Pres. C.W.A. Timmermans – Rel. J.N. Cunha Rodrigues
Avv. Gen. J. Kokott – Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana.

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Direttiva 93/37/CEE – Appalti di lavori pubblici – Ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara – Assenza dei presupposti – Inadempimento dello Stato italiano – Ricorso alla CGCE – Accoglimento del ricorso – Condanna alle spese.

L’attribuzione di appalti di lavori pubblici mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, è consentita soltanto nei casi tassativamente previsti dall’art. 7, n. 3, lett. b), c), ed e), della Direttiva 93/37/CEE; pertanto, tali disposizioni, autorizzando deroghe alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal TCE nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e «l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intende avvalersene»(1).

(1) Cfr. la sent. in epigrafe al § 19 e le sentt. da essa richiamate: CGCE, 18 maggio 1995, causa C-57/94, Commissione/Italia, § 43; 28 marzo 1996, causa C-318/94, Commissione/Germania, § 13.

— *** —

Con osservazione della dott. Giovanna Pistorio “Un’ennesima condanna della Repubblica italiana per inadempimento di obblighi comunitari.”

di condanna dell’Italia per aver fatto ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
14 settembre 2004

Nella causa C-385/02,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE,
proposto alla Corte il 28 ottobre 2002,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. K. Wiedner e R. Amorosi, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. M. Fiorilli, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C. W. A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. J. P. Puissochet, J.N. Cunha Rodrigues (relatore) e R. Schintgen e dalla sig.ra N. Colneric, giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. Múgica Arzamendi, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 10 marzo 2004,
considerate le osservazioni svolte dalle parti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 29 aprile 2004,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1
Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei Lavori pubblici (ora Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»), in particolare dell’art. 7, n. 3, della stessa.

Contesto normativo
2
L’art. 7, n. 3, lett. b), c) ed e), della direttiva prevede quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici possono attribuire gli appalti di lavori mediante la procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, nei casi seguenti:
(…)
b)
per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, artistici o inerenti alla tutela dei diritti d’esclusiva, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato;
c)
nella misura strettamente necessaria, quando l’urgenza imperiosa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici in questione, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate di cui al paragrafo 2. Le circostanze invocate per giustificare l’urgenza imperiosa non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici;
(…)
e)
per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare di un primo appalto dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto attribuito secondo le procedure di cui al paragrafo 4.
La possibilità di ricorrere a questa procedura deve essere indicata sin da quando si pone in concorrenza il primo appalto e l’importo totale previsto per il seguito dei lavori viene preso in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici per l’applicazione dell’articolo 6. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale».
3
L’art. 7, n. 4, della direttiva dispone:
«In tutti gli altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta».

Fatti

4
Con decreti del 9 ottobre 1997, nn. 11414 e 11416, e del 15 ottobre 1997, n. 11678, il Magistrato per il Po di Parma approvava taluni contratti relativi alle seguenti opere:
–
completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma);
–
sistemazione e completamento di una cassa di espansione del torrente Enza, e
–
regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano.
5
Il valore economico di tali opere ammontava rispettivamente a circa 37, 21 e 19,5 miliardi di lire.
6
Gli appalti iniziali relativi alle opere citate erano stati aggiudicati nelle seguenti date:
–
il 22 dicembre 1988 quello concernente il torrente Parma,
–
il 26 ottobre 1982 quello concernente il torrente Enza e
–
il 20 maggio 1988 quello concernente il torrente Terdoppio.

Procedimento precontenzioso
7
Con lettera 27 settembre 2000 la Commissione chiedeva alle autorità italiane informazioni sulla procedura seguita per l’aggiudicazione degli appalti menzionati al punto 4 della presente sentenza (in prosieguo: gli «appalti controversi»).
8
Con lettere 19 ottobre 2000 e 26 marzo 2001 le autorità italiane rispondevano sostenendo che la procedura da loro seguita rispondeva ai requisiti di cui all’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, atteso che i lavori in esame consistevano nella ripetizione di opere simili a quelle già affidate dal Magistrato per il Po alle imprese titolari degli appalti iniziali ed erano conformi ad un progetto di base oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo la procedura prevista all’art. 7, n. 4, della direttiva. Inoltre, nei primi bandi di gara sarebbe stata prevista la facoltà, per la stazione appaltante, di fare ricorso alla procedura negoziata e l’importo totale stimato per la realizzazione di ciascuna opera sarebbe stato preso in considerazione dal Magistrato per il Po per l’applicazione della disciplina comunitaria. Infine, il ricorso alla procedura negoziata sarebbe avvenuto nel triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale.
9
Con lettera 23 aprile 2001 la Commissione invitava la Repubblica italiana a presentare le sue osservazioni.
10
Le autorità italiane rispondevano con lettere 8 giugno e 17 dicembre 2001 sostenendo, in particolare, che il periodo di tre anni successivo alla conclusione dell’appalto iniziale, previsto all’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, decorreva dalla data del collaudo dei lavori relativi all’appalto iniziale, in quanto momento conclusivo della vicenda contrattuale.
11
Non soddisfatta di tale risposta, il 21 dicembre 2001 la Commissione emanava un parere motivato con il quale invitava la Repubblica italiana ad adottare le misure necessarie per conformarvisi entro un termine di due mesi a decorrere dalla sua notifica. Poiché la Repubblica italiana non ha risposto a tale parere, la Commissione ha proposto il presente ricorso.

Conclusioni
12
La Commissione chiede che la Corte voglia:
–
dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Magistrato per il Po di Parma aggiudicato gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano, mediante ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva, in particolare dell’art. 7, n. 3, della stessa,
–
condannare la Repubblica italiana alle spese.
13
La Repubblica italiana chiede che, ferma l’interpretazione dell’art. 7, n. 3, della direttiva in termini concorrenziali, la Corte riconosca che il governo italiano a commesso un errore scusabile interpretando detta disposizione alla luce della versione italiana, vista l’interpretazione della medesima in base al tenore della maggioranza delle versioni linguistiche.

Sull’inadempimento
14
È pacifico che gli appalti controversi rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva e sono stati conclusi mediante procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara. Tale procedura è consentita solo nei casi tassativamente enumerati all’art. 7, n. 3, della direttiva. Nel controricorso, il governo italiano fa valere tre motivi diretti a dimostrare che gli appalti controversi rientrano in uno di tali casi.
15
In primo luogo, il governo italiano afferma che tra il 1981 e il 1990 il Magistrato per il Po ha avviato le procedure per l’esecuzione di interventi finalizzati alla sicurezza idraulica dei territori e degli insediamenti interessati dalle piene del fiume Po e dei suoi affluenti mediante appalti aventi ad oggetto la progettazione di massima dell’intera opera e l’esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili. La progettazione di massima e l’esecuzione del primo lotto di lavori sarebbero state aggiudicate a seguito di una procedura conforme al diritto comunitario. I relativi bandi di gara avrebbero contenuto una clausola che attribuiva all’amministrazione appaltante la facoltà di assegnare l’esecuzione dei successivi lotti di lavori alla medesima impresa.
16
Il Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, in considerazione della complessità e delicatezza delle opere, avrebbe precisato in un parere tecnico che le medesime dovevano essere eseguite da un unico aggiudicatario qualificato e che, se i lavori fossero stati eseguiti per lotti funzionali, occorreva assicurarne la continuità. La clausola contenuta nel bando di gara e nei contratti relativi alla progettazione di massima e al primo lotto funzionale avrebbe trasposto tale suggerimento tecnico. Il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando di gara per l’affidamento degli appalti controversi costituirebbe adempimento di un obbligo contrattuale.
17
Secondo il governo italiano, l’amministrazione aggiudicatrice ha inteso rispondere ad esigenze tecniche concernenti l’esecuzione di tutti i lavori ad opera di un unico aggiudicatario. L’esecuzione per lotti di opere unitarie solleverebbe spesso problemi di compatibilità di esecuzione e dunque difficoltà, in caso di distruzione o di deterioramento delle opere, per accertare le rispettive responsabilità dei danni che ne derivano.
18
Il primo argomento di difesa dev’essere inteso come relativo all’art. 7, n. 3, lett. b), della direttiva nella misura in cui tale disposizione autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per i lavori la cui esecuzione, per motivi tecnici, può essere affidata unicamente ad un imprenditore determinato.
19
Le disposizioni dell’art. 7, n. 3, della direttiva, che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato CE nel settore degli appalti di lavori pubblici, devono essere interpretate restrittivamente e l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intende avvalersene (v., in tal senso, sentenze 18 maggio 1995, causa C-57/94, Commissione/Italia, Racc. pag. I-1249, punto 23, e 28 marzo 1996, causa C 318/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I 1949, punto 13).
20
Ne discende che le autorità italiane sono tenute a provare che ragioni tecniche rendevano assolutamente necessaria l’assegnazione degli appalti controversi all’impresa cui era stato aggiudicato l’appalto iniziale (v., in tal senso, sentenza Commissione/Italia, cit., punto 24).
21
È vero che l’obiettivo di assicurare la continuità delle opere inerenti a progetti complessi e miranti alla sicurezza idraulica di una regione è una considerazione tecnica di innegabile importanza. Tuttavia, non basta affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore, in particolare allorché i lavori sono ripartiti in lotti la cui realizzazione deve protrarsi per vari anni.
22
Orbene, nella fattispecie, il governo italiano si è limitato a richiamare in modo generico il senso di un parere del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, senza fornire spiegazioni dettagliate idonee a dimostrare la necessità del ricorso ad un unico imprenditore.
23
Per quanto riguarda l’argomento del governo italiano secondo il quale il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando di concorso per l’aggiudicazione degli appalti controversi costituisce l’esecuzione di un obbligo contrattuale, anche se lo si considera rilevante, occorre constatare che il detto governo non ha dimostrato l’esistenza di un obbligo del genere. Al contrario, risulta dagli elementi presentati alla Corte che il Magistrato per il Po di Parma non era tenuto ad affidare agli aggiudicatari dei primi lotti di lavori i lotti successivi, bensì aveva soltanto la possibilità di farlo.
24
Ne discende che il motivo relativo all’art. 7, n. 3, lett. b), della direttiva non è fondato e dev’essere respinto.
25
In secondo luogo, il governo italiano rileva che, nel caso di specie, vi era urgenza di completare i lavori per evitare che un intervento parziale aggravasse il pericolo di inondazioni.
26
Il secondo motivo di difesa va inteso come relativo all’art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, il quale autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, quando l’urgenza imperativa, risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici, non è compatibile con i termini imposti dalle normali procedure. La seconda frase di tale disposizione precisa che le circostanze invocate per giustificare l’urgenza imperativa non devono in alcun caso essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.
27
Orbene, nella presente causa, gli appalti iniziali relativi alle opere di protezione dalle inondazioni erano stati attribuiti negli anni ottanta. Inoltre, sin dall’inizio era stato previsto di procedere all’esecuzione dei lavori per lotti in funzione ed a misura degli stanziamenti di volta in volta disponibili.
28
Tali elementi non dimostrano alcuna urgenza imperativa. Essi attengono, al contrario, all’organizzazione effettuata dall’amministrazione aggiudicatrice.
29
Ne consegue che tale secondo motivo di difesa, relativo all’art. 7, n. 3, lett. c), della direttiva, non è fondato e dev’essere respinto.
30
In terzo luogo, il governo italiano invoca l’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva, che, a determinate condizioni, autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all’impresa titolare di un primo appalto dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici.
31
Ai termini dell’ultima frase di tale disposizione, la suddetta possibilità sussiste limitatamente al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale. Il governo italiano sostiene che tale periodo decorre dalla conclusione dei lavori dell’appalto iniziale e non dall’aggiudicazione di quest’ultimo.
32
In via subordinata, il governo italiano chiede che la Corte riconosca il suo errore scusabile indotto dalla versione italiana dell’art. 7, n. 3, della direttiva.
33
A questo proposito, occorre rilevare che l’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva autorizza il ricorso alla procedura negoziata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, per nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere simili affidate all’impresa aggiudicataria di un primo appalto. L’ultima frase di tale disposizione tuttavia precisa che si può ricorrere a questa procedura limitatamente «al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale».
34
Alla luce di un confronto delle versioni linguistiche di tale disposizione, occorre intendere l’espressione «conclusione dell’appalto iniziale» nel senso della conclusione del contratto iniziale e non nel senso della conclusione dei lavori sui quali verte l’appalto.
35
In particolare, le versioni danese «indgaaelsen af den orprindelige kontrakt», inglese «the conclusion of the original contract», spagnola «formalización del contrato inicial» e portoghese «celebração do contrato inicial» si riferiscono senza ambiguità al contratto e non si può intendere che si riferiscano ai lavori che ne sono l’oggetto.
36
Questa interpretazione è confermata dall’oggetto della disposizione di cui trattasi e dalla sua collocazione nel sistema della direttiva.
37
Da un lato, trattandosi di una disposizione derogatoria che deve essere interpretata restrittivamente, occorre optare per l’interpretazione che abbrevia il periodo in cui si applica la deroga piuttosto che per quella che lo allunga. Risponde a tale obiettivo l’interpretazione che considera come punto di partenza la data di conclusione del contratto iniziale piuttosto che la data, necessariamente successiva, del completamento dei lavori che ne sono oggetto.
38
Dall’altro, la certezza del diritto, auspicabile nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, impone che la data d’inizio del periodo in questione possa essere definita in modo certo e obiettivo. Ebbene, se la data di conclusione di un contratto è certa, varie date possono essere considerate rappresentative della conclusione dei lavori e dar luogo ad altrettante incertezze. Inoltre, se la data di conclusione del contratto è definitivamente acquisita all’inizio, la data di conclusione dei lavori, indipendentemente dalla definizione che se ne dà, può essere modificata da fattori accidentali o intenzionali durante tutto il periodo di esecuzione dell’appalto.
39
Ne consegue che, nella fattispecie, il triennio di cui all’ultima frase dell’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva decorreva dalla conclusione dei contratti iniziali nel 1982 e nel 1988. Poiché gli appalti controversi sono stati attribuiti nel 1997, la deroga prevista dalla detta disposizione non è dunque applicabile.
40
Quanto alla richiesta del governo italiano di vedersi riconosciuto il beneficio di un errore scusabile, occorre ricordare che il procedimento per inadempimento di uno Stato consente di determinare con precisione l’esatta estensione degli obblighi degli Stati membri in caso di interpretazioni divergenti e si basa sull’accertamento oggettivo dell’inosservanza da parte di uno Stato membro degli obblighi impostigli dal Trattato o da un atto di diritto derivato (v., in tal senso, sentenza 18 gennaio 2001, causa C-83/99, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-445, punto 23). La nozione di errore scusabile non può dunque essere fatta valere da uno Stato membro per giustificare un inadempimento degli obblighi che gli incombono in forza di una direttiva.
41
Ne discende che il terzo argomento di difesa, relativo all’art. 7, n. 3, lett. e), della direttiva dev’esere respinto in quanto infondato.
42
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre dichiarare che la Repubblica italiana, avendo il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei Lavori pubblici (ora Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano, mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva.

Sulle spese
43
Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:
1)
Avendo il Magistrato per il Po di Parma, ufficio periferico del Ministero dei Lavori pubblici (ora Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti), attribuito gli appalti relativi alle opere di completamento della costruzione di una cassa di espansione per la laminazione delle piene del torrente Parma in località Marano (Comune di Parma), di sistemazione e di completamento di una cassa di espansione del torrente Enza e di regimazione delle piene del torrente Terdoppio a sud-ovest di Cerano mediante ricorso alla procedura negoziata non preceduta da pubblicazione di un bando di gara, senza che ne ricorressero i presupposti, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
2)
La Repubblica italiana è condannata alle spese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 14/9/2004 n.0 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. M. Colombati Est.
L., G.e P Basagni (Avv.ti G. Morbidelli, A.M. Bruni e D.M. Traina) contro il Comune di Firenze (Avv.ti M. Selvaggi e A. Minucci), il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Firenze (non costituito), l’ARPAT (non costituita) e del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico di Firenze, Pistoia e Prato (non costituito) e nei confronti dell’ENI s.p.a. (Avv.ti G. Lenzi, D. Costi e G. Anichini), dell’AGIP Petroli s.p.a. (non costituita), di Triani Stefano (non costituito), di Lingui Leonardo (non costituito), del Consorzio ACT s.p.a. (non costituito) e della Argelato Immobiliare 80 s.r.l. (non costituita)

qualificazione di un intervento di trasformazione di un chiosco per il rifornimento di carburante e irrilevanza della nuova tettoia ai fini del calcolo delle distanze tra edifici

1. Giurisdizione e competenza – Violazione delle distanze tra edifici – Doppia tutela innanzi al G.O. ed al G.A. – Richiesta di annullamento della concessione edilizia nei confronti della p.a. – Giurisdizione del G.A. – Sussistenza

2. Edilizia ed urbanistica – Ristrutturazione urbanistica – Nozione – Ristrutturazione edilizia – Nozione
3. Edilizia e urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Puntuale motivazione – Necessità – Formule succinte – Ammissibilità – Limiti
4. Edilizia ed urbanistica – Distanze tra pareti finestrate – Tettoia di un impianto per il rifornimento di carburante – Non è “edificio” – Irrilevanza ai fini del calcolo delle distanze

5. Edilizia ed urbanistica – Regolamento edilizio – Comune di Firenze – Distanze tra edifici – Artt. 36, 47 e 48 – Loggiati e balconi – Sono esclusi dalla sagoma degli edifici – Legittimità

1. In tema di violazione delle distanze tra edifici sussiste la c.d. “doppia tutela” (innanzi al G.O. ed al G.A.) e cioè una tutela concorrente ma separata di posizioni giuridiche di diversa natura (diritto soggettivo o interesse legittimo). Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo laddove il petitum consista nella richiesta di annullamento della concessione edilizia nei confronti della p.a.
2. Devono essere qualificati come “ristrutturazione urbanistica” gli interventi che comportano la sostituzione dell’esistente “tessuto” urbanistico-edilizio con altro diverso mediante l’attuazione di opere che possono comportare la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale. Viceversa rientrano nella nozione di “ristrutturazione edilizia” le trasformazione degli organismi edilizi esistenti che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, quali la sostituzione di alcuni elementi costitutivi, la loro modifica e anche l’inserimento di nuovi elementi ed impianti (fattispecie inquadrata come “ristrutturazione edilizia” e relativa ad un chiosco per il rifornimento di carburante trasformato in un moderno impianto di distribuzione con sostituzione degli erogatori, del chiosco ed installazione ex novo di una tettoia di copertura dell’impianto).

3. La necessità di una puntuale motivazione dell’autorizzazione paesaggistica richiesta a salvaguardia di un valore, la cui tutela, per la sua rilevanza anche costituzionale, è affidata al concorso dello Stato, delle regioni (degli enti locali), è soddisfatta anche in presenza di formule succinte ove possa ricavarsi da tutti gli atti del procedimento (nel caso di specie è stata ritenuta sufficiente la motivazione visto anche che la scelta di mantenere l’impianto di distribuzione, ritenuto compatibile anche dal punto di vista ambientale, era stata già compiuta in sede di Piano carburanti).

4. Una pensilina che sovrasta uno spazio aperto e che non toglie luce o aria non sembra possa considerarsi “edificio” e pertanto non rileva ai fini del calcolo delle distanze rispetto alla parete finestrata dell’abitazione (nel caso di specie trattavasi di tettoia di un impianto per il rifornimento di carburante).

5. Sono legittimi gli artt. 36, 47 e 48 (unitamente all’art. 54.4.1) del regolamento edilizio del Comune di Firenze, i quali escludono dalla sagoma degli edifici, al fine delle distanze, i loggiati e i balconi, perché, al di là del termine “elementi sporgenti”, lo scopo delle disposizioni è quello di salvaguardare la distanza dalla parete finestrata e, quando la parete non è omogenea, di salvaguardare soltanto quella parte in cui si apre la finestra (fattispecie relativa ad una finestra incassata in un loggiato e quindi arretrata rispetto alla parete dell’edificio)

qualificazione di un intervento di trasformazione di un chiosco per il rifornimento di carburante e irrilevanza della nuova tettoia ai fini del calcolo delle distanze tra edifici

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi n. 1821/2003 e n. 1822/2003 proposti da
BASAGNI LINA, BASAGNI GIANLUCA e BASAGNI PIERLUIGI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Alberto M. Bruni e Duccio M. Traina, ed elettivamente domiciliati presso il loro studio in Firenze, via La Marmora n. 14;

contro

quanto al ricorso n. 1821/2003:

– COMUNE DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Selvaggi e Annalisa Minucci ed elettivamente domiciliato presso la Direzione Avvocatura in Firenze, Palazzo V
– DIRIGENTE DEL SERVIZIO EDILIZIA PRIVATA DEL COMUNE DI FIRENZE, non costituitosi in giudizio;
– ARPAT – AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE AMBIENTALE DELLA TOSCANA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di
– ENI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Lenzi, Daniele Costi e Giovanni Anichini ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Firenze,
– AGIP PETROLI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
– TRIANI STEFANO, in qualità di procuratore dell’AGIP PETROLI S.P.A. per l’area commerciale di Livorno, non costituitosi in giudizio;
– LINGUI LEONARDO, in qualità di gestore dell’impianto di distribuzione carburanti AGIP in viale Ojetti, Firenze, non costituitosi in giudizio;

quanto al ricorso n. 1822/2003:
– COMUNE DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Selvaggi e Annalisa Minucci ed elettivamente domiciliato presso la Direzione Avvocatura in Firenze, Palazzo V
– DIRIGENTE DEL SERVIZIO EDILIZIA PRIVATA DEL COMUNE DI FIRENZE, non costituitosi in giudizio;
– SOPRINTENDENTE PER I BENI ARCHITETTONICI ED IL PAESAGGIO E PER IL PATRIMONIO STORICO, ARTISTICO E DEMOETNOANTROPOLOGICO DI FIRENZE, PISTOIA E PRATO, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti di
– ENI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Lenzi, Daniele Costi e Giovanni Anichini ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Firenze,
– AGIP PETROLI S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
– TRIANI STEFANO, in qualità di procuratore dell’AGIP PETROLI S.P.A. per l’area commerciale di Livorno, non costituitosi in giudizio;
– LINGUI LEONARDO, in qualità di gestore dell’impianto di distribuzione carburanti AGIP in viale Ojetti, Firenze, non costituitosi in giudizio;
– CONSORZIO ACT S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
– ARGELATO IMMOBILIARE 80 S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio.

