Avvocato Generale L. A. GEELHOED

Comunità europea – Diritto comunitario – Artt. 87 e 88 Trattato CE – Aiuti di Stato – Decisione della Commissione 3484/85/CECA – Incompatibilità – Obbligo di recupero dell’aiuto – Sentenza passata in giudicato del giudice civile – Contrasto – Disapplicazione

L’autorità di cosa giudicata di una sentenza di un giudice nazionale, che condanna l’autorità nazionale al pagamento dell’aiuto di Stato da essa concesso, non può incidere sull’esercizio dei poteri conferiti alla Commissione dagli artt. 87 e 88 Trattato CE. Un giudice nazionale, che statuisca sulla legittimità di una decisione di un’amministrazione nazionale di dare attuazione ad una decisione della Commissione che dispone la ripetizione dell’aiuto illegittimamente erogato, è tenuto a disapplicare le norme nazionali che disciplinano gli effetti di una sentenza civile passata in giudicato, ove siffatta sentenza sia contraria agli obblighi scaturenti dagli artt.87 e 88 Trattato CE, per garantire il pieno rispetto delle norme comunitarie in materia di aiuti statali.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
L.A. GEELHOED
presentate il 14 settembre 2006

Causa C-119/05

contro

Lucchini Siderurgica SpA

[Domanda di pronuncia pregiudiziale presentata dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sesta Sezione)]

I – Introduzione

1. La causa in esame verte nuovamente sull’intangibilità dell’autorità del giudicato. Si tratta questa volta dell’autorità del giudicato di una sentenza civile di un giudice italiano, affermativa dell’obbligo dello Stato italiano di pagare un aiuto condizionatamente promesso, a fronte dell’efficacia giuridica di una precedente decisione della Commissione in cui siffatto aiuto veniva dichiarato incompatibile con il mercato comune. Nella susseguente procedura di recupero di un aiuto dichiarato illegittimo ai sensi del diritto comunitario, il beneficiario del medesimo fa valere nei confronti delle autorità italiane l’esistenza di una sentenza del giudice italiano passata in giudicato. La questione fondamentale è, sostanzialmente, se una sentenza giuridica nazionale possa frustrare l’esercizio della competenza esclusiva della Commissione di verificare la compatibilità di un aiuto statale con il mercato comune e, se del caso, di disporre il recupero di aiuti illegittimamente erogati.

II – Il diritto pertinente

A – Ambito comunitario
2. L’art. 4, lett. c), CECA proibisce agli Stati membri di concedere sovvenzioni o aiuti di qualsiasi tipo nel settore della siderurgia.
3. Alla luce della grave crisi nel settore siderurgico in Europa, a partire dal 1980 sono state concesse alcune deroghe a questo divieto assoluto. Le deroghe trovano il loro fondamento giuridico nell’art. 95, primo e secondo paragrafo, CECA.
4. Dalla seconda metà del 1981 sino alla fine del 1985 vigeva la decisione n. 2320/81/CECA (2), come modificata dalla decisione n. 1018/85/CECA (3), il c.d. secondo codice degli aiuti. Lo scopo di questo codice era quello di consentire l’erogazione di aiuti al fine di realizzare il ripristino di questo settore e di riportarne la capacità produttiva al livello della domanda. Siffatto aiuto avrebbe avuto carattere provvisorio e richiedeva un’approvazione preventiva. A tal fine il codice prevedeva un’apposita procedura di approvazione.
5. L’art. 8, n. 1, del secondo codice degli aiuti recita:
«Alla Commissione sono comunicati in tempo utile perché presenti le sue osservazioni i progetti intesi ad istituire o modificare aiuti (…). (…) Lo Stato membro interessato può dare attuazione alle misure prospettate soltanto previa autorizzazione della Commissione e conformandosi alle condizioni da essa stabilite».
6. Con decorrenza 1º gennaio 1986 tale codice è stato abrogato dal terzo codice degli aiuti, la decisione n. 3484/85/CECA (4), in vigore dal 1º gennaio 1986 al 31 dicembre 1988. Questo codice degli aiuti era più limitato quanto alle deroghe al divieto di aiuti nel settore. In forza dell’art. 3 del terzo codice degli aiuti, poteva essere erogato un contributo per adeguare gli impianti alla nuova normativa ambientale. L’aiuto concesso non poteva comunque superare il tetto del 15% dell’equivalente netto del sussidio dei costi di investimento direttamente connessi alla relativa normativa ambientale.
7. L’art. 1, n. 3, del terzo codice degli aiuti precisa che gli aiuti previsti in quel codice potevano essere concessi soltanto in conformità delle procedure di cui all’articolo 6 e non potevano dar luogo a pagamenti posteriori al 31 dicembre 1988
8. L’art. 6, nn. 1, 2 e 4, del terzo codice degli aiuti recita:
«1. Alla Commissione sono comunicati, in tempo utile affinché possa pronunciarsi al riguardo, i progetti intesi ad istituire o a modificare aiuti (…). Essa è informata nello stesso modo dei progetti intesi ad applicare al settore siderurgico regimi di aiuti sui quali essa si è già pronunciata sulla base delle disposizioni del trattato CEE. Le notifiche dei progetti di aiuto di cui al presente articolo devono essere effettuate entro il 30 giugno 1988.
2. Alla Commissione sono comunicati in tempo utile affinché possa pronunciarsi al riguardo, e al più tardi entro il 30 giugno 1988, tutti i progetti di intervento finanziario (assunzioni di partecipazioni, conferimenti di capitale o misure simili) da parte di stati membri, enti territoriali o organismi che utilizzano a tal fine risorse pubbliche, a favore di imprese siderurgiche.
La Commissione accerta se questi interventi contengono elementi di aiuto, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, ed eventualmente ne valuta la compatibilità con le disposizioni degli articoli da 2 a 5 della presente decisione.
(…)
4. Se, dopo aver invitato gli interessati a presentare le loro osservazioni, la Commissione rileva che un aiuto non è compatibile con le disposizioni della presente decisione, essa informa lo stato membro interessato della propria decisione. La Commissione decide al più tardi entro tre mesi dal ricevimento delle informazioni necessarie per potersi pronunciare sull’aiuto in questione. Qualora uno stato membro non si conformi a tale decisione, si applicano le disposizioni dell’articolo 88 del trattato CECA. Lo stato membro interessato non può dar esecuzione alle misure progettate di cui ai paragrafi 1 e 2 se non previa approvazione della Commissione e conformandosi alle condizioni da essa stabilite».
9. Il terzo codice degli aiuti è stato abrogato con decisione n. 322/89/CECA (5), il c.d. quarto codice degli aiuti. Siffatto quarto codice è rimasto in vigore dal 1º gennaio 1989 al 31 dicembre 1991. L’art. 3 del quarto codice degli aiuti è identico al testo dell’art. 3 del terzo codice degli aiuti.
10. A partire dall’abrogazione del Trattato CECA, il 23 luglio 2002, il regime di aiuti della CE trova applicazione anche agli aiuti concessi all’industria siderurgica.

B – Ambito nazionale
11. La legge 2 maggio 1976, n. 183 (in prosieguo: la «legge n. 183/1976») (6), prevede la possibilità di riconoscere un aiuto finanziario diretto, e il rimborso degli interessi, sino alla concorrenza del 30% dell’importo dei costi di investimento per progetti industriali nel Mezzogiorno.
12. L’art. 2909 del Codice civile italiano dispone che non si possono revocare giudizi contenuti in una sentenza passata in giudicato per cui, dal punto di vista procedurale, sono precluse nuove contestazioni o nuovi giudizi su controversie su cui un altro organo giurisdizionale ha già reso una sentenza definitiva. Secondo il giudice del rinvio questa norma non vale solo per ragioni invocate in un procedimento anteriore, ma anche per ragioni che avrebbero potuto essere addotte.

III – Fatti, procedimento e questioni pregiudiziali

I fatti/schema temporale
13. I fatti, come ricostruibili alla luce del fascicolo processuale, sono i seguenti (in ordine cronologico):
– il 6 novembre 1985 la dante causa della Lucchini chiedeva le agevolazioni finanziarie previste dalla legge italiana n. 183/1976. Per un investimento totale di ITL 2 550 milioni per l’ammodernamento di alcuni impianti essa chiedeva un mutuo di ITL 1 021 milioni a tasso agevolato, nonché un finanziamento statale di ITL 765 milioni (corrispondente al 30% dei costi di investimento).
– Con decisione 11 giugno 1986 l’istituto di credito incaricato dell’istruttoria della pratica di finanziamento ha accordato un mutuo di ITL 1.020.000.000 per una durata di 10 anni, ad un tasso agevolato del 4,25%.
– Il 20 aprile 1988 le competenti autorità italiane notificavano alla Commissione, ai sensi dell’art. 6, n. 1, del terzo codice degli aiuti, l’intenzione di erogare un aiuto alla Lucchini. Secondo la notifica, si trattava di un aiuto relativo ad un investimento per la tutela ambientale, per un importo di ITL 2 550 000 000, distinto in un mutuo sussidiato con un tasso agevolato (il sussidio sarebbe consistito in ITL 367 milioni) e in contributo statale (per ITL 765 milioni).
– Con lettera 22 giugno 1988 la Commissione ha chiesto ulteriori informazioni su siffatto aiuto, relative alla natura degli investimenti sovvenzionati e alle condizioni precise dei mutui richiesti (percentuale, durata). In tale lettera si chiedeva anche di indicare se l’aiuto veniva concesso nel quadro dell’applicazione di una normativa generica a favore della tutela ambientale, per consentire l’adeguamento degli impianti alla nuova normativa vigente, indicando altresì la normativa in questione. Le competenti autorità italiane non hanno dato seguito a tale richiesta.
– Il 16 novembre 1988 la competente amministrazione italiana (a quei tempi l’AGENSUD) con deliberazione n. 7372, visto l’approssimarsi dello scadere del termine per poter concedere l’aiuto in forza del terzo codice degli aiuti (31 dicembre 1988), concedeva alla Lucchini, a titolo provvisorio, un aiuto per ITL 382 500 000, pari al 15% dell’investimento complessivo (invece del 30% previsto dalla legge n. 183/76), e deliberava di erogarlo prima del 31 dicembre 1988, a norma del disposto del terzo codice degli aiuti. La concessione del sussidio per gli interessi veniva tuttavia negata, in quanto in caso contrario l’ammontare complessivo dell’aiuto avrebbe superato il limite del 15% consentito dal terzo codice degli aiuti. A norma dell’art. 6 del terzo codice degli aiuti, l’efficacia della concessione veniva subordinata all’approvazione della Commissione, e l’AGENSUD non ha erogato il contributo.
– Il 13 gennaio 1989 la Commissione, non essendo in grado di valutare la compatibilità dell’aiuto complessivo, in assenza di adeguati chiarimenti forniti dalle autorità italiane, avviava la procedura di cui all’art. 6, n. 4, del codice degli aiuti. Ciò è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 23 marzo 1990 (7).
– Nel frattempo la Lucchini, il 6 aprile 1989, non avendo ancora ricevuto l’aiuto, conveniva l’AGENSUD dinanzi al giudice civile (Tribunale civile e penale di Roma) per sentir accertare il proprio diritto al pagamento di un importo di ITL 765 milioni (30% dell’investimento complessivo) e di un importo di ITL 367 milioni (a titolo di contributo in conto interessi), a norma della legge n. 183/1976.
– Con telex 9 agosto 1989 le autorità italiane forniscono alla Commissione ulteriori chiarimenti sull’aiuto controverso, nell’ambito della procedura da questa avviata.
– Con lettera 18 ottobre 1989 la Commissione ha comunicato alle autorità italiane che la loro risposta non era esauriente, in quanto mancavano alcuni dettagli. In questa lettera la Commissione ha anche dichiarato che, in mancanza di una risposta accettabile entro un termine di 15 giorni lavorativi, avrebbe potuto prendere una decisione sulla base delle informazioni di cui già disponeva. Tale lettera non ha avuto risposta.
– Il 20 giugno 1990 la Commissione, con decisione n. 90/555/CECA, ha definitivamente dichiarato che l’aiuto era incompatibile con il mercato comune, pubblicando tale decisione in un comunicato stampa (8). Successivamente essa ne ha informato le autorità italiane con lettera 20 luglio 1990 (9). Infine la decisione è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale il 14 novembre 1990 (10). Né la Lucchini, né il governo italiano hanno presentato ricorso avverso siffatta decisione.
– Il 24 luglio 1991 il giudice italiano ha accolto in primo grado la domanda della Lucchini. Tale sentenza si fonda sulla legge n. 183/1976.
– Il 6 maggio 1994 la Corte d’Appello ha confermato in appello la sentenza dei Tribunale. Non essendo stata impugnata in Cassazione, questa sentenza è passata in giudicato.
– Posto che il 20 novembre 1995 le somme concesse non erano ancora state erogate, la Lucchini ha chiesto ed ottenuto un decreto ingiuntivo con cui intimava il pagamento. Tale decreto è stato notificato all’organo competente (attualmente il Ministero dell’Industria) il 29 dicembre 1995. Nel febbraio 1996 la Lucchini faceva disporre il sequestro del parco macchine del Ministero dell’Industria, responsabile in materia, in quanto non si era ancora dato seguito al decreto ingiuntivo.
– Successivamente, l’8 marzo 1996, il Ministero adottava il decreto n. 17975, con cui, in esecuzione della sentenza della Corte d’Appello, concedeva un’iniezione di capitale di ITL 765 milioni ed un contributo in conto interessi di ITL 367 milioni. Nel decreto era contenuta una clausola che precisava che l’agevolazione sarebbe stata revocata in tutto o in parte in caso di una decisione comunitaria negativa in merito alla concedibilità e alla erogabilità delle prestazioni finanziarie. Il 16 aprile 1996 sono stati pagati gli importi predetti, aumentati degli interessi legali.
– Il 15 luglio 1996 la Commissione rilevava che, alla luce della decisione n. 90/555 e del terzo codice degli aiuti, la sentenza della Corte d’Appello e il decreto n. 17975 erano in contrasto con il diritto comunitario, ed invitava il governo italiano a presentare osservazioni.
– Queste osservazioni sono state inviate con lettera 26 luglio 1996. Il Ministero dell’Industria ha sottolineato che l’aiuto era stato concesso con espressa clausola di recupero.
– Il 16 settembre 1996 la Commissione ha intimato alle autorità italiane di recuperare l’aiuto, pena l’apertura di un procedimento ai sensi dell’art. 88 del Trattato CECA.
– Il 20 settembre 1996 il ministero dell’Industria emanava un nuovo decreto, vale a dire il decreto n. 20357, con cui revocava l’aiuto concesso e ne intimava la restituzione.
– Il 16 novembre 1996 la Lucchini impugnava il suddetto decreto dinanzi al giudice amministrativo (Tribunale amministrativo regionale del Lazio), deducendo tra l’altro l’intangibilità del diritto all’aiuto, grazie al passaggio in giudicato della sentenza della Corte d’Appello. Il 1º aprile 1999 il ricorso della Lucchini è stato dichiarato fondato.
– Il 2 novembre 1999 l’Avvocatura dello Stato, a nome del Ministero dell’Industria, impugnava tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.
– Con ordinanza 22 ottobre 2004 il Consiglio di Stato ha chiesto una decisione pregiudiziale in merito alla soluzione dell’incompatibilità tra la sentenza della Corte d’Appello passata in giudicato e la decisione della Commissione n. 90/555.

Le questioni pregiudiziali
14. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), ha presentato alla Corte le seguenti questioni:
«1) Se, in forza del principio del primato del diritto comunitario immediatamente applicabile, costituito nella specie dalla decisione generale CECA 3484 del 1985 , dalla decisione della Commissione 20 giugno1990, notificata il 20 luglio 1990, nonché dalla decisione della Commissione del 16 settembre 1996 n. 5259, di intimazione del recupero dell’aiuto – atti tutti alla stregua dei quali è stato adottato l’atto di recupero impugnato nel presente processo (ossia il decreto n. 20357 del 20 settembre 1996 di revoca dei decreti 8 marzo 1996, n. 17975 e 3 aprile 1996, n. 18337) sia giuridicamente possibile e doveroso il recupero dell’aiuto da parte dell’amministrazione interna nei confronti di un privato beneficiario, nonostante la formazione di un giudicato civile affermativo dell’obbligo incondizionato di pagamento dell’aiuto medesimo.
2) ovvero se, stante il pacifico principio secondo il quale la decisione sul recupero dell’aiuto è regolata dal diritto comunitario, ma la sua attuazione ed il relativo procedimento di recupero, in assenza di disposizioni comunitarie in materia, sono retti dal diritto nazionale (su questo principio v. Corte di Giustizia 21 settembre 1983, cause riunite da 205/82 a 215/82, Deutsche Milchkontor e a. contro Bundesamt für Ernährung und Forstwirtsschaft), il procedimento di recupero non divenga giuridicamente impossibile in forza di una concreta decisione giudiziaria, passata in cosa giudicata (art. 2909 cod. civ.) che fa stato fra privato ed amministrazione ed obbliga l’amministrazione a conformarvisi».

Procedimento dinanzi alla Corte
15. Osservazioni scritte sono state presentate dalla Lucchini, dal governo italiano, dal governo della Repubblica ceca, dal governo dei Paesi Bassi e dalla Commissione. Tutti gli intervenienti hanno illustrato oralmente la loro posizione all’udienza del 6 giugno 2006.

IV – Valutazione

A – Argomenti delle parti
16. In questa causa molto particolare, in cui deve essere esaminata e valutata la relazione tra una delle norme fondamentali del diritto comunitario, ossia l’art. 88 CE, e il principio della res judicata, appare opportuno esaminare con particolare attenzione gli argomenti addotti dalle parti nel procedimento principale, dagli Stati membri intervenienti e dalla Commissione.
17. In sostanza, la Lucchini e il governo della Repubblica ceca sostengono la tesi secondo cui una decisione giudiziaria passata in giudicato deve prevalere sull’interesse della Comunità a recuperare un aiuto erogato in contrasto con il diritto comunitario. Essi si fondano sulla giurisprudenza nelle cause Eco Swiss (11), Köbler (12), Kühne & Heitz (13) e Kapferer (14). Anche il governo italiano, quello olandese e la Commissione riconoscono l’importanza del principio dell’autorità del giudicato, come espresso nella citata giurisprudenza, pur ritenendo che siffatto principio nella fattispecie in esame non sia applicabile, oppure sostenendo che occorre derogare a tale principio.
18. Innanzitutto la Lucchini dubita che l’ordinanza di rinvio sia ricevibile. Gli argomenti da essa addotti vertono rispettivamente sulla mancanza di una norma comunitaria da interpretare, sulla mancanza di una controversia da dirimere e sul fatto che le questioni poste avrebbero un carattere meramente teorico. Inoltre, in subordine, la Lucchini contesta la validità della decisione 90/555/CECA, a causa di talune asserite irregolarità procedurali.
19. Nel merito, la Lucchini rinvia ad una giurisprudenza consolidata a norma della quale l’unica difesa che può essere avanzata da uno Stato membro avverso un ricorso di inadempimento della Commissione, in forza dell’art. 88, n. 2, CE, è l’assoluta impossibilità di eseguire correttamente la decisione della Commissione. Essa afferma che siffatta impossibilità consegue dall’esistenza di una sentenza inappellabile ed incondizionata della Corte d’Appello.
20. La Lucchini riconosce l’esistenza del principio che implica che non si può concedere un aiuto statale in presenza di una decisione della Commissione che dichiara l’incompatibilità di siffatto aiuto con il mercato comune. Tuttavia, a giudizio della Lucchini, esiste una norma giuridica di grado superiore, secondo la quale tutti gli operatori del mercato possono considerarsi tutelati dalla forza del giudicato, che si fonda sul principio fondamentale della certezza del diritto.
21. Oltre alle sentenze in precedenza citate, il governo della Repubblica ceca, insieme alla Lucchini, invoca l’art. 14, n. 1, del regolamento n. 659/1999 (15), in cui è stabilito che la Commissione non impone la restituzione dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale di diritto comunitario. Secondo il governo ceco tale situazione si configura in presenza di una res judicata.
22. A giudizio del governo italiano, il principio dell’autorità del giudicato non trova applicazione, in quanto esso presuppone una sentenza che abbia acquisito effetti vincolanti tra le stesse parti, che abbia il medesimo oggetto e che sia basata sul medesimo fondamento giuridico (16).
23. Questa terza condizione non sarebbe soddisfatta in considerazione, da un lato, delle differenze tra il procedimento di diritto civile risultante nella sentenza della Corte d’Appello e la procedura amministrativa tuttora pendente dinanzi all’organo giurisdizionale del rinvio, e, d’altro lato, del fatto che la sentenza della Corte d’Appello non si fonda sul terzo codice degli aiuti né ha preso in considerazione la decisione della Commissione n. 90/555/CECA.
24. Inoltre il governo italiano osserva che la Lucchini non può invocare la tutela del legittimo affidamento. Un’impresa ben sa che un diritto al pagamento di un aiuto può configurarsi solo in presenza di una decisione di approvazione a livello sia nazionale sia europeo. Anche se a livello nazionale esiste una sentenza passata in giudicato, ciò non significa automaticamente che un’impresa possa ricevere l’aiuto. Occorre infatti prima attendere la decisione della Commissione, che non è affatto vincolata dalla sentenza del giudice nazionale. Non si configura pertanto alcun legittimo affidamento meritevole di tutela che osti alla restituzione dell’aiuto. Il governo italiano osserva ancora che la Lucchini avrebbe potuto presentare ricorso avverso la decisione della Commissione. Infine il governo italiano sostiene che, nel contesto del regime di aiuti comunitario, la competenza di un giudice nazionale è limitata. Egli non può infatti pronunciarsi sulla compatibilità degli aiuti, e pertanto l’efficacia di una sentenza passata in giudicato nel caso di specie ha una portata limitata.
25. Il governo olandese definisce come particolare la situazione in esame, in cui a titolo eccezionale si possono disapplicare i principi dell’efficacia del giudicato e l’autonomia processuale nazionale. Secondo questo governo infatti, riferendosi alla sentenza Kapferer, occorre partire dal presupposto che non si può accettare una violazione del principio dell’autorità del giudicato. Rimettere in discussione una decisione giudiziaria divenuta definitiva costituirebbe una grave violazione del principio della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti giuridici e comprometterebbe infine gravemente l’autorità del potere giudiziario in quanto tale. In secondo luogo, il governo olandese rinvia al principio dell’autonomia processuale nazionale. In linea di principio, pertanto, una decisione giudiziaria divenuta irrevocabile può essere impugnata per incompatibilità con il diritto comunitario solo se le regole procedurali nazionali lo consentono.
26. Ciononostante il governo olandese, viste le circostanze molto particolari della fattispecie in esame, ritiene che si configuri una situazione eccezionale. Nella fattispecie, secondo il giudizio olandese, si tratta di (1) una decisione giudiziaria relativa ad un aiuto di Stato, settore di competenza esclusiva della Commissione, (2) esiste una espressa decisione precedente della Commissione, da cui emerge che la decisione giudiziaria successivamente adottata è contraria al diritto comunitario, e a questo proposito si osserva che tutti gli organi di uno Stato membro, anche il giudice nazionale, sono vincolati da una decisione della Commissione al riguardo, e (3) il giudice nazionale e le parti coinvolte nel procedimento nazionale sapevano o avrebbero dovuto sapere che l’aiuto era già stato dichiarato incompatibile con il mercato comune. A giudizio del governo olandese l’effetto utile delle norme sugli aiuti stati contenute nel Trattato verrebbe meno se, in una situazione eccezionale come quella in esame, si accettasse che la restituzione non può avere luogo in nessun caso.
27. Secondo la Commissione occorre fare una distinzione tra l’autorità conferita a sentenze in cui vengono accertati diritti delle parti di cui esse possono liberamente disporre, nel contesto di procedimenti in contraddittorio, e l’autorità di sentenze di organi giurisdizionali nazionali nel settore degli aiuti statali, in cui gli interessi delle autorità nazionali e quelli dei beneficiari spesso sono paralleli e in cui la questione, fondamentale per entrambe le parti, relativa alla legittimità dell’aiuto è retta da disposizioni comunitarie vincolanti.
28. La Commissione ricorda innanzitutto l’obbligo di diritto comunitario di comunicare alla Commissione stessa il proposito di concedere un aiuto. Tale obbligo di comunicazione preventiva vale per lo Stato membro in quanto tale, qualunque sia l’organo che concede l’aiuto, e vale pertanto anche per gli organi giurisdizionali. Il fatto che l’aiuto venga erogato in forza di un’apposita sentenza di un giudice nazionale non esime lo Stato membro dall’obbligo di comunicare in precedenza l’aiuto e di non erogarlo prima che la Commissione abbia dato la sua approvazione. Inoltre il rapporto tra l’organo concedente e l’organo responsabile per la comunicazione dell’aiuto è una questione di diritto interno, che non può ostacolare l’applicazione del diritto comunitario.
29. La presunzione che una sentenza di un giudice civile possa ostacolare il recupero di un aiuto, a giudizio della Commissione, confonde tra loro due livelli diversi: quello della procedura nazionale (segnatamente gli effetti di una sentenza di un giudice civile relativi ai poteri della pubblica amministrazione) e la procedura che sfocia nella concessione di un aiuto, che non presuppone soltanto il perfezionamento della procedura nazionale ma, sino a che la Commissione non abbia dato la sua approvazione all’aiuto notificato, anche gli obblighi imposti dal diritto comunitario.
30. Nel caso di specie, l’autorità competente italiana ha notificato alla Commissione il proposito di concedere un aiuto, a norma del terzo codice degli aiuti. La decisione di siffatta autorità nazionale sulla richiesta di aiuto della Lucchini conteneva una riserva, ossia quella della approvazione della Commissione. La Commissione ha tuttavia dichiarato l’aiuto incompatibile con il mercato comune, e pertanto la decisione nazionale non ha sortito alcun effetto.
31. E’ solo in uno stadio molto posteriore che il giudice italiano (prima il Tribunale e successivamente la Corte d’Appello) ha riconosciuto il diritto soggettivo della Lucchini all’erogazione dell’aiuto controverso. Questo ha indotto le autorità italiane a concedere l’aiuto mediante un decreto, sebbene anche tale decreto sia formulato con una riserva.
32. La Commissione approfondisce due ipotesi, una in cui l’aiuto concesso coincide con l’aiuto valutato dalla Commissione, ed una in cui l’aiuto sia invece diverso da quello notificato e valutato. In entrambi i casi tuttavia dalla giurisprudenza emerge molto chiaramente cosa sia tenuto a fare il giudice. Nel primo caso, questi è vincolato dalla decisione in cui l’aiuto è dichiarato incompatibile con il mercato comune e deve trarne le debite conseguenze. Nel secondo caso si applica la regola di standstill di cui all’art. 88, n. 3, CE, che ha efficacia immediata, come interpretata dalla Corte.
33. Di fatto si tratta di una decisione a livello comunitario divenuta inappellabile. Nell’inappellabilità di siffatta decisione si esprime anche la certezza del diritto; essa è pertanto vincolante per tutti gli organi dello Stato italiano. Inoltre, a giudizio della Commissione, l’autorità del giudicato della sentenza del giudice italiano riguarda solo la fase nazionale, senza avere alcun impatto a livello comunitario.
34. La Commissione rinvia ancora alla giurisprudenza (17) secondo la quale le disposizioni nazionali devono essere applicate in modo tale da non rendere praticamente impossibile la ripetizione dell’ aiuto in forza del diritto comunitario e da tener pienamente conto dell’ interesse comunitario, nonché alla giurisprudenza (18) da cui consegue che il primato del diritto comunitario talvolta comporta una relativizzazione della certezza del diritto.
35. Infine la Commissione osserva che il primato del diritto comunitario può comportare che ogni atto nazionale di natura amministrativa o anche legislativa deve soccombere in caso di conflitto con il primo. Essa non riesce a comprendere perché ciò non dovrebbe valere nel caso in cui una sentenza contraria al diritto comunitario abbia acquisito efficacia di giudicato.

