certa limitazione delle assenze possibili è comunque sicuramente giustificata;
c)il periodo di conservazione del posto fino ad un massimo di dieci giorni per assenze determinate da “ricoveri in strutture ospedaliere”, è disciplinato nei termini predetti in una specifica disposizione (pag 9, terzo cpv.) della Circolare in questione, che il Collegio ritiene di carattere speciale nell’ambito della disciplina delle assenze nel suo complesso. Sicchè detto periodo di dieci giorni per ricovero ospedaliero non può essere fatto coincidere con quello previsto, al capoverso precedente, e riguardante “le uscite temporanee per rientro in famiglia o per altri motivi”. Tali ulteriori motivi non possono essere infatti anche quelli, espressamente disciplinati, di ricovero ospedaliero. Pertanto i dieci giorni di assenza temporanea, con conservazione del posto, accordati per (eventuale) ricovero ospedaliero, debbono sommarsi agli ulteriori dieci giorni “per rientro in famiglia” o altri motivi.
In parte qua, e nei predetti termini doverosamente interpretata, la circolare di cui trattasi è dunque legittima.
Ritiene invece il Collegio che le censure dell’istante colgano nel segno limitatamente alla specifica disposizione della ripetuta circolare la quale espressamente limita, nel 2° capoverso di pag. 9, a “due giorni” consecutivi soltanto, la durata delle assenze autorizzabili per rientro in famiglia con conservazione del posto. In parte qua la disposizione in contestazione appare effettivamente e patentemente illogica, e dunque illegittima, poiché non si vede a quale plausibile ed apprezzabile ragione o interesse risponda una previsione del genere. D’altra parte, se i giorni di assenza autorizzabili nell’anno sono in totale dieci, non si comprende perché di essi l’ospite della RSA non possa anche complessivamente e in una sola volta godere. Oltretutto, due soli giorni di assenza volta per volta autorizzabili sembrano effettivamente tali, per limitatezza del periodo temporale, da impedire la libera esplicazione dei movimenti e delle libere scelte di relazione sociale dell’assistito anche al di fuori della struttura che lo ospita, in sostanziale contrasto con i principi di tutela delle libertà individuali al riguardo sottolineati e ribaditi anche dalla stessa (sopra citata) legislazione regionale.
Il proposto ricorso dev’essere conclusivamente accolto, nei limiti suesposti, con annullamento, per l’effetto, della sola disposizione sopra specificata.
Le spese sono poste a carico della Regione Lazio, parzialmente soccombente, nei limiti equitativamente determinati e limitati di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie in parte ed annulla, per l’effetto, il provvedimento impugnato, nei limiti specificati in motivazione.
Condanna la Regione Lazio a rifondere alla ricorrente euro 1500,00 (millecinquecento) a titolo di spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 18 aprile 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/9/2007 n.8917 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Caponigro
Alitalia – Linee Aeree Italiane S.P.A. (Avv.ti F.G. Scoca, C. Tesauro e M. Molè) c.Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato);Giuseppe Arena (n.c.)

sulla idoneità di un comunicato stampa, in merito all’aumento del prezzo di un prodotto, a configurare un indizio di concertazione anticoncorrenziale

1. Mercato – Concorrenza – Intesa anticoncorrenziale – Intesa su una sola componente del prezzo effettivo del servizio posto sul mercato – Sussiste – Ragioni

2. Mercato – Concorrenza – Sindacato giurisdizionale – Processo valutativo dell’AGCM– Sussiste
3. Mercato – Lesione della concorrenza – Configurazione del comportamento anticoncorrenziale a prescindere dal concreto effetto sul mercato – Sussiste
4. Mercato – Intesa anti concorrenziali non necessaria – Indizi gravi precisi e concordanti – Sussiste – Onere della prova- Indizi esogeni- Imprese- Indizi Endogeni- Autorità.

5. Mercato – Indizio di concertazione –Comunicato stampa sull’aumento del prezzo di un prodotto, finalizzato a permette alle concorrenti di adattarvisi – Sussiste

1. Sussiste una intesa lesiva della concorrenza nell’ipotesi in cui l’intesa anticoncorrenziale sia relativa non all’intero costo del servizio offerto dai concorrenti, ma ad una sola componente che concorre al computo del prezzo effettivo e sia stata determinata dalla variazione di un costo esogeno rispetto al servizio offerto dalle imprese stesse, in quanto tale atteggiamento, si traduce in una eliminazione dell’incertezza sui comportamenti dei concorrenti (nella fattispecie, le imprese concorrenti avrebbero concordato solo una componente del costo del servizio di trasporto aereo, quello relativo all’aumento del costo dei carburanti, inevitabilmente andando ad influire sul costo totale della prestazione offerta).

2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo unicamente in merito al processo valutativo mediante il quale l’AGCM ha applicato al caso concreto la regola individuata, fermo restando che ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati, perché vi sarebbe una indebita sostituzione del giudice all’amministrazione (cfr. Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 550; TAR Lazio, Roma, I, 30 marzo 2007, n. 2798).

3. Si configura una intesa restrittiva della concorrenza o una pratica concordata, quando si sia concretizzato il solo comportamento anticoncorrenziale da parte delle imprese operanti sul mercato, non essendo necessaria la realizzazione anche dell’effetto concreto conseguente, di impedire o falsare la concorrenza.

4. E’ sufficiente, ai fini della dimostrazione dell’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata, la sussistenza di indizi gravi precisi e concordanti, la cui rilevanza va apprezzata nel contesto complessivo del sistema: pertanto, laddove siano presenti elementi indiziari esogeni, consistenti in riscontri esterni alle imprese, quali contatti o scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione tra le stesse, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava su queste ultime, mentre, laddove sussistano elementi indiziari a carattere endogeno, grava sull’Autorità l’onere di dimostrare che non è configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele delle concorrenti, come frutto plausibile di autonome iniziative imprenditoriali.

5. Sussiste un indizio di concertazione, da valutarsi eventualmente all’interno di uno specifico contesto in cui sussistano altri indizi rilevanti, qualora il comportamento contestato all’impresa si sia concretizzato nella emanazione di un comunicato stampa in cui venga annunciata la variazione in aumento del prezzo del servizio e tale annuncio appaia teso unicamente a permettere alle altre imprese di osservare le reciproche reazioni e di adattarvisi, verificando l’adesione anche solo per fatti concludenti, degli altri operatori.

sulla idoneità di un comunicato stampa, in merito all’aumento del prezzo di un prodotto, a configurare un indizio di concertazione anticoncorrenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Antonino Savo Amodio Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12408 del 2002, proposto da

Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.A.
in persona del dott. Leopoldo Conforti e del dott. Cosimo Giulio De Metrio nelle rispettive qualità di “Senior Vice President Fiscal, Legal and Company Affairs” e di “Managing Director Air Transport Division”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Gaetano Scoca, Claudio Tesauro e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via Paisiello n. 55

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12
nonché

Giuseppe Arena, non costituito

per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato assunto nell’adunanza del 1° agosto 2002 e notificato ad Alitalia in data 8 agosto 2002, con il quale l’Autorità ha ritenuto che le società Alitalia Linee Aeree Italiane S.p.A., Meridiana S.p.A., Alpi Eagles S.p.A., Air Europe S.p.A., Volare Airlines S.p.A. ed Air One S.p.A., concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 20 giugno 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, gli avv.ti Marcello Molè e Francesco Vetrò, quest’ultimo su delega dell’avv. Franco Gaetano Scoca per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato Barbara Tidore;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con provvedimento n. 11038 adottato nell’adunanza del 1° agosto 2002, ha deliberato che:

• le società Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Meridiana Spa, Alpi Eagles Spa, Air Europe Spa, Volare Airlines Spa ed Air One Spa, concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali;

• in ragione della gravità e durata dell’infrazione alle predette società vengono applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: Alitalia Spa € 1.582.052; Meridiana Spa € 86.401; Alpi Eagles Spa € 19.470; Air One Spa € 35.161; Air Europe Spa € 62.711; Volare Airlines Spa € 52.687.

L’Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.A. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 L. 287/1990 e 81 del Trattato UE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta.