PER L‘ ANNULLAMENTO

quanto al ricorso n. 1821/2003:
– dell’autorizzazione unica SUAP n. 4884 del 21.3.2003 con cui il dirigente dello Sportello Unico per le attività produttive del Comune di Firenze ha autorizzato la Società ENI s.p.a. a “ristrutturare e potenziare, mediante installazione di dispositivo se
– della successiva autorizzazione unica SUAP n. 495/03 rilasciata ad ENI s.p.a. in data 17.7.2003 recante modifiche alla precedente autorizzazione n. 4884/03;
– del c.d. “foglio aggiuntivo”, in data 25.9.03, alla autorizzazione unica n. 495/03 contenente parziale rettifica della suddetta autorizzazione;
– di tutti gli atti presupposti e connessi del relativo procedimento tra cui, per quanto possa occorrere, la nota ARPAT prot. n. 10/6657 del 3.4.2002;
– nonché, in quanto occorrer possa, degli artt. 36, 47, 48, 54.3.1 del Regolamento Edilizio del Comune di Firenze se ritenuti presupposti normativi anche per il rilascio delle autorizzazioni SUAP impugnate;

E PER LA CONDANNA

del Comune di Firenze e di ENI s.p.a., in quanto titolare delle autorizzazioni impugnate, ciascuno per quanto di ragione avvero anche in solido tra loro, al risarcimento dei danni patiti e patiendi dai ricorrenti in conseguenza dell’illegittimo rilascio delle autorizzazioni impugnate, nella misura che sarà accertata nel corso del giudizio, anche a mezzo di apposita CTU, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al dì del soddisfo.

quanto al ricorso n. 1822/2003:
– della concessione edilizia n. 118 del 12.3.2003 rilasciata dal Comune di Firenze ad Agip Petroli s.p.a. e all’Ing. Stefano Triani, quale procuratore di Agip Petroli s.p.a. area commerciale territoriale di Livorno, per la ristrutturazione e l’ampliamento
– di tutti gli atti presupposti e connessi del procedimento tra i quali, in particolare, i pareri favorevoli resi dalla Commissione Edilizia e dalla Commissione Edilizia Integrata nelle sedute – entrambe – del 5.6.2002; il parere favorevole n. 337 espress
– nonché, in quanto occorrer possa, degli artt. 36, 47, 48, 54.3.1. del Regolamento Edilizio del Comune di Firenze;

E PER LA CONDANNA

del Comune di Firenze, del Soprintendente per i Beni Architettonici ed il Paesaggio e per il Patrimonio Storico, Artistico e Demoetnoantropologico di Firenze Pistoia e Prato, di Agip Petroli s.p.a. e dell’Ing. Stefano Triani, non in proprio ma quale procuratore di Agip Petroli s.p.a. Area commerciale territoriale di Livorno, questi ultimi quali intestatari della concessione edilizia n. 118/2003, ciascuno per quanto di ragione avvero anche in solido tra loro, al risarcimento dei danni patiti e patiendi dai ricorrenti in conseguenza dell’illegittimo rilascio della impugnata concessione edilizia e dell’adozione degli atti ad essa presupposti e conseguenti, nella misura che sarà accertata nel corso del giudizio, anche a mezzo di apposita CTU, oltre interessi e rivalutazione monetaria fino al dì del soddisfo.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della ENI s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti i motivi aggiunti depositati sul ricorso n. 1821/03 in data 19 novembre 2003 e sul ricorso n. 1822/03 in data 18 novembre 2003, proposti per l’annullamento del certificato di collaudo della nuova stazione di rifornimento Agip di viale Ojetti – via Don Verità intervenuto in data 17.9.2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 13 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella Colombati -, gli avv.ti A. Bruni, A. Sansoni, delegato da A. Minucci, e R.A. Terlizzi delegato da G. Anichini;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

I) Con il ricorso n. 1821/2003, notificato il 22.10.2003, i signori Rina, Gianluca e Pierluigi Basagni hanno chiesto l’annullamento: a) dell’autorizzazione unica SUAP n. 4884 del 21.3.2003 con cui il Dirigente dello Sportello unico per le attività produttive del Comune di Firenze ha autorizzato la soc. ENI s.p.a. a “ristrutturare e potenziare, mediante installazione di dispositivo self-service pre pay e aggiunta prodotto gasolio”, l’impianto di distribuzione carburanti sito a confine con l’edificio di civile abitazione dei ricorrenti; b) della successiva autorizzazione unica SUAP n. 495/03 del 17.7.2003 rilasciata all’ENI e contenente modifiche alla precedente autorizzazione; c) del foglio aggiuntivo, in data 25.9.2003, alla autorizzazione unica n. 495/03, di parziale rettifica della stessa autorizzazione; d) della nota ARPAT n. 10/6657 del 3.4.2002, nella quale si afferma che “non si evidenziano…motivi per un parere sfavorevole alla realizzazione del progetto” quanto alla sua conformità dal punto di vista della sicurezza sanitaria; e) in quanto occorrer possa, degli artt. 36, 47, 48 e 54.3.1. del Regolamento edilizio se ritenuti presupposti normativi per il rilascio delle suddette autorizzazioni.
Hanno chiesto altresì il risarcimento dei danni in via equitativa.
Riferiscono che da settembre 2003 è entrata in funzione una “nuova stazione di rifornimento” AGIP, i cui lavori non sono ancora ultimati, che ha preso il posto di un preesistente chiosco IP confinante con la loro proprietà; che, a seguito di accesso, in data 1.10.2003 sono venuti a conoscenza degli atti; che con separato ricorso hanno impugnato anche la concessione edilizia n. 118/2003 rilasciata per la realizzazione della nuova stazione.
Questi i motivi: 1) illegittimità dell’autorizzazione SUAP derivata dall’illegittimità della concessione edilizia, che è uno degli atti presupposti, e di cui si dirà in seguito; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 del d. lgs. n. 32/1998, 2 e 5 della legge regionale n. 61/85 e succ. modif., 5, 9, 14 e allegato C della delibera del Consiglio regionale toscano 26.11.1996 n. 359 e succ. modif.; eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità e difetto assoluto di motivazione: non si tratta di un semplice potenziamento di un impianto preesistente, ma di una nuova stazione di rifornimento di notevoli dimensioni, dotata di una tettoia di mq. 140, con altezza di 5 m., che sovrasta non solo gli erogatori di carburante ma buona parte del lotto, nonché di un locale per il gestore e di altro per lo stoccaggio e la vendita di lubrificanti e accessori e di una cassa continua per 24 ore; secondo la delibera regionale la differenza tra chiosco e stazione di rifornimento è che nel primo è possibile realizzare un unico locale destinato al ricovero del personale ed eventualmente all’esposizione dei lubrificanti, mentre nel nuovo insediamento sono stati realizzati due locali; ciò sarebbe stato possibile solo nel rispetto delle superfici minime del lotto prescritte dall’art. 5 della indicata delibera e quindi, se si considera la costruzione come nuova la superficie necessaria è di 1.500 mq, se la si considera chiosco è comunque di 600 mq., mentre il lotto in questione è di soli 410 mq.; 3) violazione degli artt. 22, comma 9, del d. lgs. n. 285/1992, 46 e 61 del d.p.r. n. 495/92, 3 della legge n. 241/90, 24 del Piano urbano del traffico del Comune di Firenze di cui alla delibera G.C. n. 987/1998 e succ. modif.; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria: manca la conformità al codice della strada perché un accesso all’impianto è stato realizzato a distanza inferiore a 12 m. dall’intersezione con altra strada e non corrisponde ai requisiti previsti per un passo carrabile richiamati dall’art. 61 del regolamento del codice della strada per le strade urbane di tipo E, né è stata verificata l’impossibilità di adeguamento dell’accesso preesistente che sola avrebbe consentito una deroga alle distanze dall’intersezione; l’altro accesso dell’impianto confina con un passo carrabile di proprietà dei ricorrenti non indicato negli elaborati progettuali, che già è risultato occupato dalle auto in attesa di rifornimento; il piazzale dell’impianto mette in comunicazione due strade creando una situazione di grave pericolo per il flusso veicolare che può incanalarsi nell’area dell’impianto stesso in assenza del gestore; 4) violazione degli artt. 9 e 14 e dell’allegato D della delibera C.R.T. n. 359/96, 8 della legge n. 447/95; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento: non si può autorizzare un nuovo impianto in condizioni di “incompatibilità del sito”, come quando vi è una curva o le strutture impediscono la visuale di beni di interesse ambientale o costituiscono comunque un elemento di interferenza nell’unità ambientale di una zona di pregio; la distanza dall’intersezione è di soli m. 8,8 in prossimità della rotatoria e la zona è soggetta a vincolo paesistico; l’ampia tettoia copre la visuale delle colline e costituisce una intollerabile interferenza con la zona; poiché l’impianto è completamente diverso dal precedente, si sarebbe dovuto procedere a una valutazione dell’impatto acustico specie perché la struttura è in funzione nelle 24 ore. Le censure da 5 a 8 riproducono motivi proposti avverso la concessione edilizia di cui si dirà, che rilevano anche quali autonomi vizi dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Firenze e la soc. ENI controinteressata, opponendosi al ricorso; entrambi eccepiscono preliminarmente la tardività per decorso del termine decadenziale, essendo i ricorrenti a conoscenza dei lavori fin dal maggio 2003, mentre il diritto di accesso è stato esercitato solo “al ritorno dalle ferie di agosto” e il ricorso è stato notificato nel mese di ottobre 2003; l’ENI eccepisce anche l’inammissibilità del gravame sia per l’inesistenza della notifica effettuata all’AGIP Petroli che è stata incorporata dall’ENI s.p.a. fin da 1.1.2003, sia per l’incompetenza del giudice adito a conoscere delle domande avanzate che si sostanziano nella lesione del diritto soggettivo alla salute. Nel merito entrambi sostengono che non si tratta di una “nuova” stazione di rifornimento, ma del potenziamento di un impianto esistente mediante un intervento di ristrutturazione edilizia (e non urbanistica), per il quale non vale l’osservanza delle norme richiamate.
Con motivi aggiunti notificati il 10.11.2003 i ricorrenti impugnano il certificato di collaudo 17.9.2003, che ha consentito l’attivazione della nuova stazione di servizio nonostante che i lavori edilizi non fossero completati; viene dedotta l’illegittimità derivata dall’illegittimità delle autorizzazioni SUAP, nonché la violazione dell’art. 9 del d.p.r. n. 447/98, l’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza di presupposti, sviamento e difetto di presupposti sia per il mancato completamento dei lavori sia perché si è trattato di un auto-collaudo fatto da un tecnico di fiducia dell’ENI senza preventivamente richiedere all’ufficio comunale di fissare la data del collaudo, per poter procedere autonomamente in caso di inerzia.
Con ordinanza n. 1175/2003 è stata respinta l’istanza cautelare.

II) Con il ricorso n. 1822 del 2003, notificato il 22.10.2003, gli stessi ricorrenti impugnano, chiedendone l’annullamento: a) la concessione edilizia n. 118 del 12.3.2003, rilasciata dal Comune di Firenze alla soc. AGIP Petroli s.p.a. per la realizzazione dei lavori di ristrutturazione e ampliamento da eseguire sull’impianto di distribuzione di carburanti a confine con la loro proprietà; b) i pareri favorevoli della Commissione edilizia e della Commissione edilizia integrata, entrambi del 5.6.2002; c) il parere favorevole della Commissione edilizia del 17.6.2002; d) l’autorizzazione paesaggistica comunale n. 165 del 21.6.2002; e) la nota della Sovrintendenza di Firenze n. 6881 del 2.9.2002; f) per quanto occorrer possa, gli artt. 36, 47, 48 e 54.3.1. del Regolamento edilizio comunale. Chiedono altresì il risarcimento dei danni, sempre in via equitativa per l’impossibilità di una loro precisa quantificazione (artt. 1226 e 2056 cod. civ.).
Riferiscono di avere inoltrato istanza di accesso ai documenti il 3.7.2003, ma di averli ricevuti soltanto in data 11.9.2003. In fatto ribadiscono le premesse di cui al precedente ricorso.
Questi i motivi: 1) violazione dell’art. 151 del d. lgs. n. 490/99, dell’art. 42 bis 3 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Firenze, degli artt. 9 e 14 e allegato D della delibera C.R.T. n. 359/96, dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza assoluta di motivazione e difetto di istruttoria: nonostante che la rilevanza dell’intervento edilizio, che configura una nuova stazione di rifornimento e non solo un nuovo chiosco, incide sull’esistente vincolo paesaggistico, con lavori che sono di ristrutturazione urbanistica e non invece di ristrutturazione edilizia, come erroneamente qualificati, nessuna motivazione, al di là di mere formule di stile, sorregge gli atti inerenti l’autorizzazione paesaggistica (Commissione, Comune, Sovrintendenza) circa la compatibilità ambientale dell’intervento costruttivo in una zona di pregio; 2) violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444/68, dell’art. 42 bis N.T.A., dell’art. 54 del regolamento edilizio comunale, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e sviamento: la tettoia e i sottostanti locali sono posti a distanza inferiore a 10 metri dalla parete finestrata dei ricorrenti; le tettoie sorrette da pilastri e i locali sottostanti costituiscono costruzioni per le quali si pone l’obbligo delle distanze; esse sono localizzate a distanza di soli m. 8,8 e l’edificio dei ricorrenti non è correttamente rappresentato; non si applicano, se correttamente interpretate, le norme del regolamento edilizio che escludono dalla sagoma i loggiati, i balconi e gli aggetti, perché la parete dei ricorrenti non presenta sporgenze; 3) violazione dell’art. 198 del regolamento edilizio e degli artt. 3 e 4 della l. r. n. 52/99, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e sviamento: risulta che sul manufatto oggetto dell’intervento pende ancora una domanda di sanatoria e che in tal caso non può essere rilasciata una nuova concessione per ristrutturazione urbanistica; 4) violazione dell’art. 10, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001, degli artt. 3 e 4 della legge regionale n. 52/99, eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento: trattasi di una nuova costruzione o, al massimo, di una ristrutturazione urbanistica poiché all’insediamento preesistente se ne sostituisce uno del tutto nuovo; 5) violazione dell’art. 42 bis delle N.T.A., eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del giusto procedimento, sviamento: il rapporto di copertura non deve superare il 25% dell’intera superficie del lotto; nella specie la superficie del lotto è di mq. 410, mentre la copertura è di 157,28 mq. (mq. 17,28 del chiosco + mq. 140 della tettoia che copre, oltre gli impianti di erogazione, anche alcuni locali); non è stato nemmeno rispettato il limite minimo del 10% da riservare a verde, né nel progetto sono contenuti elementi artistici o decorativi come richiesto dalle N.T.A.; non sono previste aree di sosta; 6) violazione degli artt. 1 e 2 del d. lgs. n. 32/98, 2 e 5 della legge regionale n. 61/85, 5, 9 e 14 e allegato D della delibera regionale n. 359/96, 3 della legge regionale n. 52/99, eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità: considerato che l’intervento è consistito nella totale demolizione del preesistente e nella costruzione di una nuova stazione di distribuzione, la superficie minima del lotto non doveva essere inferiore a 1.500 mq. o, anche a considerare il solo chiosco, a 600 mq.; la legge regionale n. 61/85 assoggetta allo stesso regime sia l’apertura di un nuovo impianto sia la sua modifica o potenziamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Viareggio e la controinteresata ENI s.p.a., opponendosi al ricorso e proponendo le stesse eccezioni di cui al primo ricorso.
Con motivi aggiunti, notificati il 7.11.2003 è stato impugnato il verbale di collaudo dell’opera del 17.9.2003. Le censure sono le stesse dei motivi aggiunti dell’altro ricorso.
Con ordinanza n. 1176/2003 è stata respinta l’istanza cautelare.

III) Con successive memorie, anche cumulative per i due ricorsi, le parti costituite hanno ribadito le rispettive difese. All’udienza del 13 maggio 2004 gli stessi ricorsi sono stati trattenuti in decisione

DIRITTO

1. Evidenti elementi di connessione soggettiva ed oggettiva consentono la riunione dei due ricorsi, per essere decisi con unica sentenza. Essi infatti si dirigono avverso l’autorizzazione per la ristrutturazione e l’ampliamento di un impianto di carburanti (ricorso n. 1821/03) nonché avverso la concessione edilizia necessaria per i lavori (ricorso n. 1822/03)

2. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni che sono infondate.
2.1. L’obiezione delle parti resistenti – secondo cui i ricorrenti erano a conoscenza dei lavori fin dall’epoca del loro inizio, nel maggio 2003, ed hanno esercitato il diritto di accesso soltanto nel mese di settembre dello stesso anno, con conseguente tardività dell’impugnativa notificata nell’ottobre 2003 – non vale a inficiare il principio, pacificamente affermato dalla giurisprudenza, che nell’impugnare una concessione edilizia, o altro titolo abilitativo alla realizzazione di manufatti, rilasciati a terzi, il termine decadenziale inizia a decorrere dal completamento dei lavori ovvero dall’esecuzione di quelle opere che effettivamente comportano un pregiudizio per la posizione soggettiva dei ricorrenti.
Nella specie esisteva già un impianto di distribuzione di carburanti e, come esplicitato nel cartello installato nel cantiere, l’intervento consisteva in “ristrutturazione e ampliamento punto vendita carburanti” e i lavori sarebbero durati 2 mesi.
Non vi era, quindi, all’epoca dell’inizio dei lavori, la consapevolezza della lesività dell’intervento assentito, che si è invece configurata nel corso dei lavori quando buona parte del lotto è stata coperta da una pensilina di rilevanti dimensioni e altezza, con riflessi asseritamene dannosi per la privazione di aria, luce e panorama all’abitazione confinante dei ricorrenti nelle ore diurne e per la eccessiva luminosità dell’impianto stesso nelle ore notturne.
L’eccezione di tardività rispetto alla concessione edilizia deve pertanto essere rigettata.
Quanto all’autorizzazione al potenziamento dell’impianto, nessun riferimento a tale titolo vi era nel cartello apposto e i ricorrenti sono venuti a conoscenza del titolo medesimo solo a seguito dell’accesso agli atti relativi alla concessione edilizia, nel settembre 2003. Anche per tal parte l’eccezione di tardività deve essere respinta.
2.2. Infondata è anche l’eccezione dell’ENI – secondo cui il gravame sarebbe inammissibile, dovendosi ritenere inesistente la notifica effettuata all’AGIP quando la detta società era stata già incorporata dall’ENI fin dal 1.1.2003 – perché, senza considerare che l’AGIP aveva richiesto entrambi i titoli abilitativi e che i ricorrenti non erano tenuti a conoscere le successive vicende della società, i due ricorsi sono stati in ogni caso notificati anche all’ENI, il che rende, una volta instaurato il contraddittorio, ammissibili i gravami.
2.3. Parimenti infondata è l’eccezione di difetto di giurisdizione dell’adito giudice – per essere le censure riferite alla lesione del diritto soggettivo alla salute, la cui cognizione spetta al giudice ordinario – perché gli effetti pregiudizievoli lamentati consistono anche in una limitazione di carattere ambientale alla abitazione per l’asserita violazione di parametri urbanistici ed edilizi e la posizione vantata è di interesse legittimo. Quanto allo specifico tema della violazione delle distanze tra edifici, è pacifico per la giurisprudenza che l’interessato ha diritto alla c.d. doppia tutela e cioè a una tutela concorrente ma separata di posizioni giuridiche di diversa natura. E’ stato infatti riconosciuto che anche la violazione delle distanze legali rappresenta un vizio di legittimità della concessione edilizia; il che non esclude che l’interessato possa anche rivolgersi al giudice ordinario per far valere la violazione delle distanze tra edifici privati, ma ciò avviene, secondo l’insegnamento della Cassazione (cfr., a contrario, S.U. n. 333/99), quando la controversia sia “tra privati” ed in essa sia fatto valere il diritto soggettivo al rispetto delle distanze legali e quindi al ripristino dello stato dei luoghi per la violazione delle norme civilistiche o di quelle integrative dei regolamenti locali in tema di distanze tra edifici; diversamente, quando il petitum della controversia è la richiesta di annullamento della concessione edilizia nei confronti della p.a., in un rapporto pertanto di natura pubblicistica tra il ricorrente e l’amministrazione intimata, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (cfr. anche Cons. di Stato, V, n. 46/2004). La prova in concreto di tale doppia tutela è data dal contemporaneo giudizio instaurato dai ricorrenti presso il Tribunale civile di Firenze, appunto per la violazione delle distanze.