B – Analisi
36. Tutti gli ordinamenti giuridici nazionali degli Stati membri conoscono il principio della res judicata, l’autorità della cosa giudicata. E’ nell’interesse della certezza del diritto che sentenze contro cui non può più essere interposto appello divengano inattaccabili nei rapporti sociali, ossia che divengano un fatto giuridico che fa stato tra le parti. Ciò significa che è esclusa la possibilità di proporre un nuovo appello con lo stesso oggetto, le stesse parti e gli stessi argomenti.
37. Da un esame comparativo emerge tuttavia che, ad onta della grande rilevanza attribuita all’autorità della cosa giudicata, gli effetti della stessa non sono assoluti. Nei diversi ordinamenti giuridici nazionali sono consentite deroghe al principio dell’autorità di cosa giudicata, seppure a condizioni molto rigide (19). Ciò può avvenire, ad esempio, nel caso di frode, o se nella sentenza divenuta inimpugnabile sia rinvenibile una flagrante violazione dei diritti fondamentali. Dalla giurisprudenza della Corte per i diritti dell’uomo emerge che l’autorità del giudicato non può far venir meno palesi violazioni di diritti (comunitari) fondamentali (20).
38. Anche nell’ordinamento comunitario è rispettata l’autorità del giudicato (21). Gli argomenti che si adducono sono uguali a quelli avanzati per gli ordinamenti nazionali. Inoltre l’importanza di questo principio è riconosciuta anche nella relazione tra il diritto comunitario e il diritto nazionale e trova conferma nelle già citate sentenze nelle cause Eco Swiss, Köbler, Kühne & Heitz e Kapferer.
39. Tuttavia occorre osservare che in nessuna di queste sentenze era in discussione l’esercizio di una facoltà comunitaria in quanto tale.
40. Nella causa Köbler il diritto comunitario non è stato applicato correttamente dal giudice di ultimo grado. Da ciò, a determinate condizioni, potrebbe derivare la possibilità di presentare un ricorso per risarcimento dei danni. La sentenza in esame non aveva tuttavia effetti immediati per l’esercizio dei poteri comunitari.
41. Anche nella causa Kühne & Heitz il diritto comunitario è stato erroneamente applicato dal giudice. Neppure in questo caso era in discussione l’esercizio dei poteri comunitari.
42. Lo stesso vale per le cause Eco Swiss e Kapferer, in cui l’impugnazione sarebbe stata possibile, ma le parti avevano lasciato scadere il termine.
43. Nella causa Eco Swiss è stato impugnato tardivamente un lodo arbitrale interlocutorio con il carattere di una pronuncia definitiva. I termini stabiliti di per sé non erano tali da rendere eccessivamente difficile o praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario. In siffatte circostanze il diritto comunitario non impone al giudice nazionale di disapplicare le rilevanti regole procedurali nazionali, neppure se ciò sarebbe necessario per consentire l’esame di una possibile violazione del diritto comunitario (22).
44. Nella causa Kapferer inizialmente, in forza del regolamento n. 44/2001 (23), era stata eccepita l’incompetenza del giudice adito. Tale eccezione è stata respinta, ma nel merito è stata accolta la domanda della controparte della sig.ra Kapferer, una società di vendita per corrispondenza. La società non ha considerato opportuno risollevare l’eccezione nel procedimento di appello intentato dalla sig.ra Kapferer, e pertanto quella parte della sentenza ha acquisito forza di giudicato. Anche in questa situazione la Corte ha dichiarato che il diritto comunitario non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono ad una decisione autorità di cosa giudicata.
45. Le sentenze nella cause Köbler e Kühne & Heitz, in precedenza citate, hanno in comune che entrambe riguardavano soggetti che avevano esaurito le possibilità di appello. In entrambi i casi l’organo giurisdizionale statuente in ultimo grado aveva omesso di sollevare una questione pregiudiziale e aveva dato un’interpretazione errata del diritto comunitario. Nalla causa Köbler questa violazione del diritto comunitario ad opera di un organo giurisdizionale in ultimo grado poteva essere compensata con il risarcimento del danno. Nella causa Kühne & Heitz era possibile una riparazione derogando al principio dell’autorità della cosa giudicata (grazie alla sentenza la decisione del competente organo amministrativo aveva acquisito autorità di giudicato), traducendo nel caso di specie la facoltà dell’organo amministrativo di riesaminare una decisione precedente conferita a tale organo in un obbligo di rivedere siffatta decisione.
46. Da siffatta giurisprudenza consegue che sono le stesse parti ad avere una responsabilità al fine di far valere i diritti di cui dispongono liberamente (Kapferer), oppure i diritti ad esse conferiti dal diritto comunitario (Köbler, Kühne & Heitz). Qualora facciano scadere i termini (24) o ritengano inopportuno proporre impugnazione, o non intentino alcun procedimento, devono sopportarne le conseguenze, nel senso che non potranno più far valere successivamente i diritti loro conferiti dal diritto comunitario. Ove invece difendano attivamente in giudizio i loro diritti, avvalendosi a tal fine pienamente delle possibilità loro offerte dall’ordinamento processuale nazionale, possono anche usufruire delle possibilità offerte dal diritto nazionale di chiedere un risarcimento del danno per un atto amministrativo illecito, ovvero per un operato delle competenti autorità amministrative e/o giurisdizionali nazionali contrario all’ordinamento comunitario (Köbler), oppure, sempre che il diritto nazionale lo consenta, di chiedere la revisione della decisione controversa (Kühne & Heitz). Questa giurisprudenza, che privilegia il rispetto dell’autorità del giudicato tra le parti come principio giuridico, non sembra precludere qualsiasi deroga all’autorità del giudicato, ma siffatta deroga è ammessa solo in casi molto particolari, in cui il principio «res judicatas pro veritate habetur», che vale per le parti interessate, deve soccombere di fronte ad un interesse legittimo più rilevante.
47. Nella causa in esame tuttavia la sentenza della Corte d’Appello passata in giudicato non solo ha conseguenze per i rapporti giuridici di diritto italiano tra il beneficiario dell’aiuto e lo Stato italiano, ma scavalca anche la competenza esclusiva della Corte, retta dal diritto comunitario, di valutare l’aiuto controverso e incide sugli obblighi a cui è assoggettato lo Stato italiano ai fini della concessione dell’aiuto di Stato.
48. Non si tratta qui di una controversia tra un’autorità amministrativa nazionale ed un attore privato, che può essere risolta nel semplice contesto dell’ordinamento giuridico nazionale, ma di una controversia che, in prima istanza, deve essere risolta a livello di diritto comunitario e in cui la ripartizione di poteri tra l’ordinamento giuridico comunitario e quello nazionale – e quindi anche tra gli obblighi incombenti al giudice nazionale in forza di entrambi gli ordinamenti – va rispettata molto rigorosamente.

Obblighi dei giudici nazionali
49. In questa luce approfondirò innanzitutto gli obblighi del giudice nazionale al fine dell’applicazione e della garanzia del rispetto del diritto comunitario qui rilevante.
Per cominciare osservo che sussiste una palese ripartizione di compiti e poteri tra la Commissione da un lato e i giudici nazionali dall’altra ai fini dell’applicazione del regime di aiuti comunitario.
50. La Commissione, l’organo amministrativo responsabile per l’esecuzione e lo sviluppo della politica di concorrenza nell’interesse generale della Comunità, ha la competenza esclusiva di esaminare tutti i regimi di aiuto rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, e il rilevante codice degli aiuti CECA qui in discussione, al fine di accertarne la compatibilità con il mercato comune (25).
51. Pertanto gli Stati membri devono notificare alla Commissione le misure di aiuto che intendono adottare (obbligo di notifica) e devono sospendere la realizzazione del provvedimento sino alla pronuncia del giudizio della Commissione (obbligo di standstill). In caso di decisione «positiva» si può procedere all’esecuzione della misura proposta, mentre se la decisione è «negativa» l’obbligo di standstill diventa in pratica definitivo (26).
52. Un aiuto erogato prima di essere notificato, oppure un aiuto pagato in pendenza della procedura di istruttoria deve essere recuperato. La regola principale può riassumersi come segue: gli Stati membri non possono erogare aiuti prima che la Commissione si sia pronunciata espressamente sulla compatibilità dell’aiuto con il mercato comune.
53. Pertanto gli organi giurisdizionali nazionali non hanno il potere di pronunciarsi sulla compatibilità dell’aiuto (27). Per contro, essi hanno un compito essenziale nell’ordinamento giuridico comunitario per garantire il rispetto delle disposizioni comunitarie in materia di aiuti, ossia il rispetto del principio qui sopra formulato, secondo cui non può essere concesso alcun aiuto senza previa approvazione esplicita della Commissione, e successivamente per applicare e garantire il rispetto delle decisioni adottate dalla Commissione nell’ambito dell’esercizio dei suoi poteri.
54. Per quanto riguarda l’art.88, n. 3, CE, si tratta di una norma del Trattato vincolante, con efficacia immediata, che vieta la concessione di aiuti, in qualunque forma, senza il precedente intervento e la precedente approvazione della Commissione. Lo stesso prevede l’art. 6 del codice degli aiuti rilevante nella fattispecie. Ne consegue che il giudice nazionale, ove sia richiesto il suo giudizio su una decisione nazionale di concessione di aiuto, deve coerentemente accertare se sia stato rispettato il disposto dell’art. 88, n. 3, CE o del suo equivalente nel codice degli aiuti CECA.
55. Queste norme fondamentali sono state elaborate in una serie di pronunce della Corte, in cui essa ha dichiarato che il giudice nazionale deve tutelare i diritti dei privati se le autorità nazionali violano il principio sopra formulato e che deve trarne le debite conclusioni ai sensi del suo diritto interno, per quanto riguarda sia la validità degli atti di esecuzione dell’aiuto in questione, sia la ripetizione dell’aiuto nel frattempo concesso (28).
56. In secondo luogo il suo intervento si fonda sulle decisioni della Commissioni con efficacia immediata, adottate nell’ambito dell’art. 88, n. 2, CE. Nella causa Capolongo (29) la Corte ha già dichiarato che le decisioni prese dalla Commissione nell’ambito della procedura di istruttoria prevista dall’art. 88, n. 2, primo paragrafo, CE, hanno efficacia diretta. Pertanto anche da una decisione negativa, ossia da una decisione in cui viene concretizzato il divieto di cui all’art. 87, n. 1, CE, il giudice nazionale deve trarre le debite conseguenze (30).
57. In terzo luogo il giudice nazionale può essere chiamato a svolgere un ruolo a seguito di una decisione di ripetizione della Commissione. A norma dell’art. 249, CE in combinato disposto con l’art. 10 CE, siffatte decisioni sono vincolanti per tutti gli organi degli Stati membri, compreso il giudice nazionale, che deve trarne le debite conseguenze.
58. Inoltre siffatte decisioni impongono allo Stato membro obblighi espliciti ed incondizionati, obblighi a cui essi non possono sottrarsi e che investono anche i privati interessati. In primo luogo si tratta di coloro a cui è stato erroneamente concesso un aiuto, che dovranno restituirlo. In secondo luogo i terzi interessati che, nel caso in cui lo Stato membro non dia seguito all’obbligo di ripetizione nel periodo previsto, possono richiederne il rispetto dinanzi al giudice nazionale (31), (32).
59. La ragione di questo rigido obbligo di rispetto dei termini prescritti è che in tal modo la norma principale sancita dall’art. 87, n. 1, CE, ossia che i rapporti di concorrenza sul mercato comunitario non devono essere falsati da misure di aiuto nazionali, ottiene l’effetto perseguito dagli autori del Trattato.
60. Infine osservo ancora che la ripetizione deve avvenire secondo le norme del diritto processuale nazionale, fermo restando che la restituzione imposta dal diritto comunitario non deve essere resa impossibile nella pratica (principio dell’efficacia) (33).
61. Da quanto precede consegue che il giudice nazionale, chiamato a valutare la conformità al diritto interno di rapporto di concessione di aiuto, dovrà sempre accertare se siano soddisfatti gli obblighi derivanti dall’art. 88, n. 3, CE, o, come nel caso di specie, dal suo equivalente nel relativo codice degli aiuti CECA, e se esistano decisioni della Commissione che ostano all’erogazione dell’aiuto o la subordinano a limiti o a condizioni particolari.
62. La coesistenza degli ordinamenti giuridici comunitario e nazionale comporta pertanto che il giudice nazionale dovrà di volta in volta accertare se, in sede di applicazione del suo diritto nazionale, siano soddisfatte nella fattispecie le condizioni imposte dal diritto comunitario, e se l’applicazione del diritto nazionale non implichi una violazione delle facoltà della Commissione per garantire il rispetto della normativa di concessione degli aiuti, che costituisce uno dei pilastri dell’ordinamento giuridico comunitario. A questo proposito rinvio alla sentenza Eco Swiss (34), in cui la Corte ha espressamente dichiarato che le norme sulla concorrenza contenute nei trattati comunitari sono disposizioni di ordine pubblico. Ciò vale anche per le norme sulla concorrenza applicabili nel rapporto tra la Comunità e gli Stati membri, ossia nel caso di specie gli artt. 87 e 88 CE e l’art. 4 CECA.
63. Osservo ancora che nella procedura posta a fondamento del giudizio di merito lo Stato italiano ha osservato, o ha tentato di osservare, gli obblighi ad esso incombenti in forza dell’art. 6 del codice degli aiuti. Infatti esso ha notificato alla Commissione la sua decisione originaria avente ad oggetto la propria intenzione di concedere un aiuto alla Lucchini; quindi non ha voluto erogare siffatto aiuto in attesa della decisione della Commissione e anche quando è stato obbligato a farlo dalla sentenza della Corte d’Appello ha pagato l’agevolazione subordinandola ad un’esplicita riserva.
64. Dal canto suo la Commissione ha valutato il proposito di concessione di aiuto ad essa notificato. In tale valutazione ha rispettato tutte le regole procedurali vigenti allo scopo, ossia ha pubblicato la notificazione, affinché lo stesso interessato e terzi interessati fossero in grado di avanzare osservazioni in merito. Anche la decisione con cui la Commissione è infine pervenuta al suo definitivo giudizio negativo è stata correttamente notificata allo Stato italiano e quindi pubblicata.
65. In questa luce occorre rilevare che i giudici civili italiani investiti della causa, o per ignoranza o per incuria, hanno compiuti gravi errori, sia in primo grado sia in sede di appello.
66. In primo grado essi hanno ignorato gli obblighi sopra descritti di accertare in modo coerente se fossero soddisfatti gli artt. 88, n. 3, CE o l’art. 6 del codice degli aiuti, oppure se esistesse una decisione con cui la Commissione approvava esplicitamente l’aiuto. E, cosa ancora più grave, la Corte d’Appello non ha voluto rispettare la decisione negativa nel frattempo resa dalla Commissione. Mi limito a questa constatazione, senza approfondire la motivazione con cui quest’ultimo organo giurisdizionale ha ritenuto di dover disapplicare il diritto comunitario. In caso di una violazione tanto flagrante non mi sembra opportuno continuare la discussione pedagogica per spiegare perché tale motivazione è giuridicamente insostenibile.
67. Osservo ancora che anche le autorità italiane hanno compiuto errori. E’ vero che queste hanno fatto presente al giudice dell’appello che l’aiuto controverso non poteva essere erogato prima che la Commissione lo avesse esplicitamente dichiarato compatibile con il mercato comune, ma hanno anche manifestamente omesso di comunicare che la Commissione nel frattempo aveva già adottato una decisione, in cui l’aiuto richiesto veniva invece espressamente dichiarato incompatibile con il mercato comune.
68. Infine la Lucchini, quale attrice nel procedimento dinanzi al giudice civile italiano, sapeva o era tenuta a sapere – si tratta infatti di uno dei massimi produttori italiani di acciaio, ben a conoscenza dell’art. 4 CECA e dei codici di aiuti – che il governo italiano poteva erogare l’aiuto ad essa promesso soltanto dopo aver ricevuto l’approvazione della Commissione. Inoltre, quando la Commissione ha adottato la sua decisione negativa, la Lucchini non ha voluto avvalersi delle possibilità di ricorso offerte dal diritto comunitario. Non posso pertanto sottrarmi all’impressione che nella fattispecie la Lucchini abbia cercato il punto debole della catena giurisdizionale che può essere invocata per giudicare della legittimità della concessione di agevolazioni statali.
69. Il risultato di quanto sopra osservato è che è stato concesso un aiuto statale e che i rapporti di concorrenza nel relativo settore del mercato comune sono stati falsati. Forse più importante di questo risultato sostanziale, che costituisce come tale un’importante violazione incidentale dell’ordinamento comunitario, è che questa sentenza ha l’effetto di frustrare i poteri esercitati dalla Commissione per la Comunità. Pertanto dalla sentenza della Corte d’Appello passata in giudicato consegue che viene disapplicata la ripartizione di competenza tra la Comunità e gli Stati membri nella concessione di aiuti.
70. In sintesi, la questione centrale è se debba essere considerata inattaccabile l’autorità del giudicato di una sentenza adottata nelle circostanze sopra indicate e che, come risulta dal paragrafo che precede, è suscettibile di avere gravi conseguenze per la ripartizione delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri, derivante dallo stesso Trattato, e che inoltre renderebbe impossibile l’esercizio dei poteri attribuiti alla Commissione.
71. A mio giudizio non è così.
72. A tal fine vanno presi in considerazione i seguenti punti: essenziale è il fatto che il giudice nazionale, nell’interpretazione del diritto interno, non può emettere sentenze che non tengono conto della fondamentale ripartizione di poteri tra la Comunità e gli Stati membri, sancita dai trattati. Ciò vale anche se siffatte sentenze hanno ottenuto autorità di cosa giudicata.
73. E ciò resta valido segnatamente nel caso di disposizioni dei trattati e della loro applicazione che esprimono principi fondamentali del diritto comunitario sostanziale, come nella fattispecie in esame gli artt. 87 e (88) CE. Questo vale ancora più in particolare nei casi in cui l’obbligo giuridico per il giudice nazionale è contenuto inequivocabilmente nello stesso Trattato e nella giurisprudenza derivatane, come avviene, in altri termini, nell’art. 88, n. 3, CE e nella giurisprudenza della Corte in precedenza citata.
74. In tali casi l’autorità di cosa giudicata di una sentenza che si fonda esclusivamente sull’interpretazione del diritto nazionale, e in cui il rilevante diritto comunitario è manifestamente disapplicato, non può costituire un ostacolo all’esercizio dei poteri conferiti alla Commissione dalle disposizioni rilevanti del diritto comunitario.
75. La circostanza che in questo caso la Lucchini non può invocare in alcun modo il principio del legittimo affidamento è a mio avviso un argomento del tutto marginale.
76. Rinvengo dei riferimenti inequivocabili a favore di questo approccio nella giurisprudenza della Corte. Ricordo in merito ancora una volta la sentenza Eco Swiss, in cui la Corte ha dichiarato che l’art. 81 CE è una disposizione fondamentale, indispensabile per lo svolgimento dei compiti della Comunità e segnatamente per il funzionamento del mercato comune. Da questa sentenza si può inoltre dedurre che il diritto comunitario impone che un giudice nazionale, chiamato a decidere sulla validità di un lodo arbitrale, deve accertare d’ufficio l’applicazione dell’art. 81 CE.
77. Un supporto per questa tesi è anche, per analogia, la sentenza Masterfoods (35), in cui la Corte ha dichiarato che la Commissione, nello svolgimento del compito ad essa attribuito dal Trattato, non è vincolata da una decisione resa da un giudice nazionale in forza degli artt. 85, n. 1, e 86 del Trattato. La Corte ne ha tratto la conseguenza che la Commissione può rendere in ogni momento decisioni individuali implicanti l’applicazione degli artt. 85 e 86 CE, anche quando un giudice nazionale abbia già statuito su un contratto o su un comportamento e se la decisione che la Commissione vuole adottare sia in contrasto con tale sentenza.
78. Nella stessa sentenza la Corte dichiara anche che gli organi giurisdizionali nazionali, che statuiscano su contratti o comportamenti su cui la Commissione ha già preso una decisione, non possono emettere una sentenza in contrasto con siffatta decisione, anche se questa fosse a sua volta in contrasto con una decisione di un giudice nazionale di primo grado. Questa giurisprudenza è nel frattempo stata codificata nel regolamento n. 1/2003 (36).
79. La stessa giurisprudenza si applica anche nel caso di disposizioni sugli aiuti comunitari. Così come la Commissione non può essere limitata nell’esercizio dei suoi poteri relativi alle norme sulla concorrenza vigenti per i privati da una sentenza di un giudice nazionale, ciò non può avvenire neppure nel caso in cui si tratti di disposizioni sulla concorrenza vigenti per gli Stati membri, ossia per gli aiuti di Stato. Inoltre, il fatto che un giudice nazionale non può adottare una sentenza incompatibile consegue anche dal fatto che la decisione della Commissione è rivolta allo Stato membro di cui il giudice fa parte, in quanto organo di quello Stato (37).
80. Esiste tuttavia un’importante differenza tra le decisioni adottate nell’ambito degli artt. 81 e 82 CE e quelle invece prese nell’ambito dell’art. 88 CE o dei codici degli aiuti della CECA, ossia i destinatari delle medesime. Posto che una sentenza di un giudice nazionale in un rapporto giuridico orizzontale tra i privati, anche se è passata in giudicato, non può incidere sul potere decisionale della Corte, ciò vale anche nella relazione verticale tra uno Stato membro ed un privato nella concessione di aiuto. Anche in tale relazione le sentenze emesse da un giudice nazionale non possono incidere sulle competenze esclusive della Commissione.
81. Occorre ancora osservare che, anche se il diritto comunitario si rivolge in primo luogo agli Stati membri, i privati interessati alla concessione di aiuto hanno il potere di tutelare i propri interessi nelle relative procedure. Ciò vale già nella fase amministrativa, che precede la decisione della Commissione, in cui sia i potenziali beneficiari sia terzi interessati possono far presente la loro opinione (38), ma vale anche dopo che la Commissione ha reso la sua decisione. Infatti gli eventuali destinatari del beneficio lesi dalla decisione possono in linea di massima proporre un ricorso di annullamento, ai sensi dell’art. 230 CE, una via per lo più aperta anche ai terzi interessati grazie all’interpretazione estensiva data dalla Corte al criterio limitativo dell’essere «direttamente» interessati alla concessione di aiuto (39).
82. Ne consegue che segnatamente il potenziale destinatario di una misura di aiuto nazionale non è certamente tenuto a rivolgersi al giudice nazionale per disperazione, come se mancasse un’adeguata norma di tutela nell’ordinamento giuridico comunitario. Al contrario, proprio dall’esistenza di un’adeguata tutela giuridica per i privati avverso le decisioni della Commissione sull’aiuto di Stato la Corte ha tratto la conseguenza che i privati non possono più impugnare la validità delle decisioni dinanzi al giudice nazionale allorché non si siano avvalsi della facoltà di impugnazione dinanzi al giudice comunitario (40).
83. Per analogia, una parte interessata non è meritevole di tutela allorché continui ad ignorare le possibilità di impugnazione che gli vengono offerte dal diritto comunitario e adisca un giudice nazionale non competente a giudicare sull’ammissibilità alla luce del diritto comunitario di una misura di aiuto di cui chiede l’erogazione. Nulla cambia a ciò il fatto che la sentenza in tal modo estorta al giudice nazionale, che come sopra dimostrato è in flagrante contrasto con l’ordinamento giuridico comunitario, sia passata in giudicato a norma del diritto interno.
84. Pertanto, il fatto che nel contesto delle disposizioni comunitarie sugli aiuti di Stato l’attuazione della decisione di ripetizione della Commissione incida sulla relazione tra lo Stato membro e il beneficiario non costituisce un motivo per essere meno categorici sulla circostanza che i poteri della Commissione non possono essere svuotati di significato.
85. Anche se non è determinante in questo contesto, rinvio ancora alla giurisprudenza in cui si dichiara che il principio della certezza del diritto non può ostacolare la ripetizione dell’aiuto. Ciò è il caso, ad esempio, se nell’ordinamento giuridico nazionale vigono termini di prescrizione per poter revocare una decisione nazionale di concessione di aiuto (41). Posto che il ruolo delle autorità nazionali per misure di aiuto dichiarate incompatibili è limitato all’esecuzione della decisione della Commissione – non c’è alcun margine di discrezionalità di decidere altrimenti – gli operatori del mercato, dal momento in cui la Commissione ha adottato la decisione, non hanno più alcuna incertezza sulla ripetibilità dell’aiuto ingiustamente erogato. Non possono pertanto essere opposti termini di decadenza fissati a garanzia della certezza del diritto.
86. Da quanto sopra considerato consegue che l’autorità di cosa giudicata della sentenza della Corte d’Appello non può costituire un ostacolo per il recupero di un aiuto erogato incompatibilmente con il diritto comunitario vigente al riguardo. Occorre invece porre fine alla violazione del diritto comunitario integrata da siffatta sentenza.

V – Conclusione

87. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di risolvere come segue le questioni poste dal Consiglio di Stato:
L’autorità di cosa giudicata di una sentenza di un giudice nazionale, che condanna l’autorità nazionale al pagamento dell’aiuto di Stato da essa concesso, non può incidere sull’esercizio dei poteri conferiti alla Commissione dagli artt. 87 e 88 CE.
Pertanto un giudice nazionale, che statuisca sulla legittimità di una decisione di un’amministrazione nazionale di dare attuazione ad una decisione della Commissione che dispone la ripetizione dell’aiuto illegittimamente erogato, è tenuto a disapplicare le norme nazionali che disciplinano gli effetti di una sentenza civile passata in giudicato, ove siffatta sentenza sia contraria agli obblighi scaturenti dagli artt. 87 e 88 CE, per garantire il pieno rispetto delle norme comunitarie in materia di aiuti statali.
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1 – Lingua originale: l’olandese.
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2 – Decisione n. 2320/81/CECA della Commissione, del 7 agosto 1981, recante norme comunitarie per gli aiuti a favore dell’industria siderurgica, GU L 228, pag. 14.
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3 – Decisione n. 1018/85/CECA della Commissione del 19 aprile 1985 che modifica la decisione n. 2320/81/CECA recante norme comunitarie per gli aiuti a favore dell’industria siderurgica, GU L 110, pag. 5.
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4 – Decisione n. 3484/85/CECA della Commissione del 27 novembre 1985 recante norme comunitarie per gli aiuti a favore della siderurgia, GU L 340, pag. 1.
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5 – Decisione n. 322/89/CECA della Commissione del 1º febbraio 1989 recante norme comunitare per gli aiuti a favore della siderurgia, GU L 38, pag. 8.
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6 – Legge n. 183/1976 sulla disciplina dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno, GURI n. 121, 8 maggio 1976.
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7 – GU C 73, pag. 5.
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8 – IP(90) 498 del 20 giugno 1990.
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9 – Nota di trasmissione SG(90) D/24789.
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10 – GU L 314, pag. 17.
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11 – Sentenza 1° giugno 1999, causa C 126/97 (Racc.pag. I 3055).
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12 – Sentenza 30 settembre 2003, causa C 224/01 (Racc. pag. I 10239).
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13 – Sentenza 13 gennaio 2004, causa C 453/00 (Racc. pag. I 837).
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14 – Sentenza 16 marzo 2006, causa C 234/04 (Racc. pag. I-0000).
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15 – Regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo 93 del trattato CE (GU L 83, pag. 1).
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16 – Ad illustrazione il governo italiano ricorda la sentenza 19 settembre 1985, cause riunite 172/83 e 226/83, Hoogovens Groep/Commissione (Racc. pag. 2831, punto 9).
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17 – La Commissione rinvia in merito alla sentenza 20 settembre 1990, causa C-5/89, Commissione/Germania (BUG Alutechniek) (Racc. pag. I 3437) e alla sentenza 20 marzo 1997, causa C-24/95, Alcan (Racc. pag. I 1591).
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18 – La Commissione rinvia in merito alla sentenza 7 gennaio 2005, causa C-201/02, Wells (Racc. pag. I 723, punti 64 e segg.), alla sentenza 28 giugno 2001, causa C-118/00, Larsy (Racc. pag. I 5063, punti 51-55) e anche alla sentenza Kühne & Heitz, già citata, punti 23 28.
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19 – Per un esame esauriente e comparato v. la «note.de recherce» sulla funzione e il significato del giudicato negli Stati membri (un documento interno), redatto nell’ambito di questa causa dalla Direzione Biblioteca, Ricerca e Documentazione su richiesta della Corte.
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20 – V., ad esempio, sentenza 16 aprile 2002 nella causa S.A. Dangeville/Francia.
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21 – V., ad esempio, ordinanza 11 luglio 1996, causa C-397/95, Dimitrios Coussios/Commissione (Racc. pag. I-3873), e sentenza 1° giugno 2006, cause riunite C-442/03 P e C-471/03, PP&O European Ferries e a. (Racc. pag. I-0000), e la giurisprudenza ivi citata.
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22 – Questa violazione – si trattava nella fattispecie di un contratto forse incompatibile con l’art. 81 CE – potrebbe del resto sempre essere «sanata» con l’intervento della Commissione o di un’autorità nazionale preposta alla concorrenza. Anche i concorrenti lesi, non toccati dall’autorità del giudicato, potrebbero prendere provvedimenti giuridici.
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23 – Regolamento del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU L 12, pag. 1).
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24 – Ovviamente deve trattarsi di termini ragionevoli.
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25 – V., tra l’altro, sentenza 21 novembre 1991, causa C-354/90, Fédération Nationale du Commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (in prosieguo: la sentenza «FNCE») (Racc. pag. I-5505).
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26 – Per l’obiettivo e la portata di siffatti obblighi v., fra l’altro, sentenze 11 dicembre 1973, causa 120/73, Lorenz (Racc. pag. 1471, punti 3 e 4); 21 maggio 1977, cause riunite 31/77 R e 53/77 R, Commissione/Regno Unito (Racc. pag. 921, punti 16 29); 9 ottobre 1984, cause riunite 91/83 e 127/83, Heineken (Racc. pag. 3435, punto 20), e 14 febbraio 1990, causa C-301/87, Francia/Commissione («Boussac») (Racc. pag. I 307, punti 16 17). V., ad esempio, anche sentenze 28 gennaio 2003, causa C-334/99, Germania/Commissione (Racc. pag. I 1139, punto 49), e 15 luglio 2004, causa C-501/00, Spagna/Commissione (Racc. pag. I 6717, punti 67 69).
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27 – V. sentenza FNCE, già citata, punto 12. V. anche sentenze 11 luglio 1996, causa C-39/94, Syndicat français de l’Express international e a. (in prosieguo: la sentenza «SFEI» (Racc. pag. I 3547, punto 42), e 17 giugno 1999, causa C-295/97, Piaggio (Racc. pag. I 3735, punto 30).
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28 – V, anche sentenze Lorenz, già citata, punto 8; FNCE, già citata, punto 12; sentenza SFEI, già citata, punto 40; 16 dicembre 1992, causa C-17/91, Lornoy (Racc. pag. I 6523, punto 30); 13 gennaio 2005, causa C 174/02, Streekgewest (Racc. pag. I 85, punto 17), e 15 giugno 2006, cause riunite C-393/04 e C-41/05, Air Liquide (Racc. pag. I-0000, punto 42).
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29 – Sentenza 19 giugno 1973, causa 77/72 (Racc. pag. 611, punto 6). V. anche sentenza 22 marzo 1977, causa 78/76, Steinike & Weinlig (Racc. pag. 595).
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30 – V. sentenza Steinike & Weinlig, citata alla nota 29.
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31 – V. anche sentenza Streekgewest.
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32 – Inoltre la Commissione può anche avvalersi della possibilità, ad essa conferita dal Trattato negli artt. 88 CE e 228 CE, di imporre il rispetto di una decisione di ripetizione.
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33 – V., tra l’altro, sentenze 2 febbraio 1989, causa C-94/87, Commissione/Germania (Racc. pag. 175, punto 12); 21 marzo 1990, causa C-142/87, Belgio/Commissione («Tubemeuse») (Racc. pag. I 959, punto 61); 20 settembre 1990, causa C-5/89, Commissione/Germania («BUG Alutecnnik») (Racc. pag. I 3437, punto 12); 20 marzo 1997, causa C-24/95, Land Rheinland Pfalz/Alcan («Alcan») (Racc. pag. I 1591, punto 24), e 12 ottobre 2000, causa C 480/98, Spagna/Commissione (Racc. pag. I 8717, punto 34).
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34 – Sentenza 1º giugno 1999, causa C 126/97, già citata (punti 36 e 39). Nelle conclusioni da me presentate per la sentenza 16 maggio 2002, causa C-321/99 P, ARAP (Racc. pag. I-4287) ho già spiegato che gli artt. 87 e 88 CE sono di ordine pubblico (v. paragrafo 189 di dette conclusioni).
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35 – Sentenza 14 dicembre 2000, causa C-344/98 (Racc. pag. I 11369).
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36 – Regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato (GU L 1 del 4.1.2003, pag. 1). V. art. 16.
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37 – Osservo incidentalmente che, ove si affiancassero due procedimenti a livello comunitario (nell´ambito del controllo della compatibilità dell’aiuto) e a livello nazionale (ad es. nel caso di una violazione dell´obbligo di standstill) dall’obbligo di lealtà conseguirebbe eventualmente che il giudice nazionale si debba rivolgere alla Commissione o, mediante una questione pregiudiziale, alla Corte, ad esempio per accertare se una determinata misura vada qualificata come aiuto. Si veda in merito anche la sentenza Masterfoods, punti 57 e 58. V. anche la sentenza SFEI, citata alla nota 27, punti 49 51, e la sentenza Piaggio, citata alla nota 27, punto 32.
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38 – V. tra l’altro il regolamento n. 659/1999.
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39 – V. anche sentenze 14 novembre 1984, causa 323-82, Intermills (Racc. pag. 3809); 19 maggio 1993, causa C/198-91, Cook (Racc. pag. I 2487); 15 giugno 1993, causa C/225-91, Matra (Racc. pag. I 3203), e 22 ottobre 1996, causa T/266-94, «Navigazione danese» (Racc. pag. II 1399). V. anche regolamento n. 659/1999.
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40 – Sentenza 9 marzo 1994, causa C/188-92, TWD Textilwerke Deggendorf (Racc. pag. I 833).
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41 – V. sentenza Alcan, citata alla nota 17, punti 34 37, e anche sentenza Commissione/Germania («BUG Alutechniek»), citata alla nota 33, punti 18 19.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Conclusioni dell’Avv. Generale – 14/9/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale C. STIX – HACKL

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti – Artt. 43 e 49 Trattato CE – Direttiva 92/50 CEE – Servizi non prioritari – Aggiudicazione senza bando di gara – Fattispecie.