Il parallelismo riscontrato con riferimento all’applicazione del fuel surchage sarebbe frutto di un lecito calcolo di convenienza economica, del tutto naturale in un mercato trasparente e dalla struttura oligopolistica come quello del trasporto aereo e ciò costituirebbe una valida spiegazione alternativa alla presunta concertazione inducendo ad escludere che nel caso di specie possa configurarsi una violazione dell’art. 2 L. 287/1990.
Il mercato del trasporto aereo presenterebbe caratteristiche peculiari per le quali la conoscenza da parte di un vettore della struttura tariffaria altrui sarebbe necessaria e fisiologica nonché tale da consentire lo svolgimento di dinamiche pro-competitive, piuttosto che dar luogo ad una potenziale restrizione della concorrenza, atteso che ciascun vettore vende anche i prodotti dei suoi concorrenti quando deve completare il percorso richiesto con tratte non direttamente servite o servite in orari differenti, per cui deve disporre di informazioni relative ad orari, disponibilità di posti e tariffe e la possibilità di vendere prodotti altrui comporta anche la necessità di “condividere” la rete distributiva; il mercato del trasporto aereo, inoltre, sarebbe caratterizzato da particolari tipi di accordi tra i vettori, onde assicurare al consumatore una certa flessibilità nella fruizione del servizio.
La “trasparenza” e la struttura oligopolistica del mercato in esame, insomma, renderebbero praticamente fisiologico l’allineamento alle condizioni economiche proposte dagli altri operatori (c.d. matching), ma ciò non altererebbe la concorrenza rimanendo spazio per competere nella predisposizione delle tariffe promozionali, nelle tariffe negoziate individualmente con particolari categorie di clienti e nella diversa allocazione delle tariffe.
La reciproca conoscenza delle tariffe dei vari operatori, pertanto, non costituirebbe un’informazione sensibile ma un’informazione facilmente reperibile che, in ogni caso, consentirebbe lo svolgimento di dinamiche pro-competitive che si riflettono in un effettivo beneficio per i consumatori finali ovvero i passeggeri.
Nel caso di specie, la separazione tra la tariffa-base ed il fuel surcharge avrebbe consentito di mantenere inalterata la propria posizione nel fare display dei sistemi telematici, sia nel caso in cui l’incremento fosse stato introdotto anche dai concorrenti sia nel caso contrario. Il fuel surcharge, peraltro, era un supplemento destinato ad essere applicato sulla origine-destinazione e non sulle singole tratte, per cui inevitabilmente Alitalia avrebbe dovuto informare di ciò gli altri vettori.
La necessità di salvaguardare le relazioni di interlining e di “combinabilità”, in definitiva, costituirebbe una razionale spiegazione alternativa alla concertazione ed il parallelismo riscontrato sarebbe un c.d. parallelismo “naturale o intelligente”, tipico dei mercati oligopolistici o relativamente concentrati, quale quello del trasporto aereo, in cui la tendenza delle imprese ad allinearsi ai comportamenti dei propri concorrenti sarebbe fisiologica.
I documenti presi in considerazione non avrebbero il carattere di indizi gravi, precisi e concordanti della presunta concertazione, atteso che Alitalia aveva già autonomamente deciso di procedere all’introduzione del supplemento, fissandone il relativo importo e la data di adozione ed il presunto parallelismo dei comportamenti si sarebbe limitato alla sola componente del fuel surcharge.
L’incremento del fuel surcharge da L. 10.000 a L. 24.000, applicato nel mese di agosto 2000 per i voli con partenza dal 1° settembre, sarebbe frutto di una decisione autonoma di Alitalia non ricollegabile ai pregressi contatti intercorsi tra le varie compagnie. In particolare, il comunicato stampa del 18 agosto 2000, diretto ad assolvere un obbligo di trasparenza nei confronti dei consumatori, sarebbe attribuibile ad un’autonoma scelta imprenditoriale, indipendente ed alternativa all’esistenza dell’asserita pratica concordata e non avrebbe offerto alcuna certezza in merito alle possibili reazioni dei concorrenti.
Il fuel surcharge, pur rappresentando una componente della tariffa, per le modalità di applicazione e di percezione da parte dei consumatori non avrebbe potuto costituire una leva concorrenziale.
La prova dell’effetto anticoncorrenziale dell’intesa non ci sarebbe stata né sarebbe stata possibile. Nel periodo di vigenza del fuel surcharge, peraltro, la concorrenza sulle fare basis sarebbe stata particolarmente intensa tanto da comportare una generale diminuzione delle tariffe o un maggiore numero di tariffe promozionali.
L’infrazione, comunque, non sarebbe grave tenuto anche conto che l’applicazione del fuel surcharge avrebbe semplicemente consentito di trasferire sui consumatori una parte limitata del maggior costo sostenuto per il carburante, mentre la durata dell’infrazione sarebbe dovuta essere calcolata soltanto con riferimento all’introduzione del primo incremento. A ciò andrebbe aggiunto il comportamento collaborativo di Alitalia.
2. Violazione degli artt. 3, 7 e ss. L. 241/1990. Violazione dei principi in materia di contraddittorio procedimentale e di garanzia del diritto alla difesa nei procedimenti sanzionatori. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per contraddittorietà della stessa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 L. 287/1990.

Il provvedimento sarebbe carente di istruttoria e di motivazione.
Lo svolgimento dell’attività istruttoria avrebbe evidenziato come l’Autorità procedente non abbia attribuito alcun rilievo alle circostanze di fatto evidenziate da Alitalia nelle proprie memorie.
La determinazione della misura della sanzione pecuniaria irrogata sarebbe di conseguenza anch’essa viziata.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha prodotto ulteriore memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.

All’udienza pubblica del 20 giugno 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con il provvedimento n. 11038 adottato nell’adunanza del 1° agosto 2002, ha deliberato che:

• le società Alitalia Linee Aeree Italiane Spa, Meridiana Spa, Alpi Eagles Spa, Air Europe Spa, Volare Airlines Spa ed Air One Spa, concertando l’applicazione contestuale di un supplemento tariffario di identico importo, hanno posto in essere, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali;

• in ragione della gravità e durata dell’infrazione alle predette società vengono applicate le seguenti sanzioni amministrative pecuniarie: Alitalia Spa € 1.582.052; Meridiana Spa € 86.401; Alpi Eagles Spa € 19.470; Air One Spa € 35.161; Air Europe Spa € 62.711; Volare Airlines Spa € 52.687.

L’Autorità, al termine del procedimento, è giunta alla conclusione che i comportamenti descritti devono essere qualificati come un’unica fattispecie anticoncorrenziale complessa, nella forma di una pratica concordata. Nella prima fase, Alitalia, Alpi Eagles, Meridiana ed Air One hanno concertato l’introduzione del fuel surcharge (supplemento correlato all’aumento del prezzo dei carburanti per aviazione); nella seconda fase, Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles, Air One, Volare Airlines ed Air Europe hanno concertato la modifica dell’importo del supplemento carburante.
L’AGCM ha ritenuto che gli effetti dell’intesa appaiono consistenti in ragione della significatività della componente di prezzo rappresentata dal fuel surcharge, atteso che, secondo la giurisprudenza nazionale e comunitaria “ricorrono gli estremi di pratiche collettive o concertate allorché elementi essenziali per la formazione dei prezzi vengano uniformati artificialmente in modo che i prezzi effettivi di vendita vengono fissati ad un livello diverso da quello naturale, determinato dal libero gioco della concorrenza”, per cui l’uniformazione concertata di una componente che concorre al computo della tariffa, pur in assenza di una perfetta uniformità del prezzo effettivo, costituisce di per sé sola una restrizione della concorrenza rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 2 L. 287/1990.
L’aumento concertato dei prezzi, sostiene l’Autorità, ha significativamente alterato le dinamiche concorrenziali dei mercati interessati, riducendo in misura non marginale la concorrenza tra le imprese coinvolte e, per altro verso, si è tradotto in un pregiudizio significativo per i consumatori, che hanno dovuto sostenere una spesa più consistente per fruire dei servizi di trasporto aereo in quanto l’incremento dei prezzi dovuto all’applicazione del fuel surcharge è stato assai rilevante in termini percentuali – pari fino al 20% circa per le tariffe più economiche, ossia per il segmento di domanda più sensibile al prezzo – ed è stato, quindi, suscettibile di condizionare in misura rilevante la concorrenza tra i vettori.
L’applicazione contestuale del supplemento carburante ha consentito agli operatori di cristallizzare la situazione di mercato, impedendo che essa si modificasse attraverso reazioni differenziate dei vettori all’incremento del costo del carburante avio; in altri termini, attraverso l’introduzione del fuel surcharge, i vettori conseguivano l’obiettivo di mantenere invariato il reciproco posizionamento tariffario e la situazione concorrenziale precedente tale aggravio dei costi. L’applicazione di un supplemento di ammontare fisso, distinto dalla tariffa base, consentiva infatti di mantenere inalterato il posizionamento delle proposte tariffarie di ciascun vettore nella schermata dei CRS alla quale gli agenti accedono al momento della prenotazione del biglietto aereo.
L’Autorità ha ancora rilevato che la scelta di applicare un surcharge evidenziato separatamente rispetto alla tariffa appare funzionale all’esigenza di assicurare la stabilità del cartello in quanto rende più agevole la scoperta delle eventuali deviazioni.

2. Il Collegio rileva su un piano generale che il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, fermo restando che, ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, perché vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, la quale soltanto è titolare del potere esercitato (ex multis: Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2007, n. 550; T.A.R. Lazio, Roma, I, 30 marzo 2007, n. 2798; T.A.R. Lazio, Roma, I, 13 marzo 2006, n. 1898).