3. Passando al merito, le questioni principali delle due impugnative (oltre ad altre) sono le seguenti:
-quanto all’impianto carburanti (primo ricorso), si tratta di definire il progetto assentito, se di mero potenziamento dell’esistente chiosco o di nuova stazione di rifornimento, con le conseguenze che ne derivano anche in ordine agli accessi;
-quanto alla concessione edilizia (secondo ricorso), va valutata la legittimità dell’autorizzazione paesaggistica, pure impugnata, che rappresenta l’atto presupposto, e occorre esaminare il tema delle distanze dell’opera realizzata dall’abitazione confina
Per le reciproche interferenze delle questioni poste con i due ricorsi, si procede all’esame delle stesse congiuntamente avendo cura di indicare, di volta in volta, le censure evidenziate con le due impugnative, che sono otto per la prima e sei per la seconda come riportato nella parte in fatto della presente decisione.
3.1. Va premesso che i lavori edili, di ristrutturazione ed ampliamento dell’ impianto esistente, sono consistiti nella:
-sostituzione completa del parco serbatoi ed erogatori (2 nuovi erogatori doppi, 1 accettatore di banconote, 4 nuovi serbatoi interrati, depositi olio);
-installazione di un nuovo chiosco in sostituzione del preesistente, localizzato in altra posizione e composto di locale gestore, WC e magazzino olio;
-installazione di una pensilina a copertura della zona di erogazione dei prodotti, delle dimensioni di m. 20 per 7m..
Nel corso dell’istruttoria, in un primo momento, in data 5.6.2002, gli uffici tecnici comunali definiscono l’intervento come di ristrutturazione urbanistica (doc. 18 depositato dal Comune il 22.4.2004); nella stessa data la Commissione edilizia comunale lo indica come “ristrutturazione edilizia” (doc. 16 depositato dal Comune), precisando che esso si riferisce “non solo al manufatto del chiosco” ma “all’intera area dell’impianto di distribuzione” esistente; nella concessione edilizia rilasciata il 12.3.2003, poi, lo stesso intervento è qualificato come “ristrutturazione D3” con riferimento alla sottozona D3 del Piano regolatore in cui esso insiste.
Va precisato che dall’istruttoria effettuata si ricava che l’impianto è stato confermato dal Piano carburanti del 1999 “perché conforme al codice della strada, non pericoloso e compatibile col sito” (cfr. nota Direzione urbanistica comunale del 14.5.2002 – allegata al doc. 18 depositato dal Comune; nonché Piano carburanti – doc. 15 depositato dai ricorrenti); sempre nel corso dell’istruttoria la Commissione edilizia in data 17.6.2002 confermava l’ammissibilità dell’intervento ad esclusione dell’impianto di sollevamento auto in quanto “non previsto nella tipologia a chiosco” (cfr. doc. 4 e 11 depositati dal Comune).
Inoltre ai sensi dell’art. 42 bis delle N.T.A. del Piano regolatore la sottozona D3 è riferita alle aree per impianti “esistenti, di completamento, di ristrutturazione e di ampliamento”, mentre la sottozona D4 è riferita ai “nuovi impianti”. L’impianto di cui si discute è contrassegnato con il simbolo D3 in quanto esistente e confermato.
Le tesi che al riguardo si contrappongono sono le seguenti.
I ricorrenti sostengono in entrambe le impugnative (secondo motivo del primo ricorso e primo e sesto motivo del secondo ricorso) che, al di là delle definizioni, i lavori approvati consistono nella realizzazione di “una nuova stazione di rifornimento di notevoli dimensioni” e che, secondo le definizioni contenute nell’allegato C della delibera regionale n. 359/96 (Piano carburanti, tipologia degli impianti), la differenza tra “chiosco” e “stazione di rifornimento” è data sia dalla mancanza nel primo di attrezzature per servizi accessori, mentre il nuovo insediamento è dotato di “isole di vendita di prodotti commerciali”, sia dalla presenza nel primo di un locale adibito esclusivamente al ricovero del personale addetto ed eventualmente all’esposizione di carburanti, mentre nel nuovo impianto sono presenti due distinti locali, uno per il gestore e uno destinato a magazzino vendita di lubrificanti. L’intervento ha dato luogo a una stazione completamente nuova che nulla ha a che fare con il preesistente chiosco.
La controinteressata ENI insiste molto sulla circostanza che si tratta di lavori di ristrutturazione di un preesistente impianto di carburanti, senza mutamento della situazione di fatto, quale era, sia da un punto di vista urbanistico-edilizio-ambientale, sia sotto il profilo igienico-sanitario, e con il rispetto delle distanze, se correttamente misurate, di 10 m. dall’edificio dei ricorrenti.
Dal canto suo il Comune ribadisce che si è in presenza di ristrutturazione edilizia migliorativa dell’ impianto esistente (e non di una nuova stazione di rifornimento) e che il “chiosco” è collocato, rispetto all’abitazione dei ricorrenti, ad una distanza maggiore di quello preesistente.
3.2. Orbene, e sempre in via preliminare, mentre è precluso al giudice amministrativo qualificare i lavori di cui alla concessione edilizia, rientrando ciò nelle scelte discrezionali della p.a. come correttamente osserva la controinteressata ENI nelle sue memorie, lo stesso giudice però può sindacare quelle scelte sotto il profilo della palese illogicità e del contrasto con le definizioni normative quali si desumono dalle prescrizioni urbanistiche comunali.
Nella specie, la istruttoria espletata confermata dal deposito documentale appare esente dai vizi denunciati e la preesistenza dell’impianto per di più confermato dal Piano carburanti induce a ritenere plausibile la determinazione del Comune che ha ravvisato nell’intervento, non una nuova costruzione della specie di una nuova stazione di rifornimento, ma una ristrutturazione e un ampliamento dell’esistente impianto più volte definito come “chiosco”; in proposito va chiarito che nessuna norma indica che detto impianto sia costituito dai soli erogatori del prodotto, dovendosi configurare il chiosco come una sicura pertinenza delle attrezzature tecniche specifiche.
L’intervento edilizio non può essere qualificato come ristrutturazione urbanistica, comportando questa la sostituzione dell’esistente “tessuto” urbanistico-edilizio con altro diverso mediante l’attuazione di opere che possono comportare la modificazione del disegno dei lotti, degli isolati e della rete stradale. Viceversa la ristrutturazione edilizia può consistere nella trasformazione degli organismi edilizi esistenti (chiosco ed erogatori) mediante una serie di opere che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, quali la sostituzione di alcuni elementi costitutivi, la loro modifica e anche l’inserimento di nuovi elementi ed impianti.
Come si è visto, il lotto era e continua ad essere interessato da un distributore di carburanti, il cui impianto è stato sostituito con altro più moderno, essendosi sostituiti i serbatoi sottoterra (senza che ciò comporti nessuna lesione per i confinanti) e gli erogatori del prodotto, essendosi cambiato il chiosco esistente con altro posto a una maggiore distanza dall’abitazione dei ricorrenti confinanti ed essendosi installata una nuova pensilina sovrastante i serbatoi, gli erogatori e, in parte, il chiosco.
Pacificamente è questa pensilina che ha determinato la proposizione del ricorso, per il suo ingombro ritenuto incompatibile, oltre che con il diritto di proprietà (distanze) e il diritto alla salute e alla salvaguardia dell’ambiente (aria, luce e panorama), anche con i parametri urbanistici dettati dal Comune in particolare per i distributori di carburanti.
Tralasciando per un attimo il problema della pensilina, di cui si dirà in prosieguo, che non si tratti di una nuova stazione di rifornimento bensì della ristrutturazione di un preesistente impianto indicato come “chiosco”, secondo le definizioni contenute nell’allegato C della delibera regionale n. 359/96 (Piano regionale carburanti), lo si desume dalla descrizione dei lavori, dovendosi rigettare (nel secondo ricorso):
a) le censure relative alla totale demolizione del preesistente, perché ciò è ammesso nella ristrutturazione edilizia;
b) quelle della presenza di nuovi apparecchi erogatori, perché ciò è compatibile con la struttura “chiosco” (delibera regionale n. 359/96);
c) le censure relative all’aumento di un locale destinato alla vendita dell’olio, dal momento che l’esposizione per la vendita del prodotto già preesisteva e l’area in cui si svolge non è una “nuova isola di vendita di prodotti commerciali” ma una parte minima del chiosco adibito “al ricovero del personale addetto” secondo la definizione della delibera regionale n. 359/96, la quale precisa proprio la possibilità di esposizione (evidentemente per la vendita) nel chiosco “di lubrificanti o altri prodotti accessori per autoveicoli”. D’altra parte anche il locale magazzino già preesisteva (v. tavola 1 circa lo stato attuale, doc. 21 del Comune), unitamente ai servizi igienici.
3.3. Vanno ora esaminate le censure che si appuntano innanzitutto (primo motivo del secondo ricorso) nei confronti degli atti della Commissione edilizia integrata, del Comune e della Sovrintendenza di Firenze, relativi al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che rappresenta il presupposto per la realizzazione dell’intervento edilizio; si denuncia la carenza di motivazione che consisterebbe in mere formule di stile, quali “l’intervento proposto risulta compatibile con lo stato dei luoghi e si inserisce correttamente nel contesto ambientale” (autorizzazione del Comune) o mero “parere favorevole” (Commissione edilizia integrata) o ancora “non si ravvisano profili di illegittimità” (Sovrintendenza).
Il motivo non è fondato.
Il Collegio è consapevole della giurisprudenza amministrativa che richiede una puntuale motivazione dell’autorizzazione paesaggistica a salvaguardia di un valore, la cui tutela, per la sua rilevanza anche costituzionale, è affidata al concorso dello Stato, delle regioni (degli enti locali), ma ritiene che detta motivazione, in presenza di formule succinte, possa ricavarsi da tutti gli atti del procedimento.
In proposito vi è stata un’adeguata istruttoria da parte di molti uffici comunali, che hanno imposto anche alcune modifiche al progetto originario (eliminazione dell’impianto di sollevamento auto) per ricondurlo nei limiti consentiti dalla normativa; la CEI ha espresso il suo parere favorevole dopo aver “sentita la relazione dell’ufficio”; il Dirigente del Servizio comunale sulla base, dell’effettuata istruttoria, ha dichiarato il progetto compatibile con lo stato dei luoghi e con l’ambiente, sempre considerando che non si trattava di un impianto nuovo ma del miglioramento di quello già esistente e ritenuto compatibile e confermato dal Piano carburanti; la Sovrintendenza, esaminati tutti gli atti, non ha ravvisato profili di illegittimità nell’ambito dei poteri che le sono propri e che non le consentono di sostituirsi alle scelte di merito dell’amministrazione comunale.
A diverse conclusioni non induce l’osservazione dei ricorrenti, secondo cui, trattandosi di una zona vincolata, il parere di conformità paesaggistica avrebbe dovuto essere più approfondito, perché la scelta di mantenere l’impianto di distribuzione, ritenuto compatibile anche dal punto di vista ambientale, era stata già compiuta in sede di Piano carburanti, non impugnato.
E nemmeno è utile alla tesi dei ricorrenti il richiamo all’art. 42 bis 3 delle N.T.A. del P.R.G. (anche nel quinto motivo del secondo ricorso), il quale richiede che “le caratteristiche architettoniche degli impianti… debbano tener conto dei valori ambientali e paesistici del contesto circostante”.
Infatti, in primo luogo il precedente art. 41, per le sottozone D3 (“terziali e commerciali esistenti, di completamento, di ristrutturazione”), al punto 3 precisa che “agli impianti di distribuzione carburanti, individuati con apposita simbologia nella cartografia di P.R.G., si applicano le norme di attuazione dello specifico piano di settore”; il successivo art 42 bis, che si riferisce genericamente alle “aree per impianti di distribuzione carburanti”, al punto 3 si riferisce ai nuovi impianti, mentre per quelli esistenti di tipo “chiosco” della sottozona D3 vale il precedente punto 2 dello stesso art. 42 bis, a norma del quale “non valgono i parametri urbanistici stabiliti al punto 42 bis 3”.
3.4. Passando ora al problema della superficie (quinto motivo del secondo ricorso), i ricorrenti, sempre nel presupposto che si tratti di una nuova stazione di rifornimento, lamentano che sarebbe violato l’art. 42 bis 3 delle N.T.A. il quale fissa la percentuale di copertura della superficie oggetto dei lavori nel 25% dell’intera superficie del lotto e quella destinata a verde nella misura del 10% dell’area di intervento; non sarebbe stata altresì rispettata la previsione dell’area di sosta e quella dell’inserimento di motivi artistici nella misura del 2% dell’intero ammontare dei lavori. Il lotto è di mq. 410, ma la superficie coperta non consiste solo in quella del chiosco (mq. 17,28) bensì anche in quella della proiezione della rilevante pensilina di mq. 140, che non è a esclusiva protezione degli impianti di distribuzione (erogatori) ma anche del chiosco. Ne consegue che la superficie coperta complessiva è di mq. 157,28 (140+17,28) superiore al 25% del lotto che è di mq. 410.
Il motivo non può essere accolto, perché è errato il presupposto da cui muove..
In primo luogo la previsione della percentuale di rispetto del verde è espressamente riferita ai “nuovi impianti” e tale non è quello in contestazione.
Quanto all’incidenza della pensilina sul rapporto di copertura, all’area a verde e alla sosta, si ribadisce quanto già osservato, e cioè che ai sensi dell’art. 42 bis 2 per gli impianti denominati “chioschi” non valgono i parametri urbanistici di cui al successivo punto 3.
Circa, poi, il mancato rispetto dei parametri urbanistici (sesto motivo del secondo ricorso e secondo motivo del primo ricorso) che indicano la superficie minima del lotto (600 m. per il chiosco e 1.500 m. per la stazione di rifornimento) – a prescindere dalla inammissibilità di una censura alternativa – va osservato che quelle prescrizioni riguardano certamente i nuovi impianti e non quelli che sono stati già confermati dal Piano carburanti (che, si ripete, non risulta impugnato) perché dichiarati compatibili con il sito.
Sul dato della superficie minima, non si può nemmeno accedere alla tesi dei ricorrenti, secondo cui il sistema della legge regionale n. 61/85 (che è stata poi modificata dalle leggi regionali nn. 27/92 e 96/97) e della delibera regionale n. 359/96 sul Piano carburanti coinciderebbero quanto all’assimilazione tra nuovi impianti, loro trasferimenti e loro modifiche o potenziamenti, con la conseguenza che sarebbe richiesta comunque la superficie minima di 600 mq. per il chiosco e di 1.500 mq. per la stazione di servizio.
Infatti l’art. 5 della delibera regionale fissa quelle misure per i nuovi insediamenti e l’art. 14 della stessa delibera, nel dettare “deroghe particolari”, vieta il potenziamento per gli impianti che si trovano, evidentemente all’origine, in condizioni di incompatibilità col sito; mentre, se l’impianto di distribuzione non è incompatibile con il sito (e non lo è dal momento che è stato confermato dal Piano carburanti), è possibile un suo potenziamento con l’aggiunta di un prodotto erogabile o con l’installazione di apparecchiature di pagamento self-service.
3.5. Quanto al problema delle distanze (secondo motivo del secondo ricorso e sesto motivo del primo ricorso), che non sarebbero state rispettate nei confronti dell’abitazione dei ricorrenti, l’art. 54 del regolamento edilizio, nel fissare le distanze minime tra edifici, precisa (art. 54.3.1) che quella di 10 m. è prescritta “in tutti i casi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica U2 e (art. 54.3.3) che la detta distanza minima non trova applicazione nel caso di ampliamenti, sopraelevazioni, e altre trasformazioni che non comportino riduzione della distanza preesistente. Al riguardo va considerato che la posizione del nuovo chiosco è stata allontanata rispetto all’abitazione.
Quanto alla tettoia – a prescindere dal fatto che le distanze si calcolano tra “edifici” e tale non sembra possa considerarsi una pensilina che sovrasta uno spazio aperto e che non toglie luce o aria – essa è usuale per i moderni impianti di distribuzione di carburanti e in ogni caso è posta ad una distanza di oltre 10 m. rispetto alla parete finestrata dell’abitazione, parete che è arretrata rispetto al filo dell’immobile nella parte in cui si apre la finestra con il balcone.
3.6. Va ora esaminata la censura relativa alla violazione dell’art. 198 del regolamento edilizio (terzo motivo del secondo ricorso e ottavo motivo del primo ricorso) il quale consente, nonostante che sia pendente una domanda di sanatoria, tutti gli interventi sull’esistente ad esclusione della ristrutturazione urbanistica.
Per quanto detto, trattandosi di una ristrutturazione edilizia, il motivo è infondato. E l’ulteriore considerazione, che la prova della ristrutturazione urbanistica starebbe nel fatto che si è richiesta una concessione edilizia e non invece un’autorizzazione, non tiene conto che non è comunque vietato richiedere un titolo più complesso non necessario per il tipo di intervento che si intende realizzare.
3.7. In ordine al problema del rispetto del Codice della strada per quanto concerne gli accessi ( terzo motivo del primo ricorso), va rilevato che detti accessi non sono stati interessati dall’intervento di ristrutturazione di cui si discute e il precedente impianto è stato dichiarato compatibile dal Piano carburanti in quanto, evidentemente, non in contrasto con le norme sulla circolazione. Né si può ritenere a questi fini che la sostituzione degli erogatori, l’introduzione di un sistema di pagamento self-service o l’installazione della pensilina abbiano potuto rendere pericoloso un impianto che non lo era prima della ristrutturazione.
Se gli accessi non sono stati modificati, è inconferente la censura che uno di essi è posto nelle vicinanze del passo carrabile a servizio dell’abitazione dei ricorrenti, né costoro hanno fornito la prova, al di là di generiche affermazioni, che l’intervento effettuato abbia provocato insopportabili disagi all’uso di detto passo carrabile.
Quanto alla censura (quarto motivo del primo ricorso) che non sarebbe ammissibile l’installazione di un sistema di pagamento self-service, la stessa è infondata perché parte dall’errata premessa che si tratti di un sito “incompatibile”; ma tale non è dal momento che l’impianto, come più volte ricordato, è stato confermato dal Piano carburanti, in quanto ritenuto regolare e conforme. La stessa asserita “incompatibilità” del sito è ripetuta (quarto motivo del primo ricorso) per la vicinanza di un incrocio e di una curva, ma valgono sempre le considerazioni innanzi espresse; evidentemente il Piano carburanti ha valutato la pericolosità anche degli accessi, di modo che in questa sede essi non possono essere rimessi in discussione. Né a diversa conclusione induce la considerazione che l’impianto è stato potenziato con erogatori multipli, in quanto il loro numero rispetto ai preesistenti non è mutato, e il medesimo impianto non diventa “incompatibile” per la sostituzione degli erogatori con altri più moderni.
3.8 Quanto alla mancata valutazione di impatto acustico (sempre nel quarto motivo del primo ricorso), è sufficiente osservare che l’ARPAT nell’esprimere il parere di competenza ha rilevato che quella non fosse necessaria, trattandosi dell’intervento su un distributore già esistente che non ha subito variazioni sensibili sulla tipologia dei servizi accessori, non avendo considerato rilevante l’apparecchiatura self-service; né per sostenere il contrario i ricorrenti forniscono elementi di prova che consentano di disattendere una valutazione tecnico-discrezionale della p.a.
3.9 Sono infondate anche le censure rivolte avverso le norme del regolamento edilizio, impugnate in via subordinata ove debbano essere intese nel senso di consentire l’intervento assentito. In particolare non è illegittimo l’art. 54.3.1 che impone le distanze di 10 m. solamente per le nuove costruzioni o le ristrutturazioni urbanistiche U2, perché è evidente che le costruzioni esistenti possono mantenere le attuali distanze; nella specie, come già detto, il chiosco è stato addirittura allontanato dalla posizione preesistente in senso più favorevole per i ricorrenti. Nemmeno sono illegittimi gli artt. 36, 47 e 48, unitamente all’art. 54.4.1, che escludono dalla sagoma degli edifici, al fine delle distanze, i loggiati e i balconi, perché, al di là del termine “elementi sporgenti”, lo scopo delle disposizioni è quello di salvaguardare la distanza dalla parete finestrata e, quando la parete non è omogenea, di salvaguardare soltanto quella parte in cui si apre la finestra, che nella specie è incassata in un loggiato e quindi arretrata rispetto alla parete dell’edificio.
3.10. Per l’infondatezza di tutte le censure rivolte avverso la concessione edilizia (secondo ricorso), deve essere rigettato anche il primo motivo del primo ricorso, avverso l’autorizzazione a ristrutturare e potenziare l’impianto di carburanti, di illegittimità derivata.
3.11. Per le censure da 5 a 8 del primo ricorso, va precisato che le stesse corrispondono, rispettivamente, al quinto, secondo, primo e terzo motivo del secondo ricorso avverso la concessione edilizia e, in proposito, valgono le considerazioni già svolte per disattenderle.