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti – Artt. 43 e 49 Trattato CE – Direttiva 92/50 CEE – Servizi non prioritari – Aggiudicazione senza bando di gara Condizioni – Trasparenza – Uguaglianza – Possibilità – Non sussiste.

La direttiva 92/50 CEE non contiene alcuna disciplina tassativa in materia di trasparenza dell’aggiudicazione dei servizi non prioritari, tuttavia occorre far ricorso in via integrativa al diritto primario. Il principio secondo cui deve essere osservato un adeguato grado di trasparenza si traduce di norma, nella pubblicazione di un bando, anche se non si può escludere che vi siano dei casi in cui la procedura di aggiudicazione possa aver luogo senza previa pubblicità dell’appalto, ovvero senza bando di gara.
Poiché lo Stato convenuto, non è riuscito a dimostrare la sussistenza di una causa di giustificazione prevista esplicitamente dal Trattato o riconosciuta dalla giurisprudenza, né l’applicabilità d una delle regole disciplinate dalle direttive, non sussistono elementi tali da permettere la prestazione dei servizi controversi senza alcuna pubblicità. La circostanza che il grado di trasparenza dipende dalle circostanze concrete dell’appalto, dal suo oggetto e dal suo valore, non comporta nella fattispecie in esame che si possa prescindere dall’obbligo di qualsivoglia pubblicazione.

contro

Repubblica d’Irlanda

I – Osservazioni preliminari

1. Il presente procedimento per inadempimento verte, analogamente ad un procedimento per inadempimento avviato parallelamente ad esso, (2) sulla questione relativa a quali principi possano essere desunti dal diritto primario in relazione alla trasparenza delle procedure di aggiudicazione. Il presente procedimento ha principalmente ad oggetto gli obblighi desumibili dalle libertà fondamentali e dai principi giuridici generali relativamente ai cosiddetti servizi non prioritari, ovvero quei servizi per i quali la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (3) (in prosieguo: la «direttiva 92/50») – nel frattempo sostituita dal cosiddetto pacchetto legislativo – prevede un regime speciale, ovvero un regime semplificato.
2. La questione verte inoltre sull’interpretazione ed evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia nelle cause Telaustria (4) e Coname (5).

II – Contesto normativo

3. Il ventunesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 recita:
«considerando che per un periodo transitorio la piena applicazione della presente direttiva deve limitarsi ai contratti riguardanti servizi per i quali le disposizioni della direttiva stessa consentiranno di realizzare appieno il potenziale d’accrescimento del commercio transfrontaliero; che i contratti relativi a servizi d’altro genere vanno sottoposti ad osservazione per un determinato periodo di tempo prima di decidere una piena applicazione della direttiva; che occorre definire il sistema per tale osservazione; che questo dovrebbe al tempo stesso consentire agli interessati di scambiarsi le informazioni pertinenti».
4. Ai sensi dell’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 le amministrazioni assicurano parità di trattamento tra i prestatori di servizi.
5. La direttiva 92/50 regola al titolo II la cosiddetta «applicazione di due serie di disposizioni». Giusta l’art. 8 gli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato IA vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli III – VI, ovvero ai sensi degli artt. 11-37, mentre per gli appalti aventi ad oggetto i cosiddetti servizi non prioritari, ovvero i servizi di cui all’allegato IB, devono essere osservati, a norma dell’art 9, esclusivamente le disposizioni di cui agli artt. 14 e 16.
6. Nell’allegato IB è riportato un elenco di categorie di servizi. Il n. 27 riguarda «altri servizi».
7. L’art. 14 contiene alcune disposizioni relative alle specifiche tecniche contenute nei documenti generali o nei documenti contrattuali relativi ad ogni singolo contratto.
8. L’art. 16 così recita, per estratto:
«1. Le amministrazioni che abbiano aggiudicato un appalto pubblico di servizi o espletato un concorso di progettazione inviano all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura d’aggiudicazione.
(…)
3. Nel caso degli appalti pubblici di servizi elencati nell’allegato I B, le amministrazioni indicano nel bando o avviso se acconsentono o meno alla sua pubblicazione.
4. La Commissione stabilisce, secondo la procedura prevista dall’articolo 40, paragrafo 3, le norme riguardanti la redazione di relazioni regolari basate sui bandi o sugli avvisi menzionati al paragrafo 3, nonché la pubblicazione di tali relazioni.
(…)».

III – Fatti, Fase precontenziosa e Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia

9. Il 4 dicembre 1992 il Ministero irlandese degli Affari sociali stipulava un contratto con la An Post, le poste irlandesi, senza che ciò fosse preceduto da un bando di gara. Sulla base di esso i beneficiari di prestazioni sociali possono prelevare le somme loro spettanti presso gli uffici postali.
10. Il suddetto contratto iniziale aveva una durata dal 1° gennaio 1992 al 31 dicembre 1996. Nel maggio 1997 è stato prorogato fino al 31 dicembre 1999. L’autorità irlandese competente faceva pubblicare nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 16 febbraio 1999 un’informativa preliminare in merito all’aggiudicazione che intendeva effettuare. Nel maggio 1999, tuttavia, veniva deciso di prorogare il contratto fino al 31 dicembre 2002. Detta decisione veniva successivamente sospesa.
11. In occasione di un reclamo la Commissione avviava, nell’ottobre 1999, uno scambio di corrispondenza con le autorità irlandesi.
12. A seguito dell’intervento della Commissione la Repubblica d’Irlanda non prorogava ufficialmente il contratto. La An Post continua invece ad erogare le prestazioni, ma su base ad hoc, in modo da non interrompere il pagamento delle prestazioni sociali.
13. Nell’ambito del procedimento per inadempimento avviato dalla Commissione ai sensi dell’art. 226 CE, la Repubblica d’Irlanda, ad avviso della Commissione stessa, non ha suggerito alcuna soluzione ai problemi prospettati. Alla luce delle risposte date dalla Repubblica d’Irlanda al sollecito 26 giugno 2002 e al parere motivato 17 dicembre 2002 la Commissione reputa che essa ha violato le norme del Trattato CE con riferimento alla stipula di un nuovo contratto e pertanto ha adito la Corte di giustizia.
14. La Commissione chiede nel suo ricorso che la Corte voglia:
1) dichiarare che la Repubblica d’Irlanda, decidendo di affidare l’effettuazione di determinati servizi alla An Post senza preliminarmente indire pubblica gara, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi del Trattato; e
2) condannare la Repubblica d’Irlanda al pagamento delle spese sostenute dalla Commissione.
15. La Repubblica d’Irlanda chiede che la Corte voglia:
3) respingere il ricorso della Commissione;
4) condannare la Commissione al pagamento delle spese sostenute dalla Repubblica d’Irlanda.

IV – Argomenti addotti dalle parti e dagli intervenienti

A – La Commissione
16. La Commissione è dell’avviso che la circostanza che il contratto di cui trattasi ricade nella sfera di applicazione della direttiva 92/50 non esclude l’applicazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, derivanti dalle libertà fondamentali sancite dal Trattato e dall’applicazione dei principi generali che in tali libertà fondamentali trovano specifica espressione.
17. L’obbligo degli Stati membri di conformarsi ai principi fondamentali è confermato dalla stessa direttiva all’art. 3, n. 2, il quale sancisce l’obbligo generale incombente alle amministrazioni aggiudicatrici di assicurare parità di trattamento fra i prestatori di servizi. Le autorità irlandesi sono tenute al rispetto di tale obbligo sia in riferimento ai servizi elencati nell’allegato IB che a quelli riportati nell’allegato IA.
18. L’interpretazione della Commissione è l’unica conciliabile con la «logica del mercato interno desumibile dal Trattato». Secondo l’inequivocabile giurisprudenza della Corte di giustizia le disposizioni del Trattato sulla libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi fanno sorgere in capo agli Stati membri obblighi in relazione all’aggiudicazione degli appalti pubblici che esulano dal campo di applicazione delle direttive. Ciò vale sia per le tipologie di appalti (come ad esempio la concessione di servizi) non soggetti ad una disciplina particolare che per quelle tipologie che sono sì disciplinate, ma il cui valore è inferiore alla soglia di applicabilità stabilita nelle diverse direttive.
19. Sarebbe pertanto nettamente contrario alla logica del mercato interno lasciare liberi gli Stati membri di non ricorrere in alcun modo a gare per gli appalti di valore superiore alle soglie di applicabilità solo perché i servizi cui tali appalti si riferiscono figurano nell’allegato IB della direttiva, sebbene il diritto comunitario in siffatti casi pretenda addirittura lo svolgimento di una gara adeguata quando gli appalti, per loro struttura o valore, non rientrano nel campo di applicazione delle direttive.
20. Le misure nazionali devono essere valutate esclusivamente alla luce delle disposizioni di una direttiva e non già delle disposizioni del Trattato CE, se ed in quanto la direttiva disponga un’armonizzazione tassativa.
21. In merito all’argomentazione secondo cui lo scopo perseguito da essa possa essere raggiunto solo per mezzo di leggi, la Commissione deduce che una direttiva non può derogare al diritto primario. Gli obblighi discendenti dal diritto primario prevalgono su quelli stabiliti dalle direttive. Lo scopo del diritto derivato consiste nell’integrare il diritto primario e nel favorire il conseguimento degli obiettivi da esso sanciti.
22. La Commissione sottolinea infine che il diritto primario contiene principi molto meno rigidi rispetto alla direttiva. Contrariamente a quanto inteso dagli intervenienti, la Commissione non pretende una gara in ogni caso. La Commissione non pretende neanche che la Repubblica d’Irlanda applichi le regole valide per i servizi prioritari a quelli non prioritari.
23. Per quanto attiene alla certezza del diritto la Commissione rammenta che il rispetto dei vincoli sanciti dal diritto primario in materia di aggiudicazione di appalti non rappresenta una singolarità.

B – Repubblica d’Irlanda
24. La Repubblica d’Irlanda contesta la correttezza degli argomenti addotti dalla Commissione. Da un lato essa è dell’avviso che la giurisprudenza della Corte di giustizia citata dalla Commissione non sia pertinente e, a sostegno della propria tesi, commenta le singole cause e le argomentazioni formulate di volta in volta dalla Commissione. D’altro lato, le misure della Repubblica d’Irlanda in merito dall’applicabilità della direttiva 92/50 devono essere valutate alla stregua di quest’ultima e non già anche delle libertà fondamentali.
25. La condotta della Commissione, inoltre, viola i principi di trasparenza, legittimo affidamento e certezza del diritto. Invece di presentare una proposta per apportare una corrispondente modifica alla direttiva, compito cui essa è tenuta a norma dell’art. 43, la Commissione persegue «concetti nebulosi». La Commissione ha peraltro omesso di recepire nella propria proposta che nel 2004 ha portato all’adozione della direttiva 2004/18/CE una modifica al riguardo.
26. La Commissione vuole indurre la Corte di giustizia ad assumere le vesti di legislatore al posto del Consiglio. Essa mira ad imporre alla Repubblica d’Irlanda obblighi esplicitamente esclusi dalla direttiva 92/50. In tal modo essa turba anche l’equilibrio istituzionale. Se la Commissione fa discendere l’obbligo di ricorrere a gare d’appalto dal principio dell’uguaglianza, ci si chiede quale sia la ragion d’essere della direttiva.

C – Gli intervenienti
27. Il Regno di Danimarca, la Repubblica di Finlandia, la Repubblica francese e il Regno dei Paesi Bassi sono intervenuti nel procedimento a sostegno della Repubblica d’Irlanda.
28. I governi danese, finlandese, francese e olandese sono dell’opinione che ai servizi oggetto della controversia siano applicabili esclusivamente gli artt. 14 e 16 della direttiva. Le altre norme relative a bandi ed avvisi non si applicano pertanto ai servizi non prioritari. Tanto meno è rinvenibile nella giurisprudenza della Corte di giustizia alcun dovere di indire una gara d’appalto in tutti i casi. Occorre parimenti ricordare le disposizioni del principio della certezza del diritto, violato dall’interpretazione ampia della Commissione. Nel presente contesto è stato anche fatto riferimento alla circostanza che la violazione delle norme procedurali potrebbe comportare per le amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di risarcimento del danno.
29. L’obbligo di porre in essere una determinata procedura di aggiudicazione non è ricavabile, a giudizio del governo danese, né dall’art. 3 della direttiva, né dagli artt. 12, 43 e 49 CE. Assoggettare i servizi non prioritari a norme procedurali dettagliate equivarrebbe inoltre ad una violazione dei principi di proporzionalità e sussidiarietà.
30. La verifica delle misure nazionali deve essere effettuata solo sulla scorta delle norme di armonizzazione e non anche del diritto primario. Come conseguenza del proprio orientamento giuridico, la Commissione dovrebbe peraltro mettere in dubbio la validità della direttiva.
31. Gli intervenienti fanno riferimento da un lato alla genesi e alle finalità della direttiva 92/50, dall’altro rammentano – in parte alludendo al dovere di revisione ai sensi della direttiva 92/50 – che la stessa Commissione, nella propria proposta di modifica delle linee guida relative all’assegnazione degli appalti, la quale ha tra l’altro condotto all’approvazione della direttiva 2004/18/CE, non ha inserito alcuna modifica al sistema in base al quale i servizi non prioritari continuano ad usufruire di un regime semplificato.

V – Esame

A – L’oggetto del presente procedimento per inadempimento
32. In merito all’oggetto del presente procedimento per inadempimento, vi è accordo fra le parti su molti punti. Essi riguardano da un lato la circostanza che la fornitura oggetto del procedimento rientra nella classe 913 della CPC (Central Product Classification). Essa appartiene alla categoria 27, «altri servizi», di cui all’allegato IB della direttiva 92/50. Pertanto essa deve essere qualificata come cosiddetto servizio non prioritario. Inoltre risulta accertato che nella fattispecie in esame la soglia di applicabilità ai sensi dell’art. 7, n. 1, lett. a, della direttiva 92/50 è stata superata.
33. Mentre può essere risolta quindi con una certa facilità la questione se la fornitura di cui al presente procedimento rientri nel campo di applicazione della direttiva 92/50 e se sia soggetta ad un regime speciale, occorre ancora chiarire quali altre norme del diritto comunitario debbano essere invocate sussidiariamente come criterio di verifica per la valutazione. In un ricorso diretto, come il procedimento per inadempimento, il criterio di verifica è determinato a piacimento dal ricorrente, in questo caso la Commissione.
34. Come si evince dall’atto introduttivo, la Commissione chiede l’accertamento di una duplice infrazione. Essa lamenta in primo luogo la violazione delle libertà fondamentali, in particolare degli artt. 43 e 49 CE. In secondo luogo essa lamenta la violazione dei principi generali del diritto comunitario, in particolare del principio di trasparenza e uguaglianza (divieto di discriminazione).
35. Inoltre nel procedimento dinanzi alla Corte di giustizia è stata menzionata un’ulteriore disposizione, ovvero l’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50. Ai sensi di detto articolo, le amministrazioni aggiudicatrici devono assicurare che non si verifichino discriminazioni fra i prestatori di servizi.
36. La Commissione intende fare discendere da siffatte disposizioni un obbligo valevole per tutti i tipi di servizi e dunque anche per i servizi oggetto del procedimento, ovvero quelli non prioritari.
37. La Commissione tuttavia ha omesso di includere nel proprio ricorso la violazione dell’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50. Per quanto la Commissione faccia riferimento a tale disposizione della direttiva anche nell’atto introduttivo (6), ciò non è tuttavia sufficiente. Con detto riferimento la Commissione intende solo dimostrare che la stessa direttiva disciplina esplicitamente il divieto di discriminazione. La Commissione dovrebbe considerare ciò come una conferma dell’obbligo degli Stati membri di rispettare principi giuridici generali corrispondenti. Inoltre, la Commissione ha lamentato esclusivamente la violazione degli artt. 43 e 49 CE anche nel parere motivato.
38. La Commissione non affronta invece la presunta violazione dei principi giuridici generali solo nel corso della valutazione giuridica della fattispecie, ma anche nella parte dell’atto introduttivo in cui essa conclude riassumendo le norme che a suo avviso sono state violate (punto 56). Ciò vale anche per la doglianza della violazione degli artt. 43 e 49 CE.
39. Non occorre pertanto esaminare ulteriormente la questione degli effetti giuridici dispiegati dall’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50 nei confronti dei cosiddetti servizi non prioritari.

B – Integrazione delle direttive per mezzo del diritto primario?
40. Il presente procedimento non riguarda la problematica chiarita – almeno nei suoi tratti essenziali – secondo cui il diritto primario deve essere applicato al di fuori delle direttive sugli appalti. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (7), infatti, le norme di diritto primario si applicano quando l’attribuzione non è disciplinata da alcuna direttiva. Nel presente caso, invece, la questione verte sull’applicabilità delle disposizioni del diritto primario anche a fattispecie disciplinate dalle direttive.
41. Ma neanche questo problema giuridico è totalmente nuovo. Occorre pertanto richiamare la giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui le disposizioni del diritto primario, in particolare le libertà fondamentali, si applicano anche alle forniture disciplinate dalle direttive che stabiliscono le norme sostanziali sugli appalti pubblici.
42. La Corte di giustizia ha stabilito, in un procedimento per inadempimento che riguardava anche in quel caso la Repubblica d’Irlanda, «che consentendo l’inserimento, nel fascicolo di gara relativo ad un contratto d’appalto di lavori pubblici, di una clausola, l’Irlanda è venuta meno agli obblighi che ad essa incombono in forza dell’art. 30 del Trattato CEE» (8). La Corte di giustizia ha pronunciato una decisione analoga in un altro procedimento per inadempimento: nella causa relativa allo Storebælt la Corte ha accertato una violazione degli artt. 30, 48 e 59 del Trattato CEE (9).
43. Ad essa deve essere aggiunta una sentenza recente nell’ambito di un procedimento per inadempimento, in cui la Corte ha accertato una violazione dell’art. 49 CE. Essa verteva, così come la controversia relativa allo Storebælt, sul contenuto del capitolato d’oneri, in particolare sui sottocriteri dei criteri di aggiudicazione (10).
44. Il principio dell’interpretazione integrativa o complementare delle direttive per mezzo del diritto primario è stato ad ogni modo confermato dalla Corte di giustizia anche in altri casi.
45. La sentenza nella causa Hospital Ingenieure fornisce un prezioso riferimento al riguardo. In questo procedimento la Corte ha deciso che «a parte l’obbligo di comunicare la motivazione della revoca del bando di gara, la direttiva 92/50 non contempla alcuna disposizione specifica relativa ai requisiti di merito o di forma di tale decisione, ciò nondimeno quest’ultima è soggetta alle norme fondamentali del diritto comunitario e, in particolare, ai principi consacrati dal Trattato CE in materia di diritto di stabilimento e di libera prestazione dei servizi» (11).
46. Al punto 47 di detta sentenza la Corte si esprime più genericamente, laddove afferma «nonostante il fatto che la direttiva 92/50 non disciplini specificamente le modalità di revoca di un bando di gara per un appalto pubblico di servizi…».
47. La Corte di giustizia ha confermato il principio dell’intervento complementare del diritto primario in un’ulteriore decisione (12). Il fatto che abbia scelto al riguardo la forma dell’ordinanza mostra che essa reputa chiarita almeno tale questione giuridica.
48. La Corte di giustizia ha parimenti stabilito, nella causa Makedoniko Metro, che «anche in mancanza nelle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di disposizioni specificamente applicabili, i principi generali del diritto comunitario (….), disciplinano anche le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici» (13).
49. La sentenza Unitron (14), cui si è fatto cenno nel presente procedimento, riguarda anche la trasparenza; tuttavia il menzionato procedimento verteva sul divieto di discriminazione per motivi di nazionalità e non sul principio di parità di trattamento come principio giuridico generale, ovvero sul principio di uguaglianza.
50. Si può pertanto affermare che il principio secondo cui il diritto primario si applica anche alle disposizioni disciplinate dalle direttive recanti norme generali sugli appalti è stato confermato dalla Corte di giustizia. Deve tuttavia essere esaminata la portata di tale principio. Così, in base al principio che caratterizza il rapporto fra diritto primario e diritto derivato, l’attuazione del diritto primario viene meno nella misura in cui la fattispecie è disciplinata tassativamente da norme di diritto derivato (15). Sussistono dunque limiti imposti dal diritto comunitario all’attuazione integrativa del diritto primario.
51. Mentre è stato nel frattempo chiarito attraverso la giurisprudenza della Corte di giustizia che il contenuto dei fattori di aggiudicazione e le modalità per la revoca non sono disciplinati tassativamente nelle direttive sugli appalti pubblici, resta da esaminare come debba essere giudicata la disciplina sul dovere di trasparenza per i servizi non prioritari.

C – Disciplina tassativa del dovere di trasparenza per i servizi non prioritari nella direttiva 92/50?
52. Il presente procedimento si caratterizza perché verte sull’applicabilità del diritto primario nel contesto di un’aggiudicazione disciplinata da un regime speciale di una direttiva sugli appalti pubblici.
53. Peraltro la categoria dei servizi non prioritari non è l’unica categoria di aggiudicazioni per cui è stabilito un regime speciale nelle direttive contenenti norme sostanziali sugli appalti pubblici. La direttiva del Consiglio 14 giugno 2003, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (in prosieguo: la «direttiva di coordinamento in materia edile») (16) prevede ad esempio un regime semplificato per le concessioni edilizie. Analogamente all’art. 9 della direttiva 92/50, l’art. 3, n. 1, di detta direttiva prescrive quali disposizioni devono essere applicate. Tuttavia, diversamente dalla normativa di cui alla direttiva 92/50 in relazione ai servizi non prioritari, la direttiva di coordinamento subordina le concessioni edilizie anche all’obbligo di pubblicare un avviso avente un determinato contenuto informativo minimo (art. 11 della direttiva 93/37).
54. A fini di maggiore chiarezza si deve notare che il presente procedimento non riguarda la questione se gli obblighi stabiliti dalla direttiva 92/50 per i servizi prioritari valgano anche per quelli non prioritari, ovvero se tali obblighi debbano essere applicati direttamente o almeno in via analogica.
55. Occorre inoltre rilevare che non è importante stabilire se l’intera direttiva sia qualificabile come misura di armonizzazione tassativa, bensì se l’aspetto determinante ne sia disciplinato. È anzi tipico del diritto comunitario che le direttive contengano una disciplina tassativa per determinate fattispecie e per altre no (17). Così, la Corte di giustizia ha stabilito in relazione ad una delle direttive sugli appalti pubblici che essa non introduce una normativa comunitaria uniforme ed esaustiva e che gli Stati membri sono tenuti a rispettare tutte le norme del diritto comunitario in materia (18).
56. Le disposizioni discendenti dal diritto primario sono applicabili anche all’aggiudicazione di servizi non prioritari se ed in quanto non sussista un’armonizzazione tassativa al riguardo. Il fatto che la direttiva 92/50 non disponga nel complesso un’armonizzazione tassativa in relazione ai servizi non prioritari non costituisce invece una premessa. Nel presente procedimento si deve solo verificare se la disciplina del dovere di trasparenza sia stabilita in modo tassativo nella direttiva 92/50 come sostenuto da Irlanda, Francia e Paesi Bassi. Se così non fosse, la giurisprudenza della Corte sopra richiamata potrebbe essere estesa ai criteri di aggiudicazione e alla revoca.
57. Peraltro occorre citare in questo contesto la sentenza nella causa Contse in cui la Corte di giustizia ha preso le mosse dall’assunto che le libertà fondamentali si applicano ai servizi non prioritari. Da notare in questa sede solo incidentalmente che ai servizi non prioritari, sulla base del rinvio contenuto nell’art. 9 della direttiva 92/50, non si applicano nemmeno le norme sui criteri di aggiudicazione della direttiva stessa, le quali necessitano di integrazione.
58. Il caso in discorso, tuttavia, non verte sulla configurazione dei criteri di aggiudicazione o della revoca, ma su un aspetto ben preciso della trasparenza, ovvero la preventiva pubblicazione del bando di gara di un appalto. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia la questione se la direttiva 92/50 armonizzi tassativamente l’aspetto, rilevante nel caso odierno, dell’obbligo di trasparenza deve essere valutata sulla scorta del tenore letterale della disposizione pertinente, del contesto in cui essa si colloca e degli obiettivi della normativa cui appartiene (19).
59. Come la Corte di giustizia ha già stabilito, l’interpretazione deve essere effettuata partendo dal ventunesimo ‘considerando’ e dall’art. 9 della direttiva 92/50 (20).
60. Nel ventunesimo ‘considerando’ della direttiva 92/50 si afferma che per un periodo transitorio la piena applicazione di tale direttiva deve limitarsi ai contratti riguardanti servizi per i quali le disposizioni della direttiva stessa consentiranno di realizzare appieno il potenziale d’accrescimento del commercio transfrontaliero, mentre per i contratti relativi a servizi d’altro genere è stato creato solo uno strumento di osservazione.
61. Il tenore letterale della disposizione centrale, ovvero l’art. 9 della direttiva 92/50, rende palese che i servizi non prioritari devono essere aggiudicati in base a disposizioni enunciate espressamente. Tali disposizioni sono rappresentate dagli artt. 14 e 16. Mentre l’art. 14 detta «norme comuni in campo tecnico», l’art. 16 disciplina aspetti specifici della trasparenza. Con riguardo alla trasparenza per i servizi non prioritari il legislatore comunitario non ha operato quindi un rinvio all’intero titolo V della direttiva, denominato «norme comuni di pubblicità», ma solo ad una parte di detto titolo.
62. Il legislatore comunitario, dunque, ha deciso consapevolmente di prescrivere solo determinati obblighi di trasparenza per i servizi non prioritari. L’art. 16, n. 1, stabilisce ad esempio il dovere di inviare all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee un avviso in merito ai risultati della procedura d’aggiudicazione.
63. Per il presente procedimento per inadempimento è tuttavia fondamentale la decisione del legislatore comunitario di non operare un rinvio anche all’importante disposizione dell’art. 11. Questa disposizione disciplina, fra l’altro, a quali condizioni un’amministrazione aggiudicatrice può optare per una procedura negoziata senza pubblicare il bando di gara. Ciò consente una cosiddetta aggiudicazione mediante trattativa privata o diretta, ovvero una aggiudicazione senza bando di gara. Dette condizioni non sono state dunque trasposte ai servizi non prioritari.
64. Ai sensi dell’art. 16, n. 2, le norme di cui agli artt. 17-20 si applicano solo ai servizi prioritari. Queste ultime disciplinano sostanzialmente il modello da utilizzare per i bandi o gli avvisi e i termini che devono essere rispettati.
65. È pertanto corretta l’opinione della Commissione secondo cui gli artt. 14 e 16 della direttiva non disciplinano affatto l’aspetto che costituisce l’oggetto della presente controversia. La Commissione tuttavia ne trae l’affrettata conclusione che è proprio questo il motivo per cui entra in gioco il diritto primario. Si dovrebbe nondimeno verificare in primo luogo se partendo dalla circostanza che solo determinati aspetti sono disciplinati espressamente si debba necessariamente concludere l’insussistenza di un’armonizzazione tassativa.
66. Ciò costituisce la questione preliminare alla questione se, in relazione ai servizi non prioritari, si debbano osservare non già le rigide disposizioni della direttiva 92/50, ma quanto meno le norme meno rigide del diritto primario.
67. A siffatta questione preliminare si deve rispondere essenzialmente che la direttiva 92/50 non contiene alcuna disciplina tassativa in materia di trasparenza nell’aggiudicazione dei servizi non prioritari, ma che si deve fare ricorso in via integrativa al diritto primario.
68. L’opinione opposta porterebbe altrimenti alla conclusione che gli appalti che esulino totalmente dall’ambito di applicazione della direttiva 92/50, ad esempio le concessioni di servizi, sarebbero soggetti a norme più rigide, ovvero quelle di cui alle sentenze Telaustria e Coname rispetto ai servizi non prioritari. Ovviamente una soluzione alternativa potrebbe consistere nell’abbassare lo standard, ovvero il grado di trasparenza, per le aggiudicazioni non comprese, e nell’applicare ai servizi non prioritari detto standard inferiore o uno standard leggermente superiore a quest’ultimo.