In altri termini, il giudice amministrativo, in relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio, per cui deve valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’Autorità sia immune da travisamenti e vizi logici e accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate, mentre, ove residuino margini di opinabilità circa concetti indeterminati non può sostituirsi all’amministrazione nella definizione degli stessi se la relativa definizione fornita sia immune da vizi di travisamento dei fatti, da vizi logici, da vizi di violazione di legge (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 marzo 2006, n. 1271; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204).
Per quanto attiene alle intese restrittive della concorrenza, l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Per la sussistenza dell’illecito, quindi, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto ed anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
Il divieto, da intendersi alla luce della concezione comunitaria in materia di concorrenza secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato, si specifica nel precetto che – pur dovendosi tenere ferma la libertà di scelta da parte delle imprese, incluso il diritto a reagire in maniera intelligente al comportamento, constatato o atteso dei concorrenti – è sempre vietato ogni contatto, diretto o indiretto, tra gli operatori che abbia per oggetto o per effetto di influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente o di informare tale concorrente sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.
La legge, quindi, inibisce ogni tipo di iniziativa consistente nel “concordamento” delle linee di azione delle singole imprese, anche in funzione dell’eliminazione di incertezze sul reciproco comportamento, posto che tali iniziative finiscono con il sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori derivano dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni, sotto il profilo economico o sul versante dei caratteri dei prodotti e dei servizi, più appetibili per il fruitore (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204; T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 9878; T.A.R. Lazio, Roma, I, 2 dicembre 2005, n. 12835).
Le condotte vietate possono essere costituite da accordi espressi, da pratiche concordate o da decisioni di associazioni di imprese o organismi similari.
La fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, mentre la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra le imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (ex multis: Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548; Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926; Corte Giustizia CE 8 luglio 1999, Commissione – Anic).
L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali, per cui manca o è difficilmente rintracciabile un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile atteso che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, consapevoli della loro illiceità, è verosimile che tentino in ogni modo di celarla, evitando non solo accordi scritti ma anche accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto (Cons. Stato, VI, 10 febbraio 2006, n. 548).
Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti, e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, vanno inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza.
L’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:
– la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;

– gli incontri tra le imprese;

– gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;

– i segnali e le informative reciproche;

– il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

In altri termini, la giurisprudenza, consapevole della rarità dell’acquisizione di una prova piena (c.d. smoking gun: testo dell’intesa; documentazione inequivoca della stessa; confessione dei protagonisti) e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputa sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 15 gennaio 2007, n. 204; Cons. Stato, VI, 22 marzo 2001, n. 1699).
In assenza di ulteriori elementi di riscontro, quali indizi gravi, precisi e concordanti, invece, il parallelismo può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice.
In presenza di un parallelismo dei comportamenti ma non di ulteriori elementi di riscontro, quindi, la dimostrazione della pratica concordata si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
La giurisprudenza comunitaria ha così individuato, in primo luogo, elementi indiziari endogeni, ossia collegati alla stranezza intrinseca della condotta, ovvero alla mancanza di spiegazioni alternative nel senso che, in una logica di confronto concorrenziale, il comportamento delle imprese sarebbe stato sicuramente o almeno plausibilmente diverso da quello in pratica riscontrato (Corte Giustizia CE, 31 marzo 1993 Woodpulp – Pasta di legno).
La seconda tipologia degli elementi indiziari, cc.dd. esogeni, concerne invece i riscontri esterni circa l’intervento di un’intesa illecita ed attiene, in particolare, ai contatti tra le imprese e, soprattutto, agli scambi di informazioni se non addirittura a veri e propri concordamenti non altrimenti spiegabili in un contesto di sano confronto concorrenziale e, quindi, sintomatici di un’intesa illecita; detti scambi di informazioni assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente (Cons. Stato, VI, 16 marzo 2006, n. 1397).
In conclusione, un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, anche operanti in un mercato oligopolistico, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali ed, in tal caso, l’onere dell’impossibilità di spiegazioni alternative grava sull’Autorità procedente, ovvero anche per la presenza di elementi indiziari esogeni, quali contatti e scambi di informazioni, rivelatori di una concertazione e di una collaborazione anomala e, in tal caso, l’onere probatorio di spiegare la razionalità della condotta grava sulle imprese.

3. Con il primo, articolato, motivo d’impugnativa, la Società ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento dall’assenza di una pratica concordata. In particolare, facendo ampi riferimenti alle peculiari caratteristiche del mercato del traffico aereo, di tipo oligopolistico, che porterebbe ad una sostanziale uniformità di comportamenti delle imprese concorrenti, ha sostenuto, da un lato, che sussisterebbe una razionale spiegazione alternativa ai comportamenti delle imprese, dall’altro, che sarebbe da escludere anche la rilevanza dei documenti dai quali l’Autorità ha tratto i cc.dd. elementi esogeni dell’intesa; d’altra parte, il fuel surcharge non avrebbe potuto costituire una leva concorrenziale e la prova dell’effetto anticoncorrenziale dell’intesa non ci sarebbe stata né sarebbe stata possibile.