4. Restano da esaminare i motivi aggiunti dei due ricorsi, di identico contenuto, che non sono fondati.
Diversamente da quanto sostenuto, la controinteressata non ha svolto un autocollaudo in luogo di quello di spettanza della p.a., ma risulta, dalla relazione dell’ufficio del Comune (doc. A depositato dal Comune il 18.11.2003), che la società ENI ha chiesto in data 27.8.2003 il collaudo ai sensi dell’art. 9 del d.p.r. n. 447/98, che in pari data è stato comunicato dall’ufficio che il collaudo era fissato per il 17.9.2003; che in sede di collaudo la p.a. ha rilevato un errore materiale dell’autorizzazione (che si riferiva a 4 erogatori invece di 2) e ha provveduto alla correzione dell’autorizzazione originaria. Tale rapporto dell’ufficio non è stato contestato. Inoltre, come si evince dalla intestazione del documento n. 31 dei ricorrenti, il tecnico ha svolto gli accertamenti tecnici “da consegnare al momento del collaudo ovvero entro il termine assegnato dal S.U.A.P.” (Sportello unico attività produttive) per tutte le valutazioni di competenza, il che pone nel nulla la censura dei ricorrenti.
5. In conclusione i ricorsi non possono essere accolti, con contestuale rigetto delle domande di risarcimento dei danni. Per la complessità delle questioni le spese processuali possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, così provvede: riunisce i ricorsi nn. 1821 e 1822 del 2003 e li rigetta entrambi, unitamente alle domande di risarcimento dei danni; compensa le spese processuali per entrambi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere est.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2004
Firenze, li 14 settembre 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 14/9/2004 n.3783 proviene da Giustamm.

Pres. Calabrò, est. Gaviano
Cordova (Avv.ti N. Simonelli e M. C. Curci e M. Sanino) c. Presidente della Repubblica, Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato)

sul trasferimento d’ufficio del magistrato per incompatibilità funzionale e ambientale

1. Procedimento amministrativo – Decisione di archiviazione – Effetti – Non è un effetto preclusivo assoluto – Conseguenze – Riapertura del procedimento – Legittimità – Motivi

2. Magistratura – Procedimento ex. art. 2 Legge sulle Guarentigie – Trasferimento d’ufficio per incompatibilità – Natura e finalità – Condizioni applicative

3. Magistratura – Procedimento ex. art. 2 Legge sulle Guarentigie – Trasferimento d’ufficio per incompatibilità – Distinzione tra incompatibilità funzionale ed ambientale – Fattispecie

4. Magistratura – Meccanismo del concorso virtuale – Natura – Applicabilità al trasferimento per incompatibilità – Sussiste – Motivi

1. L’effetto proprio di una decisione di archiviazione in un procedimento di natura prettamente amministrativa non può concretarsi in un effetto preclusivo assoluto. Di conseguenza, la legittimità di una ipotetica decisione di riapertura dello stesso procedimento (oltretutto, alla luce di fatti nuovi) non potrebbe essere automaticamente esclusa alla stregua, in pratica, di un bis in idem in violazione di un giudicato, ma dovrebbe essere attentamente vagliata alla luce degli usuali parametri della discrezionalità amministrativa (ragionevolezza, congruità in relazione agli interessi in conflitto e al momento temporale dato)

2. Il peculiare procedimento di cui all’art. 2 della legge sulle Guarentigie non ha la funzione di attribuire, con riguardo a ciascuno dei singoli episodi che nel suo ambito vengano apprezzati, patenti di ragione o torto alla stregua dei parametri di giudizio, invero molteplici e non sempre convergenti, che potrebbero esservi potenzialmente applicati (legittimità formale, efficienza amministrativa, etica). La funzione del procedimento, infatti, non è quella di ricercare e penetrare la più intima ed assoluta verità di tali fatti nei loro snodi più particolari, fissando e poi soppesando il preciso grado di giustificabilità di ogni azione. Le stesse vicende vengono in rilievo, più modestamente, nel loro valore di indici di una situazione ambientale conflittuale o di un’incompatibilità con il tipo di funzione svolta. Sufficiente a legittimare la misura è, pertanto, che i fatti stessi (lungi dal consistere in mere illazioni, semplici sospetti o accuse indimostrate) esistano alla stregua di elementi sufficientemente certi, obiettivi e precisamente individuati cui la situazione di incompatibilità ambientale o funzionale possa essere ancorata, e, inoltre, che il magistrato abbia dato effettivamente causa con le proprie condotte alla condizione conflittuale emersa

3. Gli eccessi di un comportamento di carattere autoritativo-gerarchico, connesso alla posizione ricoperta, e finalizzato a rafforzare l’accentramento dell’ufficio (Procura) possono contribuire a dare causa alla situazione di incompatibilità ambientale, ma non elementi che permettano, senza cadere in contraddizione, di formulare addebiti di idoneità alle funzioni esercitate in capo ad un dirigente riuscito pur sempre a riscattare l’ufficio dalle condizioni pregresse della Procura circondariale e a ricondurlo a normali parametri di efficienza

4. L’applicazione della procedura di concorso virtuale, specificamente nei casi di trasferimento d’ufficio, si presenta immune da vizi, apparendo il concorso virtuale, per la sua celerità e la sua officiosità, un complemento del tutto naturale dell’istituto del trasferimento per incompatibilità, il quale non potrebbe essere assoggettato ai tempi e alla logica del concorso ordinario (che presuppone una partecipazione volontaria e non potrebbe tollerare un esito precostituito, essendo guidato, all’opposto, dalla logica immanente della ricerca del concorrente più idoneo)

sul trasferimento d’ufficio del magistrato per incompatibilità funzionale e ambientale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

ù

composto dai Signori:
dott. Corrado Calabrò,Presidente; dott. Nicola Gaviano, onsigliere relatore;
dott. Davide Soricelli, Primo referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 100792003, 116772003 e 27122004 Reg. Gen., proposti da
CORDOVA Agostino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Nicola Simonelli e Maria Clelia Curci nonché dall’avv. Mario Sanino

contro

il Presidente della Repubblica, il Ministero della Giustizia ed il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stat

per l’annullamento

il primo ricorso:
– della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura in data 2492003 con la quale veniva stabilito il trasferimento d’ufficio del dott. Agostino Cordova dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli per incompatibilità ambientale e funzionale ai sensi dell’art. 2 del R.D.L. n. 511 del 3151946;

– della deliberazione dello stesso Consiglio Superiore dell’8102003 con la quale era messo a concorso il posto di titolare dell’ufficio predetto, e di quella della Terza Commissione referente del medesimo organo del 10102003 con la quale l’interessato veniva invitato ad esprimere le proprie preferenze in ordine alla sua nuova sede;

– di ogni atto ad essi antecedente, susseguente o comunque connesso;

il secondo ricorso:
– della delibera della suddetta Terza Commissione del 20102003 con la quale il ricorrente veniva ulteriormente invitato ad esprimere le proprie preferenze circa la sua nuova sede;

– della deliberazione del Consiglio Superiore del 19112003 con la quale era stabilito il trasferimento d’ufficio dell’interessato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli alla Suprema Corte di Cassazione quale consigliere;

– di ogni atto ad essi antecedente, susseguente o comunque connesso;

i suoi motivi aggiunti:
– della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura n. 15098 del 30111993 (come successivamente modificata ed integrata), nella parte in cui correla alla procedura di trasferimento d’ufficio dei magistrati l’espletamento del concorso virtuale;

– della circolare dello stesso Organo n. 13531 del 2891996, nella parte in cui vieta il conferimento ai magistrati di incarichi direttivi attraverso il concorso virtuale;

il terzo ricorso:
– del d.m. in data 2012004, comunicato il successivo 232, con il quale veniva conclusivamente disposto il trasferimento d’ufficio detto poco sopra;
– di ogni atto antecedente, susseguente o comunque connesso;

e per la condanna
al risarcimento del danno cagionato al ricorrente, per una somma non inferiore a due milioni di euro.

VISTI i ricorsi ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
VISTE le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 772004 il relatore ed altresì l’avv. Sanino nonché l’avvocato dello Stato Sica;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il primo dei ricorsi in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, il dott. Agostino Cordova, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli dal 1993, impugnava la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 2492003 che aveva stabilito il suo trasferimento d’ufficio da tale sede per incompatibilità ambientale e funzionale ai sensi dell’art. 2 del R.D.L. n. 511 del 3151946.
Il ricorrente, dopo avere premesso dei brevi cenni in punto di fatto in merito alle vicende che avevano condotto alla misura, ed essersi intrattenuto nell’illustrazione dell’immediata lesività della delibera, ne deduceva l’illegittimità a titolo di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili, articolando tredici motivi d’impugnazione ed una questione di legittimità costituzionale. Veniva altresì richiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno cagionato all’interessato per una somma non inferiore a due milioni di euro.
Il Tribunale con ordinanza in data 22 ottobre 2003, che sarebbe stata confermata in grado di appello, accoglieva parzialmente la domanda cautelare annessa al ricorso, sospendendo l’efficacia del provvedimento impugnato nella parte in cui il trasferimento del ricorrente era stato fondato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale, e non semplicemente ambientale.
Nelle more il Consiglio Superiore della Magistratura, dopo avere invitato l’interessato ad esprimere le proprie preferenze in ordine alla sua nuova sede, con deliberazione del 19112003 stabiliva che il suo trasferimento d’ufficio sarebbe avvenuto presso la Suprema Corte di Cassazione in qualità di consigliere. Avverso tale atto veniva quindi proposto il secondo ricorso in epigrafe, con il quale veniva lamentata, in sintesi, la deminutio che un tale trasferimento comportava per il dott. Cordova, che veniva così privato di incarichi direttivi. E con successivi motivi aggiunti trovavano impugnazione le circolari n. 15098 del 30111993 e n. 13531 del 2891996, con le quali l’Organo di autogoverno aveva previsto l’applicazione nella procedura di trasferimento d’ufficio dei magistrati del concorso c.d. virtuale, e vietato il conferimento di incarichi direttivi attraverso la stessa tipologia di concorso.
Con d.m. 2012004 (comunicato il successivo 232), infine, veniva decretato il trasferimento d’ufficio in questione, cosa che dava adito alla proposizione dell’ultima delle presenti impugnative, sostanzialmente riproduttiva delle censure già introdotte.
Le domande cautelari proposte unitamente agli ultimi due ricorsi venivano respinte con ordinanze del Tribunale del 10122003, 1412004 e 3132004.
Resisteva ai gravami per le amministrazioni intimate l’Avvocatura Generale dello Stato, che con la sua memoria del 1862004, specificamente riferita al ricorso n. 100792003, oltre ad eccepire il difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica e del Ministero della Giustizia, nonché l’inammissibilità del ricorso siccome riguardante un atto non definitivo del procedimento, deduceva l’infondatezza delle censure avversarie e concludeva, comunque, per la reiezione dell’impugnativa.
Le doglianze di parte ricorrente venivano riprese con una successiva memoria, con la quale si insisteva per l’accoglimento delle domande complessivamente proposte.
Alla pubblica udienza del 772004 i tre ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Rileva preliminarmente il Tribunale l’opportunità di riunire i ricorsi in epigrafe, atteso che gli stessi intercorrono tra le medesime parti e sono avvinti da una connessione anche obiettiva.
Sempre in via preliminare, deve essere respinta l’eccezione erariale di non impugnabilità ex se della deliberazione del Consiglio Superiore del 2492003 siccome atto privo di efficacia giuridica esterna, dal momento che il relativo provvedimento (comunque poi sfociato nel conforme d.m. 2012004 a sua volta impugnato con il terzo dei ricorsi in esame) incideva per la sua motivazione ed il suo dispositivo in forma diretta ed immediata sugli interessi morali del ricorrente, ed aveva quindi un’attitudine lesiva sua propria, oltre ad avere ricevuto almeno un principio di immediata attuazione con gli inviti immediatamente successivi rivolti al ricorrente per la scelta della nuova sede.
Deve essere invece accolta l’eccezione difensiva di difetto di legittimazione passiva della Presidenza della Repubblica, evidentemente priva di titolo per essere chiamata in causa, e della quale va pertanto disposta l’estromissione dal giudizio; la stessa conclusione si impone per il Ministero della Giustizia limitatamente al contraddittorio inerente ai primi due dei ricorsi di cui si tratta.
2. Venendo dopo queste premesse in rito al merito di causa, conviene sin d’ora anticipare che le censure di parte ricorrente potranno trovare accoglimento solo rispetto alla parte in cui il trasferimento d’ufficio dell’interessato è stato fondato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale, e non meramente ambientale, con l’ufficio ricoperto.
2a. Il ricorrente nella parte introduttiva del suo primo gravame prospetta l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 del R.D.L. n. 5111946, nella parte in cui esso non prevede per il trasferimento d’ufficio per incompatibilità funzionale le stesse garanzie giurisdizionali offerte nel procedimento disciplinare, in relazione agli artt. 3, 24, 104 e 107 della Costituzione.
L’assunto centrale proposto è che l’art. 2 della legge sulle Guarentigie porrebbe irragionevolmente sullo stesso piano, accomunandole, la fattispecie dell’incompatibilità ambientale e quella, distinta e maggiormente lesiva, dell’incompatibilità funzionale. Si fa infatti notare che l’accertamento della seconda forma di incompatibilità rende il magistrato inidoneo a ricoprire, in qualsiasi altra sede, uffici analoghi a quello dal quale è stato allontanato, e può comportare così conseguenze addirittura più gravi di quelle del procedimento disciplinare. Per questo soltanto è riconosciuto, però, un pieno diritto di difesa (con la facoltà, in particolare, di farsi assistere da un avvocato del libero foro), laddove per l’incompatibilità funzionale, incorrendo in una disparità di trattamento tra ipotesi di analoga gravità, lo stesso corredo di garanzie viene negato.

Come si è appena anticipato, tuttavia, i provvedimenti impugnati, nella parte in cui hanno fondato il trasferimento d’ufficio dell’interessato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale con l’ufficio ricoperto, meritano annullamento: e ciò per motivi sostanziali (come sarà illustrato al n. 2h). Ne discende che la problematica di costituzionalità appena descritta, che attiene al versante solo estrinseco proprio delle garanzie procedimentali, risultando dal punto di vista degli interessi di parte ricorrente recessiva ed assorbibile, si presenta carente di rilevanza rispetto alle sorti del presente giudizio.
Nel ricorso viene adombrato, inoltre, che l’art. 2 cit. confliggerebbe con il principio costituzionale dell’inamovibilità dei magistrati codificato dall’art. 107 della Carta. Ma nello stesso gravame si finisce con il riconoscere che quest’ultimo, dove ammette la possibilità di un trasferimento senza il consenso del magistrato interessato, purché a seguito di decisione del C.S.M. adottata per i motivi e con le garanzie previste dall’ordinamento giudiziario, allude principalmente proprio alle ipotesi ex art. 2 della legge sulle Guarentigie (pag. 14), così sostanzialmente legittimandole. E del resto questo Tribunale con indirizzo consolidato ha più volte dichiarato manifestamente infondate analoghe prospettazioni di incostituzionalità, mediante argomenti che non richiederebbero qui che di essere riprodotti (cfr. le sentenze n. 508 del 1°31999, n. 1431 del 3101997 e n. 673 dell’1161980).
Nel ricorso viene infine chiamato in causa l’art. 104 della Costituzione, senza peraltro individuare con la necessaria chiarezza i profili, i termini e le ragioni dell’ipotizzato conflitto con questo della norma della cui legittimità si dubita. Sicché anche da questa angolazione le deduzioni di parte devono essere disattese.
2b. Passando alla disamina degli ordinari motivi di doglianza che richiedono di essere affrontati, e seguendo un ordine logico di esposizione simile a quello cui si è attenuto lo stesso ricorrente, va data la precedenza alle censure di natura procedurale (tutte prive di pregio).
Con i primi due motivi viene dedotto il vizio di eccesso di potere per l’assunta illegittimità della riapertura del procedimento che sarebbe stata operata da parte della Prima Commissione del Consiglio Superiore in relazione a fatti che erano stati già giudicati irrilevanti agli effetti dell’art. 2 R.D.L. cit..
Si sostiene in ricorso che il procedimento relativo ai fatti oggetto del primo gruppo di segnalazioni pervenute alla Prima Commissione, iniziato il 16122001, si era concluso in data 1922002 con la votazione, in seno alla Commissione, di tre voti a favore e tre contrari alla chiusura della procedura stessa, risultato che comportava un giudizio di irrilevanza dei fatti che erano stati addebitati al dott. Cordova ai fini di un suo trasferimento d’ufficio. Abnorme andrebbe quindi considerato, in particolare, il successivo ritiro da parte del cons. Smirne della propria proposta di archiviazione (che ormai era stata già votata dalla Commissione) alla luce delle vicende sopravvenute.
Una conferma dell’assunto impugnatorio verrebbe dal fatto che l’apertura di procedimento deliberata il 1352002 verteva solo sui nuovi fatti riflettenti le dichiarazioni che erano state appena rese dal Procuratore alla Commissione Parlamentare Antimafia. Illegittimamente, pertanto, il procedimento in contestazione, nei suoi successivi svolgimenti, aveva incluso tra le imputazioni mosse all’interessato anche i fatti in precedenza già valutati in termini a lui favorevoli.
Questa impostazione non può essere condivisa.
Il Tribunale deve in primo luogo osservare che al momento della decisione del ritiro della primitiva proposta di archiviazione la Prima Commissione non si era ancora spogliata del procedimento di cui si tratta, che pendeva ancora dinanzi ad essa (per il conclusivo esame dei rispettivi documenti di proposta in corso di deposito). Ne risulta che lo stesso procedimento, lungi dall’essere stato tecnicamente “riaperto”, è puramente e semplicemente “proseguito”, recependo nel suo alveo la dinamica dei fatti così come essa si andava contemporaneamente evolvendo.
Appare pertanto estensibile anche alla fattispecie la considerazione, fatta recentemente dalla Sezione in un procedimento dalla pur diversa natura, che “fintanto che la Commissione non abbia espresso la propria proposta su di un affare, e lo mantenga ancora in trattazione, la sua posizione al riguardo non può dirsi ancora formata, ma ricade sotto la sua immanente volontà senza che possano dirsi esistenti preclusioni di sorta” (sentenza n. 5625 dell’1162004).
Già per questo la decisione della Prima Commissione dell’attuale consiliatura di estendere le c.d. contestazioni anche ai fatti oggetto della precedente proposta di archiviazione potrebbe dirsi perciò immune da vizi.
D’altra parte, l’effetto proprio di una decisione di archiviazione in un procedimento di natura prettamente amministrativa, come è quello in parola (cfr. da ultimo C. Cost., n. 457 del 2002), non potrebbe essere un effetto preclusivo assoluto, come anche in sede di ricorso si è in qualche modo colto tratteggiando la censura in esame in termini di semplice eccesso di potere, e non di violazione di legge. Di conseguenza, la legittimità di una ipotetica decisione di riapertura dello stesso procedimento (oltretutto, alla luce di fatti nuovi) non potrebbe essere automaticamente esclusa alla stregua, in pratica, di un bis in idem in violazione di un giudicato, secondo la tesi svolta di fatto in ricorso, ma dovrebbe essere attentamente vagliata alla luce degli usuali parametri della discrezionalità amministrativa (ragionevolezza, congruità in relazione agli interessi in conflitto e al momento temporale dato). Ed una disamina di questo tipo –condotta qui, peraltro, solo per scrupolo di completezza, data la mancanza di puntuali critiche di legittimità rettamente orientate- non potrebbe far emergere nella fattispecie vizi di sorta, avuto riguardo all’essenziale ragione che, anche a voler ipotizzare che una decisione di archiviazione fosse stata nella sostanza già presa, sarebbe in ogni caso mancato il tempo materiale perché intorno ad essa potesse formarsi una qualsivoglia aspettativa o principio di consolidamento.
Né si potrebbe pensare di ascrivere un vizio di perplessità all’azione della Commissione per il solo fatto che la sua posizione iniziale è stata in seguito superata ed abbandonata, la motivazione esternata valendo per contro ad attestare la sufficiente linearità del processo formativo delle valutazioni dell’Organo di autogoverno.
E neppure può tacersi, infine, l’obiezione che l’impostazione seguita in ricorso non fa nemmeno i conti con il ruolo puramente istruttorio ed endoprocedimentale della Commissione di cui si tratta, la quale non dispone di poteri decisionali propri, che la legge intesta invece al Plenum dell’Organo.
Donde l’infondatezza di questa prima coppia di mezzi.
2c. I motivi dal terzo al sesto sono suscettibili di trattazione congiunta, in quanto involgono una problematica comune.Con essi viene dedotta la mancanza di imparzialità dell’Organo di autogoverno, facendola risalire alla posizione di incompatibilità in cui si sarebbero trovati alcuni dei suoi componenti.
2c.1. Questo dovrebbe essere il caso, in primo luogo, del cons. Salvi, dalla cui relazione (che si sottolinea coincidere con il testo della proposta della Prima Commissione al Plenum : ma non è dato vedere come ciò possa integrare una causa di illegittimità) emergerebbe che nella fase ancora riservata agli accertamenti istruttori il medesimo muoveva gravi critiche nonché apprezzamenti anche personali fortemente negativi nei confronti del ricorrente, eccedenti i toni e gli scopi di una relazione serena tesa ad un’esposizione obiettiva dei fatti.
Diversamente da quanto viene così assunto, tuttavia, non è stato fatto affatto constare che il predetto componente abbia assunto iniziative anticipatorie del suo giudizio nella fase procedimentale ancora riservata agli accertamenti istruttori. Ciò di cui ci si duole in ricorso sono, in definitiva, soltanto i contenuti della sua relazione, che peraltro ha visto la luce solo ad istruttoria ormai conclusa.
E a proposito dei contenuti di tale atto appare sufficiente dire, nella prospettiva propria di uno scrutinio di legittimità amministrativa, che lo stesso, rappresentando il punto di vista maturato nella Commissione proponente, si presentava in realtà rispondente alla funzione assegnatagli.
Il relatore, dunque, risulta non avere fatto altro che adempiere –nel modo ritenuto più opportuno- il proprio munus : e a ciò non possono essere ricollegate incompatibilità di sorta.
2c.2. Una conclusione simile si impone a proposito della partecipazione ai lavori e alla deliberazione dei componenti conss. Lo Voi, Primicerio, Aghina e Riello (ai quali si riferisce il quinto motivo) e Favara (sesto motivo).
E’ già alla luce degli elementi esposti in sede di impugnazione che non risultano ascrivibili ai primi quattro le anticipazioni di giudizio supposte dalla parte ricorrente, sembrando evidente come non sia sufficiente ad integrare una fattispecie del genere una qualsivoglia minima espressione di pensiero in direzione critica (come quelle sulle quali viene fatta leva), ma occorra una precisa presa di posizione sugli specifici fatti destinati a formare materia del successivo apprezzamento imparziale.
Ed i fatti esposti alla pag. 26 del ricorso, analogamente, non erano neppure lontanamente suscettibili di integrare un obbligo di astensione a carico del componente dell’Organo menzionato per ultimo.
2c.3. Una considerazione distinta merita, infine, la partecipazione del componente cons. Menditto. Gli elementi addotti nel quarto motivo di ricorso nel senso della configurabilità di una posizione di incompatibilità presentano nei suoi riguardi, infatti, una maggiore consistenza. Non occorre peraltro che il Tribunale approfondisca il delicato punto all’esame, stante la circostanza che, in forza dei noti principi sulla prova di resistenza, una eventuale inosservanza dell’obbligo di astensione di quest’ultimo componente (che non aveva veste di relatore, diversamente da quanto verificatosi nel caso di cui al precedente giurisprudenziale –C.d.S., IV, n. 5037 del 2692001- richiamato in gravame) sarebbe comunque insuscettibile di invalidare il provvedimento in contestazione.
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2d. Il decimo motivo verte sulla presunta genericità delle contestazioni poste a base del procedimento di cui si tratta, e sul vulnus che sarebbe stato conseguentemente arrecato alle facoltà difensive del Procuratore.
Questa critica, peraltro, essendo stata già avanzata nel corso del procedimento, aveva formato oggetto di una ben articolata e diffusa confutazione già nel testo della deliberazione impugnata (pagg. 30-40), dove era stata data evidenza al fatto che i pochi elementi non specifici figuranti nelle contestazioni non avevano cagionato alcun reale pregiudizio per la difesa dell’interessato. Sicché la pura e semplice riproposizione della doglianza, non accompagnata da un adeguato tentativo di superare le approfondite e persuasive obiezioni mossele adducendo elementi nuovi, non può che condurre alla sua reiezione.
2e. La doglianza articolata con il successivo mezzo ha per oggetto il mancato rilascio all’interessato delle copie di bobine (contenenti le registrazioni di alcune sedute dell’Organo di autogoverno) e documenti da lui domandate, ed il riscontro parimenti negativo ricevuto dalle sue altre richieste procedimentali di ulteriori incombenti istruttori, elencati nelle pagg. 54-56 del ricorso n. 10079.
Come risulta dalla stessa esposizione del ricorso, tuttavia, la deliberazione impugnata chiarisce in realtà punto per punto (cfr. in particolare le sue pagg. 30, 81, 163, 164, 175 e 187) i motivi dell’avvenuto rigetto delle istanze medesime, illustrando motivatamente le ragioni della loro superfluità, senza che tali obiezioni siano state dal ricorrente adeguatamente contrastate facendo comprendere l’effettiva possibile utilità e rilevanza dei nuovi incombenti richiesti anche in relazione all’abbondante quadro delle risultanze già disponibili.
Di qui l’infondatezza anche di questa critica.
2f. Esaurita la trattazione delle censure di natura formale e procedurale, si può dare ora ingresso a quelle attinenti agli aspetti sostanziali della controversia, a partire dai rilievi contenuti nel settimo mezzo d’impugnativa.
Con tale motivo la parte ricorrente ascrive alle resistenti amministrazioni la violazione, innanzi tutto, del principio, recepito dall’art. 1 lett. b) della circolare in data 18121991, secondo il quale una procedura di trasferimento d’ufficio non può essere iniziata o proseguita allorché la situazione di incompatibilità sia stata creata proprio allo scopo di provocare il trasferimento.