D – Contenuto concreto della norma che si presume violata
69. Per potere accertare una violazione del diritto comunitario la Corte di giustizia deve innanzi tutto determinare il contenuto della norma che si ritiene sia stata violata. Senza precisare il metro di valutazione non è infatti possibile giudicare la condotta dello Stato membro in questione.
70. In un ricorso diretto – come il presente ricorso per inadempimento – il ricorrente, in questo caso la Commissione, deve precisare in cosa consista l’obbligo dello Stato membro convenuto.
71. Nel procedimento scritto la Commissione non si è limitata ad enunciare la sussistenza degli obblighi derivanti dagli artt. 43 e 49 CE, nonché da determinati principi, ma ha quanto meno sostenuto che la giurisprudenza della Corte di giustizia elaborata in merito a tali norme di diritto primario stabilisce l’obbligo di assicurare un adeguato grado di trasparenza. E con ciò la Commissione conclude sostanzialmente la propria argomentazione.
72. La Commissione cita in questo contesto una sentenza (21) relativa a due ricorsi per inadempimento. Al riguardo occorre sottolineare che nei detti procedimenti vi era un obbligo chiaro, precisamente un obbligo derivante dalla direttiva 93/37. In essa era disciplinato espressamente l’obbligo di pubblicizzare l’aggiudicazione, per la quale pubblicità era previsto addirittura un contenuto minimo in specifici modelli.
73. Nel presente procedimento mancano proprio tali norme del diritto comunitario. Così la direttiva applicabile alla fattispecie non prevede un determinato tipo di pubblicità preventiva. Ciò si applica anche alla giurisprudenza in materia di libertà fondamentali e principi giuridici generali, cui è stato spesso fatto riferimento nel procedimento. Anche dalla recente pronuncia fondamentale della Corte di giustizia in merito al problema che qui rileva, la sentenza nella causa Coname, è possibile desumere solo principi generali, non già obblighi concreti.
74. Qualora il presente procedimento per infrazione avesse riguardato la compatibilità di una normativa nazionale sugli appalti si sarebbe potuta adottare un’interpretazione più generosa dell’onere di prova della ricorrente. Il presente procedimento, tuttavia, verte sulla censura di una condotta concreta, ovvero di una fornitura concreta. Ugualmente concrete dovrebbero essere anche le osservazioni della Commissione.
75. Se è vero che, de iure, il presente procedimento per inadempimento riguarda un caso singolo, tuttavia esso ha ad oggetto un problema giuridico avente una valenza pratica generale. Come dovrebbero le numerose singole amministrazioni aggiudicatrici di appalti e concessioni negli Stati membri organizzare le proprie procedure di aggiudicazione quando il contesto giuridico è a tal punto indeterminato e neanche la Commissione, che si contrappone agli Stati membri nel procedimento per inadempimento – e ciò si applica sin dall’istruttoria amministrativa – può o vuole esporre concretamente quali norme debbano essere osservate in dettaglio? Il fatto che, in mancanza di una comunicazione interpretativa nella causa fino a poche settimane prima, non era chiaro quale fosse l’atteggiamento assunto precisamente dalla Commissione non deve arrecare danno agli Stati membri interessati. Proprio questa circostanza avrebbe dovuto indurre la Commissione a fornire indicazioni più precise circa il contenuto dell’obbligo che essa reputa essere stato violato.
76. Sotto questo profilo anche nel presente procedimento è applicabile alla Commissione la seguente osservazione dell’avvocato generale Jacobs in un’altra procedura di aggiudicazione: «Essa non ha tuttavia specificato in quale modo tali requisiti possano essere concretamente soddisfatti» (22).
77. Il principio secondo cui deve essere osservato un adeguato grado di trasparenza si traduce dunque di norma nella pubblicazione di un bando (per l’aggiudicazione dell’appalto) (il cosiddetto bando di gara). Al riguardo vi sono ovviamente una serie di deroghe e cause di giustificazione, che ho già affrontato esaurientemente nelle conclusioni per la causa Coname (23) e nelle mie odierne conclusioni nel procedimento pendente parallelamente al presente procedimento per inadempimento per la causa C-532/03 (24). Nel prosieguo si deve pertanto esaminare se nel presente procedimento sia applicabile una di queste deroghe o cause di giustificazione. Poiché la Corte di giustizia non può effettuare d’ufficio tale verifica, le seguenti considerazioni saranno limitate alle argomentazioni esposte al riguardo nel procedimento.
78. In primo luogo si deve rilevare che lo Stato convenuto non è riuscito a dimostrare la sussistenza di una causa di giustificazione prevista esplicitamente dal Trattato o riconosciuta dalla giurisprudenza. Lo stesso dicasi per l’applicabilità, mutatis mutandis, di una delle deroghe disciplinate dalle direttive (25).
79. Infatti non si può escludere che vi siano anche casi in cui la procedura di aggiudicazione possa avere luogo senza previamente pubblicizzare l’appalto, ovvero senza bando di gara. Simili circostanze non si sono ovviamente verificate in concreto o per lo meno non ne è stata fornita la prova.
80. La stessa circostanza che il grado di trasparenza dipende dalle circostanze concrete dell’appalto, dal suo oggetto e dal suo valore non comporta nella fattispecie in esame che si possa prescindere dall’obbligo di qualsivoglia pubblicazione.
81. Occorre inoltre soffermarsi sull’argomento dedotto dalla Repubblica irlandese, secondo cui la condotta della Commissione sarebbe contraria ai principi della tutela della riservatezza e della certezza del diritto. Al riguardo occorre accennare ad una circostanza che non è stata sollevata nel procedimento. Lo Stato convenuto ha attuato la misura censurata dalla Commissione già nel maggio 1999, mentre la sentenza relativa alla causa Telaustria, in cui è stato dato risalto al principio della trasparenza sancito dal diritto primario, è stata pronunciata solo nel 2000.
82. A tale riguardo occorre comunque rammentare che le sentenze interpretative pronunciate all’esito di un procedimento di rinvio pregiudiziale a norma dell’art. 234 CE in via di principio hanno efficacia retroattiva. Né la sentenza Telaustria né la sentenza Coname fanno eccezione. Nella procedura per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, come nel caso di specie, non è prevista tale possibilità.
83. Le questioni giuridiche circa la valutazione delle sentenze della Corte di giustizia con cui vengono accertati obblighi degli Stati membri sino a quel momento insospettati possono essere chiarite eventualmente in un secondo procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 228 CE, ma solo nel caso in cui non venga eseguita la sentenza relativa al procedimento per inadempimento di cui si discute. Ciò potrebbe allora costituire un elemento di valutazione nell’ambito della determinazione della sanzione finanziaria.
84. Complessivamente l’esame della condotta censurata dalla Commissione ha evidenziato che non sussistono elementi tali da permettere la prestazione dei servizi controversi senza alcuna pubblicità.

VI – Spese

85. Ai sensi dell’art. 69, § 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è fatta domanda. Poiché la Repubblica irlandese è risultata soccombente e la Commissione ha presentato richiesta di condanna della stessa al pagamento delle spese da essa sostenute, la Repubblica irlandese conseguentemente deve essere condannata al pagamento delle spese sostenute dalla Commissione.
86. Sono intervenuti nel procedimento il Regno di Danimarca, la Repubblica di Finlandia, la Repubblica francese ed il Regno dei Paesi Bassi. Ai sensi dell’art. 69, § 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli intervenuti sopportano le proprie spese.

VII – Conclusione

87. A seguito di quanto esposto, si suggerisce alla Corte di giustizia di
5) dichiarare che la Repubblica di Irlanda, decidendo di affidare l’effettuazione di servizi alla An Post senza preliminare comunicazione, sebbene non vi fossero circostanze che le avrebbero consentito di non effettuare alcuna pubblicità, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi del Trattato;
6) di condannare la Repubblica irlandese al pagamento delle spese sostenute dalla Commissione;
7) di condannare il Regno di Danimarca, la Repubblica di Finlandia, la Repubblica francese e il Regno dei Paesi Bassi al pagamento delle spese da esse sostenute.

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1 – Lingua originale: il tedesco.
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2 – V. le mie conclusioni, del pari pronunciate in data odierna, per la causa C 532/03 (Commissione/Repubblica d’Irlanda).
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3 – GU L 209, pag. 1.
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4 – Sentenza 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress (Racc. pag. I 10745).
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5 – Sentenza 21 luglio 2005, causa C 231/03, Coname (Racc. pag. I 7287).
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6 – Punto 43.
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7 – Sentenza Coname, causa C 231/03 (citata alla nota 5), punto 16, e sentenza 20 ottobre 2005, causa C 264/03, Commissione/Francia (Racc. pag. I 8831, punto 32).
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8 – Sentenza 22 settembre 1988, causa 45/87, Commissione/Repubblica d’Irlanda (Racc. pag. I 4929, punto 27).
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9 – Sentenza 22 giugno 1993, causa C 243/89, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I 3353).
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10 – Sentenze 27 ottobre 2005, causa C 158/03, Commissione/Spagna (Racc. pag. I-0000, GU C 330, pag. 1), e nel parallelo rinvio pregiudiziale, causa C 234/03, Contse (Racc. pag. I 9315).
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11 – Sentenza 18 giugno 2002, causa C 92/00, HI (Racc. pag. I 5553, punto 42).
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12 – Ordinanza 16 ottobre 2003, causa C 244/02, Kauppatalo Hansel Oy (Racc. pag. I 12139, punti 31 e 33).
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13 – Sentenza 23 gennaio 2003, causa C 57/01, Makedoniko Metro e Michaniki (Racc. pag. I 1091, punto 69); il corsivo è mio.
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14 – Sentenza 18 novembre 1999, causa C 275/98, Unitron Scandinavia e 3 S (Racc. pag. I 8291, punti 30 ss.).
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15 – Sentenze 12 ottobre 1993, causa C 37/92, Vanacker e Lesage (Racc. pag. I 4947, punto 9); 13 dicembre 2001, causa C 324/99, DaimlerChrysler (Racc. pag. I 9897, punto 32), nonché 11 dicembre 2003, causa C 322/01, Deutscher Apothekerverband (Racc. pag. I 14887, punto 64).
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16 – GU L 199, pag. 54.
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17 – Cfr. per esempio la sentenza 19 marzo 1998, causa C 1/96, Compassion in World Farming (Racc. pag. I 1251, punti 55 e seg.) e 14 dicembre 2004, causa C 309/02, Radlberger Getränkegesellschaft e S. Spitz (Racc. pag. I 11763, punti 53 ss.).
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18 – Così, in relazione alla direttiva di coordinamento in materia edile del 1971: sentenza 9 luglio 1987, cause riunite 27/86 29/86, SA Constructions et entreprises industrielles e altri (Racc. pag. 3347, punto 15).
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19 – Sentenza di cui alla causa C 1/96 (citata alla nota 17), punto 49 e seg., e 19 ottobre 1995, causa C 128/94, Hönig (Racc. pag. I 3389, punto 9).
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20 – Sentenza 14 novembre 2002, causa C 411/00, Swoboda (Racc. pag. I 10567, punto 46 e seg.).
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21 – Sentenza 27 ottobre 2005, cause riunite C 187/04 e C 188/04, Commissione/Italia (Racc. pag. I 0000, GU C 36, pag. 11).
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22 – Conclusioni 21 aprile 2005 dell’avvocato generale Jacobs, causa C 174/03, Impresa Portuale di Cagliari, ordinanza 23 marzo 2006 (Racc. pag. I–0000, paragrafo 77).
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23 – Conclusioni 12 aprile 2005, causa C 231/03, Coname (sentenza citata alla nota 5, paragrafi 58 ss.).
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24 – Paragrafi 86 ss.
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25 – Ad esempio l’art. 11, n. 3, della direttiva 92/50, nonché l’art. 31 della direttiva 2004/18/CE.

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Pres. Schinaia, Est. Montedoro
MARTINI & C. SRL (Avv. C. Bottari) c/ RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA (Avv. A. Carullo), Prefetto di Bologna (Avv. dello Stato), ITALFERR SPA (n.c.), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (Avv. dello Stato) e altri

in tema di approvazione di un progetto relativo al potenziamento infrastrutturale della rete ferroviaria

1. Edilizia e urbanistica – Approvazione di un progetto concernente opere ferroviarie – Art. 25 l. 210/1985 – Indizione della conferenza di servizi ovvero dell’accordo di programma – Necessità – In caso di conformità del progetto agli strumenti urbanistici vigenti – Non sussiste.

2. Approvazione di progetto concenente opere ferroviarie – Delibera di Rete Ferroviaria Italiana spa con effetto dichiarativo di pubblica utilità – Competenza – Ex Art. 14, co. 4bis, d.l. 333/1992 – Sussiste.

3. Edilizia e urbanistica – Valutazione d’impatto ambientale – Art. 7 d.p.c.m. 377/1998 – Necessità – Determinazione – Fattispecie.

1. In tema di localizzazione di opere ferroviarie, a norma dell’art. 25 l. 210/1985 (legge istitutiva dell’ente Ferrovie dello Stato), si impone come necessaria la convocazione della conferenza di servizi ovvero la stipulazione di accordi di programma solo qualora si tratti di approvare un progetto comportante effetto legale di variante, non già laddove sia intervenuta – come nella specie – attestazione di conformità urbanistica del progetto stesso.

2. Ai sensi dell’art. 14, co. 4bis, d.l. 333/1992, convertito dalla l. 359/1992 (misure urgenti per il risanamento della finanza pubblica), devono ritenersi attribuite alla società per azione derivante dalla trasformazione dell’Ente Ferrovie in Ferrovie delle Stato spa – ed ora Rete Ferroviaria Italiana RFI s.p.a., non solo le competenze in materia di occupazione di necessità e urgenza, ma anche quelle relative all’approvazione dell’opera pubblica. Nella specie, pertanto, Rete Ferroviaria Italiana spa ha legittimamente approvato, con effetti dichiarativi della pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere, il progetto relativo ad un’opera ferroviaria, essendo tale materia compresa tra le sue attribuzioni.

3. La valutazione d’impatto ambientale regionale di cui all’art. 7, d.p.c.m. 377/1998 (norme tecniche per la redazione degli studi d’impatto ambientale), si applica ai progetti di massima e a quelli esecutivi solo qualora alterino sostanzialmente le caratteristiche sostanziali dell’opera, contenendo delle importanti variazioni rispetto alla progettazione di massima. (Nella specie, la progettazione di un cavalca ferrovia non costituisce una variazione sostanziale rispetto al progetto di massima, in assenza di una modifica rilevante del tracciato della ferrovia ed in ragione della natura circoscritta dell’opera, con conseguente legittimità della mancata sottoposizione della suddetta opera a v.i.a. regionale).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da

MARTINI & C. SRL, rappresentato e difeso dall’Avv. CARLO BOTTARI con domicilio eletto in Roma, LUNGOTEVERE FLAMINIO 46 presso GIAN MARCO GREZ ,

contro

RETE FERROVIARIA ITALIANA SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. ANTONIO CARULLO con domicilio eletto in Roma, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2 presso ANGELO CLARIZIA,

PREFETTO DI BOLOGNA, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO con domicilio in Roma, VIA DEI PORTOGHESI 12,

ITALFERR SPA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

e nei confronti di

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, rappresentati e difesi dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12,

COMUNE DI CALDERARA DI RENO, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito;

PROVINCIA DI BOLOGNA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito;

per la riforma

della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA :Sezione I n.554/2004 ,

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006, relatore il Consigliere Cons. Giancarlo Montedoro ed uditi, altresì, l’avv. Greco per delega dell’avv. Bottari e l’avv. dello Stato De Felice;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del 24 aprile 2002 n. 136/dBR/RA il Referente di Progetto di Rete Ferroviaria italiana ( R.F.I. ) spa ha approvato , con effetti dichiarativi della pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere, il progetto relativo al potenziamento infrastrutturale della linea ferroviaria Bologna – Verona, tratta Tavernelle Crevalcore.
Con successivo decreto 20 maggio 2005 n. 1549/02/I div. il Prefetto di Bologna ha autorizzato Italferr spa ( che agisce in nome e per conto di RFI ) ad occupare in via temporanea e di urgenza le aree interessate dai lavori di cui si tratta, alcune delle quali ( site in Comune di Calderaia di Reno ) di proprietà della ricorrente.
Contro tali determinazioni, ha proposto ricorso in primo grado e i successivi motivi aggiunti, la società Martini prospettando l’illegittimità degli atti in questione sotto diversi profili.
Si sono costituite in giudizio innanzi al Tar, la Prefettura di Bologna, il Comune di Calderara di Reno, e Rete Ferroviaria italiana, chiedendo la reiezione del gravame.
Il Tar , disposta ed espletata istruttoria , introitava la causa per le decisione e rigettava il ricorso con la sentenza n. 554 del 2004.
Analogo ricorso è stato proposto dalla società Fochi e respinto dal Tar con la sentenza n. 553 del 2004.
Appellano le società ricorrenti in primo grado.
Resistono le amministrazioni.

DIRITTO

1. Il ricorso in appello proposto dalla società Martini è inammissibile ed infondato.

2. L’appello della società Martini è inammissibile.

3. In primo luogo va respinta l’eccezione di tardività dell’appello proposto dalla società Martini – come formulata dalla resistente Rete ferroviaria italiana – per mancato rispetto del termine di cui all’art. 23 bis della legge Tar per avere la società Martini impugnato la sentenza nel termine breve previsto dalla legge nell’ipotesi di giudizio abbreviato.
3.1 Infatti la sentenza impugnata non è stata pubblicata mediante lettura del dispositivo in udienza, né è stata pubblicata nei sette giorni dalla celebrazione dell’udienza.
3.2 Va altresì tenuto conto che, nel corso del giudizio, non vi è stata alcuna abbreviazione di termini in fase cautelare, con fissazione del ricorso alla prima udienza utile previa delibazione del suo fumus di fondatezza e del periculum in mora, cosicché il giudice di primo grado ha, in realtà, trattato la controversia con rito ordinario, come è possibile e legittimo quando i ricorsi nelle materie di cui all’art. 23 bis della legge Tar non siano dotati di apprezzabile fumus.
3.3.In ogni caso tanto ha determinato la convinzione dell’appellante di potere impugnare nel termine annuale, per cui può essere concesso l’errore scusabile.
3.4 Tuttavia la società Martini non ha rispettato nemmeno il termine lungo annuale per l’impugnazione della sentenza, in quanto la sentenza è stata depositata il 19 aprile 2004 e l’appello è stato consegnato all’ufficiale giudiziario il 20 aprile 2005.
3.5 Poiché la regola dies a quo non computatur è prevista per il computo del termine a giorni è evidente che comunque l’appello è inammissibile per tardività , poiché l’ultimo giorno utile per proporre appello era da considerarsi il 19 aprile 2005 giorno non festivo per cui non si determinava alcuno slittamento del termine.

4. Tuttavia tale appello è anche infondato nel merito.
4.1 Con il primo motivo dell’atto di appello si lamenta violazione dell’art.10 comma 1 ter del d.l. 30 dicembre 1997 n. 457 convertito in legge 27 febbraio 1998 n. 30, dell’art. 14 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, degli artt. 37 e 40 della legge regionale 24 marzo 2000 n. 20, dell’art. 7 della legge 15 dicembre 1990 n. 385, dell’art. 25 della legge 17 maggio 1985 n. 210. Incompetenza, eccesso di potere per falso presupposto di fatto e di diritto.
4.2 In sostanza la società Martini, ricorrente , contesta la mancanza di conformità urbanistica dell’opera da realizzare, e la conseguente illegittimità dell’operato di Rete Ferroviaria Italiana, sotto il profilo della mancata convocazione della conferenza di servizi volta all’approvazione del tracciato.
4.3 La ricorrente ha censurato anche, indipendentemente dalla conformità dell’opera alla strumentazione urbanistica , l’omessa indizione della conferenza di servizi, ovvero dell’accordo di programma, posto che l’opera per cui è processo, avendo ad oggetto il potenziamento della linea ferroviaria Bologna Verona, è da considerarsi senza alcun dubbio di interesse statale.
4.5 La sentenza ha ritenuto che la conformità urbanistica del progetto di raddoppio della linea ferroviaria sarebbe stata dichiarata dalla Regione Emilia Romagna con atti del 19 giugno 1987 n. 12640 e 9 ottobre 1996 n. 26810 , acquisiti al giudizio e non impugnati , a nulla varrebbero quindi le censure mosse nel ricorso, volte a sostenere la necessità dell’indizione di una conferenza di servizi per l’approvazione del tracciato, dal momento che tale approvazione si imporrebbe esclusivamente per la localizzazione delle opere pubbliche in difformità degli strumenti urbanistici vigenti, ipotesi questa che non ricorrerebbe nella fattispecie.
4.6 Secondo la società appellante dalla lettura del PRG e del Piano particolareggiato Tavernelle, il cavalcaferrovia non è e non era per nulla conforme agli strumenti urbanistici.
4.7 Il Piano particolareggiato dimostra, ed in tal senso erano le osservazioni della Martini, che lo strumento urbanistico attuativo, conforme al PRG, conferiva al lotto di cui la Martini è la utilizzatrice, una residua capacità edificatoria di mq 2577 di superficie utile realizzabile, tenuto conto della collocazione degli edifici esistenti, proprio nella parte dell’area situata prossimità della Via Valtiera, lungo la quale è prevista la localizzazione del cavalcaferrovia.
4.8 La mancata impugnazione degli atti della Regione Emilia Romagna, del 19 giugno 1987 n. 12640 e del 9 ottobre 1996 n. 26810 , contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, discenderebbe unicamente dal fatto che gli stessi costituivano atti accertativi di una situazione esistente al momento in cui venne redatto il progetto di massima originario ( collocato temporalmente proprio dalla sentenza nel periodo 1983 -1988 ) ma non nel momento, successivo, in cui tale progetto è stato approvato (24 aprile 2002) .
4.9 Al momento dell’approvazione del progetto il cavalcaferrovia non era previsto dalla strumentazione urbanistica vigente.
4. 10 Rileva il Collegio che va considerato che l’opera in questione è stata affidata con il meccanismo della concessione di opere, su progetto di massima, in data anteriore all’approvazione della legge n . 241/1990 ed in un quadro giuridico nel quale al privato concessionario erano affidati consistenti poteri di specificazione graduale del progetto di massima.
4. 11 Il progetto esecutivo era quindi da realizzarsi dal concessionario, come è avvenuto con una serie di attività svoltesi fra il 1983 ed il 1988, di graduale specificazione delle esigenze costruttive, sicché la tesi dell’appellante incentrata sull’irrilevanza degli atti non impugnati di accertamento della conformità urbanistica del progetto della linea ferroviaria ( atti del 19 giugno 1987 n. 12640 e 9 ottobre 1996 n. 26810, ma soprattutto atto comunale n. 33 del 1996 ) intanto potrebbe essere accettata in quanto vi fosse una sostanziale diversità fra il progetto originario e quello approvato con l’ atto del impugnato del 24 aprile del 2002.
4. 12 Il progetto di massima è stato approvato con decreto del Ministro dei Trasporti del 30 aprile 1983, ed esso riguardava, per quanto interessa, il raddoppio della linea ferroviaria Tavernelle- Crevalcore.
4. 13 Negli anni fra il 1987 ed il 1989 è stata completata la progettazione esecutiva ed in tale documentazione, come già rilevato puntualmente dal giudice di prime cure, era ricompresa la realizzazione del cavalcaferrovia al km 11+607.49 opera di viabilità sostituva al P.L. al km 11+612.
4. 14 La difesa di Rete Ferroviaria Italiana è stata dettagliata nell’indicazione degli allegati al piano generale di viabilità che prevedono l’opera ( pag. 10 della memoria depositata per l’udienza del 14 febbraio 2006 che menziona la convenzione del 8 febbraio 1989 ).
4. 15 La relazione tecnica di raffronto depositata da RFI è, sostanzialmente, nello stesso senso.
4.16 A fronte di tali specifici riscontri documentali non può assumere valore decisivo – come sostenuto dall’appellante – la lettera inviata da RTI alla Regione Emilia Romagna in data 29 gennaio 1987, nella quale si evidenzia che l’unica opera sostituiva de passaggi a livello sarebbe il sottovia al Km 12+983, trattandosi di un’affermazione da riferirsi al dialogo intercorso con il Comune di Sala Bolognese, mentre l’opera per cui è processo interessa il Comune di Calderara di Reno e fu da esso approvata con delibera del Consiglio Comunale del 7 maggio 1996 n. 33, pure non impugnata .
4.17 Ne consegue il rigetto della doglianza.

5. Con seconda doglianza del primo motivo la società Martini ritiene che , trattandosi di opera di interesse statale , la procedura da seguirsi avrebbe dovuto essere quella della conferenza di servizi o dell’accordo di programma in cui sarebbero dovuti intervenire il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la Regione Emilia Romagna, la Provincia di Bologna, una volta sentiti i comuni interessati, mentre nessun procedimento relativo alla composizione dei diversi interessi in giuoco risulterebbe essere stato avviato.
5.1 Si sostiene l’incompetenza del Referente di Progetto, il quale avrebbe preteso di localizzare il cavalca ferrovia semplicemente approvando il progetto, con dichiarazione implicita di pubblica utilità.
5.2 In proposito la sentenza impugnata ha rilevato che a norma dell’art. 25 della legge n. 210 del 1985 e dell’art. 37 della legge regionale 24 marzo 2000 n. 20 tale necessità si impone solo per la localizzazione delle opere pubbliche in difformità dagli strumenti urbanistici vigenti, circostanza che , nella specie, non ricorrerebbe, per effetto dell’attestazione di conformità urbanistica intervenuta con gli atti, non impugnati, più volte richiamati.
5. 3 Inoltre gli artt. 14, 14 bis, 14 ter della legge n. 241/1990, prima della legge n. 340 del 2000, prevedevano genericamente una facoltà di indire conferenze di servizi, tranne nel caso in cui fosse necessario acquisire intese, concerti, nulla-osta o assensi comunque denominati, di altre amministrazioni pubbliche, richiesti e non ottenuti nel termine di 15 giorni od, ancora, nell’ipotesi dell’art. 14 bis .
5.4 Ipotesi non rilevanti nel caso di specie, nel quale i necessari assensi endoprocedimentali erano stati acquisiti in data anteriore.
5.6 Quanto all’art. 10 , comma 1 ter del d.l. n. 457/1997 conv. in l. 30/1998, richiamato dall’appello, esso è norma non applicabile ratione temporis, perché successiva di dieci anni al perfezionamento degli assensi urbanistici sulla progettazione contestata, e , comunque, irrilevante, per non essere necessaria la conferenza di servizi nel caso in cui sussistano gli assensi che detta proceduta mira ad acquisire.
5.7 La Convenzione intercorsa con il Comune di Calderara di Reno risulta stipulata in data 8 febbraio 1989, e, quindi sempre in data anteriore all’intervento delle normative che si pretendono violate.
5. 8 Né può dirsi sussistente la pretesa incompetenza del Referente di progetto ad approvare l’opera.
Come è noto con D.M. 138 T del 31 ottobre 2000 si è previsto il trasferimento ad F.S spa ora RFI spa, di tutti gli effetti della concessione all’Ente Ferrovie dello Stato, ivi compresa la titolarità delle funzioni espropriative.
5.9 Il modulo organizzativo della società di capitali consente la delega di funzioni da parte dell’Amministratore delegato, e, nella fattispecie, l’attività di gestione, controllo e coordinamento di singoli progetti di investimento è stata affidata a soggetti che assumono la qualifica di Referente di Progetto , con atto notarile rep. n. 62258, rogito n. 12012, del 28 marzo 2001, a cura del notaio Paolo Castellini di Roma.
5.10 Tale procura dell’Amministratore delegato prevede che, alla concreta individuazione del soggetto responsabile dei singoli progetti si proceda di volta in volta da parte dell’Amministratore Delegato (nella specie l’individuazione, come rilevato anche dal fiducie di prime cure ,è avvenuta attraverso la contestata comunicazione organizzativa del 5 maggio 2000 e del 2 novembre 2001, e , pertanto, la procedura non si espone alla dedotta censura di carenza di delega mediante atto pubblico ).
5. 11 Tale comunicazione è puntualmente richiamata nell’atto impugnato, e, pertanto, non sussiste la lamentata violazione delle disposizioni sulla conoscibilità e l’individuazione del soggetto responsabile del procedimento.
5.12 Ne consegue il rigetto della seconda doglianza articolata nel primo motivo del ricorso in appello proposto dalla società Martini.