Le doglianze non possono essere condivise.
L’AGCM ha accertato che, in violazione dell’art. 2, co. 2, L. 287/1990, alcune Società hanno posto in essere un’intesa complessa, consistente in una pratica concordata che ha avuto ad oggetto e per effetto l’alterazione della concorrenza nella fornitura del servizio di trasporto aereo sulle rotte nazionali.
La prova della pratica concordata, come prima chiarito, può essere anche indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordanti, e gli elementi indiziari, sebbene singolarmente considerati possano generare perplessità in ordine alla loro significatività, devono essere inquadrati nel contesto complessivo del sistema per apprezzarne l’eventuale rilevanza.
La rarità dell’acquisizione di una prova piena e la conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, infatti, induce a reputare sufficiente, e necessaria, la delineazione di indizi, purché gravi, precisi e concordanti, circa l’intervento di illecite forme di concertazione e coordinamento.
In assenza di tali ulteriori elementi di riscontro, peraltro, il parallelismo può essere considerato di per sé sintomatico di una condotta illecita sul versante soggettivo solo ove non sia configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte parallele come razionali ed autonome scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice, ed in presenza di un parallelismo dei comportamenti ma non di ulteriori elementi di riscontro la dimostrazione della pratica concordata si concreta nella prova logica, il cui onere incombe all’Autorità, rappresentata dall’impossibilità di dare una diversa spiegazione capace di collegare la situazione di mercato alle normali scelte imprenditoriali.
Nel caso di specie, l’Autorità Garante ha in primo luogo evidenziato che, dalle risultanze istruttorie, è emerso un significativo allineamento delle condotte degli operatori attivi sulle rotte aeree nazionali sia in occasione della prima applicazione del supplemento, che con riferimento alla modifica del suo ammontare e, dalla documentazione acquisita in atti, è risultato che tra Alitalia, Meridiana, Air One ed Alpi Eagles sono state scambiate direttamente informazioni relative alla decisione di introdurre il supplemento tariffario, all’ammontare di tale supplemento ed alle modalità di applicazione, mentre altri contatti tra i vettori hanno riguardato l’incremento del supplemento.
Di talché, l’AGCM ha riscontrato non solo un parallelismo di comportamenti ma anche elementi cc.dd. esogeni costituenti indizi gravi, precisi e concordanti circa l’avvenuta intesa anticoncorrenziale.
Nel provvedimento, infatti, è indicato che tali intensi scambi di informazioni sensibili, seguiti dall’osservato parallelismo dei comportamenti, costituiscono sicura evidenza di una concertazione tra i menzionati operatori, nell’ambito della quale Alitalia risulta avere svolto un ruolo centrale di promozione e coordinamento, riconosciuto dagli altri partecipanti.
L’AGCM ha poi concluso che l’introduzione di un supplemento carburante di analogo ammontare (L. 10.000) sulle rotte aeree nazionali da parte di Alitalia, Meridiana, Air One ed Alpi Eagles e la modifica dell’ammontare di supplemento carburante (incremento di L. 14.000) da parte di Alitalia, Meridiana, Air Europe, Volare Airlines, Air One ed Alpi Eagles abbiano integrato una pratica concordata complessa, articolata in due fasi, in contrasto con l’art. 2 L. 287/1990.
L’applicazione contestuale del supplemento carburante, ha precisato l’Autorità, ha consentito agli operatori di cristallizzare la situazione di mercato ed attraverso l’introduzione di un fuel surcharge di identico importo i vettori hanno raggiunto l’obiettivo di mantenere invariato il reciproco posizionamento tariffario e la situazione concorrenziale precedente l’aggravio dei costi.
Circa gli elementi cc.dd. esogeni, dalle risultanze istruttorie, è emerso che, in occasione dell’introduzione del fuel surcharge, tra alcuni dei vettori coinvolti nel procedimento sono intercorsi dei contatti diretti, volti alla concertazione delle rispettive politiche commerciali: in particolare, Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles ed Air One sin sono scambiate informazioni in ordine alle modalità tecniche attraverso le quali realizzare un aumento dei prezzi ed all’importo di tale incremento, verificando la reciproca disponibilità a comportarsi parallelamente sul mercato.
Nel provvedimento è posto altresì in rilievo che il 29 maggio 2000, dieci giorni prima di dare attuazione al previsto incremento, Alitalia ha trasmesso a Meridiana, Air One ed Alpi Eagles il suo Action Plan per l’applicazione del fuel surcharge e la circostanza che il documento stesso sia stato rinvenuto presso le sedi delle menzionate compagnie non trova spiegazioni alternative alla sua trasmissione via fax da parte di Alitalia non essendo plausibile che i vettori coinvolti abbiano proceduto indipendentemente gli uni dagli altri alla redazione di un documento assolutamente coincidente per contenuto e grafica a quello acquisito in originale presso la sede di Alitalia. In seguito, Alitalia ha avuto modo di riscontrare le reazioni positive degli altri vettori alla propria proposta di introdurre un supplemento tariffario di L. 10.000 per tratta nazionale ed in tal senso devono interpretarsi le indicazioni manoscritte rintracciate sui documenti citati ed in particolare l’indicazione “OK” apposta accanto agli identificativi delle compagnie Alpi Eagles, Meridiana ed Air One; solo successivamente alla verifica dell’assenso degli altri vettori contattati, Alitalia ha proceduto, in data 8 giugno 2000, all’applicazione del supplemento.
Con riferimento all’incremento del supplemento, l’Autorità ha indicato, tra l’altro, che il 18 agosto 2000 Alitalia diffondeva un comunicato stampa con il quale annunciava, in relazione all’aumento del costo del carburante, l’applicazione, dal 1° settembre, di un aumento tariffario medio del 3% sui biglietti internazionali e di un fuel surcharge commissionabile di L. 14.000 a tratta sulle tariffe nazionali, comprese quelle promozionali e, sebbene in linea di principio gli annunci preventivi di prezzo rivolti ai consumatori non costituiscono di per sé soli una violazione della disciplina della concorrenza, in quanto inidonei a ridurre le incertezze di chi vi procede in ordine al futuro comportamento dei propri concorrenti, ha specificato che qualora gli annunci di prezzo destinati ai consumatori appaiano intesi a permettere alle imprese di osservare le reciproche reazioni e di adattarvisi, verificando l’adesione, anche solo per fatti concludenti, degli altri operatori, essi possono essere considerati alla stregua di indizi di concertazione.
Il comunicato stampa ha preceduto di quattro giorni l’attuazione da parte del vettore dell’incremento del surcharge.
La diffusione del comunicato stampa, sostiene l’AGCM, deve essere valutata alla luce del contesto concertativo che aveva già condotto due mesi prima all’introduzione del fuel surcharge; attraverso questo strumento Alitalia comunicava ai concorrenti la propria intenzione di procedere ad una modifica dell’importo del supplemento già introdotto, attendendo la reazione degli altri vettori. Il lasso temporale intercorso tra il comunicato di Alitalia e l’effettiva applicazione dell’aumento da parte della stessa Società, se pure relativamente ridotto, consentiva agli altri operatori presenti sul mercato di valutare l’opportunità di adeguarvisi e di segnalare direttamente o indirettamente ad Alitalia le proprie determinazioni.
L’Autorità, premesso che in presenza di scambi di informazioni l’onere di fornire una spiegazione alternativa lecita del proprio comportamento grava sulle parti, ha ritenuto che tale onere probatorio non sia stato assolto.
In proposito – con riferimento alla prospettazione secondo la quale la ragione per cui tutti gli operatori nazionali hanno adottato contemporaneamente comportamenti analoghi dipende dalla circostanza che l’aumento del costo dei carburanti incide in pari misura e nello stesso tempo sugli stessi – l’amministrazione procedente ha osservato che l’argomentazione non può essere condivisa in quanto, per un verso, postula la piena corrispondenza delle strutture dei costi degli operatori esercenti i servizi di trasporto aereo sulle rotte nazionali, per altro verso, non spiega la scelta di applicare un incremento tariffario del medesimo ammontare per tutte le tratte nazionali servite da ciascun vettore, che potrebbe giustificarsi soltanto se ceteris paribus il consumo di carburante non variasse in funzione della distanza ortodromica tra ciascuna coppia di scali serviti, mentre, anche se il consumo di carburante cresce in misura meno che proporzionale al crescere della distanza coperta, non vi è dubbio che esso vari al variare di tale distanza.
Pertanto, l’incremento tariffario uniforme in valore assoluto applicato dalle Società non riflette l’aggravio dei costi del carburante avio da esse sostenuti.
L’Autorità ha ritenuto parimenti non condivisibile la prospettazione secondo cui il parallelismo delle strategie tariffarie sarebbe da ricondurre all’operatività, nel mercato considerato, di un meccanismo di price leadership, osservando in particolare che l’operatività di un meccanismo di price leadership è per sua natura incompatibile con la necessità di scambiare informazioni sensibili, atteso che l’adeguamento delle condizioni di prezzo a quelle praticate dall’operatore in posizione di preminenza si produce automaticamente, senza necessità di previa consultazione tra imprese. Così, secondo la giurisprudenza comunitaria, non può parlarsi di una qualsiasi forma di price leadership di un operatore economico quando sia stato sufficientemente provato che tale operatore abbia partecipato insieme ad altri ad una concertazione riguardante i prezzi.
Di conseguenza, in relazione all’introduzione del supplemento carburante, l’esistenza della pratica concordata non può essere revocata in dubbio solo in considerazione del fatto che Meridiana, Air One ed Alpi Eagles abbiano proceduto alla relativa comunicazione ai sistemi telematici di distribuzione successivamente ad Alitalia e le medesime ragioni impongono la reiezione della tesi delle parti con riferimento allo sviluppo dell’originario fenomeno concertativo, realizzatosi in occasione della modifica dell’importo del supplemento carburante.
Il Collegio – ribadito che il giudice amministrativo può sindacare con piena cognizione i fatti oggetto dell’indagine e il processo valutativo mediante il quale l’Autorità applica al caso concreto la regola individuata, fermo restando che, ove sia accertata la legittimità dell’azione sulla base della corretta utilizzazione delle regole tecniche sottostanti, il sindacato giurisdizionale non può spingersi oltre, perché vi sarebbe un’indebita sostituzione del giudice all’amministrazione, la quale soltanto è titolare del potere esercitato – rileva che il provvedimento è immune dai vizi di legittimità prospettati.
Nel caso di specie, individuato un parallelismo nei comportamenti di alcuni vettori nel settore del trasporto aereo nazionale, l’Autorità ha riscontato la presenza dei cc.dd. elementi esogeni, costituenti indizi di una pratica concordata avente ad oggetto un aumento concertato dei prezzi e per effetto la significativa alterazione delle dinamiche concorrenziali nei mercati interessati, ritenendo che l’onere probatorio di fornire una spiegazione alternativa lecita del proprio comportamento non sia stato soddisfatto dalle parti.
Il parallelismo delle condotte delle imprese sanzionate non è in contestazione.
Il supplemento carburante (fuel surcharge) è stato introdotto, nella medesima misura di L. 10.000, nel giugno 2000.
La data del primo viaggio per il quale il supplemento risulta applicabile (first travel date), in particolare, è stata il 15 giugno per Alitalia ed Alpi Eagles ed il 19 giugno per Meridiana ed Air One.
La data di applicazione dell’incremento del fuel surcharge, da L. 10.000 a L. 24.000 per tratta, è stata il 1° settembre per Alitalia, Air Europe, Alpi Eagles, Meridiana e Volare Airlines ed il 4 settembre per Air One.
In presenza del descritto parallelismo delle condotte, la pratica concordata deve ritenersi sussistere in assenza di una spiegazione alternativa razionale delle condotte stesse, onere probatorio gravante sull’Autorità nel caso di inesistenza di elementi indiziari costituiti da contatti diretti o indiretti tra le imprese coinvolte ovvero sulle imprese, nel senso di dimostrare l’esistenza di una spiegazione alternativa razionale, ove tali elementi indiziari sussistano.
L’Autorità ha constatato l’esistenza di contatti tra vettori in occasione sia dell’introduzione che dell’incremento del supplemento.
La Società ricorrente ha contestato la rilevanza dei documenti dai quali sono stati enucleati i cc.dd. elementi “esogeni” dell’intesa con argomentazioni che il Collegio non ritiene condivisibili.
Per quanto attiene all’introduzione del supplemento, nel provvedimento è dato conto dei rapporti, antecedenti all’introduzione del fuel surchage, tra Alitalia e Meridiana e tra Alitalia e gli altri vettori.
Dalla e-mail inviata il 23 maggio da un pricing analyst di Meridiana al Direttore Marketing, al Direttore Vendite e al Direttore Commerciale della stessa compagnia emerge in particolare che il primo afferma di essere stato contattato da un dipendente di Alitalia, qualificato come incaricato della realizzazione del fuel increase, che lo avrebbe messo al corrente, tra l’altro, della preferenza di Alitalia per un fuel surcharge invece di un incremento tariffario e dell’intenzione del vettore di bandiera di stabilire in L. 10.000 per tratta l’ammontare di tale supplemento. Nello stesso documento, il pricing analyst di Meridiana esplicita che Alitalia avrebbe ricercato l’adesione di Meridiana ed auspica il coinvolgimento delle compagnie Air One, Volare Airlines, Air Europe e Eagles; sollecita infine per il giorno seguente la risposta da fornire all’incaricato di Alitalia.
Con e-mail del 24 maggio 2000, il Direttore Vendite di Meridiana comunicava al citato pricing analyst la propria favorevole accoglienza alla proposta di Alitalia, “decisamente la soluzione ideale in quanto più difendibile qualora il ‘caro petrolio’ dovesse in qualche modo attenuarsi”.
Presso la sede di Meridiana, è stata altresì rinvenuta, oltre ad una copia della comunicazione di Alitalia all’Enac, una bozza preliminare della predetta comunicazione; d’altra parte, l’esistenza di scambi di informazioni tra Meridiana ed Alitalia è stata confermata dagli stessi rappresentanti di Meridiana, i quali hanno dichiarato che “su tutto il sistema di applicazione del fuel surcharge dal punto di vista tecnico, abbiamo avuto scambi con i vari GDS e con Alitalia per individuare le modalità tecniche necessarie. Questo scambio ha riguardato anche le modalità di redazione del filing per l’ENAC”.
Per quanto attiene al rapporto tra Alitalia e gli altri vettori, nel provvedimento è indicato che presso la sede di Alitalia è stato rinvenuto un documento intitolato “action plan applicazione fuel surcharge”, che riepiloga gli elementi fondamentali dell’incremento tariffario previsto da Alitalia, quali l’importo (L. 10.000 per tratta origine/destinazione domestica), la decorrenza (15 giugno) e le modalità di applicazione del supplemento.