Si assume, invero, che la situazione di incompatibilità nella specie riscontrata sarebbe conseguenza esclusiva della strumentale ed impropria prospettazione in sedi diverse da quelle istituzionali (assemblee, interviste, ecc.) di presunti disagi interni alla Procura discendenti dall’assetto organizzativo datole dal suo responsabile.
La premessa da cui muove la censura è che la tutela dello status di autonomia e di indipendenza del magistrato dinanzi ai provvedimenti organizzativi del titolare dell’ufficio ritenuti lesivi deve essere effettuata, secondo gli insegnamenti dello stesso Consiglio Superiore, nelle forme e secondo le regole dettate dalla normativa vigente sul procedimento tabellare.
Ora, quando il contrasto di vedute in materia resti incanalato nelle sedi a ciò deputate, esso, si afferma, non potrebbe mai dare adito a problematiche di incompatibilità, attesa la sua fisiologicità. Quando invece, come nella specie, una “legittima diversità di opinioni su problematiche organizzative” venga impropriamente prospettata in sedi non istituzionali, la eventuale situazione di disagio che da ciò nasca ben potrebbe essere considerata come preordinata a determinare l’incompatibilità, e quindi come preclusiva -per quanto detto- della possibilità di avviare la procedura del trasferimento d’ufficio.In ogni caso, poi, un eventuale problema di incompatibilità, nel contesto descritto, potrebbe porsi semmai a carico di coloro che si siano allontanati dalla fisiologia istituzionale, ma non in pregiudizio di chi tale deviazione abbia semplicemente subìto.
Nel ricorso, inoltre, dopo avere ribadito che gran parte delle contestazioni mosse all’interessato si riferisce all’organizzazione da questi data al proprio ufficio, si rammenta che gli atti che l’avevano via via modellato erano stati regolarmente approvati dallo stesso Consiglio Superiore, che mettendone in seguito in discussione la congruità di assetto era entrato perciò in contraddizione con se stesso.
Neppure queste critiche possono trovare adesione.
Rispetto alla tesi di parte circa la preordinazione ad arte delle manifestazioni critiche di cui l’interessato è stato fatto oggetto non è insignificante ricordare in premessa, come ha fatto la difesa erariale, che il revirement valutativo manifestatosi nella Prima Commissione del Consiglio Superiore è stato inequivocabilmente provocato dal tenore delle dichiarazioni rese dal medesimo in occasione della sua audizione del 752002 presso la Commissione Parlamentare Antimafia, e quindi da una sua iniziativa del tutto personale ed autonoma.
Tanto premesso, merita di essere sottolineato che la doglianza in esame non è nuova, ma è stata già prospettata nel corso del procedimento e motivatamente disattesa con la deliberazione oggetto di scrutinio (pagg. 116-120). Ancora più a monte, l’argomento di fondo del carattere strumentale delle altrui critiche e della loro preordinazione a delegittimare il titolare dell’ufficio e a renderlo incompatibile con il contesto risulta avere contrassegnato sin dall’inizio, in effetti, le prese di posizione assunte dall’interessato (cfr. ad es. i passaggi ricordati alle pagg. 4 e 118 della deliberazione del C.S.M.), e contribuito non poco, in verità, alla graduale compromissione della necessaria armonia nei rapporti interni all’ufficio.
Ciò detto, il Tribunale non può naturalmente escludere in modo assoluto che da parte di taluno possa esserci stata sin dall’inizio degli eventi la percezione di quanto sarebbe potuto accadere, e magari un compiacimento nell’assecondare simili dinamiche. Alla base della pur insistita doglianza in esame, però, da parte del ricorrente non è mai stata data evidenza né sufficiente prova -e neppure, a ben vedere, adeguata concretezza alla semplice idea- che le varie manifestazioni a lui sfavorevoli fossero animate proprio dal fine di provocare l’insorgenza di una situazione di incompatibilità. Ed appare di contro evidente dagli atti, anche già alla luce del semplice grado di diffusione e radicamento nell’ufficio dello stato di disagio prima e di vera e propria conflittualità in un secondo tempo emersi, che gli elementi critici espressi a suo carico, lontano dall’essere meramente pretestuosi, possedevano una loro autentica consistenza. La nascita e l’inasprimento della conflittualità, lungi dal poter essere semplicisticamente ricondotti al proposto schema degli altrui attacchi strumentali dinanzi ai quali si imponeva la difesa dell’Istituzione e della persona del suo titolare, risultano avere trovato in realtà un rilevante contributo causale proprio nelle autonome condotte del capo dell’ufficio (e cioè, in sintesi, nei metodi ed iniziative improntati alla sfiducia e diffidenza verso i collaboratori, nel moltiplicarsi senza precedenti di addebiti e segnalazioni a loro carico, e nelle espressioni di insofferenza verso il dissenso), dal quale le polemiche appaiono essere state più volte alimentate e fatte salire di livello.
Tutto ciò posto, non può dimenticarsi –ed il discorso si allarga così alla trattazione anche degli altri profili del mezzo- che lo stato di conflittualità al quale il Consiglio Superiore ha inteso porre rimedio non era circoscritto ai rapporti interni all’ufficio (dove, peraltro, non si limitava alle relazioni con i sostituti, non risparmiando nemmeno quelle con i procuratori aggiunti: cfr. ad es. la pag. 186 del provvedimento), ma aveva investito, con molteplici episodi, anche altre istituzioni del distretto (segnatamente, il Consiglio giudiziario e i due Procuratori generali avvicendatisi da ultimo nella carica), come la deliberazione del 2492003 ha messo in evidenza. Le prime segnalazioni critiche sul conto dell’interessato, risalenti alla fine del 2000, attenevano infatti proprio alle problematiche insorte nei rapporti con figure istituzionali esterne, e solo in una seconda fase a tali elementi si era aggiunto il progressivo montare della conflittualità interna (cui nel ricorso viene data, per contro, attenzione pressoché esclusiva)
Merita di essere evidenziato, inoltre, che le osservazioni critiche espresse dai c.d. sostituti dissenzienti nei documenti che sarebbero confluiti nel fascicolo del procedimento avevano una portata più ampia rispetto agli ambiti della materia propriamente tabellare e più in generale organizzativa, essendo dedicate, a quanto è dato desumere, ai più diversi aspetti dell’attività e collaborazione professionale interna all’ufficio.
Fatta, poi, la doverosa precisazione che solo una parte delle determinazioni organizzative soggiace alla procedura tabellare (e che non tutte le scelte del ricorrente avevano incontrato, in realtà, approvazione in quest’ultima, come è il caso dell’ufficio impugnazioni), si può pervenire alla decisiva conclusione che, come è stato rettamente affermato nel provvedimento in esame, “il nucleo del fatto rilevante qui in esame non è costituito dalle soluzioni organizzative adottate ma dall’avere accentuato, esasperandoli, i tratti burocratici dell’organizzazione, anteponendo ai bisogni di efficienza il rispetto di un apparato di regole e procedure …” (pag. 62).
Nel mezzo in trattazione è stato dedotto, infine, che il procedimento di trasferimento in contestazione, avviato a seguito degli esposti dei sostituti c.d. dissenzienti, sarebbe stato istruito e definito avendo costantemente esclusivo riguardo agli asserti dei medesimi. Invece di stabilire nel rispetto delle regole, cioè, quali tra i magistrati coinvolti nella situazione conflittuale esistente all’interno dell’ufficio fossero da trasferire, il meccanismo del trasferimento d’ufficio sarebbe stato utilizzato aprioristicamente come uno strumento sanzionatorio nei riguardi di uno solo dei protagonisti.
La tesi di parte ricorrente circa l’asimmetria dell’istruttoria e delle valutazioni conclusive del Consiglio Superiore è stata peraltro sviluppata soprattutto nell’ambito dell’ottavo motivo di ricorso, alla cui illustrazione conviene quindi passare senza indugio.
2g. Con tale mezzo il ricorrente si duole, difatti, dell’incompletezza e parzialità dell’istruttoria sub judice, la quale denoterebbe una mancanza di attenzione da parte del Consiglio Superiore per tutto quanto potesse essere a lui favorevole.
Viene sottolineato come tra i componenti della Procura non siano stati sentiti se non magistrati comparenti tra i firmatari dei documenti di critica nei suoi confronti, e non siano stati considerati gli elementi desumibili a suo vantaggio dalle audizioni dei procuratori aggiunti (elementi riportati alle pagg. 34-44 del ricorso n. 100792003). Sarebbero state ignorate, inoltre, le sue controdeduzioni procedimentali, così come le anomalie, in numero di circa cento, da lui reiteratamente denunciate (talvolta a carico di soggetti le cui dichiarazioni sono state utilizzate per fondare il trasferimento in contestazione). L’analisi delle difficoltà insorte nell’ufficio avrebbe dovuto essere condotta, per contro, in tutte le direzioni possibili, anche valutando le altrui responsabilità.
Il Tribunale ritiene che anche queste deduzioni debbano essere disattese.
Si deve escludere, in primo luogo, che al provvedimento in contestazione possa essere ascritto il vizio della mancata considerazione di significative risultanze favorevoli al ricorrente.
I lunghi passaggi di audizioni trascritti nel ricorso contengono, indubbiamente, degli apprezzamenti per la correttezza, il rigore e l’impegno profuso dal Procuratore, e nello stesso tempo forniscono elementi per comprendere il grado di complessità dei problemi organizzativi posti dall’ufficio in discussione. Nessuno di tali aspetti è stato però minimamente messo in discussione dai provvedimenti in epigrafe.
Gli stessi passaggi (in realtà almeno in qualche caso richiamati, e quindi ponderati, nel contesto del provvedimento: cfr. la pag. 56) recano, inoltre, traccia di talune sue aperture al confronto con gli aggiunti e, talvolta, gli altri colleghi. Neppure questi elementi potrebbero però dirsi ignorati. Il punto è, infatti, che dal provvedimento in esame, che pure contiene il riconoscimento che “non appare riscontrato che il dr. Cordova abbia reso difficoltoso il contatto diretto dei magistrati dell’ufficio” (pag. 60), emerge chiaramente come ciò non fosse affatto bastato ad assicurare sereni rapporti di collaborazione nel tempo, non impedendo, anzi, il progressivo insorgere di una situazione di conflitto divenuta via via intollerabile (da ultimo, anche per la possibilità di una sua interpretazione –se non strumentalizzazione- in chiave “politica”). Ed è del tutto naturale e logico che il provvedimento, attesa la sua funzione, fosse orientato a descrivere ed approfondire, più che i meriti comunque acquisiti dal ricorrente nella gestione dell’ufficio, i gravi conflitti che vi si erano aperti.

Detto questo, va osservato che il peculiare procedimento di cui all’art. 2 della legge sulle Guarentigie non ha la funzione di attribuire, con riguardo a ciascuno dei singoli episodi che nel suo ambito vengano apprezzati, patenti di ragione o torto alla stregua dei parametri di giudizio, invero molteplici e non sempre convergenti, che potrebbero esservi potenzialmente applicati (legittimità formale, efficienza amministrativa, etica). La funzione del procedimento, infatti, non è quella di ricercare e penetrare la più intima ed assoluta verità di tali fatti nei loro snodi più particolari, fissando e poi soppesando il preciso grado di giustificabilità di ogni azione. Le stesse vicende vengono in rilievo, più modestamente, nel loro valore di indici di una situazione ambientale conflittuale o di un’incompatibilità con il tipo di funzione svolta. Sufficiente a legittimare la misura è, pertanto, che i fatti stessi (lungi dal consistere in mere illazioni, semplici sospetti o accuse indimostrate) esistano alla stregua di elementi sufficientemente certi, obiettivi e precisamente individuati cui la situazione di incompatibilità ambientale o funzionale possa essere ancorata (cfr. C.d.S., IV, n. 5418 del 12102000 e n. 1942 del 12121994), e, inoltre, che il magistrato abbia dato effettivamente causa con le proprie condotte alla condizione conflittuale emersa.
Alla luce di tanto deve dunque concludersi per la sufficienza dell’istruttoria compiuta dal Consiglio Superiore, e per la sua congruità alla funzione propria del procedimento.
Più breve disamina è quella richiesta dalla doglianza secondo la quale il trasferimento d’ufficio sarebbe stato impiegato unilateralmente come uno strumento sanzionatorio nei riguardi di uno solo dei protagonisti, laddove sarebbe stato necessario valutare anche le altrui responsabilità.
A questo proposito è agevole rilevare, in relazione ai fatti segnalati dal ricorrente che dagli organi competenti dovessero essere ritenuti suscettibili di assumere rilievo disciplinare, che la evidente doverosità del loro perseguimento non autorizzerebbe di per sé a ricollegare alle relative vicende delle cause di invalidità del provvedimento in discussione, il quale non potrebbe comunque rimanerne inficiato.
Quanto, poi, al fatto che la situazione di conflitto ambientale registrata dal Consiglio Superiore non potrebbe essere ascritta al solo operato del ricorrente, osserva il Tribunale che dinanzi al Procuratore si è andato progressivamente formando un vasto fronte di disagio diffuso, il quale, più che rivelare l’incidenza determinante di precisi atteggiamenti imputabili a singoli e determinati soggetti a lui avversi (nei cui confronti avrebbero potuto quindi rinvenirsi ictu oculi estremi tali da radicare ulteriori posizioni di incompatibilità), si profila e risulta complessivamente come un contesto, appunto, di reattività di tipo essenzialmente ambientale. Di conseguenza, pur non potendosi certo negare la possibilità che il Consiglio Superiore si adoperi approfondendo ad ogni effetto di legge la ricerca di tutte le cause della situazione conflittuale riscontrata, il Tribunale deve escludere che i provvedimenti impugnati si mostrino affetti dal dedotto vizio di violazione del canone dell’imparzialità.