6. Con terza doglianza del primo motivo di ricorso la società Martini lamenta il mancato rispetto della sequenza procedimentale dell’art. 10 comma 1 ter del d.l. n. 457/1997 che impone la convocazione della conferenza di servizi qualora sia necessario approvare progetti concernenti reti ferroviarie.
6.1 Si rileva che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto che, nella fattispecie, non vi sia stata violazione della richiamata disposizione, argomentando in base al fatto che tale norma si limiterebbe ad individuare la competenza ministeriale per la convocazione della conferenza allorquando la stessa fosse necessaria, circostanza questa che non si sarebbe verificata nella fattispecie.
6.2 L’assunto sarebbe erroneo,secondo l’appellante, perché l’atto del Referente di Progetto sarebbe stato adottato in applicazione dell’art. 25 della legge n. 210 del 1985, secondo cui l’adozione del progetto di opere ferroviarie produce gli effetti di cui all’art. 1 della legge n. 1 del 1978, e, secondo cui, in caso di non conformità delle opere alle prescrizioni urbanistiche, il Ministro dei Trasporti promuove un accordo di programma, che equivale all’intesa di cui al d.p.r. n. 616/1977, ed ha diretta efficacia di variante degli strumenti urbanistici.
6.3 La legge generale dei trasporti ( legge 15 dicembre 1990 n. 385 ) aveva previsto ( art. 7 ) la possibilità , al fine di semplificare le procedure per l’approvazione di progetti concernenti opere ferroviarie, di convocare una conferenza di servizi tra amministrazioni dello Stato ed enti territoriali, per valutare i progetti esecutivi.
6. 4 Il d.l. 30 dicembre 1997 n. 457 convertito in legge 27 febbraio 1998 n. 30, richiamando, all’art. 10 , comma 1 ter, la conferenza di servizi come strutturata dall’art. 14 ter ( introdotto dalla legge Bassanini ) , aveva stabilito l’obbligo del ricorso a tale strumento per l’approvazione di progetti per opere concernenti reti ferroviarie, da indirsi ad opera del Ministro dei Trasporti (l’art. 9 della legge n. 340 del 2000, modificando l’art. 14 comma 2 della legge n. 241/1990 ha reso poi obbligatoria tale conferenza decisoria).
6.5. In materia, nota l’appellante, è intervenuta anche la legge urbanistica regionale 24 marzo 2000 n. 20 che ha dedicato al settore delle “Opere pubbliche ed accordi di programma” il titolo III. L’articolo 37, che riguarda la localizzazione delle opere di interesse statale, distingue il caso delle opere pubbliche conformi agli strumenti urbanistici, dal caso delle opere non conformi, per il quale l’intesa di cui al d.p.r. n. 616/77 è espressa, anche in sede di conferenza di servizi, dalla Giunta regionale per le opere di rilievo nazionale o regionale, e, dalla Provincia nei restanti casi, sentiti i comuni interessati, salva la possibilità, per le amministrazioni interessate, di chiedere, per le opere di interesse statale, un accordo di programma in variante alla strumentazione urbanistica.
6.6 La localizzazione dell’opera avrebbe dovuto, secondo l’appellante, seguire tali procedure.
6. 7 In proposito il Collegio rileva, come già in precedenza, che appare condivisibile la sentenza impugnata che ha rilevato che, a norma dell’art. 25 della legge n. 210 del 1985 e dell’art. 37 della legge regionale 24 marzo 2000 n. 20, la necessità della conferenza di servizi si impone solo per la localizzazione delle opere pubbliche in difformità dagli strumenti urbanistici vigenti, circostanza che , nella specie, non ricorre, per effetto dell’attestazione di conformità urbanistica intervenuta con gli atti, non impugnati, più volte richiamati.
6.7 Inoltre gli artt. 14, 14 bis, 14 ter della legge n. 241/1990, prima della legge n. 340 del 2000, prevedevano genericamente una facoltà di indire conferenze di servizi, tranne nel caso in cui fosse necessario acquisire intese, concerti, nulla-osta o assensi comunque denominati, di altre amministrazioni pubbliche, richiesti e non ottenuti nel termine di 15 giorni od, ancora, nell’ipotesi dell’art. 14 bis .
6.8 Ipotesi non rilevanti nel caso di specie, nel quale i necessari assensi endoprocedimentali erano stati acquisiti con gli atti , più volte richiamati del 19 giugno 1987 e del 9 ottobre 1996, non impugnati.
6.9 Quanto all’art. 10 , comma 1 ter del d.l. n. 457/1997 conv. in l. 30/1998, richiamato dall’appello, si è già rilevato che esso è norma non applicabile ratione temporis, perché successiva di dieci anni al perfezionamento degli assensi urbanistici sulla progettazione contestata, e , comunque, irrilevante, per non essere necessaria la conferenza di servizi nel caso in cui sussistano gli assensi che detta proceduta mira ad acquisire.
6.10 In sostanza, nella specie, essendo stata attestata la conformità urbanistica del progetto, non vi era da acquisire alcun altro assenso che rendesse necessaria la convocazione della conferenza di servizi o la stipula di un accordo di programma, atti necessari per l’approvazione di progetti comportanti effetto legale di variante.
6.11 Ne deriva il rigetto del primo motivo di ricorso.

7. Con il secondo motivo di ricorso di appello della società Martini si lamenta la violazione dell’art. 14 , comma 4 bis della legge 11 luglio 1992 n. 333 convertito con l. 8 settembre 1992 n. 359, incompetenza, eccesso di potere, violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 1 e 4 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
7.1 Secondo l’assunto dell’appellante a Rete Ferroviaria Italiana spetterebbero solo le competenze in materia di occupazione di necessità e di urgenza, ed il Referente di Progetto sarebbe incompetente ad approvare il progetto, anche per l’insufficienza di una mera comunicazione organizzativa a delegargli poteri in materia di approvazione di progetti di opere pubbliche.
7.2 L’art. 14 , comma 4 bis , citato, sarebbe chiarissimo nel limitare le attribuzioni della società derivante dalla trasformazione dell’Ente Ferrovie in Ferrovie dello Stato spa, alle attribuzioni in materia di necessità ed urgenza e non all’approvazione dell’opera pubblica che renderebbe necessaria la conferenza di servizi.
7.3 In primo luogo va rilevato che l’art. 14 comma 4 bis , del d.l. n. 333/1992 conv. in l. n. 359/1992, prevede che le società per azioni derivanti dalla trasformazione esercitino nei medesimi limiti e con i medesimi effetti, anche le attribuzioni in materia di dichiarazione di pubblica utilità.
7.4 Va inoltre rilevato che la concessione di cui al D.M. 225/T del 26 novembre 1993 riguarda anche la progettazione e la costruzione di nuove linee ed impianti…”, mentre la successiva concessione ,di cui al D.M. 138/T riguarda la gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale.
7.5 Con atto di scissione parziale dal 21 giugno 2001 veniva trasferito a Ferrovie dello Stato Holding srl il complesso aziendale composto dai rami d’azienda “ Corporate” e “Centro servizi”, mentre , in pari data, con verbale di assemblea straordinaria di Ferrovie dello Stato spa si delibera che Ferrovie dello Stato spa assumeva, a far data dal 1 luglio 2001, la denominazione di Rete Ferroviaria Italiana RFI spa e , in relazione all’oggetto della società , individuava ai sensi del DM 138/ T le proprie attribuzioni.
7.6 In conclusione non si può dubitare che tutti gli effetti della concessione all’Ente Ferrovie dello Stato, ivi compresa la titolarità di tutte le funzioni in materia espropriativa siano stati trasferiti prima a Ferrovie dello Stato spa e poi a Rete Ferroviaria Italiana spa.
7.7 Quanto al Referente di progetto, esso è legittimato dall’atto pubblico prima citato, del 28/3/2001, di cui al rogito per notar Castellini, mentre la comunicazione organizzativa è semplicemente l’atto di individuazione della concreta persona che, caso per caso, svolge la funzione di Referente di Progetto, per cui non può sorgere alcuna incertezza giuridica sulla sussistenza della delega di poteri pubblicistici .
7.8 Ne deriva il rigetto del secondo motivo del ricorso in appello della società Martini.

8. Con il terzo motivo del ricorso in appello la società Martini lamenta violazione degli artt. 10 ed 11 della legge 22 ottobre 1971 n. 865, dell’art. 7 della legge 15 dicembre 1990 n. 385, dell’art. 16 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e degli artt. da 15 a 49 del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554. Violazione dell’art. 10 del Decreto 29 maggio 1895, contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa, eccesso di potere per carenza di istruttoria.
8.1. La ricorrente, in sostanza, lamenta l’inosservanza del modello legale di sviluppo progettuale quale disciplinato dalle disposizioni epigrafate.
8.2 Non sarebbero stati rispettati i diversi livelli di progettazione (di massima, definitiva, esecutiva) previsti dalla legislazione vigente.
8.3 La sentenza ha sostenuto che il progetto approvato nel 2002, costituirebbe sviluppo e dettaglio del progetto di massima approvato con il D.M. 30 aprile 1983 e del progetto esecutivo approvato il 4 aprile 1987.
8. 4 Tali progetti sarebbero stati completati prima dell’entrata in vigore della legge Merloni, per cui in mancanza di significative variazioni dei loro contenuti, non vi sarebbe alcuna illegittimità.
8.5 La sentenza viene criticata in quanto si insiste sulla circostanza che il progetto esecutivo approvato nel 1987 non prevedeva il cavalcavia di Via Valtiera.
8. 6 Si rileva che tale progetto è stato approvato dal Comune di Calderara di Reno solo con atto del 7 maggio 1996 n. 33 e pertanto, non era esecutivo alla data del 1987.
8.7 Si ritiene che, anche a norma del D.M. del 1983, nella concessione per cui è processo, erano previsti tre livelli di progettazione ( di massima, definitivo ed esecutivo e particolareggiato ).
8.8 In ultimo si lamenta anche la violazione del d.m. 29 maggio 1895 essendo il progetto priva degli elaborati richiesti.
8.9 Rileva il Collegio che il progetto di raddoppio della linea ferroviaria Bologna Verona rientra fra gli interventi di cui alla legge 12 febbraio 1981 n. 17 quale oggetto di un contratto di affidamento in concessione di prestazioni integrate.
8.10 Per tale contratto erano necessari solo due livelli di progettazione quello di massima e quello esecutivo ( non essendovi all’epoca distinzione fra la progettazione definitiva ed esecutiva ).
8.11 Il cavalcaferrovia di Via Valteria era previsto, come già rilevato, quantomeno dalla convenzione del 1989, da considerarsi parte delle specifiche esecutive del progetto di massima, comunque intervenute in periodo antecedente l’entrata in vigore della legge Merloni, per cui il Referente di progetto, all’atto dell’approvazione, avvenuta nel 2002, della progettazione redatta circa un decennio prima, avendo rilevato che non erano necessarie modificazioni sostanziali, si è conseguentemente e legittimamente attenuto al principio per cui non si rendeva necessario applicare la legge Merloni con la sua distinzione dei tre livelli di progettazione ad una progettazione completata nel vigore di una normativa previgente ( D.M. 30 aprile 1983 e D.M. 29 maggio 1895).
8.12 La relazione di tecnica di raffronto attesta che il progetto approvato ricalca quello originario approvato sin dal 1983 sicchè , sotto questo profilo, non vi è necessità di applicare la legge sui lavori pubblici del 1994.
8.13 Quanto al mancato rispetto del D.M. 29 maggio 1895 può rilevarsi che la doglianza, generica ed astratta, è inammissibile in assenza di impugnativa del parere favorevole del Comitato di Esercizio compartimentale di Bologna e Verona del 4 aprile 1987, che deve intendersi reso per l’approvazione della progettazione anche nelle sue modalità tecniche, e rimanendo inoppugnato, non consente di scrutinare il rispetto analitico del D.M. del 1895 in sede di impugnativa dell’atto approvazione del progetto avvenuto nel 2002, ai soli fini dell’inizio delle procedure espropriative. In ogni caso non è discusso che il progetto sia risultato eseguibile concretamente.

9. Con il quarto motivo del ricorso in appello la Martini censura l’illegittimità dell’approvazione del progetto per difetto di motivazione in ordine alla localizzazione del tracciato prescelto.
9.1. In particolare si critica l’affermazione della sentenza secondo la quale la soluzione alternativa proposta non sarebbe conforme alle previsioni del Comune di Calderara di Reno.
9.2 Il tracciato del progetto – secondo l’appellante – non era conforme alle previsioni urbanistiche, pertanto la questione sarebbe del tutto diversa da come ipotizzato dal giudice di primo grado. La localizzazione prescelta non sarebbe conforme né allo strumento urbanistico né a quello attuativo.
9.3 La conformità urbanistica è stata dichiarata dalle deliberazioni 19 giugno 1987 n. 12640 e 9 ottobre 1996 n. 26810, ed inoltre, la soluzione prescelta ha minimizzato l’impatto, con minore occupazione delle aree interessate mediante realizzazione dei c.d. muri di sottoscarpa, come evidenziato dalla memoria difensiva di Rete Ferroviaria Italiana, non specificamente contestata, sul punto, dalla controparte.
9.4 Ne deriva il rigetto del quarto motivo di appello.

10. Con il quinto motivo di appello si lamenta la violazione dell’art. 6 della legge 8 luglio 1986 n. 349 e deli artt. 1 , 2 e 7 del d.p.c.m. 10 agosto 1988 n. 377 , degli artt. 4,5,9 e 10 della l.r. 18 maggio 1999 n. 9 , nonché eccesso di potere per carenza di istruttoria, violazione dell’art. 8 della legge 26 ottobre 1995 n. 447.
10.1 La ricorrente ha censurato Rete Ferroviaria Italiana per la mancata sottoposizione dell’opera a valutazione di impatto ambientale.
10.2 Fra le opere da sottoporre a valutazione di impatto ambientale vi sono, ai sensi dell’art. 6 della legge n. 349/1986 i tronchi ferroviari per il traffico a grande distanza.
10.3 La valutazione , ai sensi dell’art. 2, 1 comma lett. f) del d.p.c.m. 10 agosto 1988 n. 377 riguarda i progetti predisposti dall’ente Ferrovie e trasmessi alle Regioni interessate ed agli enti locali nel cui territorio sono previsti gli interventi ai sensi dell’art. 25 della legge 15 maggio 1985 n. 210.
10.4 L’intervento del cavalcavia non era previsto nel citato progetto del D.M. 30 aprile 1983 e, quindi, doveva essere sottoposto a valutazione di impatto ambientale, perché relativamente al cavalca ferrovia l’iter autorizzatorio si è concluso successivamente all’entrata in vigore del D.P.C.M. n. 377/1988 .
10.5 Il Collegio rileva che il Ministero dell’Ambiente Servizio VIA con nota del 30 gennaio 2001 ha affermato la non assogettabilità del progetto a VIA nazionale.
10.6 L’assogettamente a VIA riguarda infatti non certo solo il cavalca ferrovia, ma l’opera ferroviaria nel suo complesso intesa, opera che, tuttavia , risulta approvata, quanto a progetto di massima, già con D.M. 30 aprile 1983.
10.7 Rileva quindi l’art. 7 del d.p.c.m. n. 377/1988 secondo il quale : “ la disciplina di cui al presente decreto non si applica ai progetti delle opere per i quali sia già intervenuta l’approvazione a norma delle disposizioni vigenti.”
10.8 La giurisprudenza poi ha chiarito che tale valutazione si applica ai progetti di massima ed a quelli esecutivi soltanto se “contenendo importanti variazioni rispetto alla progettazione di massima, alterino sostanzialmente le caratteristiche sostanziali dell’opera.” ( CdS VI 18 luglio 1995 n. 754 ; CdS IV 19 settembre 1997 n. 1000 ).
10.9 Né la progettazione di un cavalca ferrovia può ritenersi una variazione sostanziale rispetto al progetto di massima, in assenza di una modifica rilevante del tracciato della ferrovia ed in considerazione della natura circoscritta dell’opera.
10.10 Né la sottoposizione a via regionale può essere affermata solo in considerazione della data di entrata in vigore della normativa regionale in data antecedente alla data di approvazione del progetto definitivo , in quanto il progetto di massima era stato comunque approvato in data anteriore ed il progetto definitivo non comportava alterazioni sostanziali del precedente.

11. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 13 e 20 della legge 25 giugno 1865 n. 2359 e dell’art. 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1, nonché violazione degli artt. 42 e 97 della Cost. e dei principi generali dell’ordinamento in materia di dichiarazione di pubblica utilità ( artt. 1 e 2 della legge n. 2359 del 1965 ).
11.1 I termini finali del procedimento espropriativi sarebbero stati fissati in misura superiore a quelli massimi stabiliti dall’art. 20 citato.
11.2 La sentenza ha rilevato che il termine quinquennale si applica ex lege e che, nella specie, l’occupazione è poi avvenuta per un quinquennio come disposto con atto prot. 2403/02 /div. del 1 agosto 2002.
11.3 Ritiene il Collegio che nessun vizio si sia verificato nell’azione amministrativa, essendo evidente che la fissazione di un termine superiore a quello legalmente previsto per l’occupazione d’urgenza, alla luce del decreto di occupazione successivamente emanato ha trovato piena correzione.

12. La doglianza relativa alla mancata notifica alla società Martini senza avviso di cui all’art. 3 comma 4 della legge n. 1del 1978 è infondata poiché la mancata notifica è dovuta semplicemente alla circostanza che la società Martini è la mera locataria del fondo.

13. Ne deriva il rigetto del ricorso proposto dalla società Martini.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese, in relazione alla complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 21 febbraio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Mario Egidio Schinaia – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Giancarlo Montedoro – Est. Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……..14/09/2006………
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/9/2006 n.5321 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – S. Romano Est.
Poste Italiane s.p.a. (Avv.ti M. Filippetti e F. Improta) contro il Comune di Pisa (Avv. G. Lazzeri) e nei confronti di Pisana Recapiti soc. coop. a r.l. (Avv. L. Bimbi)

sulla legittimità dell’affidamento del servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada ad un soggetto privato

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada – Affidamento ad un soggetto privato – Legittimità

È legittimo l’affidamento del servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada ad un soggetto privato che ponga a disposizione dell’amministrazione, per l’espletamento delle relative funzioni, personale destinato ad essere investito delle funzioni pubbliche tipiche della specifica figura professionale. Difatti, l’espressione “messi comunali” di cui all’art. 201 del D.Lgs. n. 285 del 1992 indica il soggetto investito delle funzioni di notificazione, specificamente, dal Comune, vuoi come dipendente dell’Amministrazione locale, vuoi anche come soggetto che svolge autonomamente le funzioni per le quali è stato nominato, vuoi anche quale soggetto messo a disposizione del Comune da altro operatore al quale, legittimamente, sia stato affidato il servizio, purché le funzioni siano attribuite direttamente ed immediatamente dal Comune.

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 2213/2002 proposto da

POSTE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Filippetti e Fabiola Improta ed elettivamente domiciliata in Firenze, preso la Direzione regionale toscana, via Pellicceria n. 3;

contro

COMUNE DI PISA, in persona del Dirigente del servizio di Polizia Municipale pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Gloria Lazzeri ed elettivamente domiciliato presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

e nei confronti di

PISANA RECAPITI soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Bimbi ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del Tribunale in Firenze, via Ricasoli n. 40;

per l’annullamento

della deliberazione n. 26 del 18.4.2002, avente ad oggetto l’affidamento, sino al 31 dicembre 2006, del servizio di notificazione di verbali di violazione del codice della strada relativamente al comune di Pisa ed ai comuni limitrofi, da effettuarsi secondo le modalità indicate nell’allegata lettera di condizioni, nonché della stessa lettera di condizioni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune intimato e della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 giugno 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti F.Improta, A.Cuccurullo per G.Lazzeri e L.Bimbi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 26.10.2002, Poste Italiane s.p.a. ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale n. 26 del 18.4.2002, con cui il comune di Pisa ha affidato il servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada relativamente al comune stesso ed a quelli limitrofi, da effettuarsi secondo le modalità indicate nell’allegata lettera di condizioni n. 1199/71.
Avverso gli atti impugnati, sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 12 e 201 del d. lgs. 30.4.1992 n. 285, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto le determinazioni comunali legittimerebbero un sistema di notificazione a mezzo di messi comunali in violazione della normativa vigente (artt. 200 e 201 d. lgs. 285/92 e artt. 137 e ss. cod. proc. civ.), atteso che la qualifica di messo notificatore non potrebbe essere attribuita dalla pubblica amministrazione a soggetti privati ad essa estranei, ma solo ai soggetti di cui all’art. 201, comma 3, e cioè agli organi indicati nell’art. 12; nullità radicale degli atti impugnati per carenza assoluta di potere;
2) violazione dell’art. 10, comma 1, l. 3.8.1999 n. 265, atteso che la pubblica amministrazione può avvalersi di messi comunali ove non sia possibile eseguire la notificazione tramite il servizio postale;
3) la notifica a mezzo posta dei verbali di contravvenzione deve essere eseguita da Poste Italiane, pena la violazione del diritto di esclusiva per la notificazione degli atti amministrativi e giudiziari previsto dall’art. 23 del d. lgs. n. 261/99 nonché dalla deliberazione del Ministero delle comunicazioni del 22.12.2000; violazione dell’art. 12, comma 1, legge 20.11.1982 n. 890 che estende l’applicazione delle norme sulla notificazione degli atti giudiziari a mezzo posta alla notifica degli atti adottati dalle pubbliche amministrazioni.
Costituitisi in giudizio, l’amministrazione comunale e la società cooperativa resistenti hanno preliminarmente eccepito la tardività del ricorso e la carenza di interesse ad agire da parte della ricorrente; nel merito, hanno sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

La ricorrente società Poste Italiane, che vanta il diritto di esclusiva delle notificazioni a mezzo posta, ha impugnato la deliberazione con la quale il comune intimato ha disposto l’affidamento ad una società privata del servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada relativamente al comune stesso ed a quelli limitrofi, da effettuarsi secondo le modalità indicate nell’allegata lettera di condizioni.
Deduce la ricorrente: che l’affidamento disposto dal comune violerebbe la normativa vigente, atteso che la qualifica di messo notificatore non potrebbe essere attribuita dalla pubblica amministrazione a soggetti privati ad essa estranei; in ogni caso, la pubblica amministrazione può avvalersi di messi comunali solo ove non sia possibile eseguire la notificazione tramite il servizio postale; la determinazione di procedere alla notifica dei verbali di contravvenzione al Codice della strada mediante un messo notificatore “privato”, anziché a mezzo posta, comporterebbe la violazione del diritto di esclusiva, riconosciuto alla ricorrente, per la notificazione degli atti amministrativi e giudiziari (cui sono equiparati i verbali di violazione al Codice della strada), compresi quelli adottati dalle pubbliche amministrazioni.
A prescindere dalle eccezioni processuali sollevate dalle parti resistenti, tutte le censure dedotte sono infondate.
La questione, posta dalla controversia in esame, è quella della possibilità, per un comune, di avvalersi, ai fini dell’espletamento del servizio di notificazione dei verbali di contravvenzione al Codice della strada, dell’affidamento ad un terzo con facoltà del medesimo di avvalersi (entro i confini del territorio comunale e dei comuni limitrofi) di messi notificatori, in alternativa al servizio postale, previa predisposizione del relativo personale, da parte dello stesso comune.
Il primo aspetto riguarda la pretesa formazione di nuove figure di messi notificatori, contestata dalla ricorrente, non legati da un rapporto di lavoro subordinato con il comune.
Tale problematica è stata affrontata dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. VI, 3.9.2003 n. 4906, che ha confermato la sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. II, n. 23 dell’11.1.2003), il cui orientamento questo Collegio ritiene di condividere.
Già la Corte suprema di cassazione, con la recente sentenza della Sezioni lavoro n. 10262 del 15 luglio 2002, ha affermato che l’attività del messo notificatore può essere svolta sia in regime di autonomia che di subordinazione lavorativa.
Pertanto, il giudice amministrativo non ha ravvisato alcuna ragione ostativa all’applicazione del principio anche nel caso in cui si discuta di messi notificatori nominati dal Comune per il servizio di notificazione dei verbali di violazione del codice della strada.
Ne segue che non si richiede necessariamente che il soggetto-organo sia anche inserito, tramite un rapporto di lavoro di natura dipendente, nella struttura organizzativa del soggetto titolare del pubblico potere.
L’espressione “messi comunali” indicata dalla disposizione contenuta nell’art. 201 del D.Lgs. n. 285 del 1992 (cui fa espresso rinvio il precedente art. 12) “non può dunque leggersi nel senso preteso dall’attuale appellante, ossia di un soggetto assunto in un rapporto di lavoro dipendente dal Comune con la qualifica di messo comunale, o, quanto meno con l’attribuzione delle funzioni proprie, bensì nel differente e più corretto significato di soggetto investito delle funzioni di notificazione, specificamente, dal Comune, vuoi come dipendente dell’Amministrazione locale, vuoi anche come soggetto che svolge autonomamente le funzioni per le quali è stato nominato, vuoi anche quale soggetto messo a disposizione del Comune da altro operatore al quale, legittimamente, sia stato affidato il servizio, purché le funzioni siano attribuite direttamente ed immediatamente dal Comune” (sent. cit.).
In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto condivisibili le affermazioni dal giudice di primo grado, che aveva spostato l’attenzione sulla evoluzione in senso privatistico del rapporto di impiego con le pubbliche amministrazioni
Pertanto, alle pubbliche amministrazioni va riconosciuta la possibilità di avvalersi delle prestazioni lavorative di soggetti esterni, ancorché entro circoscritti limiti temporali, per le sole attribuzioni funzionali per le quali è anche ammesso il lavoro interinale.
Ritiene, pertanto il Collegio che anche nella fattispecie (come in quella esaminata dalla giurisprudenza citata) i motivi di censura appaiono destituiti di fondamento, innanzitutto alla luce dell’oggetto dell’affidamento, quale emerge dal contenuto della deliberazione impugnata e dall’allegato di cui alla lettera b) (c.d. lettera di condizioni).
Né è possibile rinvenire la violazione della riserva di esclusiva del fornitore in Italia del servizio universale, (Soc. Poste Italiane); invero, l’art. 10 della legge n. 165/99 prevede che le pubbliche amministrazioni possono avvalersi, per le notificazioni dei propri atti, dei messi comunali, qualora non sia possibile eseguire utilmente le notificazioni ricorrendo al servizio postale.
Sussiste pertanto una sfera di valutazione discrezionale in ordine all’opportunità di utilizzare il servizio postale.
Nella specie, il comune resistente ha conseguito un doppio vantaggio dalla scelta operata: uno, di ordine economico, rispetto all’ipotesi di avvalersi esclusivamente del servizio postale; un secondo vantaggio consistente nella possibilità di disporre del proprio personale di Polizia municipale per le attività di vigilanza e controllo, piuttosto che per quella di notificazione dei propri atti.
Infine, il principio della riserva risulta garantito da specifiche previsioni contrattuali (allegato B alla delibera impugnata) che impongono che, qualora il destinatario dell’avviso sia irreperibile o temporaneamente assente, la ditta proceda a norma dell’art. 140 c.p.c. (mediante deposito dell’atto nella casa comunale ed invio del plico raccomandato tramite il servizio postale).
La documentazione prodotta (cfr. doc. 5 della controinteressata)) dimostra, in concreto, che la società incaricata del servizio, conformemente alla suddetta clausola contrattuale, abbia fatto frequente ricorso al servizio postale nei casi previsti.
Conclusivamente, deve ritenersi legittimo l’affidamento del servizio di notificazione dei verbali di violazione del Codice della strada ad un soggetto privato che ponga a disposizione dell’amministrazione, per l’espletamento delle relative funzioni, personale destinato ad essere investito delle funzioni pubbliche tipiche della specifica figura professionale.
Pertanto, il ricorso è infondato e va rigettato.
Spese ed onorari di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 6 giugno 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Giacinta DEL GUZZO – Consigliere

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2006

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Pres. Varrone, Est. Montedoro
ATI EAC SRL, VIAGGI DI MAIO SNC ( Avv. L. Visone) c/ ATCV Venezia ( Avv.ti A. Bianchini, E. Romanelli) e altri.

sull’illegittima graduazione da parte della commissione aggiudicatrice dei sub-criteri di aggiudicazione già stabiliti dal disciplinare di gara; in tema di risarcibilità del danno da perdita di chance a seguito di annullamento in s.g. della gara  e conseguente necessaria rinnovazione della  procedura: natura ontologica della chance ed oneri probatori

1. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Possibilità della Commissione aggiudicatrice di ponderare talune sottovoci già specificate dal disciplinare di gara – Esclusione – Incompatibilità con il diritto comunitario – Condizioni.
2. Risarcimento del danno – Contratti della p.a. – Annullamento giurisdizionale della gara e necessaria rinnovazione dell’intera procedura –Risarcimento del danno da perdita di chance in favore dell’impresa concorrente non aggiudicataria– Chance risarcibile – Qualificazione – Oneri probatori – Determinazione.