Tale documento è stato ritrovato presso la sede di Meridiana, espressamente indirizzato al responsabile del pricing della compagnia, presso la sede di Air One, espressamente indirizzato al responsabile del pricing della compagnia e presso la sede di Alpi Eagles, indirizzato a colui che all’epoca era Direttore Commerciale della compagnia.
Tra gli altri documenti rinvenuti, in calce ad una e-mail interna del 6 giugno 2000, riguardante l’inserimento del “fuel surcharge nei sistemi e nei CRS”, ricevuta dal Direttore Revenue management di Alitalia, compare annotata a mano l’indicazione degli identificativi di Alpi Eagles, Air One, Meridiana ed Air Europe ed accanto alle sigle di ciascuna delle prime tre compagnie si legge l’annotazione “OK”, mentre per Air Europe si legge “da chiamare”.
In ordine ai contatti tra i vettori in occasione dell’incremento del supplemento, l’Autorità ha evidenziato che, in un documento del 16 agosto 2000 rinvenuto presso Alitalia, è descritto il piano delle attività funzionali alla introduzione di un incremento del fuel surcharge da applicarsi a partire dal 1° settembre, con relativo scadenziario.
La prima attività prevista è descritta “Definizione importo e modalità surcharge (contatti o/c)”; da tale indicazione, osserva l’Autorità, si evince l’intenzione di Alitalia, anche in occasione della variazione dell’importo del supplemento carburante, di contattare i propri concorrenti al fine di assicurarsene preventivamente il consenso, atteso che, sebbene il meccanismo concertativo già instaurato rendesse superflui ulteriori scambi di informazioni relativi alle modalità pratiche di realizzazione dell’ulteriore aumento dei prezzi ed il ruolo coordinatore di Alitalia fosse ormai definito, rimaneva ancora necessario individuare il nuovo livello del supplemento verso il quale far convergere le politiche tariffarie degli operatori, a fronte del successo della prima fase della concertazione e dell’ulteriore incremento del costo del carburante.
Il 18 agosto Alitalia diffondeva un comunicato stampa con il quale annunciava, in relazione all’aumento del costo del carburante, l’applicazione, dal 1° settembre, di un aumento tariffario medio del 3% sui biglietti internazionali e di un fuel surcharge commissionabile di L. 14.000 a tratta sulle tariffe nazionali, comprese quelle promozionali.
L’amministrazione procedente ha posto in rilievo che il detto comunicato stampa non può essere equiparato ad un comportamento irreversibile in quanto, da un lato, la formulazione dello stesso si presta ad alcune ambiguità non essendo chiaro se il nuovo supplemento dovesse aggiungersi al fuel surcharge di L. 10.000 o fosse piuttosto destinato a sostituirlo, dall’altro, la comunicazione al pubblico di una variazione di prezzo è idonea a vincolare sostanzialmente le scelte di impresa solo qualora venga annunciata una riduzione dei prezzi o una operazione promozionale, mentre, ove l’annuncio riguardi un aumento dei prezzi, il suo ritiro non comporterebbe alcun riflesso negativo sull’impresa.
La diffusione del comunicato stampa – considerato anche che non può sostenersi l’esistenza di una consolidata prassi commerciale nel senso degli annunci preventivi di prezzo nel mercato in questione, né che sia il timing del comunicato stampa di giugno, piuttosto che quello di agosto, a doversi considerare anomalo – deve essere valutata alla luce del contesto concertativo che aveva già condotto due mesi prima all’introduzione del fuel surcharge; attraverso questo strumento, Alitalia comunicava ai concorrenti la propria intenzione di procedere ad una modifica dell’importo del supplemento, collegato all’aumento dei costi del carburante avio, attendendo la reazione degli altri vettori. Il lasso temporale intercorso tra il comunicato di Alitalia e l’effettiva applicazione dell’aumento da parte della stessa Società, se pure relativamente ridotto, consentiva agli altri operatori presenti sul mercato di valutare l’opportunità di adeguarvisi e di segnalare direttamente o indirettamente ad Alitalia le proprie determinazioni.
Il complesso degli elementi indiziari raccolti dall’Autorità Garante ed evidenziati nel provvedimento si presenta sicuramente significativo e può ritenersi grave, preciso e concordante in ordine alla sussistenza di illecite forme di concertazione e coordinamento ponendo in rilievo contatti diretti e indiretti tra gli operatori tendenti ad influenzare il comportamento sul mercato dei concorrenti o ad informare preventivamente tali concorrenti sulla condotta che l’impresa stessa ha deciso di porre in atto.
Gli elementi indiziari, in altri termini, sebbene non rivelino un accordo espresso tra i vettori interessati ed ancorché isolatamente considerati possano rilevarsi anche non particolarmente pregnanti, nel loro insieme portano a ritenere verosimile la sussistenza di un coordinamento tra le imprese finalizzato all’eliminazione della reciproca incertezza su una componente essenziale del prezzo del trasporto aereo quale il “supplemento carburante”, introdotto prima nella misura fissa di L. 10.000 e poco dopo incrementato nella misura fissa di L. 24.000.
Sulla base di tali elementi esogeni, risulta insomma ragionevole ritenere che le iniziative intraprese in ordine all’introduzione e all’incremento del fuel surcharge siano tese a sostituire all’alea della concorrenza il vantaggio della concertazione, così erodendo i benefici che in favore dei consumatori possono derivare dal normale uso della leva concorrenziale, ossia dalla fisiologica tensione di ogni impresa concorrente a ritagliarsi fette di mercato proponendo condizioni più appetibili per il fruitore.
Né può assumere rilievo che l’oggetto dell’intesa anticoncorrenziale sia relativa non all’intero corrispettivo del trasporto ma al solo “supplemento carburante” e ciò in quanto, come correttamente evidenziato dall’Autorità, l’uniformazione concertata di una componente che concorre al computo della tariffa, pur in assenza di una totale uniformità del prezzo dell’intera tariffa, costituisce di per sé sola una restrizione della concorrenza rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 2 L. 287/1990.
A seguito dell’incremento del costo dei carburanti, vale a dire di un aumento esogeno dei costi, infatti, ciascun operatore avrebbe potuto adottare una propria ed autonoma strategia commerciale, il che costituisce la regola in un libero mercato, decidendo di aumentare i prezzi, di mantenere gli stessi inalterati ovvero anche di ridurli al fine di cercare di acquisire una maggiore quota di mercato. In sostanza, l’incertezza sui comportamenti dei concorrenti avrebbe potuto generare politiche di prezzo differenziate delle imprese che, invece, non ci sono state essendosi i vettori coinvolti uniformati all’introduzione e all’incremento del fuel surcharge nelle misure prima indicate.
La documentazione raccolta in fase istruttoria in relazione all’introduzione del “supplemento carburante”, in definitiva, si presenta ampia e sufficientemente univoca nel rappresentare i contatti diretti intercorsi tra l’Alitalia, leader del mercato, e gli altri concorrenti coinvolti.
Per quanto concerne, invece, l’incremento del “supplemento”, il comunicato stampa diffuso da Alitalia, di per sé scarsamente significativo, si presenta anch’esso come potenzialmente idoneo a fungere da strumento di coordinamento tra le parti in quanto si inserisce nell’ambito di una intesa preesistente e segnalata da un più ampio e significativo numero di indici rivelatori, per cui non costituisce un episodio singolo ma assume una consistenza ed una pregnanza del tutto diversa se valutata alla luce dei contatti intercorsi tra i vettori precedentemente all’introduzione del fuel surcharge.
Parimenti non idonea a dare conto dell’illegittimità dell’azione amministrativa è l’argomentazione della ricorrente in ordine all’assenza della prova dell’effetto dell’intesa.
Infatti – premesso che l’Autorità ha evidenziato che gli effetti prodotti dall’intesa vanno apprezzati in relazione alla quota di mercato detenuta non già dalle sole imprese partecipi della collusione ma alla quota, calcolata in relazione al numero di passeggeri trasportati sulle rotte nazionali, complessivamente detenute sia da esse, sia da tutti gli operatori che si sono razionalmente e lecitamente uniformati al loro comportamento, corrispondente al 96,1% nella prima fase ed al 96% nella seconda fase – occorre ribadire che l’unico presupposto perché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.
Per la sussistenza dell’illecito, quindi, è sufficiente la presenza dell’oggetto anticoncorrenziale e non anche necessariamente dell’effetto ed anche le pratiche concordate sono possibili pur in assenza di effetti anticoncorrenziali in quanto la pratica presuppone un comportamento dipendente dalla concertazione, ma non implica necessariamente che il comportamento stesso abbia l’effetto di impedire o falsare la concorrenza.
A fronte del descritto parallelismo delle condotte ed in presenza di un significativo quadro indiziario di una pratica concordata avente ad oggetto l’applicazione contestuale ed uniforme nonché il successivo incremento del fuel surcharge, componente del prezzo del biglietto del trasporto aereo, l’onere probatorio di fornire una razionale spiegazione alternativa spettava alle parti.
Le parti, cioè, avrebbero dovuto dimostrare che il dato oggettivo del parallelismo non costituiva il frutto di una intesa anticoncorrenziale, ma era piuttosto espressione del loro diritto a reagire in maniera intelligente ed economicamente razionale al comportamento, constatato o atteso, dei concorrenti.
La prospettazione fornita al riguardo dalla ricorrente – secondo cui il parallelismo riscontrato con riferimento all’applicazione del fuel surchage sarebbe frutto di un lecito calcolo di convenienza economica, del tutto naturale in un mercato trasparente e dalla struttura oligopolistica come quello del trasporto aereo e ciò costituirebbe una valida spiegazione alternativa alla presunta concertazione inducendo ad escludere che nel caso di specie possa configurarsi una violazione dell’art. 2 L. 287/1990 – non è persuasiva.
In primo luogo, giova evidenziare che la “trasparenza” e la struttura oligopolistica del mercato di riferimento non possono escludere a priori la sussistenza di una pratica concordata avente ad oggetto l’allineamento di una componente del prezzo in quanto un parallelismo consapevole delle condotte tenute da imprese, di per sé lecito, può essere considerato come frutto di un’intesa anticoncorrenziale, vale a dire di un vietato coordinamento delle condotte, ove sia impossibile spiegare alternativamente la condotta parallela come frutto plausibile delle iniziative imprenditoriali, ancorché le imprese siano operanti in mercato oligopolistico.
Anzi, gli scambi di informazioni volti al coordinamento delle strategie di prezzo assumono una particolare gravità in caso di mercato oligopolistico in quanto risultano idonei ad eliminare l’unico fattore che può spingere le imprese soddisfatte della quota di mercato raggiunta ad un ribasso dei prezzi, ossia il timore di una manovra competitiva sui prezzi da parte dei concorrenti e la conseguente necessità di prevenirla o contrastarla efficacemente.
Nel caso di specie, l’identità delle reazioni dei vettori all’aumento dei costi del carburante e la contestualità dell’adeguamento, in uno ai contatti diretti ed indiretti intercorsi tra le imprese, costituiscono circostanze tali da far ragionevolmente escludere che l’allineamento delle condizioni economiche sia fisiologico e riconducibile ad un fenomeno di c.d. matching.
Infatti, risulta estremamente arduo ipotizzare che, sia pure in un mercato con caratteristiche peculiari, ciascun vettore, in relazione ad un aumento esogeno dei costi, scelga, autonomamente ed in assenza di una preventiva concertazione, di introdurre un supplemento esattamente dello stesso importo di quello introdotto da altri vettori, di incrementare lo stesso ancora nella stessa misura degli altri e di far decorrere l’introduzione e l’incremento del supplemento da date sostanzialmente analoghe.
D’altra parte, diversamente opinando, si dovrebbe pervenire alla non accettabile conclusione che nei mercati oligopolistici le norme sulla tutela della concorrenza non potrebbero trovare concreta applicazione in quanto le caratteristiche peculiari di tali mercati condurrebbero di per sé ad un allineamento delle politiche commerciali tra le imprese.
La contestualità e l’identità del supplemento prima introdotto e poi incrementato, invece, rendono logiche e ragionevoli le argomentazioni dell’Autorità che ha ritenuto non assolto dalle parti l’onere probatorio di fornire valide spiegazioni alternative al parallelismo.
L’incremento delle tariffe nelle identiche misure ed in tempi sostanzialmente analoghi, inoltre, non può discendere dal fatto che l’aumento del costo dei carburanti incide nella stessa misura e nello stesso tempo su tutti gli operatori e ciò sia perché la misura del fuel surcharge introdotto è evidentemente forfetaria e non può quindi esprimere esattamente l’aggravio dei costi avio sia perché il costo del carburante varia in ragione del suo consumo che non è fisso ma dipende dalla distanza tra ciascuna coppia di scali, per cui, da un punto di vista economico, l’aumento uniforme della tariffa, a prescindere dal calcolo effettivo del costo del carburante per ciascuna rotta, non può trovare una spiegazione razionale alternativa all’instaurazione di una pratica concordata tra vettori.
Né risulta convincente l’argomentazione secondo cui il parallelismo sarebbe legato ad un meccanismo di price leadership, nel senso che le imprese sarebbero naturalmente tendenti ad adeguare le proprie politiche commerciali a quelle dell’operatore leader, nel caso di specie Alitalia.
Tale meccanismo, infatti, sarebbe tale da produrre un adeguamento pressoché automatico delle politiche tariffarie, incompatibile con lo scambio di informazioni che, nel caso di specie, ha caratterizzato la vicenda e, d’altra parte, anche in un sistema di mercato tendenzialmente orientato a seguire le condizioni praticate dall’operatore leader risulta difficilmente spiegabile sia l’identità del supplemento e del suo incremento sia la contestualità dell’introduzione degli stessi, circostanze che depongono inevitabilmente per la sussistenza di un’intesa tra i vettori volta al coordinamento delle rispettive linee d’azione per quanto concerne il fuel surcharge.
In definitiva, riscontrata l’esistenza del descritto parallelismo delle condotte, rilevata la significatività del quadro complessivo degli indizi relativi agli scambi di informazioni tra le imprese, posto in rilievo che per la sussistenza dell’illecito, a prescindere dall’effetto, è sufficiente che l’intesa abbia un oggetto anticoncorrenziale ed esclusa la presenza di spiegazioni alternative razionali delle condotte poste in essere, le articolate doglianze proposte con il primo motivo di impugnativa non possono essere accolte essendo ragionevole ritenere che, all’aumento dei costi del carburante avio, il prezzo non è stato utilizzato dagli operatori del mercato come variabile concorrenziale, con la conseguente determinazione di un equilibrio di prezzo diverso e verosimilmente superiore rispetto a quello che si sarebbe potuto verificare in un normale regime di concorrenza.