Ne discende che anche questo mezzo deve essere respinto.
2h. Il successivo motivo, che merita invece accoglimento, attiene al giudizio di incompatibilità funzionale che il Consiglio Superiore ha ascritto, con l’incompatibilità ambientale, all’interessato.
Il ricorrente ha fatto giustamente notare come le censure mossegli su questo piano si pongano in contraddizione con le valutazioni estremamente favorevoli che lo stesso Organo di autogoverno gli aveva tributato, solo meno di tre anni prima (e cioè nel dicembre del 2000), nel valutare la sua candidatura alla guida della Procura Nazionale Antimafia (allorché gli erano state riconosciute, tra l’altro, capacità organizzative in massimo grado), e con le parimenti favorevoli risultanze acquisite nel 2002 dall’Ispettorato Generale del Ministero della Giustizia, che avevano messo in evidenza i risultati positivi ottenuti in termini di aumento di produttività da parte dei magistrati dell’Ufficio e di unità di indirizzo del medesimo.
A questa censura di contraddittorietà si collega strettamente, inoltre, la doglianza di difetto di motivazione svolta nel corpo del seguente decimo motivo (pag. 54 del ricorso), con la quale va congiuntamente trattata.
Obietta la difesa erariale che il contrasto tra valutazioni denunziato dal ricorrente troverebbe spiegazione nello sfalsamento cronologico nel quale le stesse valutazioni si sono andate formando, in relazione al progressivo emergere del quadro conflittuale illustrato dal provvedimento. Questa spiegazione, però, non è persuasiva, in quanto la brevità del lasso di tempo che contiene le valutazioni riferite sulle capacità direttive dell’interessato non è tale da giustificare quello che si presenta come un vero e proprio capovolgimento radicale di vedute.
Nella stessa deliberazione impugnata non si è potuto non dare atto, inoltre, del “grande impegno” profuso dal ricorrente per ben organizzare la struttura, e del “lodevole impegno del Procuratore per fronteggiare la grave situazione venutasi a creare con l’unificazione degli uffici di Procura” (e non risponde al vero che i riconoscimenti ivi recati alle capacità e all’impegno del dott. Cordova si riferivano solo alla parte iniziale della sua gestione), né evitare di dare conto dell’eccezionale complessità della situazione determinatasi a seguito dell’unificazione dei predetti uffici, dove la situazione di quello circondariale è stata definita dallo stesso Consiglio Superiore, senza mezzi termini, come “disastrosa”, e risulta difatti che le prassi operative di quell’ufficio avevano condotto, ad esempio, a lasciar via via stratificare sui pavimenti, in una situazione di almeno apparente indifferenza generale, due milioni e trecentomila seguiti di informativa che nessuno aveva mai visto e 140.000 notizie di reato non iscritte nei pertinenti registri, e il bassissimo numero delle impugnazioni proposte dall’ufficio in tutto l’anno 1999 era tanto sconcertante da esigere, di nuovo secondo il C.S.M., “radicali interventi”. Dal provvedimento in esame risulta altresì il successivo e progressivo miglioramento degli indici numerici delle pendenze e, più in generale, dei dati statistici (anche rispetto alla più fisiologica soglia numerica raggiunta dalle impugnazioni: cfr. la pag. 76 della deliberazione).
Se il richiamo ai “limiti intrinseci del mandato ispettivo” spiega e giustifica a sufficienza, pertanto, la valutazione negativa data ora all’irrecuperabile logoramento raggiunto dai rapporti interni, lo stesso non può però dirsi per gli odierni apodittici addebiti di inefficienza che confliggono, invece, apertamente con le risultanze ispettive (cfr. ad es. la pag. 163 della relazione ispettiva prodotta dal ricorrente, dove, a conclusione di una disamina dei pertinenti indici numerici, si è concluso riconoscendo “un notevole recupero di efficienza alla Procura della Repubblica presso il Giudice Unico, rispetto alla somma degli uffici unificati”), e del resto non risultano essere stati mossi nemmeno alle precedenti gestioni che pure avevano condotto all’indicata situazione “disastrosa”.
La difesa erariale ha abilmente sostenuto che l’esasperata conflittualità esistente all’interno dell’ufficio era strettamente connessa alle modalità stesse con le quali il dott. Cordova aveva interpretato il proprio ruolo di dirigente della Procura, di modo che l’incompatibilità riscontrata non possedeva una dimensione solo territoriale, per essersi manifestata nel modo stesso di interpretare ed esercitare da parte sua la funzione dirigenziale.
Non può stupire, tuttavia, che in una situazione disastrosa quale quella descritta sia stato fatto leva con energia, da parte di chi aveva la responsabilità del nuovo ufficio unificato, sui profili più spiccatamente autoritativo-gerarchici connessi alla posizione ricoperta, rafforzando l’accentramento della Procura. E se gli eccessi di un simile approccio ed altre condotte dell’interessato hanno sicuramente contribuito a dare causa alla situazione di incompatibilità ambientale della quale si è detto (e che, per le ragioni già viste, non può non essergli oggettivamente addebitata, con tutte le conseguenze del caso), tutto ciò non fornisce però elementi che permettano, senza cadere in contraddizione, di formulare addebiti di idoneità alle funzioni esercitate in capo ad un dirigente riuscito pur sempre a riscattare l’ufficio dalle condizioni pregresse della Procura circondariale e a ricondurlo a normali parametri di efficienza.

Per quanto si è detto, di conseguenza, le doglianze del ricorrente di contraddittorietà e di difetto di motivazione del giudizio di incompatibilità funzionale che lo ha colpito meritano senz’altro accoglimento.
2i. Resta da dire, a questo punto, degli ultimi due mezzi d’impugnativa.
Con il penultimo vengono lamentate le reiterate fughe di notizie in ordine ai lavori e alle decisioni della Prima Commissione del Consiglio Superiore e del suo Plenum, già censurate dall’interessato senza effetto nel corso del procedimento.
Osserva il Tribunale che il fatto lamentato, per sua natura, non possiede una propria autonoma e diretta capacità invalidante. Dal momento che le sedute dell’Organo di autogoverno risultano essere state tenute nella forma prescritta dalla normativa regolamentare, comportamenti personali di singoli devianti dalle esigenze della riservatezza non sono suscettibili ex se di inficiare la legittimità dell’iter seguito dall’Organo nella sua interezza.
Le denunciate fughe di notizie potrebbero valere, al più, come sintomo di un eventuale vizio di eccesso di potere, ove indicative di un contesto di influenze esterne che avrebbe potuto alterare lo spontaneo e fisiologico processo formativo della volontà dell’Istituzione, o anche soltanto minarne la serenità delle valutazioni. Ma non sono stati forniti elementi atti a dimostrare anche solo la verosimiglianza di un simile quadro patologico.
2l. Con l’ultimo mezzo viene dedotto che le dichiarazioni rese dall’interessato nel corso dell’audizione pubblica tenuta dinanzi alla Commissione Parlamentare Antimafia in data 752002 sono state valutate dal C.S.M. trascurando la circostanza che il Procuratore era convinto di parlare in seduta segreta, e quindi senza tenere conto della sua personale buona fede.
Un rilievo simile, peraltro, era già stato avanzato in pendenza del procedimento, ed è stato superato dalla deliberazione in contestazione mediante argomenti immuni da vizi logici (pagg. 163-164), contro i quali non vengono portati in questa sede elementi nuovi.
Appare inoltre determinante osservare che, poiché ai fini della procedura di cui all’art. 2 della legge sulle Guarentigie quel che vale, in presenza di una situazione di incompatibilità, è che la stessa sia oggettivamente imputabile sul piano della causalità ad un magistrato, a prescindere da profili inerenti alla sua colpa (cfr. Cass., SS.UU. civili, n. 5542 del 12121989; C.d.S., IV, n. 1133 del 332000), il tentativo di sostenere l’esistenza di un errore -asseritamente scusabile- come genesi delle suddette dichiarazioni non può comunque trovare successo. Ciò che essenzialmente rileva in questa sede, infatti, è, in sintesi, il decisivo punto per cui “le dichiarazioni rese alla Commissione antimafia, per il loro contenuto e per la sede in cui avvennero, contribuirono largamente a deteriorare i rapporti interni ed esterni all’ufficio” (pag. 184).
Il ricorrente contesta, infine, anche l’addebito di avere espresso le relative dichiarazioni in una sede impropria. La Commissione Antimafia, viene osservato, ha pure il compito di interessarsi dell’adeguatezza dell’organizzazione delle Procure impegnate nell’azione di contrasto al fenomeno mafioso. E ammesso che le dichiarazioni contestate siano state espresse in forma spontanea, viene sottolineato che i relativi temi sarebbero stati in ogni caso recepiti dalla Commissione parlamentare come appropriati e pertinenti ai suoi fini istituzionali, cosa che priverebbe di ogni rilievo la spontaneità delle dichiarazioni stesse.
Queste argomentazioni non risultano, però, convincenti.

Il fatto che la Commissione parlamentare non potesse di fatto disinteressarsi delle circostanze che il Procuratore andava esponendo non toglie, infatti, che fosse interamente ascrivibile alla sua libera volontà la decisione di affrontare determinati argomenti inerenti ai rapporti interni al suo ufficio (temi la cui trattazione non gli era stata richiesta), e di farlo con l’impostazione esasperatamente conflittuale in concreto seguita.
Non si può quindi condividere la tesi che la pertinenza delle tematiche toccate dal ricorrente rispetto ai fini della Commissione avrebbe eliso il rilievo della spontaneità delle sue dichiarazioni.
Ciò che merita adesione, piuttosto, è la conclusione in proposito del Consiglio Superiore circa l’improprio utilizzo della predetta sede istituzionale che si era in tal modo verificato, con il risultato oggettivo di alimentare il già grave clima di tensione esistente, rinfocolare le polemiche e creare ulteriore discredito.
Ne consegue che anche questo conclusivo mezzo deve essere respinto.
3. Una volta constatata, dunque, l’ineluttabilità del trasferimento d’ufficio del ricorrente –ancorché per un’incompatibilità solo territoriale, e non anche funzionale-, resta da occuparsi della tipologia del nuovo ufficio al quale il medesimo poteva essere assegnato ai fini dell’esecuzione della misura, tema che forma specifico oggetto del secondo dei ricorsi in epigrafe.
3a. In punto di fatto è avvenuto che all’interessato (che già aveva ricevuto in proposito dall’Organo di autogoverno una prima nota del 7102003, fatta oggetto del ricorso n. 100792003) era pervenuta una nota con la quale, nel comunicargli che il precedente 20102003 la Terza Commissione aveva individuato un certo ventaglio di sedi (Corte Suprema di Cassazione, Procura Generale presso la stessa Corte, nonché alcune Corti d’Appello e Procure generali) ritenute idonee a soddisfare le esigenze di servizio, tali sedi gli venivano appunto sottoposte con l’invito ad esprimere le sue preferenze.Il ricorrente aveva replicato con atto di diffida, non esprimendo alcuna opzione e contestando le sedi così individuate. Egli faceva notare che queste rappresentavano una deminutio rispetto all’incarico di cui era stato fino ad allora titolare, e coglieva l’occasione per rammentare di avere una candidatura pendente nel procedimento in corso inteso all’assegnazione della titolarità della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma. Ma il C.S.M. con la delibera formante oggetto del ricorso n. 116772003 (recepita dal decreto ministeriale conclusivo del procedimento) disponeva all’esito di un concorso virtuale il suo trasferimento d’ufficio alla Corte di Cassazione con funzioni di consigliere, ufficio reputato il più adatto a contemperare la sua professionalità con l’interesse pubblico (precisando che non ostava alla definizione del procedimento la procedura pendente per il conferimento del predetto incarico nella Capitale, l’aspirazione del ricorrente al quale rimaneva impregiudicata).
3b. Ebbene, il ricorrente trae spunto dall’ordinanza cautelare con la quale il Tribunale, in data 22 ottobre 2003, in parziale accoglimento della domanda di sospensiva annessa al suo primo ricorso aveva sospeso l’efficacia della deliberazione del C.S.M. del 2492003 nella parte in cui il suo trasferimento d’ufficio era stato fondato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale (oltre che ambientale). Viene detto che la pronuncia del T.A.R. relativa all’incompatibilità funzionale avrebbe dovuto indurre l’Organo di autogoverno a riaprire l’originario procedimento ai fini di una distinzione tra le incolpazioni, o quantomeno ad emettere una nuova deliberazione fondata esclusivamente sull’aspetto –non sospeso dal Tribunale- dell’incompatibilità ambientale. Sicché l’avere dato ulteriore corso al procedimento di trasferimento senza alcun correttivo integrerebbe una violazione della predetta ordinanza cautelare, cui del resto il nuovo provvedimento non fa alcun tipo di richiamo; e contrasterebbe anche con il principio del giusto procedimento ai sensi della legge n. 2411990, che pure avrebbe comportato la necessità -oltre che l’opportunità- di una nuova istruttoria, nella quale un ruolo essenziale avrebbe dovuto avere una nuova audizione dell’interessato (chiamato a rispondere, questa volta, della sola incompatibilità ambientale).
Il Tribunale deve escludere, tuttavia, che la propria precedente ordinanza cautelare possa dirsi violata.
Tale provvedimento, invero, avendo portata solo parziale, lasciava inequivocabilmente integra la valutazione di incompatibilità ambientale (titolo ex se già sufficiente a giustificare un trasferimento d’ufficio ai sensi della legge sulle Guarentigie) cui era pervenuto il C.S.M. sulla base di risultanze legittimamente raccolte. Per tale ragione la misura cautelare non poneva alcun ostacolo alla prosecuzione del procedimento, ai cui fini non vi era, quindi, necessità di una nuova deliberazione -essendo stata sospesa solo in parte l’efficacia della precedente, della quale sopravviveva una componente autonoma ed autosufficiente-, né tanto meno esigenza di una riapertura dell’istruttoria, la quale neppure avrebbe potuto ritenersi imposta dal principio del c.d. giusto procedimento dal momento che all’interessato era già stato dato dinanzi alla prospettazione dell’incompatibilità ambientale modo di difendersi (non guasta poi ricordare che il dispositivo dell’invocata ordinanza del 22102003 recitava con sufficiente chiarezza : “ … per l’effetto sospende l’efficacia del provvedimento impugnato nella parte in cui ha fondato il trasferimento d’ufficio del ricorrente anche sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale”).
3c. Il ricorrente rimarca, inoltre, il fatto che la nuova destinazione assegnatagli rifletta una posizione sottordinata rispetto a quella di provenienza, non integrando, diversamente da quella, un incarico direttivo. Si deduce che un simile demansionamento avrebbe avuto una qualche ragione d’essere unicamente sul presupposto dell’ipotizzata incompatibilità funzionale a suo carico: poiché, però, l’ordinanza cautelare ne aveva escluso la ricorrenza, anche sotto questo profilo tale pronunzia era stata ignorata e violata, unitamente all’aspettativa dell’interessato a vedersi destinato ad un incarico di pari rango.
Neppure queste deduzioni possono trovare consenso.
E’ indubbiamente vero che la sospensione cautelare della deliberazione del C.S.M. del 2492003 sotto il profilo dell’incompatibilità funzionale erroneamente ascritta avrebbe permesso, in linea astratta, di confermare il dott. Cordova, in altra sede, in funzioni direttive analoghe a quelle fino ad allora ricoperte, essendo rimasta integra la sua corrispondente idoneità. Ed è altrettanto vero che la perdita delle funzioni direttive che invece concretamente discende dal trasferimento in contestazione si sostanzia in un tramutamento sicuramente pregiudizievole per l’interessato, in quanto ne tradisce e svilisce la solida professionalità direttiva, e per la stessa ragione si atteggia anche come controproducente dal punto di vista dell’interesse pubblico.
E’ però decisiva, sul punto, l’insuperabile considerazione della difesa erariale per cui, se per un verso, per quanto visto, il dott. Cordova non può permanere nella posizione fin qui occupata, tuttavia la normativa di settore, che prevede che la sua nuova collocazione debba essere stabilita a mezzo di un concorso virtuale, non consente di attribuire per il tramite di tale procedura incarichi di natura direttiva. Il sottodimensionamento del quale il ricorrente si duole trova quindi nella normativa del C.S.M. una base legittimante che impedisce di censurarlo.
3d. Avendo il Tribunale fatto cenno a questa circostanza ostativa già in occasione della sua ordinanza cautelare del 10122003, il ricorrente con motivi aggiunti ha impugnato le circolari dell’Organo di autogoverno n. 150981993 e n. 135311996 con le quali, appunto, è stato introdotto nelle procedure di mobilità dei magistrati il concorso virtuale, e vietato il conferimento mediante tale tipologia di concorso di incarichi direttivi.
3d.1. La parte assume con i suoi motivi aggiunti che la previsione del meccanismo del concorso virtuale sarebbe in se stessa radicalmente priva di fondamento giuridico, in assenza di qualsivoglia norma di grado superiore che attribuisca al C.S.M. il potere di istituire una procedura siffatta (ignota alle norme positive dell’ordinamento giudiziario, cui fa rinvio l’art. 105 della Costituzione).
Questo Tribunale, però, proprio recentemente ha avuto modo di osservare, al contrario, che l’introduzione da parte dell’Organo di autogoverno della procedura del concorso virtuale non è priva di fondamento nel sistema, posto che “la riserva di legge dettata dall’art. 108 della Costituzione per la materia dell’ordinamento giudiziario, la quale comprende nei propri confini anche il momento dell’investitura nelle funzioni giudiziarie, ivi inclusa la nomina dei magistrati negli uffici direttivi (C. Cost. n. 72 dell’821991), non implica che tutta la disciplina riguardante i magistrati ordinari debba essere fissata direttamente dalla legge, dovendo riconoscersi in capo al C.S.M. un compito di integrazione del sistema normativo positivo (C. Cost. cit.; C.d.S., IV, nn. 2715 del 1552000 e 4406 del 3072003 ; viene talvolta detto, infatti, che la predetta riserva di legge nei confronti del C.S.M. presenterebbe carattere relativo, e non assoluto). Ebbene, le circolari della cui legittimità si dubita costituiscono proprio espressione di questa funzione” (sentenza n. 889 del 2912004).
Tanto in via generale premesso, va puntualizzato poi che l’applicazione di tale procedura specificamente nei casi di trasferimento d’ufficio (circolare n. 15098 cit., paragr. XXIII) si presenta immune da vizi, apparendo il concorso virtuale, per la sua celerità e la sua officiosità, un complemento del tutto naturale dell’istituto del trasferimento per incompatibilità, il quale non potrebbe essere assoggettato ai tempi e alla logica del concorso ordinario (che presuppone una partecipazione volontaria e non potrebbe tollerare un esito precostituito, essendo guidato, all’opposto, dalla logica immanente della ricerca del concorrente più idoneo).

3d.2. Negli stessi motivi aggiunti viene affermata, inoltre, l’illogicità manifesta della norma di circolare che fa divieto di conferire mediante concorso virtuale incarichi direttivi, facendo notare come tale preclusione, le quante volte la procedura virtuale trovi applicazione nei riguardi di magistrati in atto già titolari di funzioni direttive, finirebbe col consentire esclusivamente tramutamenti in pejus.
Anche questa previsione appare, però, immune da vizi di legittimità. Come è stato già notato in fase cautelare, infatti, nella comparazione tra tutti i valori chiamati da tale norma in causa, il primario spessore degli interessi pubblici da essa salvaguardati (che si riconducono, principalmente, oltre che al favor per la trasparenza, alla necessità -invero indefettibile- che il conferimento di ogni incarico direttivo abbia luogo a vantaggio dell’aspirante che sia risultato, all’esito del confronto con tutti gli altri, il più idoneo) è sicuramente suscettibile, per la sua pregnanza, di giustificare il limitato sacrificio insito in una solo temporanea privazione individuale delle funzioni direttive.
3d.3. Viene altresì richiamato il disposto dell’art. 28 lett. f) della già citata circolare n. 150981993, che esclude la possibilità del concorso virtuale “nei casi in cui sia in atto un concorso ordinario per il posto, diverso da quello di provenienza, indicato dal magistrato da ricollocare in ruolo” : ciò in relazione al fatto che nella fattispecie pendeva un procedimento ordinario per l’assegnazione della Procura della Repubblica di Roma. Appare peraltro manifesto che quanto la norma così richiamata impediva era semplicemente il conferimento a mezzo di concorso virtuale di quest’ultimo specifico ufficio, in dipendenza del fatto che per esso era già pendente, appunto, un concorso ordinario: rimaneva quindi possibile per il Consiglio Superiore ogni diversa applicazione del modulo del concorso virtuale.
3e Nel ricorso n. 116772003 si assume, infine, che il C.S.M., che nonostante l’ordinanza cautelare del 22102003 già menzionata aveva tenuto ferme le proprie iniziali determinazioni, come se nulla fosse mutato, avrebbe dovuto, di contro, evidenziare in modo puntuale le ragioni per le quali si era determinato nei termini in contestazione, disattendendo il dettato giurisdizionale. Ma si è già avuto modo di evidenziare poc’anzi (nn. 3b e 3c) l’impossibilità di ascrivere all’Amministrazione la colpa di avere trasgredito il pronunciamento cautelare della Sezione. Ed è sufficiente una lettura anche fugace della deliberazione di cui si tratta per avvedersi di come la scelta con essa compiuta sia stata congruamente motivata.

3f. In conclusione anche il secondo ricorso, con i suoi motivi aggiunti, deve essere respinto. Come si è già detto nella pregressa fase cautelare, l’interesse del ricorrente ad una collocazione funzionale adeguata alla propria professionalità direttiva non potrà trovare soddisfacimento se non attraverso le ordinarie procedure concorsuali.
4. Le considerazioni svolte fin qui denotano l’infondatezza anche dell’ultimo dei ricorsi in esame, con il quale sono state riproposte le doglianze che erano state già dedotte in occasione dei primi due gravami.
5. Risulta confermato, in definitiva, che le censure di parte possono trovare accoglimento solo nella parte in cui i provvedimenti impugnati hanno fondato il trasferimento d’ufficio dell’interessato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale (e non meramente ambientale) rispetto alla Procura della Repubblica di Napoli.
L’esito confermativo dell’impugnato trasferimento –pur con l’indicata più ristretta causale- che da ciò scaturisce giustifica il rigetto della dedotta pretesa risarcitoria.
Sussistono giuste ragioni, anche alla luce della reciprocità della soccombenza, per compensare le spese processuali tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, riuniti i ricorsi, ed estromessa dal giudizio la Presidenza della Repubblica, nonché il Ministero della Giustizia limitatamente a quanto concerne i ricorsi nn. 100792003 e 116772003, accoglie le impugnative in epigrafe nei limiti di ragione, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui hanno fondato il trasferimento d’ufficio dell’interessato sull’affermazione della sua incompatibilità funzionale, e non meramente ambientale, con l’ufficio ricoperto; respinge i ricorsi sotto i rimanenti profili.
Spese compensate.

Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 7 luglio 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 14/9/2004 n.9100 proviene da Giustamm.