1. In tema di appalti di servizi da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla luce dell’interpretazione data dalla Corte di Giustizia all’art. 36, direttiva 92/50 e all’art. 34, direttiva 93/38- deve ritenersi illegittima, per incompatibilità con la normativa comunitaria- l’attribuzione, ad opera della commissione aggiudicatrice, di un peso relativo alle sottovoci di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente – nella specie modalità organizzative e strutture di supporto- effettuata mediante la ripartizione tra tali sub-elementi dei punti previsti dalla stazione appaltante in sede di redazione del disciplinare di gara, nella misura in cui- come nella specie- a) essendo le predette sottovoci direttamente attinenti alle caratteristiche aziendali dei partecipanti alla gara, la loro importanza relativa avrebbe dovuto essere nota ai potenziali concorrenti già al momento della produzione delle loro offerte, al fine di evitare il pericolo che la commissione potesse orientare a proprio piacimento ed a posteriori l’attribuzione di tale determinante punteggio e quindi l’esito stesso della gara, dopo averne conosciuto gli effettivi concorrenti; b) tale decisione contenga elementi che avrebbero potuto influenzare la preparazione delle offerte; c) le suddette sottovoci ponderate diano rilievo ad elementi che, essendo riferiti al collegamento con un determinato territorio, hanno un potenziale valore discriminatorio fra gli operatori, in ragione della localizzazione territoriale delle loro attività.

2. A seguito di annullamento in sede giurisdizionale della gara d’appalto e conseguente necessaria rinnovazione dell’intera procedura, ai fini del riconoscimento del danno da perdita di chance nei confronti dell’impresa concorrente non aggiudicataria, qualora non sia agevole la rinnovabilità degli atti di gara- trattandosi, come nella specie, di appalto ad aggiudicazione non automatica- la chance va qualificata quale bene giuridico autonomo, indipendente dalla situazione di vantaggio verso cui si tende, dotato di per sé di rilevanza giuridica ed economica. D’altra parte, tuttavia, deve darsi rilievo decisivo all’elemento probabilistico, il quale è posto quale fattore strutturale e costitutivo, da accertare indefettibilmente al fine di riconoscere ad una mera possibilità la consistenza necessaria per rientrare nella nozione di chance; secondo tale prospettiva, pertanto, si ha chance risarcibile solo qualora sia dimostrata la sussistenza di una probabilità di riuscita, intesa come rilevante grado di possibilità di conseguire l’utilità sperata. Peraltro, va precisato che il riconoscimento in capo alla p.a. di una potestà di natura discrezionale- come nella specie- pur elidendo nella maggior parte dei casi la possibilità di compiere il suddetto giudizio probabilistico, in termini di preciso calcolo percentuale, non esclude la possibilità di riconoscere una perdita di chance, nella base del grado di approssimazione al bene della vita raggiunto dal ricorrente non aggiudicatario.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/9/2006 n.5323 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia – Est. Montedoro
C. Riviello ed altri (Avv. V. Cerulli Irelli) c. Falcone F. ed altri (Avv. M. Sanino)

sulla nozione di “esperto” ai fini della nomina dei membri della commissione esaminatrice di un concorso pubblico per l’accesso alla qualifica dirigenziale

1. Concorsi pubblici – Commissione esaminatrice – Composizione – Art. 4, comma 3, D.P.R. 324/2000 – “Esperto” – Nozione –Categoria nominabile autonoma rispetto a dirigente e professore di ruolo – Conseguenze – Nomina di un ricercatore esperto della materia – Legittimità

2. Concorsi pubblici – Valutazione delle prove – Predeterminazione dei criteri di massima da parte della commissione – Valutazione espressa mediante voto numerico – Legittimità

1. E’ legittima la composizione della commissione esaminatrice di un concorso pubblico per l’accesso alla qualifica dirigenziale, qualora sia chiamato a farne parte un esperto delle materie oggetto del concorso avente la qualifica di ricercatore. Il termine “esperto” utilizzato nel disposto dell’art. 4, comma 3, del D.P.R. n. 324/2000 (recante la disciplina della composizione delle commissioni esaminatrici di pubblici concorsi di accesso alla qualifica dirigenziale) indica, infatti, una categoria autonoma di soggetti nominabili, e non una qualità delle ulteriori figure professionali individuate (dirigenti e professori universitari), considerato anche che la ratio della disposizione mira ad assicurare la più agevole composizione delle commissioni.

2. Anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 241/1990, il voto numerico è sufficiente a dare conto della valutazione delle commissioni di pubblici concorsi, là dove i criteri di massima siano stati rigidamente predeterminati; non è necessario, quindi, in tali casi, che l’attribuzione dei punteggi sia assistita da una motivazione sulle ragioni che hanno indotto la commissione a formulare il giudizio che il voto esprime.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello nn. 9550/2005 e 9816/2005 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 9550/2005 da:

RIVIELLO CARLO, CASELLA ROSANNA, BONANNI FILIPPO, D’AGO ANTONIO, MASTRAGOSTINO GABRIELE, CONTINI LUCIANO, SAMPIETRO MARIA GRAZIA, AULICINO LUCIANO, LILLA ANTONELLO, MISCIOSCIA FRANCESCO, AMODIO MARCELLO, ARESI SEM, ARTESE FRANCO, BALUCANI GIUSEPPE, BENVENUTO CLAUDIO, BIANCHI ALBERTO, IANIA CARMEN, LEONCINI LORENZO, MAFFEI CARLA, MARTIGNONI GIOVANNI, RUSSO FRANCO, COLICCHIA SILVIO, MADDALUNA GIUSEPPE, BARILA’ MARIA, CAPPELLERI MARIA, COLITTI MASSIMO, FUCILITTI ANGELA GLORIA, VITALE FABIO, CIMINI ROSSANA, AURILIA EGLE, MAZZEO ANTONELLA, PISTILLI SABINA CLARA, TRAVERSA DONATELLA, OTTAVI FABRIZIO, CARINI CLAUDIO, rappresentati e difesi dall’Avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto in Roma via Dora n. 1;

contro

FALCONE FRANCESCA, FIORILLA GIAMPIERO, IAFELICE GABRIELLA, PISU PIERPAOLO, VIOLANTE GIUSEPPE, FRUSTACI MARIANNA, CORSI MICHELA, RUOTOLO ANNA MARIA, MARSOCCI ANTONELLA, PADOVANI GIACINTO, DE LUCA PATRIZIA, TANGREDI ROSA, NAPOLI VALERIA, FRANZE’ STEFANO, POLLICORO MARIA RITA, RICCIO MARIO, PELLECCHIA VITTORIO, rappresentati e difesi dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in Roma, viale Parioli n. 180;

BIFERALE RAFFAELLA e FERRI LUCIA, non costituite;

e nei confronti di

ISTITUTO NAZIONALE PER LA PREVIDENZA SOCIALE (INPS), non costituito;

2) ricorso n. 9816/2005 da:

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, rappresentato e difeso dall’Avv. Elisabetta Lanzetta e dall’Avv. Valerio Mercanti con domicilio eletto in Roma, via della Frezza n. 17, presso l’Avvocatura Centrale INPS;

contro

FALCONE FRANCESCA, FIORILLA GIAMPIERO, IAFELICE GABRIELLA, PISU PIERPAOLO, VIOLANTE GIUSEPPE, FRUSTACI MARIANNA, CORSI MICHELA, RUOTOLO ANNA MARIA, MARSOCCI ANTONELLA, PADOVANI GIACINTO, DE LUCA PATRIZIA, TANGREDI ROSA, NAPOLI VALERIA, FERRI LUCIA, FRANZE’ STEFANO, POLLICORO MARIA RITA, RICCIO MARIO, PELLECCHIA VITTORIO, rappresentati e difesi dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in Roma viale Parioli n. 180;

BIFERALE RAFFAELLA, non costituita;

e nei confronti di

RIVIELLO CARLO, CASELLA ROSANNA, BONANNI FILIPPO, D’AGO ANTONIO, MASTRAGOSTINO GABRIELE, CONTINI LUCIANO, SAMPIETRO MARIA GRAZIA, AULICINO LUCIANO, LILLA ANTONELLO, MISCIOSCIA FRANCESCO, AMODIO MARCELLO, ARESI SEM, ARTESE FRANCO, BALUCANI GIUSEPPE, BENVENUTO CLAUDIO, BIANCHI ALBERTO, IANIA CARMEN, LEONCINI LORENZO, MAFFEI CARLA, MARTIGNONI GIOVANNI, RUSSO FRANCO, COLICCHIA SILVIO, MADDALUNA GIUSEPPE, BRILA’ MARIA, CAPPELLERI MARIA, COLITTI MASSIMO, FUCILITTI ANGELA GLORIA, VITALE FABIO, CIMINI ROSSANA, AURILIA EGLE, MAZZEO ANTONELLA, PISTILLI SABINA CLARA, TRAVERSA DONATELLA, OTTAVI FABRIZIO CARINI CLAUDIO, AVALLONE CIRO, non costituiti;

Interveniente ad Adiuvandum

CICERO ADRIANA, DELFINO SANTO EUGENIO, DI MONDE GIOVANNI, FUMO FEDERICO, MAGAZU ANGELA, VALENTI ANGELA, ZAMBATARO EMANUELA, rappresentati e difesi dall’Avv. Francesco Castiello con domicilio eletto in Roma, via Cerbara n. 64;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. III quater n. 9028/2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 4 aprile 2006 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi gli avv.ti Cerulli Irelli, Sanino, Mercanti e Castiello;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso di primo grado gli attuali appellati hanno impugnato i provvedimenti con i quali sono stati dichiarati non idonei a seguito del mancato superamento della prova orale del concorso pubblico per esami a quindici posti di dirigente del ruolo del personale dell’INPS per l’area amministrativa.
Il ricorso introduttivo è affidato alla denuncia di quattro rubriche di gravame relative all’illegittimità della nomina della Commissione ed alle modalità di svolgimento della prova orale.
Con l’atto aggiunto notificato il 9 giugno 2005 sono stati introdotti ulteriori tre capi di doglianza relativi alla denuncia della violazione degli artt. 4 e 5 del d.p.r. 8 settembre 2000 n. 324; della legge n. 241 del 1990; dell’art. 5 del bando di concorso nonché dell’eccesso di potere sotto diversi profili.
L’INPS si è costituito nel giudizio di primo grado analiticamente confutando le argomentazioni di controparte, concludendo per il rigetto.
Su disposizione del Presidente del Tar veniva autorizzata l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami.
Con due separati atti di costituzione in giudizio i controinteressati confutavano le prospettazioni di parte ricorrente e, con due identici ricorsi incidentali , condizionati all’eventuale accoglimento della prima censura del ricorso, chiedevano l’eventuale annullamento dell’art. 4 del d.p.r. n. 324 del 2000.
Il Tar del Lazio con la sentenza impugnata accoglieva il ricorso annullando tutti i verbali delle prove orali.
Impugnano con separati appelli l’INPS ed i controinteressati.
Resistono gli originari ricorrenti che propongono, a loro volta, appelli incidentali condizionati.

Gli appelli, proposti in relazione alla medesima sentenza, vanno riuniti per connessione oggettiva e soggettiva, e , nel merito, sono fondati.
Il Tar del Lazio, con la sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti del 9 giugno 2005 per tardività e difetto di contraddittorio, giacché notificati solo ai controinteressati costituiti.
Nel merito degli originari quattro motivi ha respinto il primo relativo all’illegittima composizione della Commissione esaminatrice ed il quarto, relativo alla mancata richiesta del parere della Scuola Superiore della Pubblica amministrazione quanto all’individuazione delle materie oggetto di esame.
Il Tar ha invece accolto il secondo ed il terzo motivo rispettivamente alla presunta mancata valutazione dei curricula e quindi dell’esperienza professionale posseduta nell’espletamento delle funzioni dirigenziali ed al difettoso accertamento della lingua straniera e dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche più diffuse.
Il Tar, in relazione al secondo motivo di ricorso, ritiene che i criteri di massima per la valutazione dei concorrenti approvati dalla Commissione nella 48^ riunione, del 30 aprile 2004, appaiono estremamente sintetici e generici, ed oggettivamente indeterminati inidonei a differenziare i livelli di competenze tra i candidati, a far emergere le differenze fra le professionalità ritenute preferibili, a far comprendere l’iter logico complessivo che darebbe seguito nella comparativa valutazione dei singoli concorrenti.
Inoltre – secondo il Tar – sarebbe del tutto mancata una specifica valutazione nell’ambito della prova orale , delle esperienze professionali dei candidati.
In ultimo le motivazioni dei giudizi sulle prove orali sarebbero state date esclusivamente con punteggio numerico in assenza dei criteri generali di valutazione.
In ordine al terzo motivo di ricorso il Tar ha osservato che i verbali della commissione non riferiscono assolutamente nulla né sulle modalità di effettuazione della prova di lingua straniera e neppure della verifica applicativa richiesta dall’art.5 del d.p.r. n. 324 del 2000 concernente le conoscenze informatiche.
In sostanza non vi sarebbe alcun elemento che possa suffragare, anche indiziariamente, il convincimento che, nella valutazione della prova orale, siano stati tenuti in qualche considerazione gli elementi previsti dal bando.
Rileva il Collegio che, al di là della questione relativa alla integrazione dei motivi originari proposti dai ricorrenti da parte del giudice di prime cure, che, dopo aver rigettato per tardività e difetto di contraddittorio i motivi aggiunti, ha, contraddittoriamente, riletto gli atti di causa alla luce delle deduzioni in essi contenuti, integrando ex officio e supportando motivi insanabilmente generici e non circostanziati, il ricorso è infondato nel merito.
In particolare circa la presunta mancata valutazione dei curricula conviene partire dall’art. 5 del bando di concorso – letteralmente identico all’art. 5 del d.p.r. n. 324 del 2000 – per poter rilevare che esso stabilisce che la prova orale “ consiste in un colloquio interdisciplinare sulle materie oggetto delle prove scritte e mira ad accertare la preparazione e la professionalità del candidato, nonché l’attitudine, anche valutando l’esperienza professionale posseduta, all’espletamento delle funzioni dirigenziali.”
In sostanza nel corso dell’interrogazione orale, su ciascuna delle materie oggetto della prova scritta, la Commissione valuta, tra gli altri profili, l’esperienza professionale del candidato, che deve dimostrarla nella discussione dei diversi temi oggetto del colloquio.
L’esperienza professionale non è una ulteriore materia di esame, né un oggetto autonomo di valutazione e giudizio, ma solo uno dei criteri e parametri che debbono orientare le valutazioni della Commissione nell’espletamento della prova orale.
Il Tar ha preteso che la Commissione individuasse i diversi professionali preferenziali o ritenuti più rilevanti per la ricostruzione del profilo professionale del candidato (ad es. servizi presso l’Istituto; reggenza di uffici dirigenziali temporaneamente vacanti ecc.) con ciò trasformando i compiti della Commissione, chiamata a valutare ed apprezzare l’esperienza professionale nel corso dell’esame orale, da condursi in modo tale da valutare anche l’esperienza professionale, in compiti di valutazione autonoma di requisiti professionali da condursi con apprezzamento tipico del concorso per titoli.
Il fatto che l’art. 5 del bando di concorso consentisse ed imponesse alla Commissione di apprezzare anche l’esperienza professionale dei candidati non ha trasformato certo il concorso per esami in concorso per titoli.
La presentazione dei curricula, in questa prospettiva, è un modo per agevolare un giudizio complessivo da rendersi a seguito del colloquio interdisciplinare.
Né la richiesta dei curricula, pur non prevista espressamente dal bando, può essere vista come viziante, atteso che essa non ha inciso sull’imparzialità dell’azione amministrativa avendo riguardato, pacificamente, tutti i candidati.
Quanto poi alla genericità dei criteri di massima per la valutazione della prova orale ed alla conseguente illegittimità del giudizio espresso in forma numerica anche sotto tale profilo le doglianze degli originari ricorrenti sono infondate.
La giurisprudenza di questo Consiglio è sostanzialmente consolidata nel ribadire, anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, che il voto numerico è sufficiente a dare conto della valutazione delle Commissioni di pubblici concorsi, senza la necessità che la sua attribuzione sia assistita da una motivazione sulle ragioni che hanno indotto la Commissione a formulare il giudizio che il voto esprime (Cons. Stato, V, 20 marzo 2000, 1504).
Ad esempio con riferimento all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, la Sezione IV ha ribadito che non occorre riportare il voto assegnato da ciascun membro della Commissione, in caso di valutazione negativa di un candidato (Cons. Stato, IV, 17 ottobre 2000, n. 5249).
In sede di giudizio amministrativo di legittimità non sono, inoltre, sindacabili i criteri stabiliti dall’Amministrazione ai fini dell’attribuzione dei punteggi e della valutazione dei titoli in un pubblico concorso o in un esame di abilitazione, salvo il caso di manifesta irrazionalità . E questo anche dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241: considerato che l’onere di motivazione delle prove scritte e orali di un concorso pubblico o di un esame è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest’ultimo come formula sintetica, ma eloquente, che esterna la valutazione tecnica compiuta dalla Commissione.
Del resto, il punteggio attribuito mediante un numero esprime già di per sé una valutazione tecnica della Commissione d’esame: una ulteriore motivazione si tradurrebbe in un’inutile duplicazione, non solo con riferimento alla valutazione degli elaborati costituenti le prove di esame, ma anche in relazione a qualunque altra procedura comportante l’attribuzione di punteggi ove la valutazione sia preceduta dalla preventiva predisposizione di criteri di massima.
Nel caso di specie la Commissione ha curato sia la predisposizione dei predetti criteri di massima sia che la valutazione espressa avesse il fondamento in un giudizio numerico basato su regole tecniche riflettenti tali criteri, sicchè una motivazione esplicita non potrebbe aggiungere nulla di più a quanto è stato già espresso dal punteggio attribuito.
L’ orientamento secondo cui la valutazione – anche negativa – delle prove di concorso può essere legittimamente espressa in forma numerica è prevalente nella giurisprudenza del Consiglio ( v. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2000, n. 1504 e, con, riferimento all’esame di abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, Cons. Stato, Sez. IV, 17 ottobre 2000, n. 5249, secondo cui, in particolare, non occorre riportare il voto assegnato da ciascun membro della Commissione, nel caso di valutazione negativa di un candidato ) anche se in un recente decisum della Sezione (CdS VI 30 aprile 2003 n. 2331) si è deciso diversamente, richiedendo un maggior grado di dettaglio motivazionale.
Quest’ultima sentenza è particolarmente innovativa nella parte in cui, richiamando l’ineludibile principio della trasparenza cui l’attività amministrativa deve conformarsi (art.22 l.n.241/1990), afferma che, al fine di adempiere l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, ex art.3 l.n.241/1990, deve essere “… imposto alle Commissione esaminatrici di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio…”; e ciò “… se non attraverso diffuse esternazioni verbali relative al contenuto delle prove, quanto meno quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica”.
Con tale affermazione, infatti, l’Organo giurisdizionale limita, sostanzialmente, la portata degli “interna corporis” delle commissioni giudicatrici di pubblici concorsi, nel senso che impone alle stesse, da un lato, di predeterminare correttamente, rigidamente e specificamente, dettagliati criteri di valutazione, e, dall’altro, di esternare gli accertamenti effettuati nel segmento procedimentale di correzione degli elaborati, in ordine alla puntuale attinenza ed effettiva rispondenza della valutazione delle prove effettuata ai criteri stessi. E ciò, evidentemente, a garanzia della tutela non soltanto del principio di trasparenza, ma anche e soprattutto del principio di imparzialità ex art.97 Cost.
La Sezione , in tale decisum, inoltre, facendo, per un verso, specifico riferimento al principio di rango costituzionale, della ragionevolezza, coerenza e logicità cui le valutazioni effettuate nei pubblici concorsi devono ispirarsi, e non tralasciando, per altro verso, di preoccuparsi delle esigenze di speditezza e/o snellezza delle operazioni concorsuali – specie quando si tratta di procedure con elevato numero di candidati – ha tentato di offrire una soluzione concreta alla vexata questio.
Indica, infatti, che l’obbligo motivazionale di cui all’art.3 della legge n.241/1990, potrebbe verosimilmente ritenersi adempiuto dalla Commissione, corroborando il punteggio numerico con ulteriori elementi alla cui stregua poter agevolmente ricostruire, dall’esterno, l’iter del giudizio valutativo (ad es. apposizione di note a margine dell’elaborato, uso di segni grafici per indicare aspetti della prova considerati negativamente dalla Commissione, sottolineatura dei brani censurati, indicazione sommaria delle parti dell’elaborato ove sono stati ravvisati, lacune, errori o inesattezze).
Ma il principio affermato nel decisum, valido per la motivazione relativa alle prove scritte, non è sic et simpliciter trasponibile alle valutazioni delle prove orali se non a pena di rallentamenti delle attività che comprometterebbero, oltre ogni limite di ragionevolezza, l’efficienza dell’azione amministrativa , imponendo dettagliate illustrazioni e resoconti delle interrogazioni orali con connessa esposizione delle ragioni di attribuzione dei punteggi numerici.
Aderendo a tale orientamento “temperato” di recente la Sezione V ha rilevato che secondo la più recente giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. IV, 30.4.2003 n. 2331 e 13.2.2004 n. 558) la questione relativa alla idoneità della motivazione va risolta, non in astratto, ma in concreto, con riguardo ad una serie di aspetti, tra cui la tipologia dei criteri di massima fissati dalla commissione, potendosi ritenere sufficiente il punteggio laddove i criteri sono rigidamente predeterminati e insufficiente nel caso in cui si risolvano in espressioni generiche.
Nella specie, nel caso esaminato dalla Sezione V, (CdS V 16 dicembre 2004 n. 8095) la commissione esaminatrice aveva predisposto una griglia di valutazioni, per la prova scritta, che imponeva la considerazione di ogni elaborato alla luce dei seguenti criteri:
A. conoscenza dell’argomento – punti 5;
B. precisione dei riferimenti – punti 3;
C. competenza terminologica e chiarezza espositiva – punti 2;
D. capacità di sintesi – punti 1,
in relazione ai quali sarebbero stati espressi i voti parziali, compresi entro il punteggio massimo, per ciascuna delle nove domande in cui la prova era articolata.
Si tratta, come è evidente, per la Sezione V, di canoni valutativi puntuali e pertinenti e, quindi, tali da consentire la verifica dell’iter logico seguito dalla commissione nell’attribuzione dei voti numerici o, in altri termini, di ricostruire quali fossero gli aspetti della prova non valutati del tutto positivamente e che hanno determinato il giudizio negativo.
Venendo all’esame del caso di specie, la Commissione ha stabilito, per la valutazione della prova orale, che i parametri sarebbero stati i seguenti:
-Completezza delle risposte fornite per ciascun quesito rivolto;
-Modo di esposizione dei concetti in termini giuridici;
-Proprietà di linguaggio nell’esposizione complessiva;
-Esperienza professionale posseduta;
-Accertamento della conoscenza della lingua straniera prescelta;
-Dimostrazione della conoscenza delle problematiche e delle potenzialità organizzative connesse all’uso degli strumenti informatici.
La giurisprudenza ha ritenuto che la genericità dei criteri si possa affermare nel caso in cui la Commissione esaminatrice si limiti a stabilire, per la valutazione delle prove scritte, che “ai fini dell’attribuzione dei punteggi, terrà conto in maniera prevalente degli elementi che possono contraddistinguere una personale elaborazione delle materie da trattare” (in tal senso Tar Umbria 12 maggio 2005 n. 274) ma, nel caso in esame, si tratta di parametri più stringenti e stabiliti per lo svolgimento delle prove orali sicché il Collegio ritiene che non sussista l’illegittimità lamentata.
Non può poi dirsi che sarebbe mancata l’indicazione dei livelli minimi cui agganciare la sufficienza delle singole valutazioni poiché in tal modo si richiede alla Commissione esaminatrice , nel corso di una prova orale, di individuare criteri così stringenti ed aggredibili da rendere possibili sconfinamenti del controllo giudiziario nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione.
Ne deriva l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, invece accolto dal Tar, e la riforma sul punto dell’impugnata sentenza.
Va ora esaminato il terzo motivo del ricorso originario, accolto dal Tar.
Quanto all’omessa lettura di testi e traduzioni in lingua straniera va rilevato che la Commissione aveva deliberato (verbale n. 47), nella sua discrezionalità tecnica, che i candidati avrebbero sostenuto un colloquio sulla lingua straniera e, quindi la mancata lettura di testi o loro traduzione non assume carattere viziante della procedura.
Va anche rilevato, secondo la comune esperienza, che la conversazione prova la scioltezza della lingua assai meglio dell’esercizio scolastico della lettura e della traduzione e che il personale destinato ad assumere funzioni dirigenziali e, presumibilmente ed all’occorrenza, ad operare anche in contesti di un’amministrazione europea, dovrebbe soprattutto assicurare una capacità di conveniente eloquio nella lingua straniera prescelta.
Quanto poi alla prova informatica, si lamenta che essa abbia avuto carattere prevalentemente teorico mentre la parte applicativa si sarebbe svolta in modo fugace ed estremamente semplificato di tal che eventuali specifiche competenze e/o capacità applicative in materia non sarebbero potute emergere.
Rileva il Collegio che la doglianza non supera il carattere della mera sensazione: la prova non si contesta sia stata svolta, il giudizio sulla sua fugacità non è ancorabile ad alcun parametro oggettivo e non può determinare alcun vizio della procedura.
Quanto alla mancata estrazione a sorte delle domande relative allo svolgimento della lingua straniera e delle prove informatiche essa era stata stabilita nel verbale della seduta n. 46, non impugnato, con scelta che trova riscontro nelle usuali prassi concorsuali in cui l’estrazione a sorte riguarda le domande delle materie oggetto dell’esame, mentre lo speciale carattere del colloquio in lingua straniera e delle prove applicative informatiche rende superflua la predeterminazione delle domande.
Quanto poi alla mancata conoscenza delle procedure di inserimento delle domande estratte a sorte nel computer della Commissione, rileva il Collegio che la Commissione ha analiticamente disciplinato tale procedura di inserimento delle domande, al fine di garantire segretezza ed imparzialità nelle valutazioni.
La mancata comunicazione del dettaglio di tali operazioni ai candidati non inficia la legittimità della procedura.
Né vi è alcuna concreta prova che la Commissione nella valutazione delle prove orali non abbia tenuto adeguato conto delle risultanze del colloquio nella lingua straniera o delle prove informatiche.
La commissione aveva deciso di attribuire il punteggio della prova espresso in trentesimi, mediante il calcolo della media aritmetica della votazione conseguita per ogni singola materia oggetto della prove orali e tenendo conto del giudizio conclusivo della verifica applicativa. La conoscenza della lingua straniera era oggetto di accertamento e di tanto si doveva tener conto nella valutazione complessiva.
L’andamento delle prove orali, in conclusione, rispetta le predeterminazioni della Commissione e non è affetto da illegittimità alcuna.
Venendo ora alle doglianze riproposte con gli appelli incidentali, in disparte la questione della loro eccepita inammissibilità, va rilevato che essi sono infondati nel merito.
Gli appelli incidentali riguardano l’illegittima composizione della Commissione.
Si lamenta la violazione dell’art. 4 comma 2 del d.p.r. 8 settembre 2000 n. 324 per essere stata la Commissione presieduta da un Presidente onorario della Corte dei Conti e non da un magistrato del Consiglio di Stato o da un avvocato dello Stato o un professore universitario di prima fascia.
Ma va considerato che il magistrato contabile nominato – in disparte la possibilità di interpretare la norma nel senso che con essa il legislatore minus dixit quam voluit nella individuazione di categorie magistratuali ed equiparate con conseguente equiparazione di consigliere della Corte dei Conti e Consigliere di Stato – è un Presidente onorario della Corte dei Conti, che, in quanto Presidente ed in quanto addetto al Segretariato Generale della Corte dei Conti, è sicuramente dotato di professionalità equiparabile a quella di un dirigente di ufficio dirigenziale generale della pubblica amministrazione.
Anche quindi volendo ritenere , con l’interpretazione restrittiva sostenuta dagli appellanti incidentali, che il magistrato contabile non sia , in quanto tale, da semplice consigliere, legittimato a presiedere le commissioni di concorso per l’accesso alla qualifica dirigenziale, tale preclusione non si ritiene possa ragionevolmente sussistere per un Presidente onorario della Corte dei Conti che, nel corso della sua carriera, abbia anche ricoperto funzioni di addetto al Segretariato Generale della Corte.
L’interpretazione sostenuta dagli appellanti incidentali porterebbe a concludere che sarebbe illegittima la Commissione presieduta, per avventura, dal Primo Presidente della Corte dei Conti il che è palesemente irragionevole sicchè la doglianza non può essere accolta.
In ultimo va affrontata la questione relativa alla presenza nella commissione della dott. Galli, ricercatrice di diritto del lavoro presso l’Università di Roma la Sapienza, autrice di numerose pubblicazioni e successivamente divenuta professore associato.
Essa , quindi, in tale qualità ben poteva essere componente della Commissione di esame quale esperta nella materia di esame oggetto del concorso.
L’interpretazione dell’art. 4 citato secondo la quale legittimati ad essere componenti della commissione sarebbero solo dirigenti pubblici ovvero professori di ruolo esperti della materia non è sostenibile in base alla lettera ed alla ratio della disposizione.
L’esperto menzionato nell’art. 4 del d.p.r. n. 324 del 2000 è una categoria di soggetti nominabile, e non una qualità dei soggetti prima individuati ( dirigenti e professori ).
Tanto è rivelato dall’uso, nella norma, della congiunzione “nonché” dopo l’individuazione delle prime categorie professionali di nominabili, così rendendosi evidente che se ne crea un’altra.
Inoltre tale interpretazione è sostenuta da una precisa ratio: è evidente infatti che la scelta di prevedere anche gli esperti è imposta da ragioni di prudenza ed efficienza dell’azione amministrativa che consigliano di prescindere se del caso – per evitare paralisi dell’attività in presenza di eventuali carenze di personale disponibile nelle categorie predeterminate in modo specifico (dirigenti e professori) – dal rigido riferimento a specifiche categorie professionali, menzionando una categoria generale di esperti compulsabili per fare i componenti, come clausola di sicurezza volta a conferire certezza applicativa alla disposizione così assicurando la più facile costituzione delle commissioni.
Né l’inserimento della parola “tra” nel testo dell’articolo 4 comma 3 del nuovo regolamento n. 272/2004 inficia l’interpretazione accolta, potendosi dire che tale ultima norma conferma e chiarisce la disciplina precedente e non la innova.
Così come nel vigore della precedente disciplina i professori dovevano essere esperti della materia e i componenti della commissione potevano essere scelti anche fra esperti non professori, ora la norma, pur chiarendo letteralmente che gli esperti sono un’altra autonoma categoria, non per questo contrappone gli esperti ai professori quasi che questi ultimi non debbano essere esperti delle materie di concorso.
Infatti sia nella vigenza del d.p.r. n. 324 del 2000, sia con il successivo d.p.r. n. 272/2004, è evidente che i professori debbano essere reclutati seguendo un criterio di attinenza con le materie oggetto del concorso – poiché le norme debbono essere interpretate secundum tenorem rationis e non è ipotizzabile che un professore di fisica teorica sia componente di una commissione di esame vertente su materie giuridiche – così come non ipotizzabile che una commissione sia illegittima sol perché un apprezzato esperto delle materie del concorso, avente qualifica di ricercatore, sia stato chiamato a farne parte, al fine di consentirne la più spedita formazione.
Ne deriva il rigetto della doglianza e con esso degli appelli incidentali.
Le spese devono essere compensate per alterne vicende della lite e la sua complessità e, sotto alcuni profili, novità.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, riuniti gli appelli indicati in epigrafe, per connessione oggettiva e soggettiva, accoglie gli appelli principali, rigetta gli appelli incidentali condizionati e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Roma, il 4 aprile 2006 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Mario Egidio Schinaia – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Giuseppe Minicone – Consigliere

Giancarlo Montedoro – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……..14/09/2006………
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/9/2006 n.5325 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – S. Romano Est.
B. Bigagli (Avv.ti M. e G. Giovannelli) contro il Comune di Prato (Avv.ti P. Federigi, R. Gisondi e P. Tognini) e nei confronti di M. Calamai (Avv. A. Giannerini) ed altri (non costituiti)

sulla mancata inclusione in un piano di recupero di un’area poi rivelatasi indispensabile ai fini della sua approvazione e sul risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi oppositivi e pretensivi

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di recupero – Corretto inserimento nel contesto urbanistico esistente – Necessità – Reperimento di ulteriori aree o spazi privati, ai fini di un’ottimale armonizzazione con il tessuto urbanistico ovvero per attenuare l’impatto dell’intervento in termini di aumento di carico urbanistico sul contesto esistente – Mancato inserimento di tali aree nel piano attuativo – Illogicità
2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Interessi oppositivi – Il danno ingiusto va individuato nella lesione dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio prodotta dall’illegittimo esercizio del potere pubblico – Interessi pretensivi – Giudizio prognostico sulla fondatezza o meno dell’istanza del privato – Necessità

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Interesse pretensivo – È suscettibile di tutela risarcitoria nella sola ipotesi in cui non residui alcun margine di discrezionalità in capo all’amministrazione

1. La fattibilità di un intervento urbanistico compreso in un piano attuativo va riferita, non solo agli aspetti del piano come strumento in sé considerato, ma anche al corretto inserimento di esso nel contesto urbanistico esistente. Laddove la sua realizzazione imponga il reperimento di ulteriori aree o spazi privati, ai fini di un’ottimale armonizzazione con il tessuto urbanistico ovvero per attenuare l’impatto dell’intervento in termini di aumento di carico urbanistico sul contesto esistente, appare logico che le aree occorrenti siano comprese nel piano attuativo alla cui realizzazione sono essenzialmente collegate (fattispecie in cui è stato ritenuto illegittimo il rigetto delle osservazioni presentate dal proprietario di un terreno, di fatto rivelatosi indispensabile ai fini dell’approvazione definitiva del piano di recupero, il quale chiedeva l’inclusione di tale area nel piano).