4. Con il secondo motivo d’impugnativa, l’Alitalia ha dedotto la carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, la violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio in quanto non sarebbe stato attribuito alcun rilievo alle circostanze di fatto evidenziate nelle proprie memorie nonché l’illegittimità nella determinazione della misura della sanzione pecuniaria irrogata.

Le censure non sono persuasive.
L’ampia ed esaustiva articolazione del provvedimento, che dà conto dell’analitica istruttoria svolta e del processo valutativo compiuto dall’amministrazione per giungere alla determinazione conclusiva, escludono senz’altro i vizi di carenza di istruttoria e di motivazione.
La censura di violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio è anch’essa infondata atteso che l’Autorità ha puntualmente rappresentato le argomentazioni difensive delle parti per valutare la loro incidenza nel procedimento in corso.
Ad ogni buon conto, in conformità a quanto ritenuto in linea generale per la partecipazione al procedimento amministrativo, l’obbligo di prendere in considerazione le memorie e le osservazioni prodotte dal destinatario del procedimento non comporta la necessità di una specifica confutazione delle argomentazioni svolte, dovendosi valutare la sufficienza della motivazione in relazione all’ampiezza dei poteri affidati all’amministrazione, tenendo conto che ciò che rileva ai fini della legittimità è la congruità della decisione e della motivazione in rapporto alle risultanze istruttorie complessivamente acquisite.
La illegittima determinazione della misura della sanzione pecuniaria amministrativa irrogata, infine, anche in ragione della infondatezza delle precedenti doglianze, si rivela un assunto indimostrato.
L’Autorità ha esplicitamente posto in rilievo che, in ambito nazionale e comunitario, le intese attraverso le quali soggetti imprenditoriali operanti al medesimo livello della filiera produttiva concertano le rispettive strategie di prezzo sono considerate tra le restrizioni più gravi della concorrenza, poiché ne ostacolano la capacità di garantire l’efficienza allocativa e di mantenere il livello dei prezzi il più basso possibile.
La gravità della condotta anticoncorrenziale accertata nel caso di specie, ai fini della quantificazione della sanzione, è stata inoltre apprezzata in relazione agli effetti pregiudizievoli aggregati che essa produce sul mercato; la pratica concertata posta in essere da Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles ed Air One dal giugno 2000 e da Alitalia, Meridiana, Alpi Eagles, Air One, Volare Airlines ed Air Europe dall’agosto 2000 ha condotto ad un incremento contestuale e di analogo ammontare dei prezzi di offerta dei servizi di trasporto aereo prestati dai menzionati vettori sulle tratte nazionali ed ha di fatto comportato per i consumatori una maggiore spesa (prima di L. 10.000, poi di L. 24.000 a tratta) sicuramente rilevante in termini assoluti.
L’AGCM ha altresì precisato che il ruolo di capofila del cartello è stato ricoperto da Alitalia che, già in occasione della introduzione del supplemento carburante, si è sforzata di coinvolgere gli altri operatori, attivandosi per contattarli e sondarne la disponibilità a procedere ad un aumento dei prezzi parallelo; Alitalia, inoltre, ha funzionato da tramite per la diffusione di informazioni relative al quantum del supplemento ed alle modalità tecniche per la diffusione delle nuove regole tariffarie attraverso i CRS e, anche per quanto concerne la successiva variazione dell’ammontare del fuel surcharge, la Società ricorrente ha svolto un ruolo centrale nella predisposizione del meccanismo collusivo, procedendo all’annuncio dell’incremento dei prezzi e sollecitando implicitamente ed esplicitamente l’adesione degli operatori concorrenti.
La quantificazione della sanzione irrogata ad Alitalia, quindi, risulta adeguatamente motivata.
D’altra parte, l’art. 15 della L. 287/1990 e l’art. 11 della L. 689/1981, applicabile in virtù del rinvio operato dall’art. 31 della L. 287/1990, richiedono che, ai fini del trattamento sanzionatorio, sia accertata la gravità dell’infrazione, dipendente essenzialmente dalla natura dei comportamenti tenuti dalle imprese sotto il profilo della loro idoneità a restringere la concorrenza.
Ora, posto che il concetto di gravità non risulta ulteriormente specificato dal legislatore, la giurisprudenza nazionale si è posta in linea con il principio di “comunitarizzazione” delle sanzioni, avendo sostenuto che è da considerare con favore, stanti gli esiti di tipizzazione degli illeciti e di correlativa riduzione della sfera di discrezionalità afferente all’esercizio della potestà punitiva, il rinvio alla suddivisione contenuta nella Comunicazione della Commissione Europea relativa agli “Orientamenti per il calcolo delle ammende”, secondo cui le infrazioni anticoncorrenziali si possono inquadrare in tipologie predeterminate (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 3 ottobre 2006, n. 8803; T.A.R. Lazio, Roma, I, 5 settembre 2005, n. 6546).
I cartelli aventi ad oggetto la fissazione dei prezzi, la ripartizione del mercato o la limitazione della produzione (c.d. “hardcore violations”), anche alla luce dei detti “Orientamenti”, costituiscono alcune delle più gravi restrizioni della concorrenza, per cui la determinazione della misura della sanzione è immune dai vizi dedotti.