Pres. Olla, Est. Berruti
Arnoldo Mondadori Editore SpA (Avv.ti A. Pacifico e A. Bonomo) c. Prefettura di Milano (Avv. Stato) e altro

sul divieto di propaganda pubblicitaria di prodotti da fumo

1. Sanzioni amministrative – Pubblicita’ di prodotti da fumo – Previsione di sanzione amministrativa “ex” art. 8 d.l. n. 4 del 1983 (conv. in l. n. 52 del 1983) – Questione di legittimita’ costituzionale, in riferimento agli artt. 21 e 41 Cost. – Manifesta infondatezza

2. Sanzioni amministrative – Divieto di propaganda pubblicitaria di prodotti da fumo – Portata applicativa – Fattispecie

1. E’ manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 21 e 41 Cost., la questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 8 del decreto-legge 10 gennaio 1983, n. 4 (convertito dalla legge 22 febbraio 1983, n. 52), che prevede una sanzione amministrativa in materia di propaganda pubblicitaria di prodotti da fumo, atteso che il divieto di pubblicità non può porsi in contrasto con l’art. 21 Cost., non essendo ricompresa nella garanzia di tutela della manifestazione del pensiero la comunicazione pubblicitaria di attività economiche. La pubblicità rientra invece nella libertà di iniziativa economica privata, che e’ tutelata dall’art. 41 Cost. con il limite della utilita’ sociale; ed il divieto di pubblicità dei prodotti da fumo mira a tutelare la salute della collettività.

2. Con riguardo al divieto di propaganda pubblicitaria dei prodotti da fumo (art. 8 del decreto-legge 10 gennaio 1983, n. 4, convertito dalla legge 22 febbraio 1983, n. 52), nel cui ambito rientra anche l’attivita’ di sponsorizzazione, il contrassegnare con un segno commerciale che distingue un prodotto da fumo una manifestazione astrattamente appartenente ad altro genere di attivita’ od un bene diverso conduce all’effetto vietato dalla legge allorche’ il giudice accerti in concreto – con apprezzamento di fatto insindacabile in sede di legittimita’, se congruamente e correttamente motivato – che detta utilizzazione conserva in realta’ un effetto evocativo del prodotto da fumo ed una funzione di richiamo pubblicitario dello stesso, cosi’ escludendo che tale manifestazione o detto bene abbiano acquistato nella percezione del mercato un’autonomia prevalente sulla stessa origine. (Enunciando il principio di cui in massima, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva accertato l’effetto propagandistico vietato nella pubblicita’ del rally automobilistico Camel Trophy e dell’orologio marcato Merit Cup).

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 14/9/2004 n.18431 proviene da Giustamm.

Pres. De Musis, Est. Adamo
COOPERATIVA EDILIZIA ORVIETO 89 SRL (Avv. V. Venturi) c. COMUNE DI ORVIETO (Avv. S. Finetti)

sui costi addebitabili alle cooperative costruttrici di alloggi economici e popolari

Edilizia popolare ed economica – Aree in concessione – Proprietà superficiaria -Art. 35 comma 11 della legge 865/1971 – Portata interpretativa – Costi addebitabili alle cooperative costruttrici di alloggi economici e popolari – Limiti

In tema di edilizia popolare ed economica, stipulata tra l’ente territoriale ed una cooperativa edilizia una convenzione per la cessione a quest’ultima del diritto di superficie di un’area funzionale alla costruzione di alloggi popolari ed economici, il comma 11 dell’art.35 della legge 865/1971 va interpretato nel senso che possono essere addebitati alla cooperativa i soli costi strettamente necessari per l’urbanizzazione primaria del comparto, come si desume dalla locuzione “in proporzione al volume edificabile” contenuta nell’articolo predetto, a dimostrazione del fatto che non tutti i costi di urbanizzazione di un comparto debbono essere addebitati ai cessionari di diritti di superficie, dovendo per converso restare a carico del comune quelli sostenuti per le espropriazioni delle aree destinate alla costruzione di opere di interesse generale che, pur costituendo completamento di una determinata zona, non siano specificamente al servizio soltanto degli abitanti della zona stessa.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 14/9/2004 n.18440 proviene da Giustamm.

Pres. E. Lazzeri, Est. M. Colombati
Comune di Castel San Niccolò (Avv. P.E. Paolini) contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura dello Stato)

legittimazione del Comune a ricorrere avverso l’imposizione del vincolo archeologico su una vasta area e necessità della sopravvivenza di reperti di rilievo

1. Processo amministrativo – Legittimazione a ricorrere – Decreto ministeriale di imposizione di vincolo archeologico ex art. 1, lett. m, L. 431/85 –– Comune – È legittimato ad agire

2. Edilizia ed urbanistica – Vincolo archeologico ex art. 1, lett. m, L. 431/85 – Presupposti – Effettiva presenza di reperti o di “beni archeologici emergenti” – Ruderi individuati nel 1929 distrutti a seguito di edificazione – Non vi rientrano

1. In relazione ad un decreto ministeriale di imposizione di vincolo archeologico ex art. 1, lett. m, L. 431/85 il Comune è legittimato ad agire ed è titolare dell’interesse processuale, in quanto portatore dell’interesse legittimo, differenziato e qualificato, all’ordinato assetto del territorio e all’esercizio delle proprie funzioni che si vede compromesse dall’adozione del decreto di vincolo che incide su una parte rilevante del proprio territorio

2. Ai fini dell’imposizione del c.d. “vincolo archeologico diretto” (ex art. 1, lett. m, L. 431/85) deve trattarsi di valori archeologici “presenti” o, in relazione ai quali, risulti accertata e notoria la possibilità che nella zona vi siano reperti, ovvero che si tratti di “beni archeologici emergenti”(v. circolare del Ministero dei Beni Culturali del 26.4.1994). Non rientrano in tale categoria, e pertanto non possono legittimare l’imposizione del vincolo, dei ruderi individuati nel 1929 che ad oggi non sono più esistenti per essere stati distrutti a seguito di edificazione

legittimazione del Comune a ricorrere avverso l’imposizione del vincolo archeologico su una vasta area e necessità della sopravvivenza di reperti di rilievo

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 3772 REG. SENT.
ANNO 2004
N. 3208 REG. RIC.
ANNO 1999

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE

–

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 3208/1999 proposto da
COMUNE DI CASTEL SAN NICCOLO’,in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.Paolo Emilio Paolini e domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo, in Firenze, Via Ricasoli, 40

c o n t r o

– il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze presso cui domicilia in Via degli Arazzieri
per l’annullamento
del decreto 12 omaggio 1999 del Sottosegretario di Stato per i Beni e le Attività Culturali che include ‘area “La Ripa – Poggio al Vento – Fraz. Pagliericcio”, ricadente nel Comune di Castel San Niccolò fra le zone di interesse archeologico di cui all’art. 1 lett. m) della legge 8 agosto 1985 n. 431.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella Colombati -, gli avvocati S. Nocentini per P.E.Paolini e M. Gambini, avvocato dello Stato.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 6.12.1999, il Comune di Castel S. Nicolò, in persona del Sindaco pro-tempore, ha chiesto l’annullamento del decreto del 12.5.1999 del Sottosegretario di Stato per i beni e le attività culturali che ha incluso fra le zone di interesse archeologico di cui all’art. 1, lettera m, della legge n. 431/85, l’area “La Ripa-Poggio al Vento-Fraz. Pagliericcio” ricadente nel territorio comunale.
Questi i motivi: 1) eccesso di potere per illogicità, errata interpretazione di legge, errore nei fatti: tutta la zona è assoggettata a vincolo paesaggistico di cui alla legge n. 1497/1939, tanto è vero che il Sindaco ha rilasciato un’autorizzazione paesaggistica alla RAI per l’installazione di un ripetitore televisivo e su detta autorizzazione la Sovrintendenza di Arezzo non ha rilevato motivi di annullamento; la Sovrintendenza afferma che nel 1929 era stata rilevata la presenza di ruderi di un edificio di epoca romana nonché di un’ importante strada della stessa epoca, ma ora i ruderi e la strada non esistono più e di essi si ha notizia solo da studi remoti; il vincolo archeologico è in realtà stato apposto per preservare l’ambiente paesaggistico, peraltro già tutelato.
Si è costituito il Ministero per i beni e le attività culturali, opponendosi al ricorso.
All’udienza del 27 maggio 2004 il ricorso è passato in decisione.

D I R I T T O

La controversia ha per oggetto un decreto ministeriale di vincolo archeologico imposto, ai sensi dell’art. 1, lettera m, della legge n. 431/1985, su un’ampia zona del Comune di Castel S.Niccolò con il conseguente assoggettamento dell’area a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497/1939.
La vicenda trae origine da una richiesta della RAI di rilascio del titolo abilitativo all’installazione di un ripetitore televisivo in località Ripa, per il quale il Comune dichiara di avere rilasciato l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 7 della citata legge n. 1497/39, passata al vaglio della Sovrintendenza di Arezzo. Nelle more di un giudizio instaurato avverso la concessione edilizia rilasciata in data 7.1.1998, è intervenuto il decreto ministeriale di vincolo e la concessione edilizia è stata sospesa in sede cautelare.
Ricorre in questa sede il Comune nella sua triplice qualità di ente titolare sia della potestà di pianificazione urbanistica (cfr. le premesse dell’autorizzazione a stare in giudizio – delibera G.C. n. 134/99) sia delle funzioni in materia di rilascio di concessioni edilizie sia delle attribuzioni di cui alla legge n. 223/1990 (Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato) che, all’art. 4, comma 2, fa obbligo ai comuni, una volta ricevuta la domanda di concessione edilizia dalla concessionaria pubblica, di acquisire o espropriare l’area indicata dal piano di assegnazione delle frequenze e dal piano territoriale di coordinamento per l’installazione degli impianti, e quindi di rilasciare la concessione edilizia.
Nella rivendicata plurima qualità, il Comune è legittimato ad agire ed è titolare dell’interesse processuale, in quanto portatore dell’interesse legittimo, differenziato e qualificato, all’ordinato assetto del territorio e all’esercizio delle proprie funzioni che si vede compromesse dall’adozione del decreto di vincolo che incide su una parte rilevante del proprio territorio (cfr. Cons. di Stato, VI, nn. 411/93 e 951/90).
Viene in primo luogo censurato il provvedimento ministeriale impugnato sotto il profilo della illogicità della motivazione, dal momento che gli asseriti ruderi di un preesistente edificio romano di particolare interesse, che sarebbero stati rilevati nel 1929 nella località di Pagliericcio, come pure una strada sempre di età romana nella stessa zona – entrambi posti a presupposto del vincolo archeologico – ora non esisterebbero più. Inoltre dallo stesso provvedimento emergerebbe che il fine primario è stato quello della tutela paesaggistica, peraltro già assicurata, e non della tutela delle preesistenze storico-archeologiche.
La censura è fondata nei sensi che seguono.
L’inclusione dell’area fra le zone di interesse archeologico è avvenuta nel presupposto che quell’area assume “un particolare significato per quanto attiene alle modalità e testimonianze di insediamento e viabilità casentinesi nell’evo antico che si inseriscono a loro volta in un ben preservato ambiente paesaggistico”, al fine di “garantire una tutela efficace ed unitaria dell’area predetta, che costituisce un sito idoneo alla conservazione del patrimonio archeologico presente”.
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la legittimità dell’imposizione del vincolo archeologico diretto, esteso ad un’area in cui siano disseminati ruderi di interesse archeologico particolarmente importante, tali da costituire un complesso inscindibile e purché il provvedimento sia proporzionato alle finalità di pubblico interesse cui è preordinato (Cons. giust. sic. n. 400/89).
In virtù dell’art. 82, quinto comma, lettera m, del d.p.r. n. 616/77, come aggiunto dall’art. 1 del d.l. n. 312/85 convertito nella legge n. 431/85, “le zone di interesse archeologico” sono sottoposte a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497/39.
In proposito è stato rilevato (Cons. di Stato, VI, n. 951/90) che è questo uno dei casi di tutela del paesaggio per categorie legali, derivante da una concezione della tutela paesaggistica nuova rispetto a quella della legislazione precostituzionale di settore, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale (sentenza n. 151/86), per la quale concezione il vincolo viene imposto secondo tipologie paesistiche ubicazionali o morfologiche rispondenti a criteri largamente diffusi e consolidati nel lungo tempo.
In questa nuova ottica il legislatore del 1985, da un canto, ha individuato direttamente talune categorie di territorio da sottoporre direttamente a tutela (es: i territori costieri e contermini ai laghi compresi entro 300 metri dalla battigia, i fiumi, i torrenti, i corsi d’acqua iscritti in elenchi, le montagne oltre i 600 metri, i ghiacciai, ed altri) e, dall’altro, ha lasciato alla pubblica amministrazione di individuare la relazione spaziale, con elementi di particolare valore culturale, che connota l’ambito territoriale come meritevole di tutela.
In quest’ultima categoria rientrano le “zone di interesse archeologico” di cui alla lettera m) dell’art. 82, quinto comma, del citato d.p.r. n. 616/77, come modificato. In tale ipotesi l’interesse archeologico è una qualità sufficiente a connotare l’ambito territoriale come meritevole di tutela paesistica, sia che questo ambito abbia, sia che non abbia un intrinseco pregio paesistico, ma per l’attitudine che il suo profilo presenta alla conservazione del contesto di giacenza del patrimonio archeologico nazionale.
E’ stato così osservato che l’interesse archeologico può essere titolo di due tipi di tutela, eventualmente concorrenti e dunque oggetto di due distinti titoli di accertamento: quello relativo al patrimonio storico-artistico di cui alla legge n. 1089/39 riguardante singoli beni o la loro prospettiva (c.d. vincolo indiretto di cui all’art. 21 della legge n. 1089), e quello paesistico considerato nella lettera m) del quinto comma dell’art. 82 del d.p.r. n. 616/77 riguardante le più vaste zone interessanti l’archeologia da un punto di vista della tipologia ubicazionale, la cui tutela è causata dalla “presenza” di valori archeologici (Cons. di Stato, VI n. 951/90 cit.).
A quest’ultima decisione si è ispirato il Ministero – nell’adottare il provvedimento di vincolo dell’area asseritamene di interesse archeologico e quindi nel determinarsi nel senso di assoggettare l’area medesima a tutela ai sensi delle leggi nn. 1497/39 e 431/85 – senza però percepire, a parere del Collegio, la ratio del decisum.
Secondo anche la giurisprudenza più recente (Cons. di Stato, n. 409/2000, n. 1391/1998), deve trattarsi di valori archeologici “presenti” o, in relazione ai quali, risulti accertata e notoria la possibilità che nella zona vi siano reperti, ovvero che si tratti di “beni archeologici emergenti”(cfr. circolare del Ministero dei beni culturali del 26.4.1994 – doc. n. 10 depositato dall’Amministrazione statale); ma tali non sono ruderi che, come nella specie, sarebbero stati individuati nel 1929 e non sono più esistenti al momento dell’imposizione del vincolo per essere stati distrutti a seguito della edificazione.
Risulta infatti dall’attestato dell’ufficio comunale, area urbanistica e assetto del territorio (doc. 1 depositato dal Comune il 26.2.2004) che “nella scuola di Pagliericcio, di cui alla relazione della Sovrintendenza archeologica di Firenze citata in motivazione del decreto di vincolo, non si evidenzia alcun rudere di epoca romana o di altra epoca, sia all’interno che all’esterno o nella zona circostante la scuola stessa” e che “quanto al tracciato dell’antica strada presunta romana, trattasi di una vecchia strada comunale che congiunge la frazione Rifiglio a quella di Battifolle e che corre a distanza considerevole dal luogo ove era previsto il ripetitore RAI; per brevissimi tratti risulta lastricata”.
Se è vero, come afferma la Sovrintendenza (doc. 2 del Comune ricorrente), che “nel settembre del 1929, a Pagliericcio, nel costruire una scuola, furono rinvenuti i ruderi di un assai interessante edificio d’epoca romana”, che, “secondo autorevoli studi” del 1970, “l’area…si trovava – in età romana – presso la principale via di collegamento fra Firenze e il Casentino”, e che ciò era noto fin dal 1987 (cfr. doc. n. 2 depositato dal Ministero intimato), ciò avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad un tempestivo intervento, quanto meno ai sensi dell’allora vigente art. 21 della legge n. 1089/39 (c.d. vincolo indiretto, poi trasfuso nell’ art. 49 del d. lgs. n. 490/99, ed ora riprodotto nell’art. 45 e seg. del d. lgs. n. 42/2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio) che tutelava anche i beni archeologici.
La descritta situazione di fatto imponeva una più specifica e ponderata valutazione della realtà e del perdurante valore archeologico dell’area, da circoscrivere per di più nei limiti strettamente necessari alla specifica tutela e non da estendere ad un ambito che ecceda il comune e ragionevole concetto di “località” percepibile da un “punto di vista” panoramico (art. 1, nn. 3 e 4, della legge n. 1497/39), secondo quanto precisato dalla giurisprudenza (Cons. di Stato, VI, nn. 553/97 e 1391/98). Nella specie, viceversa, risulta vincolata un’area di particolare estensione (cfr. planimetria allegata al decreto impugnato – doc. 8 del Ministero), senza nessuna motivazione sullo specifico punto.
Il ricorso, pertanto, deve essere accolto con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Per la peculiarità della vicenda, le spese possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 maggio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
D.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2004
Firenze, li 14 settembre 2004

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 14/9/2004 n.3772 proviene da Giustamm.

Pres. E. Lazzeri, Est. M. Colombati
C.I.L.P. s.r.l. (Avv.ti R. Gracili e P. Tonelli) contro il Comune di Collesalvetti (Avv.ti A.M. Scarfì e A. Cecchi)

nella Regione Toscana un piazzale-parcheggio trattato a calce e reso impermeabile è considerato nuova edificazione soggetta a concessione onerosa

1. Edilizia e urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 – Realizzazione in via diretta delle opere di urbanizzazione – Scomputabilità – Nei limiti accettati dal Comune – Accordo con il Comune – Necessità – Immodificabilità in via unilaterale

2. Autorizzazione e concessione – Art. 3, comma 1, lettera d, L.R. Toscana n. 52/99 – Realizzazione di un piazzale-parcheggio trattato a calce e reso impermeabile – Costituisce nuova edificazione – È soggetto a concessione edilizia onerosa

1. L’art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che ha riprodotto l’art. 11, comma 1, della legge n. 10/77 e che corrisponde sostanzialmente anche all’art. 26, comma 11, della legge regionale n. 52/99 come modificato con la legge regionale n. 43/03) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e con conseguente acquisizione delle opere al patrimonio indisponibile del comune. L’incontro delle volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale si realizza al momento della sottoscrizione della convenzione con il Comune, ed anche se alcuni contenuti dell’accordo sono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, ciò non esclude che la parte privata che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto e senza apporvi nessuna riserva, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, con la conseguenza che, firmata la convenzione, le clausole relative e gli impegni assunti non possono unilateralmente essere rimessi in discussione, a meno di non invocare vizi della volontà o ipotesi di risoluzione del contratto

2. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d, L.R. Toscana n. 52/99, il quale considera trasformazione urbanistica anche il deposito di materiali e merci all’aperto con trasformazione permanente del suolo, costituisce certamente nuova edificazione, soggetta pertanto a concessione edilizia onerosa, la realizzazione di un piazzale-parcheggio trattato a calce e reso impermeabile per un “autoporto” funzionale al potenziamento del Porto di Livorno

nella Regione Toscana un piazzale-parcheggio trattato a calce e reso impermeabile è considerato nuova edificazione soggetta a concessione onerosa

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 3782 REG. SENT.
ANNO 2004
N. 1733 REG. RIC.
ANNO 2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1733/2003 proposto da
C.I.L.P. – COMPAGNIA IMPRESA LAVATORI PORTUALI società responsabilità limitata unipersonale, con sede in Livorno, in persona del legale rappresentante Italo Piccini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rino Gracili e Piena Tonelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio Gracili Associato in Firenze, via dei Servi n. 38;

c o n t r o

COMUNE DI COLLESALVETTI, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Maria Scarfì e Alessandro Cecchi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Firenze, via Masaccio n. 172;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O
– della nota del 9.9.2003 a firma del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Collesalvetti con la quale viene comunicata la determinazione specifica del calcolo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, relativa alla realizzaz
– di ogni atto ad essa presupposto, connesso e/o conseguente tra cui in particolare: a) la convenzione del 25 agosto 2003 e la concessione edilizia n. 18 del 2.9.2003, entrambe in parte qua relativamente alla determinazione degli oneri di urbanizzazione p

P E R L ‘ A C C E R T A M E N T O
del diritto della ricorrente a vedersi scomputati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria relativi alla realizzazione del piazzale e, comunque, del diritto a vedersi scomputati gli importi afferenti l’urbanizzazione, primaria e secondaria, determinati al momento della sottoscrizione della convenzione e del rilascio della concessione edilizia;

N O N C H È P E R L A C O N D A N N A
dell’Amministrazione Comunale resistente alla restituzione alla ricorrente delle somme dalla stessa indebitamente percepite e percepende a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria relativi al predetto intervento di realizzazione dell’Autoporto il Faldo.