2. Ai fini del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo occorre distinguere tra interessi oppositivi ed interessi pretensivi, in quanto determinano una diversa tecnica di accertamento della configurabilità della lesione. Nel primo caso, il danno ingiusto va individuato nella lesione dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, prodotta dall’illegittimo esercizio del potere pubblico; nel secondo, il risarcimento presuppone un giudizio prognostico sulla fondatezza o meno dell’istanza, in funzione dell’esigenza di accertare se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione soggettiva di oggettivo affidamento circa la sua favorevole conclusione.
3. In generale, in caso di esercizio di potere discrezionale della pubblica amministrazione, una posizione di interesse pretensivo è suscettibile di tutela risarcitoria nella sola ipotesi in cui non residui alcun margine di discrezionalità in capo all’amministrazione, la quale è chiamata ad una mera verifica dei requisiti necessari per accordare l’utilità richiesta. Nella specie, dovendosi escludere che il ricorrente possedesse un titolo specifico per pretendere l’adozione di un piano di recupero esteso all’area di sua proprietà, ne deriva che il danno effettivamente ristorabile nel presente giudizio ai sensi dell’art. 7 legge n. 1034/1971 consiste unicamente nella sottrazione del bene e nella sua irreversibile trasformazione, non essendo possibile anche il ristoro del valore aggiunto ricavabile dall’indice di 4 mc./mq. previsto dal piano di recupero all’interno del quale l’area avrebbe dovuto essere inserita.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sui ricorsi n. 755/2000 e n. 47/2003 proposti da

BIGAGLI BRUNO rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro e Giudo Giovannelli ed elettivamente domiciliato in Firenze, Lungarno Corsini n. 2 ;

COMUNE DI PRATO, in persona del Sindaco pro-tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Federigi, Raffaello Gisondi e Paola Tognini ed elettivamente domiciliato in Firenze, via Masaccio n. 172 presso lo studio dell’avv. Alessandro Cecchi;

e nei confronti

CALAMAI MARCELLO, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Giannerini ed elettivamente domiciliato in Firenze, via Ricasoli n. 30 presso l’avv. Andrea Scavetta

COSTRUZIONI EDILI CIENNE s.r.l., IMMOBILIARE IL GIGLIO di CALAMAI MASSIMO e C., 5 CIEFFE s.p.a.,TOFFOLI LEONE GIUSEPPE, CHIAPPI GIUSEPPA, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ric. 755/2000 : della delibera del Consiglio Comunale di Prato n. 3 del 20.1.2000 comunicata al ricorrente con raccomandata del 15.2.2000, prot. 9523, con la quale era definitivamente approvato il Piano di Recupero n. 50 presentato dal Sig. Calamai Marcello ed altri;
di tutti gli atti ad essa presupposti, connessi e/o conseguenti ed in particolare del parere dell’Ufficio Legale del Comune di Prato del 14.7.1999; del parere della Commissione Consiliare n. 4 – Ambiente e Territorio del 22.11.1999; della delibera del Consiglio Comunale di Prato del 15.12.1998 n. 281; di tutti i pareri e gli atti richiamati in quest’ultima; e solo occorrendo dell’art. 21 c delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Prato;

ai sensi e per gli effetti degli artt. 2043 e ss. c.c. e 33 e ss. del D.L.vo 80/98, del Comune di Prato e/o dei proponenti il Piano di Recupero, al risarcimento del danno ingiusto procurato al ricorrente per effetto dell’adozione degli illegittimi atti impugnati, danno (pari al lucro cessante derivato dalla mancata inclusione dell’area di proprietà del ricorrente all’interno del Piano di Recupero approvato) che si quantifica in lit. 500.000.0000 (cinquecento milioni), salvo il più o meno che dovesse emergere dalla C.T.U. che si chiede fin a ora di ammettere.
quanto al ric. 47/2003 : della delibera della Giunta Comunale di Prato n. 171 del 13.3.2002, comunicata al ricorrente con raccomandata del 23.10.2002, prot. 2923, con cui è stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori per la realizzazione del verde pubblico posto in angolo fra via Bologna e via Gherardi;
della concessione edilizia rilasciata in data 10.12.2002 prot. 76504 alla Cos. Costruzioni Edili Cienne s.r.l. per la costruzione di insediamento residenziale e commerciale;
di tutti gli altri atti ad essi presupposti, connessi e/o conseguenti, ancorchè incogniti al ricorrente;

del Comune di Prato e/o dei titolari della concessione edilizia al risarcimento del danno ingiusto procurato al ricorrente per effetto dell’adozione degli atti impugnati, danno pari al lucro cessante derivato dalla mancata inclusione dell’area di proprietà del ricorrente all’interno del piano di recupero n. 50.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del comune di Prato e di Calamai Marcello;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti G.Giovannelli ed A.Giannerini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Proprietario di un appezzamento di terreno, della superficie di mq. 1206, posto in fregio a via Gherardi, angolo via Bologna, destinato dal p.r.g. comunale ad “area verde a corredo della viabilità ed arredo urbano” (art. 129 delle n.t.a.), limitrofo ad un’area di circa 4.500 mq., con destinazione “Sottozona B2 – di ristrutturazione urbanistica residenziale” (art. 21 delle n.t.a.) oggetto di una proposta di piano di recupero (per la realizzazione di edifici a destinazione residenziale e commerciale) adottata con deliberazione con la quale si disponeva l’acquisizione delle aree non rientranti nella disponibilità dei proponenti (cioè quelle di proprietà Bigagli) necessarie per la realizzazione di parte delle opere di urbanizzazione, il Sig. Bigagli presentava un’osservazione al piano di recupero evidenziando che l’area di sua proprietà, ancorché esclusa dallo strumento urbanistico, fosse indispensabile ai fini dell’attuazione del piano, rappresentando l’unico accesso sulla via Gherardi.
A distanza di un anno dalla presentazione dell’osservazione, al Bigagli veniva trasmessa la deliberazione del comune di Prato n. 3 del 20.1.2000, di approvazione del piano di recupero, dalla quale emergeva che sulla questione era stato richiesto il parere dell’Ufficio legale del comune che si era pronunciato in senso contrario, nonostante la Commissione consiliare n. 4 – Ambiente e Territorio si fosse espressa in senso favorevole all’osservazione.
Con ricorso notificato il 31.3.2000 il sig. Bigagli ha impugnato: la deliberazione di approvazione del piano di recupero; il parere reso dall’ufficio legale del comune; ove occorrendo, l’art. 21 delle n.t.a. del p.r.g., chiedendone l’annullamento; ha inoltre proposto una domanda di risarcimento del danno pari al lucro cessante derivato dalla mancata inclusione dell’area all’interno del piano di recupero, quantificato in Lire cinquecento milioni, salvo le risultanze della c.t.u. di cui ha chiesto l’ammissione.
Con successivo ricorso notificato il 2.1.2003, il sig. Bigagli ha impugnato: la deliberazione della Giunta comunale con la quale è stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori per la realizzazione del verde pubblico in angolo fra via Bologna e via Gherardi; la concessione edilizia rilasciata alla Costruzioni Edili Cienne s.r.l. per la costruzione di un insediamento residenziale e commerciale; ha inoltre chiesto la condanna del comune al risarcimento del danno ingiusto procurato al ricorrente per effetto dell’adozione degli atti impugnati.
Con memoria di motivi aggiunti, notificata il 26.1.2004, il Bigagli ha impugnato il decreto di esproprio concernente il terreno di sua proprietà.
Avverso gli atti impugnati con il primo ricorso, il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 134 delle n.t.a. del Piano strutturale, che prevede la misura di salvaguardia della sospensione degli interventi di ristrutturazione fino all’adozione del Regolamento urbanistico, non essendo stato il Piano di recupero adottato alla data di approvazione del P.S.;
2) violazione della dotazione minima di parcheggi che dovrebbero essere ubicati sulla particella, di proprietà del ricorrente;
3) l’approvazione del p.r. non può costituire dichiarazione di pubblica utilità di un terreno posto in una zona diversa da quella oggetto del piano e avente una diversa destinazione; il piano di recupero ad iniziativa privata non può coinvolgere aree esterne (art. 30 legge n. 457/78);
4) violazione dell’art. 29 del p.r.g., relativo alle aree verdi che devono restare alberate;
5) sviamento, in quanto il potere sarebbe stato esercitato per fini privati.
Costituitisi in giudizio in entrambi i giudizi, il comune di Prato ed il controinteressato sig. Calamai hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità del secondo motivo del ricorso n. 755/2000, nonché del terzo motivo del ricorso n. 47/2003; l’infondatezza degli ulteriori motivi proposti con entrambi i ricorsi e dei motivi aggiunti; la carenza di integrità del contraddittorio instaurato solo nei confronti di Calamai Marcello; l’improponibilità della domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti dello stesso Calamai.
Con atto depositato il 31.1.2006, il Bigagli ha esteso il contraddittorio nei confronti degli altri soggetti controinteressati (in epigrafe indicati).
Con distinte memorie le parti hanno argomentato le tesi esposte, confermando le conclusioni già prese.
All’udienza sopra indicata, entrambe le cause sono passate in decisione.

DIRITTO

1 – Attesa la connessione delle questioni poste all’esame del Collegio e l’opportunità di una decisione comune dei ricorsi proposti dallo stesso soggetto, si ravvisa l’esigenza di disporre la riunione delle cause al fine di una contestuale definizione delle stesse.

2 – Con il primo ricorso, è stata impugnata la deliberazione di approvazione del piano di recupero, per la realizzazione di un complesso residenziale – commerciale, presentato dal controinteressato, recante la previsione di una procedura espropriativa, da promuoversi con separato atto, dell’area di proprietà del ricorrente, esterna al perimetro del piano ma ad esso limitrofa, avente destinazione a corredo della viabilità e arredo urbano e sulla quale il piano di recupero prevede la realizzazione di verde pubblico attrezzato.
Nella stessa deliberazione consiliare, sono esposte le ragioni in base alle quali è stata respinta l’osservazione, presentata dal ricorrente, volta ad includere l’area, di sua proprietà, all’interno del piano di recupero, attesa la sua indispensabilità ai fini della fattibilità dello stesso piano.
La Commissione consiliare Ambiente e Territorio si è prima espressa in senso favorevole all’accoglimento dell’osservazione; su istanza di riesame del p.r. promossa dal suo proponente, la medesima Commissione, rivedendo il precedente parere, si esprimeva nel senso di approvare il piano di recupero così come proposto.
Con il secondo motivo del ricorso n. 755/2000, si deduce in particolare che: il passaggio attraverso la particella di proprietà del ricorrente (posta su via Gherardi) costituisce l’unica possibilità di accesso ai due realizzandi corpi di fabbrica previsti dal p.r.; la destinazione della particella a verde e parcheggi prova la sua indispensabilità ai fini della realizzazione del piano, nonostante che il comune dichiari che gli indici sono ricavabili all’interno del perimetro del piano; sarebbe stata violata la dotazione minima a parcheggi pubblici prevista dal p.r.g.; ben 17 dei 20 posti auto previsti dal piano dovrebbero essere ubicati in fregio alla via Gherardi, e cioè sulla particella del ricorrente; sarebbe in ogni caso violato l’art. 3 del d.m. n. 1444/68, nella parte in cui impone la realizzazione di quanto meno 18 mq. di spazi pubblici per ogni 100 mc. realizzandi.
Il motivo appare fondato, nei limiti di seguito indicati.
Va, preliminarmente, esaminata l’eccezione di inammissibilità della censura, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale, sul presupposto della mancata impugnazione del piano regolatore generale, al quale dovrebbe essere fatta risalire la scelta del comune di non includere, all’interno del piano di recupero, l’area di proprietà del ricorrente.
A tale riguardo, va in primo luogo rilevato che l’art. 21 c delle n.t.a. al piano regolatore comunale, che disciplina le sottozone B2 di ristrutturazione urbanistica nelle quali non è ricompresa l’area del ricorrente, è stato, sia pure in subordine, impugnato con il ricorso in esame.
In ogni caso, la deliberazione di approvazione del piano di recupero, includendovi, attraverso la previsione nelle relative tavole progettuali, l’area di cui trattasi, eccede i confini della zona da recuperare e, pertanto, sotto tale profilo, viola lo strumento urbanistico generale.
Nel merito, tra gli atti del giudizio connesso (sul ricorso n. 47/2003), è prodotta la consulenza tecnica d’ufficio espletata in sede di giudizio di opposizione alla stima pendente inter partes.
In essa, il c.t.u. rileva che dagli atti del comune risulta che l’area del ricorrente è stata ritenuta indispensabile ai fini dell’approvazione definitiva del piano di recupero, pur essendo esso autosufficiente quanto a dotazione di standards.
Infatti, senza la progettazione e l’accollo dell’esecuzione, da parte di proponenti, del verde pubblico e dei parcheggi sull’area de qua, lo strumento attutivo non sarebbe stato mai approvato dal comune, o lo sarebbe stato in termini radicalmente diversi.
Il che sarebbe provato dall’inclusione, nell’ambito delle tavole progettuali del piano di recupero, dell’area di cui trattasi.
Le suesposte conclusioni, ad avviso del Collegio, trovano riscontro nell’atto unilaterale d’obbligo allegato alla deliberazione n. 281/98, di adozione del p.r. ad iniziativa privata, che prevede la realizzazione a totale cura e spese dei proponenti delle opere di sistemazione dell’area a verde pubblico posta su via Gherardi, che non si trova nella loro disponibilità.
Tali opere di urbanizzazione sono costituite da un parcheggio pubblico composto da n. 17 posti auto ubicati in fregio alla predetta via.
Da tale elemento documentale, il c.t.u. correttamente desume che l’acquisizione dell’area e la sua sistemazione, secondo quanto previsto dal piano di recupero, costituisca condizione del parere favorevole emesso dal Consiglio comunale.
Più dettagliatamente sul punto in esame, per un verso il mancato computo sia nei calcoli planivolumetrici del piano di recupero che in quelli della successiva concessione edilizia dell’area di cui trattasi, farebbero concludere nel senso dell’autosufficienza del piano attuativo quanto a dotazione di standards; per un altro verso, l’attuazione della previsione, in rapporto alla registrata carenza di spazi verdi nel contesto urbano circostante, rappresenta una condizione di approvazione del piano di recupero.
In altri termini, quella prospettata dall’ufficio costituisce una soluzione ottimale in quanto configura “un assetto urbanistico molto più organico che risolve l’intero isolato e che inserisce, anche in relazione al contesto circostante, validi elementi di riqualificazione” (cfr. note informative dell’11.4.1995 e del 7.10.1995 del settore Assetto del territorio del comune, richiamate dal c.t.u.).
A fronte degli elementi addotti, appare del tutto corretta la conclusione, tratta in sede di consulenza tecnica d’ufficio, che l’area in questione risultava indispensabile alla realizzazione dell’intervento oggetto di piano di recupero, a giudizio della stessa amministrazione comunale.
In particolare, dalla formulazione complessiva della convenzione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sull’area da acquisire mediante procedura espropriativa emerge che, ai fini della realizzazione dell’intervento oggetto del piano di recupero, le opere di urbanizzazione previste sull’area de qua rivestono pari valore di quelle, da realizzarsi sempre a cura e spese dei soggetti attuatori, sulle aree di cui essi hanno la disponibilità.
Di più, una norma specifica (art. 3 della convenzione) contiene l’impegno espresso all’esecuzione delle opere di urbanizzazione sulla predetta area ed alla cessione delle stesse al comune, senza corrispettivo.
Né rilevano gli argomenti, addotti dalla difesa del comune a confutazione della tesi esposta, relativi al potere di espropriare l’area confinante con la zona di recupero, per esigenze di pubblica utilità o alla mancata indispensabilità dell’area del ricorrente ai fini del reperimento degli spazi destinati agli standards minimi previsti dal p.r.g..
L’indubbia esistenza del potere della pubblica amministrazione di ricorrere all’espropriazione di un’area, esterna al perimetro del piano attuativo, ove ritenuta necessaria ai fini del corretto inserimento dell’intervento programmato nel contesto urbano, non toglie che, nella fattispecie, la più organica e completa valutazione degli effetti implicati dall’intervento urbanistico all’interno della più complessiva zona di insediamento, in termini di reperimento di aree verdi e più in generale di riqualificazione delle zone circostanti, avrebbe imposto un apprezzamento della proposta di inserimento dell’area (di proprietà del ricorrente) all’interno del piano di recupero, così come da questi prospettato nell’osservazione presentata (e favorevolmente valutata, in prima battuta, dalla competente Commissione consiliare).
Infatti, la fattibilità di un intervento urbanistico compreso in un piano attuativo va riferita, non solo agli aspetti del piano come strumento in sé considerato, ma anche al corretto inserimento di esso nel contesto urbanistico esistente; laddove la sua realizzazione imponga il reperimento di ulteriori aree o spazi privati, ai fini di un’ottimale armonizzazione con il tessuto urbanistico ovvero per attenuare l’impatto dell’intervento in termini di aumento di carico urbanistico sul contesto esistente, appare logico che le aree occorrenti siano comprese nel piano attuativo alla cui realizzazione sono essenzialmente collegate.
Tale considerazione trova riscontro nella stessa deliberazione impugnata, sia laddove si accenna (con riferimento all’offerta di realizzazione del verde pubblico) alla circostanza che l’esclusione dell’area del ricorrente dalle previsioni attuative, in un primo momento accolta favorevolmente dall’amministrazione, “avrebbe fatto mancare un fattore importante per l’economia del contesto urbano circostante…., stante la totale carenza di altri spazi verdi della zona”; sia laddove si considera (per quanto riguarda gli spazi a parcheggio pubblico costituiti da n. 17 posti auto) che, pur non essendo a servizio del nuovo intervento, essi necessitano nel “più vasto ambito urbano circostante, caratterizzato dalla presenza di numerosi esercizi commerciali e complessi residenziali”.
Appare, dunque, confermato che sussistevano sufficienti ragioni per accogliere l’osservazione presentata dal ricorrente.
Si rileva, altresì, che il parere in tal senso espresso dalla Commissione consiliare Ambiente e Territorio (nonostante quello contrario già espresso dall’Ufficio legale del comune) è stato riformulato, in senso opposto, in base alla successiva presa d’atto delle controdeduzioni presentate dal soggetto proponente il piano di recupero.
Esse, in particolare, come risulta dalla citata deliberazione consiliare, evidenziavano: a) l’impossibilità di acquisizione di detta area, stante le richieste della proprietà giudicate al di fuori di ogni logica economica; b) l’insussistenza di qualsiasi interesse privato alla realizzazione del verde pubblico.
Trattasi, come appare evidente, di considerazioni fondate sul mero interesse economico del privato proponente l’intervento insediativo, senza alcun nesso con le esigenze di interesse pubblico, connesse all’attuazione del piano, già evidenziate dall’amministrazione comunale.
Per le ragioni esposte, il ricorso n. 755/2000 appare fondato e va accolto, con conseguente annullamento, in parte qua, della deliberazione impugnata.

3 – Dall’illegittimità della deliberazione approvativa del piano di recupero consegue quella della deliberazione contenente la dichiarazione di pubblica utilità dei lavori per la realizzazione del verde pubblico, quella della concessione edilizia rilasciata alla ditta esecutrice dei lavori, nonché quella del decreto di espropriazione, atti impugnati con il ricorso n. 47/2003 con il quale è stato dedotto il vizio di illegittimità derivata, nonché con i motivi aggiunti (per quanto concerne il provvedimento di esproprio).

4 – Con il medesimo ricorso, è stato altresì dedotto il motivo di violazione dell’art. 16 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, per omessa articolazione del procedimento nelle tre fasi del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo.
Il motivo è fondato.
Nella fattispecie, il comune ha approvato il solo progetto definitivo dei lavori per la realizzazione del verde pubblico, non preceduto da quello preliminare.
La giurisprudenza consolidata ritiene che i tre livelli di progettazione non possano essere né eliminati, né sommati tra loro, rappresentando essi tre progressivi livelli di successivi approfondimenti tecnici, la cui scansione non può essere derogata o alterata rispondendo all’esigenza di assicurare: a) la qualità dell’opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme urbanistiche ed ambientali; c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti nel quadro normativo nazionale e comunitario (cfr. Cons. St., IV, 31.3.2005 n. 1417; Tar Liguria, I, 9.3.2005 n. 327; Tar Puglia, II, 17.2.2005 n. 594; Tar Lombardia, Milano, II, 28.1.2005 n. 164).
Nella specie, è stata omessa la predisposizione del progetto preliminare e quella del progetto esecutivo.
Né può ritenersi – secondo quanto sostenuto dalla difesa del comune – che la legge consenta deroghe all’obbligo dell’articolazione in tre fasi dell’attività progettuale, in relazione alla tipologia e alle dimensioni dell’opera.
Vero è che, in una recente sentenza di questo Tribunale (Sez. I., 27.7.2005 n. 3686), è stato affermato che l’art. 16 in questione non può trovare “assoluta ed illimitata applicazione”, in relazione ad un intervento (di esecuzione di opere di ampliamento di una fascia a verde) non incidente sull’assetto urbanistico-edilizio dell’area interessata.
Non di meno, nel caso esaminato, è stata ritenuta sufficiente la predisposizione di un progetto esecutivo che conteneva le necessarie indicazioni di dettaglio unitamente alla descrizione delle caratteristiche generali dell’intervento, in relazione ad un’area di appena 665 metri quadrati, già classificata come zona a verde pubblico, rispetto alla quale i lavori progettati consistevano in un mero ampliamento della fascia di verde pubblico, senza opere edilizie, che si esauriva in un intervento di mera piantumazione (cfr. sentenza citata).
Nella fattispecie, viceversa, risulta approvato il solo progetto definitivo, senza quella preliminare né quello esecutivo, consistente nell’esecuzione, non di un intervento di mero verde pubblico, bensì di opere di realizzazione di un parcheggio con relativo impianto di convogliamento delle acque, di una fermata di autobus dotata di pensilina, di un’area a verde articolata in aiuole e vialetti di collegamento e di un marciapiede, previa connessione tra la quota della viabilità esistente e quella dell’aera a parcheggio ed a verde.
Il richiamo della citata decisione di questo Tribunale, operato dal comune, non vale pertanto a giustificare, nella diversa fattispecie in oggetto, la deroga all’obbligo di articolazione dell’attività progettuale imposto dalla legge.
In ogni caso, risulta assente, negli atti impugnati, qualsivoglia motivazione che l’amministrazione avrebbe dovuto addurre, a fronte della norma richiamata, a sostegno della mancata osservanza degli adempimenti da essa previsti.
Appare, dunque, fondato anche il secondo motivo del ricorso n. 47/2003, con conseguente autonoma illegittimità della deliberazione n. 171/2002 impugnata, contenente la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori, e della concessione edilizia rilasciata alla controinteressata.
Il decreto di esproprio, impugnato con motivi aggiunti, è conseguentemente illegittimo, in base al principio di caducazione automatica (ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa) tra dichiarazione di pubblica utilità e connesso provvedimento di espropriazione.
Infatti, l’annullamento giurisdizionale del provvedimento approvativo del progetto comporta la caducazione automatica della dichiarazione di pubblica utilità, con effetto ex thunc, con la conseguenza che, nella fattispecie in esame, la successiva attività della pubblica amministrazione configura un illecito originario e permanente tale da generale il diritto del privato al risarcimento del danno.
In altri termini, venuto meno per effetto dell’annullamento il collegamento con la dichiarazione di pubblica utilità, non è più apprezzabile il nesso teleologico tra l’opera realizzata ed il pubblico interesse e non è più configurabile il fenomeno dell’occupazione acquisitiva, ma residua solo un illecito permanente generatore di danno (Cons. St., IV, 14.6.2001 n. 3169).