5. All’infondatezza delle censure dedotte segue l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

6. Sussistono giuste ragioni, considerata la complessità e la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 14/9/2007 n.8951 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Rel. Caponigro
Alleanza Salute Italia S.p.a. e altre (Avv.ti A. Piazza e F. Fioretti) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato); Farmacia del Benessere S.r.l. (n.c.)

sull’illegittimità del provvedimento cautelare adottato dall’AGCM non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento

Mercato – Concorrenza – Provvedimento cautelare dell’ACGM non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il provvedimento cautelare adottato dall’AGCM non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, attraverso cui garantire alle imprese interessate, di esercitare il proprio diritto di difesa. Infatti, il principio del contraddittorio, immanente nell’ordinamento nazionale, non trova deroga in materia antitrust nella facoltà riconosciuta all’amministrazione dall’art. 7, co. 2, L. 241/1990, di adottare provvedimenti cautelari, per i casi di particolare urgenza, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di avvio del procedimento, in quanto, la norma speciale di cui all’art. 14 bis L. 287/1990, che disciplina il potere cautelare proprio in materia antitrust, non riconosce apertamente la possibilità di adottare misure cautelari inaudita altera parte, ammissibili, a parere del Collegio, solo laddove motivate da ragioni di estrema gravità ed urgenza ed in ogni caso sottoposte a successiva conferma o revoca a seguito dell’audizione delle parti.

sull’illegittimità del provvedimento cautelare adottato dall’AGCM non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Roberto Politi Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11166 del 2006, proposto da
ALLEANZA SALUTE ITALIA S.p.a., ALLEANZA SALUTE DISTRIBUZIONE S.p.a. e GALENITALIA S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Piazza e Filippo Fioretti ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, via L. Robecchi Brichetti n. 10

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

Farmacia del Benessere S.r.l. di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento
del provvedimento dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, n. 15938 del 27 settembre 2006, di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A, Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa, nella parte in cui viene disposta, in via cautelare e inaudita altera parte, la cessazione da parte delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A. di condotte asseritamente volte a rifiutare la fornitura di farmaci SOP alle parafarmacie, al fine di ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci; nonché di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Annunziata Abbinente, su delega dell’avv. Angelo Piazza, per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento n. 15938, adottato nell’adunanza del 27 settembre 2006, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato:

l’avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 L. 287/1990, nei confronti delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa;
in via cautelare, che le imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa cessino le condotte volte a rifiutare le forniture dei farmaci SOP richieste dalle parafarmacie, così da ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci, informando tempestivamente l’Autorità delle misure adottate.
Le Società ricorrenti hanno impugnato l’atto nella parte in cui ha disposto in via cautelare la cessazione delle condotte anticoncorrenziali, articolando i seguenti motivi di impugnativa:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, co. 4, e 14 bis L. 287/1990. Violazione degli artt. 8, co. 2, 11, co. 1, e 27 regolamento CE 1/2003. Eccesso di potere. Violazione del diritto di difesa ed in particolare degli artt. 3 e 24 Cost. Violazione del principio del contraddittorio.

L’Autorità, nell’adozione di misure cautelari ai sensi dell’art. 14 bis L. 287/1990, dovrebbe applicare tale disposizione alla luce dei principi generali comunitari ed esercitare il proprio potere in conformità a quanto da essi stabilito. Nel caso di specie, l’Autorità avrebbe adottato una misura cautelare senza aver compiuto neppure un principio di attività istruttoria, basandosi solo sulle segnalazioni di alcuni operatori e sacrificando senza giustificazione il diritto di difesa delle parti, mentre le decisioni della Commissione e delle Autorità nazionali, anche quelle adottate ai sensi dell’art. 8 del regolamento, dovrebbero essere assunte nel rispetto del principio del contraddittorio tra tutte le parti interessate.
In definitiva, l’Autorità, in contrasto con i principi comunitari, avrebbe adottato il provvedimento cautelare senza coinvolgere i soggetti interessati, basandosi solo sulle dichiarazioni di soggetti terzi, in assenza di motivazione circa le ragioni della mancata audizione delle Società, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990, nell’attribuire all’Autorità il potere di adottare, anche d’ufficio, misure cautelari non riconoscerebbe affatto il potere di adottare le stesse inaudita altera parte.
2. Violazione degli artt. 3 e 7 L. 241/190 e ss. modifiche. Difetto assoluto di motivazione.

Anche ove fosse stato attribuito all’Autorità il potere di emanare provvedimenti cautelari inaudita altera parte, l’Autorità, ritenuta improcrastinabile l’adozione della misura provvisoria, avrebbe dovuto motivare compiutamente sulle esigenze di celerità che rendono necessario il sacrificio del contraddittorio, ma tale motivazione nel caso di specie sarebbe assente.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 bis L. 287/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge per l’adozione di misure cautelari. Travisamento di fatti. Illogicità manifesta. Assoluta carenza di istruttoria. Carenza di motivazione.

I presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, richiesti dalla legge per l’applicazione delle misure cautelari ex art. 14 bis L. 287/1990, sarebbero assenti. L’Autorità avrebbe omesso di compiere la valutazione, sia pure sommaria, in ordine alla sussistenza di un’eventuale infrazione, richiesta dalla legge quale presupposto necessario per l’adozione delle misure cautelari, basando il proprio convincimento sulle sole segnalazioni ricevute.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Le Società ricorrenti hanno prodotto ulteriore memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni.
All’udienza pubblica del 4 luglio 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’art. 5 del D.L. 223/2006, convertito in legge con modificazioni dalla L. 248/2006, ha introdotto la possibilità per esercizi commerciali diversi dalle farmacie di effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione (c.d. OTC) e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica (c.d. SOP).

Con la delibera impugnata in parte qua, l’AGCM ha avviato l’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 L. 287/1990, nei confronti di talune società, tra cui le ricorrenti, ritenendo che le condotte poste in essere siano suscettibili di configurare un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 L. 287/1990 nei mercati della distribuzione all’ingrosso dei farmaci SOP nelle regioni Abruzzo, Basilicata e Puglia e nei mercati locali della distribuzione al dettaglio di farmaci SOP presenti nell’ambito di tali regioni ed ha disposto in via cautelare che le imprese cessino le condotte volte a rifiutare le forniture dei farmaci SOP richieste dalle parafarmacie, così da ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci, informando tempestivamente l’Autorità delle misure adottate.
L’Autorità ha ritenuto che, nel caso di specie, ricorrono i presupposti per un intervento cautelare nelle more del procedimento ai sensi dell’art. 14 bis L. 287/1990, introdotto dalla L. 248/2006.