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Collesalvetti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 22 aprile 2004 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella Colombati -, gli avv.ti R. Gracili, P. Tonelli, A. Cecchi e A. M. Scarfì;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 9.10.2003 la società a r. l. unipersonale C.I.L.P. – Compagnia Impresa Lavoratori Portuali, in persona del legale rappresentante, ha chiesto l’annullamento della nota del 9 settembre 2003 a firma del Responsabile del Servizio edilizia privata del Comune di Collesalvetti, con la quale si comunica la determinazione specifica del calcolo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria relativa alla realizzazione dell’Autoporto il Faldo, nonché della convenzione del 25 agosto 2003 e della concessione edilizia n. 18/2003 entrambe nella parte della determinazione degli oneri concessori, della delibera del Consiglio comunale n. 200 del 30.11.2000 nella parte in cui si stabilisce di diversificare l’applicazione degli oneri concessori per le superfici destinate a esposizione e deposito di merci all’interno dei fabbricati rispetto a quelle relative all’utilizzo di aree all’aperto con trasformazione permanente del suolo inedificato (30% della misura intera) o per l’occupazione senza trasformazione (15% dell’intera); ha chiesto altresì l’accertamento del proprio diritto a vedersi scomputati gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria relativi alla realizzazione del piazzale e, comunque, a vedersi scomputati gli importi, afferenti l’urbanizzazione primaria e secondaria, determinati al momento della sottoscrizione della convenzione e del rilascio della concessione, oltre alla condanna della p.a. alla restituzione delle somme indebitamente percepite.
Riferisce che è proprietaria di un’area individuata nel P.R.G. come zona produttiva D, sottozona D1 industriale comprensoriale, ricadente in un comparto destinato all’Autoporto il Faldo dove “è ammesso lo stoccaggio di auto quale destinazione d’uso funzionale connessa alla piattaforma logistico costiera” per potenziare il porto di Livorno; che il 21.3.2002 era stato siglato un accordo tra la Regione toscana, la Provincia di Livorno, il Comune di Livorno e il Comune di Collesalvetti, cui aveva fatto seguito l’adozione di una variante, per l’individuazione dell’area, approvata con delibera consiliare del Comune di Collesalvetti n. 48/2002; che ai sensi dell’art. 31 delle N.T.A. l’intervento per realizzare l’Autoporto si attua a mezzo di concessione edilizia convenzionata; che il progetto presentato prevede la realizzazione di un ampio piazzale di parcheggio e stoccaggio di auto nonché di alcuni fabbricati-officine per le auto, uffici e servizi; che, a causa del rischio idraulico, la società ha previsto ingenti e costose opere di regimazione idraulica nel sottosuolo per mettere in sicurezza l’area e consentire la realizzazione delle previsioni urbanistiche; che la stessa società si è impegnata a realizzare tutte le opere di urbanizzazione primaria (viabilità e svincolo di accesso, parcheggi privati di uso pubblico, aree a verde, impianto d’illuminazione, fognature, rete idrica, depuratore) nonché le opere di regimazione idraulica; che nella convenzione 25.8.2003 è indicato l’importo degli oneri concessori nella misura di 2.181.242,43 euro e lo scomputo di soli 159.542,50 euro che è illogico per il fatto che l’importo delle opere di urbanizzazione realizzate e da realizzare è ben superiore alla somma oggetto dello scomputo; che al solo scopo di ritirare la concessione edilizia la ricorrente è stata costretta al pagamento della prima delle 4 rate di quanto richiesto per un importo di 505.424,98 euro, senza che ciò costituisca acquiescenza alla determinazione effettuata dal Comune; che immediatamente ha chiesto spiegazioni al Comune sull’ammontare degli oneri e ha ricevuto il calcolo del conteggio per i fabbricati e, in parte, per il piazzale.
Questi i motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001 e succ. modif., dell’art. 26, comma 11, della legge regionale n. 52/1999: illegittimamente è negato lo scomputo dei costi sostenuti e da sostenere, per le opere di urbanizzazione primaria realizzate direttamente, dagli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria richiesti; il Comune deve procedere allo scomputo senza distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, perché se il privato partecipa all’urbanizzazione del territorio con la realizzazione diretta di opere, non può poi essere tenuto a corrispondere anche il valore monetario delle opere realizzate; a fronte di un importo di 13.323.109,00 euro a carico della ricorrente, il Comune opera uno scomputo di soli 159.542,5 euro; le opere idrauliche, anche se non presenti nell’elenco (che non è tassativo) dell’art. 16 del d.p.r. n. 380/2001, sono comunque opere di urbanizzazione primaria o secondaria in quanto poste a servizio di una comunità indeterminata di persone;
2) violazione dell’art. 19 della legge regionale n. 52/99, eccesso di potere per illogicità e irrazionalità, illegittimità derivata per l’illegittimità della delibera n. 200/2000: è stato assoggettato al pagamento degli oneri concessori, per l’ammontare di 2.007.975,50 euro, anche il piazzale adibito a deposito merci indipendentemente dall’aumento del carico urbanistico, che si ha solo in caso di aumento di superfici utili degli edifici, di mutamento di destinazione d’uso e di aumento del numero delle unità immobiliari, tutte ipotesi non ricorrenti nella fattispecie;
3) violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto e insufficiente istruttoria: non si è tenuto conto che le opere realizzate dalla società sono di interesse pubblico e idonee a soddisfare i bisogni della collettività secondo le stesse previsioni urbanistiche che si intendono ora attuare.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, opponendosi al ricorso.
Con ordinanza n. 1102/2003 è stata accolta in parte l’istanza cautelare.
All’udienza del 22 aprile 2004 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1. La controversia ha ad oggetto la corretta quantificazione degli oneri di urbanizzazione, primaria e secondaria, dovuti per la realizzazione di un Autoporto nel Comune di Collesalvetti; la previsione dell’opera è la risultante di un accordo tra la Regione toscana e taluni enti locali (Provincia di Livorno e comuni di Livorno e di Collesalvetti) per la qualificazione di una determinata zona e la realizzazione di una piattaforma per lo stoccaggio delle auto provenienti dal porto di Livorno, e in relazione ad essa è stata anche prevista una variante urbanistica apposita.
Nel ricorso si lamenta in sostanza il mancato riconoscimento, da parte del Comune, di una maggiore quantità di opere di urbanizzazione, realizzate o realizzande direttamente dalla società titolare della concessione edilizia, da calcolare ai fini di un maggiore scomputo dagli oneri dovuti ai sensi dell’art. 16 del t.u. sull’edilizia (d.p.r. n. 380/2001). In particolare si sostiene che anche le opere idrauliche, in quanto poste a servizio della collettività, devono essere considerate opere di urbanizzazione e quindi scomputate dagli oneri, come pure tutte le opere inerenti il piazzale. Si conclude quindi circa l’esistenza di un vero e proprio diritto ad ottenere lo scomputo di quanto realizzato direttamente.

2. Il ricorso non è fondato.

2.1. Va precisato che l’opera che sarà realizzata è di ingenti dimensioni (65 ettari) ed è costituita da un piazzale per lo stoccaggio delle autovetture (a detta del Comune, nel numero di 28.000) e da alcuni edifici, con rilevante impatto sia per l’impegno del suolo che per le ripercussioni sulla rete viaria e con creazione di 100 nuovi posti di lavoro, il che ha determinato la sua ammissione a finanziamento pubblico.
Per consentire la realizzazione dell’intervento il Comune di Collesalvetti, previi accordi di pianificazione con la Regione toscana, la Provincia di Livorno e il Comune di Livorno diretti a favorire la decongestione del porto di Livorno con la realizzazione della struttura in altra area, ha approvato una variante (delibera n. 48/2002) al proprio strumento urbanistico, variante che in tempi passati non era stata invece ammessa dalla regione stessa. Anche per superare le difficoltà (pericolosità idraulica, viabilità ) riscontrate a suo tempo dalla Regione, l’art. 31 delle N.T.A. della variante indica analiticamente le opere a carico del privato.

2.2. Nella convenzione sottoscritta in data 25 agosto 2003, accessiva alla concessione edilizia per la realizzazione dell’Autoporto, la società ricorrente quale “soggetto utilizzatore e realizzatore” dell’opera (definito anche come concessionario) si impegna (art. 3) a realizzare una serie di opere (finalizzate alla costruzione e gestione dell’Autoporto), tra le quali lo svincolo di accesso all’area sulla S.S. 206, l’adeguamento dello svincolo di Vicarello sulla S.S. Firenze-Pisa-Livorno, le opere di bonifica idraulica e geologica, secondo l’autorizzazione rilasciata dall’Autorità di bacino dell’Arno il 20.12.2002, ed altre opere.
Nell’art. 5 della convenzione è specificato che la società “si impegna e si obbliga a realizzare le opere di urbanizzazione primaria, oltre a quelle di allacciamento ai pubblici servizi secondo le normative igienico-sanitarie vigenti, così come individuate nell’elaborato grafico allegato alla presente convenzione”. E’ altresì previsto che “le opere di urbanizzazione realizzate all’interno dell’area dell’Autoporto rimangono in carico al soggetto utilizzatore e realizzatore che ha l’obbligo di assicurarne la funzionalità e la manutenzione”, mentre “le opere di urbanizzazione relative alla viabilità di accesso…e il primo lotto…dello svincolo di Vicarello e le altre poste all’esterno dell’area il Faldo richiamate nelle premesse saranno cedute gratuitamente all’ente concedente una volta realizzate e collaudate”.
Viene quindi concordato che “gli standard a parcheggio di cui al d.m. n. 1444/68 e 122/89 inseriti nell’Autoporto o a questo connessi sono classificati come parcheggi privati a uso pubblico e sono gestiti dal concessionario” e che “l’importo relativo alla realizzazione degli standard è di complessivi Euro 159.542,50 (pari a 3.250 mq. per Euro 49,09/mq.), dedotti dal computo metrico estimativo… che… saranno scomputati dagli oneri di urbanizzazione…”; quindi si precisa che “tutte le opere comprese nell’area sono subordinate al rilascio di concessione edilizia…soggetta al pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria pari a Euro 1.183.140,01 e urbanizzazione secondaria pari a Euro 998.102,42 per complessivi Euro 2.181.242,43”.
A sua volta la concessione edilizia riporta l’ammontare di 159.542,5 euro quale solo “oggetto di scomputo dagli oneri di urbanizzazione”.
Nello stesso atto consensuale, poi, all’art. 6 è previsto che la società “a garanzia della perfetta osservanza degli obblighi oggetto della …convenzione e delle norme tecniche per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione… costituisce apposita fideiussione per l’importo di Euro 4.362.484,00”; tale somma, come comunemente avviene, è esattamente il doppio di quanto dovuto per oneri concessori quantificati nel precedente art. 5.

2.3. Orbene, la detta convenzione – che si configura come un atto facente parte del procedimento che porta al rilascio della concessione edilizia – determina con l’accordo sottoscritto il contenuto dei relativi obblighi secondo i principi del codice civile, così come precisato nell’art. 11 della legge n. 241/90. In particolare lo scomputo degli oneri di urbanizzazione e la sua misura sono stati oggetto di una determinazione consensuale che non può essere modificata unilateralmente.
E’ infatti giurisprudenza costante che l’art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che ha riprodotto l’art. 11, comma 1, della legge n. 10/77 e che corrisponde sostanzialmente anche all’art. 26, comma 11, della legge regionale n. 52/99 come modificato con la legge regionale n. 43/03) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e con conseguente acquisizione delle opere al patrimonio indisponibile del comune.
La ricorrente sostiene che la sottoscrizione della convenzione non può costituire acquiescenza all’obbligo del pagamento e rinuncia a ogni altro scomputo, perché la mancata effettuazione dello scomputo doveroso sarebbe emersa soltanto a seguito della nota del Comune 9.9.2003 nella quale è contenuto il calcolo degli oneri dovuti; nella convenzione viceversa viene solo quantificata la cifra complessiva degli oneri di urbanizzazione, ma non è specificato che da detto importo non saranno detratti i costi per le opere di urbanizzazione eseguite direttamente; anzi l’approvazione, da parte del Comune, del computo metrico estimativo di dette opere redatto dal tecnico della ricorrente avrebbe indotto quest’ultima a ritenere accettato il doveroso scomputo, anche perché la realizzazione dell’intervento era stata prevista dalla variante urbanistica che poneva a carico del privato realizzatore ogni spesa necessaria per rendere attuabile l’intervento stesso; la contestuale richiesta di oneri per opere realizzate direttamente costituirebbe una indebita duplicazione.
La tesi non può essere condivisa.
La concessione edilizia è normalmente onerosa, tranne le tassative ipotesi di gratuità (artt. 3-9 della legge n. 10/77, trasfusi nel d.p.r. n. 380/2001 – art. 16) che, nella specie, non vengono invocate.
Gli oneri di urbanizzazione (che unitamente al costo di costruzione sono gli elementi della onerosità) sono stati previsti dal legislatore a carico del costruttore, quale prestazione patrimoniale, a titolo di partecipazione di costui al costo delle opere di urbanizzazione connesse alle esigenze della collettività che scaturiscono dagli interventi di edificazione e dal maggior carico urbanistico che si realizza nella zona in ordine all’aumento della necessaria dotazione dei servizi (rete viaria, fognature, ecc.); esigenze, queste, cui prioritariamente doveva provvedere il comune appunto con questi proventi (art. 12 della legge n. 10/77, norma non più riprodotta nella normativa successiva in ossequio al principio dell’autonomia degli enti locali ).
Detti oneri prescindono dall’esistenza o meno delle opere di urbanizzazione e vengono determinati indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare siffatte opere (Cons. di Stato, V, n. 462/77). Infatti, ai sensi dell’art. 16, comma 4, del d.p.r. n. 380/2001 (e della normativa precedente), essi sono stabiliti dai comuni secondo tabelle parametriche definite dalla regione per classi di comuni (ampiezza e andamento demografico, caratteristiche geografiche, destinazioni di zona, limiti e rapporti minimi inderogabili di cui al d.m. n. 1444 del 2.4.1968). I commi 7, 7 bis e 8 dello stesso art. 16 recano un elenco tassativo delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria cui sono connessi i relativi oneri. Essi sono dovuti anche in caso di modifica della destinazione d’uso dell’immobile, quando sia necessaria la concessione edilizia (ora: permesso di costruire), indipendentemente dalla realizzazione di nuove opere edilizie (Cons. di Stato, V, n. 529/77).
La ricorrente si sofferma molto nelle sue difese nel sostenere che le opere idrauliche che essa si è impegnata a realizzare sono da considerarsi opere di urbanizzazione (primaria o secondaria?), sia perché rivolte alle esigenze della collettività sia perché previste nella specifica variante che ha appunto consentito la realizzazione dell’intervento dell’Autoporto.
La tesi non può essere condivisa perché è indubbio che l’opera sia da ricomprendere tra le iniziative imprenditoriali private che, seppur prevista in uno strumento urbanistico, non per questo diventa opera pubblica o di pubblico interesse tale da fruire di particolari misure derogatorie rispetto al sistema legale della concessione edilizia onerosa. Al contrario, tutte le opere previste nello strumento urbanistico, alla cui esecuzione è subordinato il rilascio della concessione edilizia, sono state indicate al solo scopo di rendere tecnicamente possibile l’intervento stesso e non servono a rendere vivibile la zona nell’interesse della collettività ma nell’esclusivo interesse dell’imprenditore che realizzerà e gestirà l’opera con il consueto utile di impresa. Tali sono, oltre alle opere idrauliche, il piazzale di stoccaggio delle auto e gli interventi viari finalizzati, non ad una fruizione generale, ma solo al transito dei camion che trasportano le autovetture e quindi sempre per un interesse privato dell’impresa.
In ogni caso la società ricorrente – che non può vantare un “diritto” allo scomputo, dal momento che la legge configura la facoltà di esecuzione diretta con possibilità di scomputo nei soli limiti accettati dalla controparte pubblica – era perfettamente consapevole che al momento della sottoscrizione della convenzione con il Comune dovevano essere precisati tutti i relativi obblighi, perché è in quel momento che si realizza l’incontro delle volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale; ed anche se alcuni contenuti dell’accordo sono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, ciò non esclude che la parte privata che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto e senza apporvi nessuna riserva, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata (Cons. di Stato n. 33/2003).
Avvalorano la conclusione anche le N.T.A. della specifica Variante urbanistica comunale (non impugnata) che ha consentito la realizzazione dell’opera, ove si precisa (art. 31), al punto D1F (Autoporto Faldo), che “l’intervento è attuabile mediante concessione convenzionata contenente l’impegno a realizzare tutti gli interventi presenti nel progetto, i relativi costi…” (tra cui lo svincolo di accesso all’area sulla strada statale, adeguamento di altro svincolo viario, attivazione di tratto ferroviario, opere di bonifica idraulica e geologica) nonché, alla lettera f, che l’ “atto d’obbligo” del titolare della concessione edilizia dovrà contenere, tra l’altro, l’impegno a “effettuare i versamenti relativi agli oneri concessori secondo gli importi all’uopo stabiliti”. La variante non è stata impugnata.
Nemmeno la invocata circostanza che l’intervento è oggetto di un finanziamento pubblico, previsto dal Patto territoriale di Livorno e dell’area livornese, approvato con decreti interministeriali nn. 983 e 996 del 1999, può valere a considerare il complesso intervento come tutta un’opera di urbanizzazione.
Da tutto ciò deriva che, firmata la convenzione e non esistendo nell’ordinamento un “diritto allo scomputo”, le clausole relative e gli impegni assunti non possono unilateralmente essere rimessi in discussione, a meno di non invocare vizi della volontà o ipotesi di risoluzione del contratto (es: per vizi della volontà o per eccessiva onerosità dell’accordo sottoscritto) nella specie non dedotti.
Dette opere sono finalizzate alla fruizione dell’area ad uso esclusivo della società ricorrente, che è un soggetto che svolgerà un’attività dalla quale ritrarrà necessariamente un utile d’impresa.
Nessuna delle opere realizzate dalla ricorrente sarà trasferita al Comune in quanto trattasi di svincoli di strade regionali o statali.
Non si può quindi fondatamente ritenere che il Comune, negando lo scomputo, si viene ad arricchire delle opere realizzate direttamente, perché, si ripete, trattasi opere tutte a beneficio della realizzazione dell’Autoporto e con nessun riflesso diretto (peraltro non dimostrato) per la collettività.
Viceversa, è proprio la realizzazione della nuova struttura e della creazione degli asseriti nuovi posti di lavoro che potrà determinare una futura, nuova urbanizzazione anche di carattere residenziale per coloro che vi lavorano, il che comporta che il Comune si dovrà addossare altri oneri di urbanizzazione per finalità pubbliche; ecco che si giustifica il fatto di non aver previsto, negli atti tutti della procedura, nessuno scomputo ulteriore rispetto a quello esplicitamente determinato nella misura di circa 160.000 euro.
Per tal parte il ricorso non può essere accolto.

3. Con il ricorso si impugna anche la delibera comunale (n. 200/2000) che ha determinato gli oneri di urbanizzazione diversificando quelli relativi alla realizzazione di superfici da destinare a esposizione e deposito merci all’interno di fabbricati da quelli relativi all’utilizzo di area all’aperto con esecuzione di lavori che comportino permanente trasformazione del suolo inedificato (30% della misura intera) ovvero che non comportino tale trasformazione (15% della misura intera).
La ricorrente si duole che nella determinazione degli oneri di urbanizzazione il Comune abbia calcolato, oltre agli edifici, anche l’area destinata a piazzale per lo stoccaggio delle auto, nonostante che la struttura non determini nessun incremento del carico urbanistico; difatti, per l’art. 19 della legge regionale n. 52/99, tale incremento si avrebbe soltanto per aumento delle superfici utili degli edifici, per mutamento delle destinazioni d’uso degli immobili e per aumento del numero di unità immobiliari; non sarebbe stata quindi compiuta la necessaria istruttoria (secondo e terzo motivo).
La censura è infondata.
A prescindere che anche detto onere è stato oggetto della convenzione, liberamente sottoscritta, e non può più essere messo in discussione, rimane il fatto che il piazzale è certamente nuova edificazione, soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera d, della legge regionale richiamata, che considera trasformazione urbanistica anche il deposito di materiali e merci all’aperto con trasformazione permanente del suolo.
Nella relazione del progetto di messa in sicurezza idraulica dell’area l’insieme dell’intervento è qualificato come “impianto industriale” e si prevede che il piazzale-parcheggio sia trattato a calce e reso impermeabile, il che comporta l’esecuzione di opere edili. Ai sensi del ricordato art. 3, comma 1, della legge regionale n. 52/99 costituisce nuova edificazione, soggetta a concessione edilizia onerosa, la realizzazione di depositi di merci o materiali e la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto che comporti l’esecuzione di lavori da cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato. Tale è la fattispecie in esame.
Le modalità costruttive del piazzale hanno infatti determinato una permanente trasformazione del suolo inedificato e, senza considerare che l’incremento del carico urbanistico deriva proprio dalla specifica attività che comporterà la movimentazione di un rilevantissimo numero di auto al giorno, la norma regionale richiamata (art. 19 l.r. n. 52/99) – da interpretare in modo diverso da quello sostenuto dalla società ricorrente – assoggetta agli oneri di urbanizzazione (che comunque “sono dovuti”) la “nuova edificazione” disgiuntamente dal carico urbanistico (“interventi…che comportano nuova edificazione ‘o’ determinano un incremento dei carichi urbanistici in funzione di…”).
Anche per tale parte il ricorso deve essere rigettato, unitamente alla domanda di restituzione delle somme ritenute come non dovute e di risarcimento del danno.
Per la peculiarità della vicenda le spese possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 aprile 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere est.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 14 SETTEMBRE 2004
Firenze, li 14 settembre 2004

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