5 – In ordine alla domanda di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente, va premesso che, nelle more del giudizio, il comune ha realizzato, sull’area di proprietà del ricorrente, il verde pubblico ed i parcheggi previsti.
Avuto riguardo alle circostanze che caratterizzano la fattispecie, ritiene il Collegio che sussistano tutti gli elementi per accogliere la domanda proposta.
Il fatto illecito è ravvisabile nell’adozione degli atti di approvazione del piano di recupero nonché degli atti del provvedimento espropriativo, che devono ritenersi colpiti da illegittimità anche in via autonoma, sulla base delle ragioni già esposte.
Il danno è determinato dalla irreversibile trasformazione dell’area di cui trattasi, a seguito della realizzazione delle opere previste.
Il nesso di causalità è ravvisabile nella circostanza che, in mancanza dei provvedimenti illegittimamente adottati, la perdita del bene non si sarebbe verificata.
La colpa dell’amministrazione comunale è ravvisabile nella violazione dei principi che regolano la materia dell’espropriazione di pubblica utilità, in particolare nella violazione del principio di obbligatoria articolazione dell’attività di progettazione.
Al riguardo, recente giurisprudenza ha affermato, in generale, che il requisito della colpa va individuato ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante (Cons. St., IV, 15.2.2005 n. 478); più in dettaglio, che tra gli indici valutativi della colpa, la gravità della violazione commessa va valutata alla luce della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati all’interno del procedimento (Cons. St., IV, 21.2.2005 n. 551).
Nella fattispecie, l’indirizzo giurisprudenziale nel senso della obbligatorietà dell’articolazione in tre fasi dell’attività di progettazione in materia di opere pubbliche appare consolidato (cfr. Cons. St., IV, n. 1417/2005; Tar Emilia – Romagna, I, n. 355/2006; Tar Puglia, I, n. 327/2005; Tar Lombardia, II, n. 164/2005; Tar Marche, n. 93/2005; Tar Puglia, Lecce, I, n. 1415/2003); la stessa Commissione consiliare permanente si era espressa in senso favorevole all’accoglimento dell’osservazione presentata dal ricorrente; come ben evidenziato nella richiamata c.t.u., l’area del ricorrente, ancorché il piano di recupero fosse autosufficiente quanto a dotazione di standards, è stata ritenuta complessivamente indispensabile, ai fini della corretta valutazione urbanistica dell’intervento, dalla stessa pubblica amministrazione.
Peraltro, in ordine alla quantificazione del danno, non pare condivisibile, nella sua interezza, la tesi sostenuta dal ricorrente.
Si sostiene, infatti, che il danno subito sarebbe pari sia al valore di mercato dell’area irreversibilmente trasformata dalla realizzazione dell’opera pubblica, sia al lucro cessante derivante dalla mancata inclusione della stessa area all’interno del piano di recupero.
Conseguentemente, il danno, complessivamente, ammonterebbe ad un totale di euro 1.193.000,00, e cioè alla somma tra euro 395.000,00 (che rappresenta il valore dell’area trasformata, in base alla sua riconosciuta destinazione edificabile) e euro 798.000,00 (che rappresenterebbe il valore aggiunto ricavabile dall’indice di 4 mc./mq. previsto dal piano di recupero, all’interno del quale l’area avrebbe dovuto essere inserita).
Ritiene, tuttavia, il Collegio che non possa invocarsi, da parte del ricorrente, quale autonomo titolo di risarcimento e parametro di valutazione del danno, la mancata inclusione dell’area di proprietà all’interno del piano di recupero.
L’accertata illegittimità dello strumento urbanistico, ancorché determinata dalla mancata valutazione della necessità di includere nel piano l’area di cui trattasi ovvero dalla insussistente od erronea motivazione addotta al riguardo, non comporta ex se la violazione del diritto del ricorrente al risarcimento del danno conseguente al lucro cessante derivante dalla pretesa invocata.
Trattasi, infatti, di un interesse pretensivo il cui mancato soddisfacimento, per dare titolo al risarcimento del danno, presupporrebbe l’accertamento della avvenuta o presumibile acquisizione della relativa posizione di vantaggio o del bene della vita alla sfera giuridica del ricorrente.
La giurisprudenza, infatti, distingue, ai fini del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo, tra interessi oppositivi ed interessi pretensivi, i quali determinano una diversa tecnica di accertamento della configurabilità della lesione.
Nel primo caso, il danno ingiusto va individuato nella lesione dell’interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, prodotta dall’illegittimo esercizio del potere pubblico; nel secondo, il risarcimento presuppone un giudizio prognostico sulla fondatezza o meno dell’istanza, in funzione dell’esigenza di accertare se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione soggettiva di oggettivo affidamento circa la sua favorevole conclusione (da ultimo, Cass. civ., Sez. III, 10.2.2005 n. 2705).
In generale, in caso di esercizio di potere discrezionale della pubblica amministrazione, una posizione di interesse pretensivo è suscettibile di tutela risarcitoria nella sola ipotesi in cui non residui alcun margine di discrezionalità in capo all’amministrazione, la quale è chiamata ad una mera verifica dei requisiti necessari per accordare l’utilità richiesta (Cons. St., VI, 31.1.2006 n. 321).
Nella specie, deve escludersi che il ricorrente possedesse un titolo specifico per pretendere l’adozione di un piano di recupero esteso all’area di sua proprietà.
Pertanto, il diritto al risarcimento del danno non consegue all’illegittimità dello strumento urbanistico, bensì a quella dei provvedimenti i quali, ancorché diretti all’attuazione del piano, hanno autonomamente comportato l’acquisizione coattiva del bene privato attraverso una procedura (anche) autonomamente illegittima.
Ne deriva che il danno subito dal ricorrente, ed effettivamente ristorabile nel presente giudizio ai sensi dell’art. 7 legge n. 1034/19071, consiste nella sottrazione del bene e nella sua irreversibile trasformazione; esso è pertanto quantificabile, come richiesto dallo stesso ricorrente sulla base della c.t.u. prodotta in giudizio (doc. 6 nel ricorso n. 47/03) ed espletata nell’autonoma causa civile tra le stesse parti, nella somma sopra indicata.
Al predetto importo, trattandosi di debito di valore, dovrà essere aggiunta una somma a titolo di rivalutazione monetaria, dalla data di adozione del decreto di espropriazione fino al saldo, nonché una somma a titolo di interessi legali calcolati sulle somme annualmente rivalutate.
Resta da precisare che la domanda risarcitoria appare correttamente dedotta solo nei confronti del comune, e non verso i controinteressati ai quali non è addebitabile il comportamento illegittimo adottato nei confronti del ricorrente.

6 – Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, previa loro riunione, entrambi i ricorsi sono fondati e vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
La domanda di risarcimento del danno va anch’essa accolta, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese ed onorari di giudizio, tra il ricorrente ed il comune resistente, seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo; sono compensate le spese di giudizio tra il ricorrente ed i controinteressati.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, e sui relativi motivi aggiunti, li riunisce e li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; condanna il Comune resistente al risarcimento del danno in favore del ricorrente, secondo le indicazioni di cui in motivazione; condanna il Comune resistente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 (tremila/00); compensa le spese di giudizio tra il ricorrente ed i controinteressati;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 maggio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Giovanni VACIRCA – Presidente

Dott. Saverio ROMANO – Consigliere, rel. est.
Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 14/9/2006 n.3960 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – B. Massari Est.
A. Lorenzi (Avv.ti F. Massa, C. Lenzetti e F. Colzi) contro il il Comune di Marciana (non costituito)

sui presupposti per l’applicabilità dall’art. 2058 cod. civ. relativo alla priorità accordata al danneggiato nella scelta dei criteri di risarcimento

Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione appropriativa – Risarcimento del danno – Mancata acquisizione del bene al patrimonio indisponibile dell’Ente locale (ex 43, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001) – Art. 2058 cod. civ. – Applicabilità

In tema di risarcimento del danno derivante da occupazione appropriativa, ed in caso di mancata acquisizione del bene al patrimonio indisponibile dell’Ente locale (ex 43, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001), può trovare applicazione il principio enunciato dall’art. 2058 cod. civ. in ordine alla priorità accordata al danneggiato nella scelta dei criteri di risarcimento, fatta salva la possibilità per il giudice di disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore (fattispecie in cui è stata disposta la retrocessione di alcuni terreni, con riduzione in pristino dello stato dei luoghi, nonchè il risarcimento del danno per il mancato godimento dell’area per tutto il tempo di protrazione dell’occupazione illegittima, fino alla restituzione).

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1034/2005 proposto da

LORENZI Assunta rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Massa, Carlo Lenzetti e Fabio Colzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Firenze, via San Gallo n. 76,

il Comune di Marciana, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’accertamento

della sopravvenuta illiceità ed illegittimità dell’occupazione, da parte del Comune di Marciana, di un terreno di proprietà della ricorrente, sito in frazione Procchio, loc. Campo dell’Aia, Zona mare,

– alla restituzione del terreno occupato dall’Amministrazione comunale, previa riduzione in pristino delle opere realizzate, con risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in conseguenza della suddetta occupazione dal 1989 fino alla data della restituzione;
– al pagamento delle indennità di occupazione mai corrisposte per l’occupazione eseguita per effetto dei decreti sindacali del 19 giugno 1989 e 1 settembre 1995;
– ovvero, in subordine, per la condanna al risarcimento del danno subito a seguito dell’irreversibile trasformazione del bene, con quantificazione e liquidazione della misura del risarcimento e previsione di termini per siffatta corresponsione; in ulterio

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 23 maggio 2006, il dott. Bernardo Massari;
Udito, altresì, il patrocinatore della parte ricorrente, come riportato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente di essere proprietaria di una vasta area sita in Comune di Marciana, frazione Procchio, costituita da un terreno pianeggiante in prossimità del litorale con accesso diretto dalla strada comunale di Campo dell’Aia e per questo già utilizzato a parcheggio privato del limitrofo albergo “La Perla”.
Con deliberazione del consiglio comunale di Marciana del 12 giugno 1989 veniva approvato il progetto esecutivo per la realizzazione di un parcheggio pubblico nell’area a monte della strada comunale di Campo dell’Aia, posto che il Piano di fabbricazione in vigore e il Piano regolatore generale, adottato con deliberazione del 20 gennaio 1987, destinavano tali area a servizi pubblici. Il Consiglio comunale prendeva, altresì, atto che l’approvazione del progetto equivaleva a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 1/1978, fissando in 120 giorni il termine per l’inizio dei lavori e delle espropriazioni e in 5 anni il termine per l’ultimazione dei lavori e la definizione del procedimento di espropriazione.
Con decreto sindacale del 19 giugno 1989 veniva disposta l’occupazione d’urgenza dei terreni, effettivamente eseguita il successivo 10 luglio 1989.
Pur avendo proceduto all’occupazione d’urgenza il progetto non venne, tuttavia, mai realizzato, conseguendo, in data 19 giugno 1994, la perdita di efficacia della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e il rientro dei beni nella disponibilità giuridica della ricorrente.
Nessuna indennità di occupazione temporanea venne, nella circostanza, corrisposta alla ricorrente.
Con deliberazione del 5 luglio 1995, l’Amministrazione comunale approvava nuovamente il progetto per la realizzazione del parcheggio in questione, richiamando il vincolo di zona a servizi pubblici risultante dal Piano di fabbricazione del 1975. Veniva emanato un nuovo decreto di occupazione d’urgenza a cui seguiva l’immissione in possesso dei beni in data 23 ottobre 1995.
I lavori, effettivamente iniziati il 19 giugno 1996, ebbero termine il 10 dicembre 1996 e, con deliberazione del 27 maggio 1997 n. 226, la Giunta comunale approvava lo stato finale e il certificato di regolare esecuzione dell’opera.
Rilevato che nessuna somma per l’occupazione temporanea ed urgente dei beni le era stata corrisposta, la ricorrente, con nota dell’11 giugno 1997, richiedeva alla Amministrazione intimata il riconoscimento di una congrua indennità. La richiesta veniva reiterata in data 2 giugno 1998 e 16 marzo 1999 senza che, peraltro, ad esse facesse seguito alcun atto da parte del Comune.
In data 5 luglio 2000 spirava il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera pubblica senza che il Comune di Marciana adottasse il provvedimento finale di espropriazione.
La ricorrente con missive raccomandate del 21 settembre 2001 e 6 maggio 2004 ribadiva le proprie richieste di corresponsione dell’indennità di occupazione, nonché quella di risarcimento del danno subito per effetto dell’occupazione e dell’irreversibile trasformazione del bene di sua proprietà.
Alla data odierna non risulta che l’Amministrazione intimata abbia dato seguito alle suddette richieste.
Conseguentemente la sig.ra Lorenzi propone ricorso per l’accertamento dell’illiceità del comportamento posto in essere dal Comune intimato e per la condanna del medesimo al risarcimento del danno subito, come in epigrafe precisato, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80/1998, come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, affidandone l’accoglimento ai seguenti motivi.
– Violazione di legge con riferimento all’art. 2043 cod. civ., come interpretato dalla sentenza della Corte di cassazione, sez. un. 22 luglio 1999, n. 500, sussistendo tanto l’evento dannoso, quanto l’ingiustizia del danno e la responsabilità dell’Amministrazione intimata
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Nella camera di consiglio del 13 luglio 2005 la ricorrente ha rinunciato alla istanza incidentale di adozione della misura cautelare consistente nella condanna del Comune intimato al pagamento di una congrua somma a titolo provvisionale.
Alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene domandato l’accertamento della sopravvenuta illegittimità dell’occupazione, da parte del Comune di Marciana, di un terreno di proprietà della ricorrente, sito in frazione Procchio, loc. Campo dell’Aia, con la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione del terreno occupato, previa riduzione in pristino delle opere realizzate, e con risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza della suddetta occupazione, dal 1989 fino alla data della restituzione, ovvero, in alternativa il risarcimento per equivalente corrispondente al valore venale del bene al momento della sua irreversibile trasformazione, quantificato con successiva memoria in € 272.500,00, in ragione della natura edificatoria del terreno.
Viene, altresì, richiesta la corresponsione delle indennità di occupazione temporanea, mai versate dal Comune, in relazione all’occupazione eseguita per effetto dei decreti sindacali del 19 giugno 1989 e 1 settembre 1995.
Il ricorso è in parte fondato e va accolto nei termini di seguito precisati.
Si rileva, preliminarmente, che pur dopo l’intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 6 luglio 2004) deve ritenersi che permanga la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di risarcimento dei danni da occupazione acquisitiva, collocandosi tale fattispecie nell’ambito del risarcimento derivante da atti e comportamenti della pubblica Amministrazione ex art. 34 del d.lgs. n. 80/1998 (Consiglio di Stato, Ad. plen. 9 febbraio 2006, n. 2; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 26 ottobre 2004, n. 15428)
Invero, è stato osservato che il venir meno, per annullamento giurisdizionale, di atti che sono espressione di una posizione di autorità, non rende rilevanti soltanto come “comportamenti” gli effetti medio tempore prodottisi in loro esecuzione, ma ne fa concentrare la cognizione dinanzi allo stesso giudice amministrativo, che verifica il corretto esercizio del potere (Cons. Stato, Ad. plen. 9 febbraio 2006, n. 2; Cass. SS. UU. 31 marzo 2005, n. 6745; id., 9 marzo 2005, n. 5078).
Si è ulteriormente precisato che la formula “atti e provvedimenti”, usata dall’art. 34 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (come risultante dalla parziale caducazione per effetto della C. cost. n. 204 del 2004), delimita l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia alle ipotesi di lesione di diritti soggettivi connessa all’esercizio della funzione amministrativa, essendo ad essa riconducibili sia le controversie caratterizzate dall’inefficacia retroattiva “ex lege” dell’atto lesivo di diritti soggettivi, sia l’ipotesi di annullamento dell’atto stesso. Conseguentemente appartiene alla giurisdizione del G.A. la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione (Consiglio Stato Ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; id., sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290).
Tanto premesso occorre, però, tenere distinta la domanda risarcitoria da quella relativa alla corresponsione dell’indennità di occupazione legittima eseguita dal Comune intimato durante il periodo di efficacia dei decreti di occupazione d’urgenza, a loro volta supportati da una valida dichiarazione della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera da eseguire.
Invero, è del tutto pacifico che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità di occupazione legittima, come risulta tanto dall’art. 34, comma 3, d.lgs. n. 80/1998, come modificato dall’art. 7, comma 1, l. 21 luglio 2000 n. 205, quanto dall’art. 53, comma 3, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, recante il t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (Cass. civ., sez. un. 15 ottobre 2003, n. 15471; T.A.R. Lombardia, Milano, 22 gennaio n. 84; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 18 giugno 2004, n. 1723).
Per tale aspetto, quindi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Quanto alla domanda avente a contenuto il risarcimento del danno è necessario premettere che, pur essendo avvenuta l’occupazione dei terreni e la realizzazione dell’opera in esecuzione e in costanza di atti amministrativi efficaci, legittimi e non impugnati, l’omessa emanazione dell’atto conclusivo del procedimento, ossia il decreto di esproprio, rende illecito l’avvenuto spossessamento dei beni della ricorrente determinando, in favore dell’Amministrazione espropriante, il verificarsi della figura giuridica – di creazione pretoria – dell’occupazione appropriativa che abilita l’interessato ad adire il giudice competente per ottenere la retrocessione ex nunc dei beni ovvero il risarcimento per equivalente del valore degli stessi (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, 17 giugno 2005, n. 13001; T.A.R. Friuli, 3 giugno 2005, n. 550).
In proposito va rimarcato che neppure risulta che, impregiudicata la questione della sua applicabilità alla fattispecie, il Comune di Marciana abbia inteso avvalersi delle disposizioni stabilite dall’art. 43, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001 secondo cui “l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”.
Ne discende che, ad avviso del Collegio, può trovare applicazione il principio enunciato dall’art. 2058 cod. civ. in ordine alla priorità accordata al danneggiato nella scelta dei criteri di risarcimento, fatta salva la possibilità per il giudice di disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore.
Nel caso in trattazione la parte ricorrente ha, per l’appunto, espresso, in via principale, l’opzione per la restituzione del bene di cui l’Amministrazione ha illegittimamente conseguito l’apprensione e poiché non appare particolarmente gravosa la riduzione in pristino domandata, attesa la natura dei lavori eseguiti, deve conseguentemente disporsi, in favore della sig.ra Lorenzi, la retrocessione del terreno occupato dall’Amministrazione e trasformato in pubblico parcheggio, previo ripristino dello stato dei luoghi esistente prima dell’immissione in possesso, conseguente al decreto di occupazione d’urgenza del 1° settembre 1995.
Spetta, altresì, alla titolare del fondo il risarcimento del danno per il mancato godimento dell’area per tutto il tempo di protrazione, oltre il periodo di occupazione legittima, dell’occupazione dei terreni in questione, fino alla loro restituzione.
Detto ristoro patrimoniale va commisurato al saggio legale d’interessi sulla somma che esprime il valore venale, opportunamente rivalutato, che l’immobile aveva al momento della definitiva trasformazione del bene, valutando, ove sussistente, la potenzialità edificatoria dell’area ed escludendo ogni riferimento al mancato sfruttamento economico del terreno quale parcheggio privato di cui la ricorrente non ha fornito alcuna prova.
A tali criteri dovrà attenersi l’Amministrazione, ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, nella quantificazione del ristoro da offrire alla controparte.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve accolto, conseguendone l’accertamento dell’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione intimata e la condanna della medesima alla restituzione del bene illegittimamente occupato, nonché al risarcimento dell’ulteriore danno costituito dalla illegittima occupazione dei terreni come sopra determinato.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza secondo la liquidazione fattane in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara in parte inammissibile e in parte accoglie il ricorso in epigrafe.
Condanna il Comune di Marciana alla restituzione del fondo di proprietà della ricorrente, previa riduzione in pristino, e dispone il risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione dei terreni, ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, secondo i criteri di quantificazione in motivazione determinati.
Condanna, altresì, il Comune di Marciana al pagamento delle spese del giudizio che si determinano in € 2.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 23 maggio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 14/9/2006 n.3976 proviene da Giustamm.

Pres. Leotta
C. Morales (Avv. S. Biscari) c/ Ministero della Giustizia, Sottocommissione per l’esame di Avvocato –Sessione 2005- Corte d’Appello di Catania (Avv. distrettuale dello Stato – Catania)

sulla insufficienza del voto numerico nella valutazione delle prove scritte dell’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense

Concorsi ed esami – Abilitazione all’esercizio della professione di avvocato – Valutazione delle prove scritte – Valutazione negativa – Natura di provvedimento amministrativo – Assegnazione voto numerico – Insufficienza – Obbligo di adeguata motivazione – Necessità.

In tema di esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, la valutazione della prova scritta presenta natura composita in quanto, in caso di giudizio positivo, si configura come espressione di un giudizio tecnico-discrezionale, che si esaurisce nell’ambito del procedimento concorsuale, mentre, qualora al candidato venga attribuito un punteggio insufficiente, rappresenta un provvedimento amministrativo, conclusivo del suddetto procedimento. Pertanto, mentre nella prima ipotesi la valutazione può essere resa anche con semplice assegnazione del voto numerico, ai sensi degli artt. 23, comma 7, 24, comma 1, 17-bis, comma 2., R.D. 37/1934 e s.m.i., al contrario, in caso di valutazione negativa è necessario che all’assegnazione del voto numerico faccia seguito l’espressione di un giudizio di non idoneità con il quale vengano esplicitate le ragioni di tale valutazione. In tal senso depone l’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale con le ordinanze nn. 419/2005 e 28/2006, nonché quanto disposto dall’art. 11, comma 5, D.lgs. 166/2006, sulle modalità di correzione delle prove scritte del concorso notarile, applicabile, in quanto espressione di un principio generale di trasparenza dell’attività amministrativa, a qualsiasi procedimento concorsuale(1).

(1) Contra, ex multis, Cons. di Stato, IV, 5 agosto 2005 n. 4165; Cons. di Stato, V, 15 dicembre 2005 n. 7136.

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Ettore Leotta Presidente relatore estensore
Dott. Francesco Brugaletta Consigliere
Dott.ssa Maria Stella Boscarino Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2356/2006 R.G. proposto dalla
Dott.ssa Morales Chiara, rappresentata e difesa dall’Avv. Salvatore Biscari, elettivamente domiciliata in Catania, Viale Vittorio Veneto n. 97, presso lo studio dell’Avv. Rosa Viviana Sidoti;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, e la Sottocommissione per l’esame di Avvocato – Sessione 2005 – presso la Corte di Appello di Catania, in persona del Presidente pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
previa sospensione:
del provvedimento di non idoneità alla prova orale, emesso dalla Sottocommissione per l’esame di Avvocato presso la Corte di Appello di Catania in data 17 giugno 2006;
di tutti gli atti prodromici ed endoprocedimentali, e specificatamente del verbale del 18 maggio 2006 redatto dai componenti la Sottocommissione per gli esami di Avvocato di L’Aquila, incaricata della correzione degli elaborati scritti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la Camera di consiglio del 13 settembre 2006 il Consigliere dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Visto l’art. 26 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo modificato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000, n. 205, in base al quale, nella Camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Tar può decidere il ricorso con sentenza succintamente motivata, ove si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso stesso;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
Premesso quanto rappresentato nell’atto introduttivo del giudizio, notificato il 26 luglio 2006, depositato il 10 agosto 2006;
A – Visti l’art. 23, comma 7, l’art. 24, comma 1, e l’art. 17 bis, comma 2, del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellati dal D.L. 21 maggio 2003 n. 112, nel testo integrato dalla legge di conversione 18 luglio 2003, n. 180, in base ai quali, nel valutare le prove scritte dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato, la Commissione giudicatrice assegna dei voti numerici ai singoli elaborati;
Visto l’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, in base al quale “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti … lo svolgimento dei pubblici concorsi … deve essere motivato … La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.
Viste le ordinanze 14 novembre 2005, n. 419 e 27 gennaio 2006 n. 28, con le quali la Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale rispettivamente dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e degli artt. 23, comma 5, 24, comma 1 e 17 bis, comma 2, del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37 e successive modificazioni (in quanto volte ad ottenere l’avallo della Corte ad una certa interpretazione delle disposizioni impugnate, piuttosto che a sottoporre alla stessa un dubbio di legittimità costituzionale), ha tuttavia esplicitamente escluso che “la tesi dell’inesistenza di un obbligo di motivazione per gli esami di abilitazione e in generale per i concorsi costituisca << diritto vivente>>”, suggerendo di fatto ai giudici remittenti di optare per una soluzione ermeneutica conforme ai principi costituzionali di cui artt. 3, 24, 97, 98 e 113 Cost., dei quali era stata denunciata la lesione.
Visto l’art. 11, comma 5, del Decreto Leg.vo 24 aprile 2006 n. 166 che, nel disciplinare le modalità di correzione delle prove scritte del concorso notarile, prescrive testualmente:
“Il giudizio di non idoneità è motivato. Nel giudizio di idoneità il punteggio vale motivazione”.
Visto altresì l’art. 12, comma 5, dello stesso Decreto Leg.vo che, nel disciplinare le modalità di svolgimento delle prove orali del concorso notarile, così dispone:
“La mancata approvazione è motivata. Nel caso di valutazione positiva il punteggio vale motivazione”.
Rilevato che le due norme da ultimo riportate, ancorché riferite al concorso di notaio, debbono essere considerate come espressione del principio di trasparenza dell’attività della pubblica amministrazione, sancito, a livello normativo, dall’art. 3 della Legge n. 241/1990 e, ancora prima, dall’art. 97, comma 1, Costituzione, la cui valenza dev’essere estesa a qualsiasi procedimento concorsuale.
Ritenuto, alla luce di tale recentissimo intervento del Legislatore e delle puntualizzazioni della Corte Costituzionale prima richiamate, di poter superare l’orientamento della giurisprudenza prevalente (Cfr. ex multis, Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2001 n. 367; Cons. Stato, VI, 29 marzo 2002 n. 1786; Cons. Stato, VI, 10 gennaio 2003 n. 67; Cons. Stato, V, 21 novembre 2003 n. 7564; Cons. Stato, IV, 5 agosto 2005 n. 4165; Cons. Stato, V, 15 dicembre 2005 n. 7136) la quale, mossa dalla preoccupazione di garantire la speditezza e l’economicità dell’azione amministrativa, ha sempre affermato che, anche dopo l’entrata in vigore della L. n. 241/1990, nelle procedure concorsuali l’attribuzione del punteggio numerico soddisfa l’obbligo della motivazione.
Rilevato che la giurisprudenza citata, alla quale questa Sezione nel passato ha aderito (Cfr. Tar Catania, Sezione IV, 15 settembre 2005 n. 1379), ha tuttavia omesso di considerare che la valutazione di una prova ha natura composita, in quanto essa:
– costituisce l’espressione di un giudizio tecnico – discrezionale, che si esaurisce nell’ambito del procedimento concorsuale, allorché tale giudizio è positivo, di modo che essa può essere resa con un semplice voto numerico;
– rappresenta al tempo stesso, oltre che un giudizio, un provvedimento amministrativo che conclude il procedimento concorsuale, tutte le volte in cui alle prove di un candidato venga attribuito un punteggio insufficiente, donde la necessità, in tale ipote
Rilevato che la soluzione prospettata è coerente con le ripetute affermazioni giurisprudenziali secondo cui (Cfr. Tar Toscana, Sezione II, 4 novembre 2005 n. 5557), “in tema di prove scritte concorsuali, al candidato deve essere assicurato il diritto di conoscere gli errori, le inesattezze o le lacune in cui ritiene che la commissione sia incorsa, sì da potere valutare la possibilità di un ricorso giurisdizionale e che, conseguentemente, il rispetto dei principi anzidetti impone che alla valutazione sintetica di semplice <> si accompagnino quanto meno ulteriori elementi sulla scorta dei quali sia consentito ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo; tra questi, in specie, in uno alla formulazione dettagliata e puntuale dei criteri di valutazione fissati preliminarmente dalla commissione, elementi e dati che consentano di individuare gli aspetti della prova non valutati positivamente dalla commissione (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004 n. 974)”.
Rilevato altresì che, nei casi di valutazione negativa, ove sussista l’obbligo della motivazione, la competente Commissione è costretta ad un più attento esame degli elaborati, al fine di giustificare in maniera adeguata e puntuale il proprio operato, suscettibile di essere sottoposto al vaglio dell’Autorità giurisdizionale, il che sicuramente rafforza l’osservanza del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione.
Ritenuto, per le ragioni che precedono, modificando l’orientamento giurisprudenziale sin qui seguito, di annullare l’impugnato verbale del 18 maggio 2006, redatto dai componenti la Sottocommissione per gli esami di Avvocato di L’Aquila, incaricata della correzione degli elaborati scritti, limitatamente alla correzione degli elaborati della ricorrente, ed il conseguenziale provvedimento (implicito) di non idoneità alla prova orale, emesso dalla Sottocommissione per l’esame di Avvocato presso la Corte di Appello di Catania in data 17 giugno 2006, sussistendo la denunciata violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990.
Ritenuto, per il resto, di assorbire le ulteriori censure.
B – Ritenuto che dalla superiore pronuncia deriva l’obbligo per l’Amministrazione di valutare ex novo gli elaborati scritti della ricorrente, conformandosi ai principi di diritto enucleati dal Collegio, e che tale valutazione dovrà essere effettuata dalla Sottocommissione per gli esami di Avvocato di L’Aquila, con l’osservanza di ogni modalità utile a garantire l’anonimato degli elaborati, e, in ogni caso, con una composizione diversa rispetto a quella della Sottocommissione che ha effettuato la prima valutazione (Cfr. Cons. Stato, IV, 20 febbraio 1998, n. 6250; Tar Veneto, Sezione I, 15 gennaio 2004, n. 62; Cons. Stato, V, 29 agosto 2005 n. 4407; Tar Napoli, Sezione II, 20 gennaio 2006 n. 764).
Ritenuto che il Presidente della Sottocommissione per gli esami di avvocato di Catania dovrà pertanto trasmettere gli elaborati scritti della ricorrente alla Sottocommissione per gli esami di Avvocato di L’Aquila, affinché questa compia le valutazioni di competenza, entro il termine di trenta giorni dalla ricezione dei predetti elaborati.
Ritenuto di compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi di cui in motivazione e con le prescrizioni ivi indicate.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente decisione alle parti, anche a mezzo fax.
Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio del 13 settembre 2006.

Il Presidente relatore estensore
(Dott. Ettore Leotta)

Depositata in Segreteria il 14 settembre 2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 14/9/2006 n.1446 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego di permesso di soggiorno per motivi di lavoro se l’istante e’ un clandestino gia’ destinatario di provvedimento di espulsione. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE SECONDA

Registro Ordinanze: 5218/2006
Registro Generale: 6772/2006
nelle persone dei Signori:
ITALO RIGGIO Presidente
RENZO CONTI Cons., relatore
GIUSEPPE SAPONE Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Settembre 2006
Visto il ricorso 6772/2006 proposto da:
ALEXA CORNELIU
rappresentato e difeso da:
CALDERONI AVV. ANDREAcon domicilio eletto in ROMAVIA L’AQUILA, 29presso CALDERONI AVV. ANDREA

contro

QUESTURA DI ROMA

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento della Questura di Roma del 23.6.06, notificato in pari data;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO DELL’INTERNO
Udito il relatore Cons. RENZO CONTI e uditi per le parti gli avv.ti indicati nel verbale d’udienza;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Considerato che, prima facie, lo status di clandestino sul cui presupposto è stato adottato il provvedimento impugnato del 9-3-2006 (notificato il successivo 23-6-2006), appare preclusivo al rilascio del permesso di soggiorno;
Considerato, altresì, che dagli atti depositati dalla stesso ricorrente, questi risulta destinatario del decreto prefettizio di espulsione del 23.6.2006 e del successivo decreto del Questore di Roma con il quale al medesimo ricorrente è stato ordinato di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni dalla notifica avvenuta in pari data.

P.Q.M.

RESPINGE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA , li 14 Settembre 2006

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/9/2006 n.5218 proviene da Giustamm.