In particolare, quanto alla sussistenza del fumus boni iuris, ha osservato che le evidenze agli atti appaiono idonee a dimostrare che le condotte in esame mirano a limitare fortemente il confronto concorrenziale nei mercati della distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP, in contrasto con una legge emanata proprio al fine di garantire maggiore concorrenza nel settore. Sulla sussistenza del periculum in mora, ha rilevato che la condotta posta in essere dai grossisti farmaceutici, che rappresentano in ciascuno dei mercati rilevanti una prevalente quota dell’offerta, determina il rischio di un danno grave ed irreparabile alla concorrenza, in quanto altera significativamente le dinamiche competitive in tali mercati ostacolando l’ingresso delle parafarmacie nel mercato della distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP. In tal modo, ha sostenuto l’AGCM, le condotte dei grossisti ostacolano ingiustificatamente l’attuazione delle misure di liberalizzazione introdotte dalla L. 248/2006, laddove il legislatore aveva ritenuto di dover utilizzare lo strumento del decreto legge per realizzare l’improcrastinabile esigenza di promuovere assetti di mercato maggiormente concorrenziali.
L’art. 14 bis L. 287/1990, aggiunto dall’art. 14 D.L. 223/2006 come modificato dalla relativa legge di conversione, ha previsto che, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza, l’Autorità può, d’ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un’infrazione, deliberare l’adozione di misure cautelari.

2. Con il primo motivo d’impugnativa, le ricorrenti hanno dedotto che l’Autorità, in contrasto con i principi comunitari, avrebbe adottato il provvedimento cautelare senza coinvolgere i soggetti interessati, basandosi solo sulle dichiarazioni di soggetti terzi, in assenza di motivazione circa le ragioni della mancata audizione delle Società, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990, nell’attribuire all’Autorità il potere di adottare, anche d’ufficio, misure cautelari non riconoscerebbe affatto il potere di adottare le stesse inaudita altera parte.

La censura è fondata.
La giurisprudenza di questo Tribunale, già prima dell’introduzione del citato art. 14 bis, aveva chiarito che il potere di adottare misure cautelari è strettamente connesso al dovere ed alla responsabilità dell’Autorità di assicurare, a tutela dell’interesse pubblico, un’applicazione efficace delle norme del Trattato in materia di abusi (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 7 marzo 2006, n. 1713).
La possibilità di provvedere in via cautelare, in sostanza, rientra tra gli ordinari strumenti dell’amministrazione pubblica in presenza di situazioni in cui l’efficace tutela dell’interesse pubblico richiede un intervento indifferibile ed urgente.
In particolare, l’intervento cautelare è del tutto coerente con i principi generali in materia di provvedimenti amministrativi in quanto il potere di diffidare in via d’urgenza le imprese a non proseguire nell’illecito, nelle more del procedimento, rappresenta la mera anticipazione degli effetti di un potere tipico (la diffida, che è atto dovuto) espressamente previsto dall’art. 15 L. 287/1990, al fine di assicurare l’effetto utile della decisione finale, in ossequio al principio di buon andamento e di efficacia dell’azione amministrativa.
L’art. 14 bis L. 287/1990, peraltro, ha attribuito espressamente all’Autorità un potere cautelare, per cui la fonte del potere cautelare in materia antitrust è oggi specificamente rinvenibile in tale norma.
La norma ha introdotto nell’ordinamento nazionale la medesima previsione, da cui mutua anche le espressioni letterali, di cui all’art. 8 Reg. (CE) 16.12.2002 n. 1/2003 secondo cui, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, la Commissione può, d’ufficio, ove constati prima facie la sussistenza di un’infrazione, adottare mediante decisione misure cautelari.
L’art. 27 dello stesso regolamento comunitario dispone che, prima di adottare qualsiasi decisione prevista dagli artt. 7, 8, 23 e 24, paragrafo 2, la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese oggetto del procedimento avviato dalla Commissione di essere sentite relativamente agli addebiti su cui essa si basa e la Commissione basa le sue decisioni solo sugli addebiti in merito ai quali le parti interessate sono state poste in condizioni di essere sentite.

Di talché, la misura cautelare antitrust in ambito comunitario ex art. 8 regolamento CE 1/2003 deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento per consentire alle imprese interessate di esercitare il proprio diritto di difesa.

Il Collegio ritiene che la norma nazionale, di cui all’art. 14 bis L. 287/1990, debba essere interpretata anche alla luce dei principi rivenienti dalla normativa comunitaria, sicché la determinazione di avviare un procedimento per l’adozione di un provvedimento cautelare in materia antitrust deve essere preceduta dalla relativa comunicazione onde consentire, sia pure in un tempo contenuto e compatibile con le esigenze cautelari, la possibilità per i soggetti interessati di partecipare al procedimento stesso esprimendo le proprie osservazioni sui relativi addebiti.

Tale conclusione – rilevato altresì che il principio del contraddittorio è immanente nell’ordinamento nazionale e comunitario – si basa essenzialmente sulla considerazione che, essendo la norma nazionale coincidente, sul piano sistematico e sul piano letterale, con la norma comunitaria, deve essere interpretata anche in considerazione del contesto in cui la norma comunitaria si colloca, per cui, sebbene nella normativa interna non vi sia un richiamo circa l’audizione delle parti quale quello indicato nell’art. 27 Regolamento CE 1/2003, non sussiste alcun motivo per non interpretare la norma nazionale, chiaramente mutuata da quella comunitaria, tenendo conto dell’esigenza di previa comunicazione sancita a livello comunitario.

D’altra parte, poiché l’adozione della misura cautelare ex art. 14 bis L. 287/1990 postula che, ad un sommario esame, sia constatata la sussistenza di un’infrazione, l’esigenza della audizione delle parti è sostanzialmente in re ipsa atteso che, in assenza di questa, è difficilmente ipotizzabile lo svolgimento di un esame, sia pure sommario.

Né tale opzione ermeneutica può ritenersi contrastante con il principio posto dall’art. 7, co. 2, L. 241/1990, secondo cui resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di avvio del procedimento, provvedimenti cautelari.

La norma di cui all’art. 7, co. 2, L. 241/1990, infatti, è espressione di un principio di carattere generale, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990 è una norma speciale, relativa alla specifica ipotesi del procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia antitrust, con conseguente prevalenza di quest’ultima sulla norma generale.

In altri termini, considerato che la fonte del potere cautelare in materia antitrust non è costituita dalla legge generale sul procedimento ma dalla norma speciale di cui all’art. 14 bis L. 287/1990 e che la stessa non fornisce alcuna indicazione in ordine alla possibilità di adottare misure cautelari inaudita altera parte, la norma deve essere interpretata tenendo conto, da un lato, che il principio del contraddittorio è immanente nell’ordinamento nazionale e comunitario, dall’altro, che la previsione comunitaria, alla quale la previsione interna è evidentemente ispirata, stabilisce l’audizione delle imprese coinvolte nel procedimento relativamente agli addebiti.

Nondimeno, ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ove cioè il rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza possa prodursi ad horas per cui sarebbe pregiudizievole attendere anche il limitato tempo necessario per l’audizione delle parti, occorre ritenere che il provvedimento cautelare possa essere adottato inaudita altera parte, salvo poi procedere alla conferma o allo revoca dello stesso a seguito dell’audizione delle parti sugli addebiti secondo lo schema di cui all’art. 14 bis L. 287/1990 interpretato in ragione dell’opzione ermeneutica in precedenza descritta.

La possibilità di agire eccezionalmente inaudita altera parte trova la sua fonte nella prima parte dell’art. 7, co. 1, L. 241/1990 che, facendo riferimento a ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, pone una norma di chiusura del sistema applicabile ad ogni tipo di procedimento, anche a quelli preordinati a soddisfare esigenze di carattere cautelare.

L’adozione, in via eccezionale, del provvedimento cautelare inaudita altera parte, peraltro, deve essere motivata, dovendo dare esaurientemente conto delle ragioni di estrema gravità ed urgenza che giustificano l’adozione dell’atto a prescindere dall’audizione delle parti in quanto il perseguimento della finalità di tutela cautelare a cui l’atto è rivolto potrebbe essere compromesso da un sia pur minimo differimento temporale.

3. La fondatezza della censura relativa alla violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, determina, assorbite le ulteriori censure, la fondatezza del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui è disposta in via cautelare la cessazione da parte delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A. di condotte volte a rifiutare la fornitura di farmaci SOP alle parafarmacie, al fine di ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci.

4. La richiesta di risarcimento dei danni, invece, in quanto contenuta nella memoria depositata il 28 giugno 2007, deve ritenersi tamquam non esset poiché proposta attraverso un atto non idoneo ad ampliare il thema decidendum del giudizio.

5. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie e la novità della questione trattata, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma,
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007.

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