Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente f.f. ed Estensore
Cooperativa Sociale “Antropolis” Onlus (avv. F. Flascassovitti) c. Comune di Fasano (avv. O. Carparelli), La citta del Sole s.c.a.r.l. e altro (avv. L. D’Ambrosio)

sulle finalità dell’art. 48 del Codice dei contratti

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.48, d. lg. n.163 del 2006 – Finalità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.48, d. lg. n.163 del 2006 – Verifica a campione – Sub-procedimento – Mancato esperimento – Richieste di invalidazione – Non sono fondate.

1. In tema di affidamento di appalti pubblici l’art.48, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati.
2. In tema di affidamento di appalti pubblici l’art.48, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, non può certo valere a legittimare richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’Amministrazione appaltante abbia dato corso al relativo sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti (fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 per l’aggiudicatario ed il secondo graduato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori Magistrati
dr. Giulio Castriota Scanderbeg – presidente est.

dr. Tommaso Capitanio – componente
dr.ssa Silvana Bini – componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 580/07 proposto dalla

Cooperativa Sociale “Antropolis” Onlus, in persona del suo legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Francesco Flascassovitti con domicilio eletto nello studio di questi in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n.1;

contro

il Comune di Fasano, in persona del sindaco e legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. Ottavio Carparelli ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Zanardelli n. 7 presso lo studio dell’avv. A.Vantaggiato;

e nei confronti

de “La città del Sole” s.c.a.r.l. e della Pegaso s.c.a.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pt, rappresentate e difese dall’avv. Luigi D’ambrosio con domicilio eletto in Lecce alla via Corte Conte Accardo n. 2

per l’annullamento

– del bando col quale, in esecuzione della delibera di Giunta comunale di Fasano n. 276 del 3.8.2006, è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani per anni cinque per l’importo a base d’asta di Euro 1.500.000,00 ed in particolare del punto 6) di detto bando contenente la formula per la valutazione del prezzo offerto nonchè del Capitolato speciale;

– di tutti gli atti e verbali di gara dal n. 1 al n. 9 della Commissione giudicatrice;

– della determinazione dirigenziale n. 489 del 20.2.2007 del Dirigente del servizio socio-assistenziale del Comune di Fasano di approvazione dei verbali di gara ed aggiudicazione provvisoria del pubblico incanto del servizio di assistenza domiciliare agli anziani nel Comune di Fasano, indetto con deliberazione della Giunta comunale n. 276 del 3.8.2006;

– della determinazione dirigenziale n. 2383 del 10.10.2006 del Dirigente del Servizio avente ad oggetto la nomina della Commissione giudicatrice;

– della determinazione dirigenziale n. 662 del 9.3.2007 di aggiudicazione definitiva e di approvazione dello schema di contratto del medesimo dirigente nonchè del conseguente contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more tra il Comune di Fasano e l’ATI aggiudicataria;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

– Visto il ricorso ed i relativi allegati;

– Vista la memoria di costituzione della intimata amministrazione comunale nonchè delle controinteressate in epigrafe indicate;

– Udito alla camera di consiglio del 12 luglio 2007 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e udito l’avv. Flascassovitti per la ricorrente, l’avv. Carparelli per l’Amministrazione e l’avv. Pastore, in sostituzione dell’avv. D’Ambrosio, per le controinteressate cooperative in ATI;

– visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla cooperativa ricorrente con atto notificato a tutte le parti intimate in data 24 maggio 2007;

– considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

La cooperativa ricorrente, partecipante alla gara d’appalto indetta dal Comune di Fasano con deliberazione di Giunta comunale n. 276 del 3 agosto 2006 per l’affidamento quinquennale del servizio di assistenza agli anziani, si duole col ricorso all’esame della illegittimità degli atti gravati, rivolgendo -in particolare- avverso gli atti inditivi e avverso il procedimento di gara censure a carattere generale ed assorbente, con la richiesta conseguenziale di invalidazione dell’intera gara nonchè, in via subordinata, censure specifiche riguardanti essenzialmente la valutazione della offerta della prima graduata nonchè i suoi requisiti partecipativi, con la richiesta in tal caso di aggiudicazione in suo favore dell’appalto.
Instauratosi il contraddittorio di lite a mezzo della costituzione in giudizio e della amministrazione comunale di Fasano e della controinteressata Ati Pegaso-Città del Sole, risultata aggiudicataria all’esito della competizione, il ricorso è stato fissato per la discussione all’udienza del 12 luglio 2007 al quale è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1.Il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile, nei sensi di cui appresso.

2. Col primo motivo, la ricorrente censura la congruità della formula matematica individuata nella lex specialis di gara per l’attribuzione del punteggio ai concorrenti in relazione al prezzo offerto; a suo dire tale formula ( X= M.R.O.X35:M.R.O., dove RMO è il maggior ribasso offerto e ROC il ribasso offerto dal concorrente) determinerebbe uno schiacciamento dell’elemento prezzo ( cui sono destinati, nel bando, fino ad un massimo di 35 punti percentuali) ed in definitiva la sua neutralizzazione rispetto alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta ( per la cui valutazione il Seggio di gara dispone dei 65 punti residui), secondo il meccanismo selettivo proprio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La censura è infondata.
La stessa, infatti, risulta articolata sulla base delle risultanze della gara in concreto esperita in cui, per vero, essendo stato pari a Euro 11,99/ora ( la base d’asta era pari a Euro 15/ora per un numero di 20.000 ore annue) il maggior ribasso di gara la valutazione delle offerte economiche, in applicazione della richiamata formula, ha avuto una oscillazione di punteggio compresa tra 35 ( per la migliore offerta) e 28,35 (per la peggiore); ma è fin troppo evidente che la congruità di un meccanismo matematico distributivo di punteggio va divisata in astratto e non sulla base delle risultanze concrete della gara, condizionate dalle scelte compiute dai concorrenti in sede di confezionamento delle offerte. Ora, non par dubbio che a fronte di un’offerta di massimo ribasso più consistente di quella in concreto articolata la formula matematica prescelta dalla stazione appaltante avrebbe assicurato una più ampia graduazione del punteggio sull’elemento prezzo dato che, assegnato il massimo punteggio ( 35) alla migliore offerta, le altre offerte ottengono un punteggio proporzionalmente inferiore; il che è sufficiente per inferire la piena congruità e coerenza intrinseca del meccanismo distributivo del punteggio affidato alla ricordata formula matematica, capace in astratto di distribuire tra i concorrenti in relazione all’elemento prezzo l’intera gamma del punteggio attribuibile ( p. 35) secondo un parametro appropriato e perciò conforme alle previsioni di cui all’art. 83 del d.lgs. 163/06.

3. Con il secondo motivo di gravame la ricorrente si duole della violazione dell’art. 84 del d.lgs. 163/06 per essere stata -a suo dire- la Commissione di gara nominata ( contrariamente alla puntuale previsione normativa di cui alla citata disposizione) prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
3.1 Anche tale doglianza è infondata.
Risulta, infatti, dall’esame degli atti esibiti dalla intimata amministrazione comunale, che la nomina dei componenti della Commissione di gara è avvenuta con determina n. 2383 del 10.10.2006 a firma del Segretario generale del Comune di Fasano, e quindi dopo il termine di presentazione delle offerte fissato dal punto 8) del bando alle ore 13.00 del 9 ottobre 2006. Quanto alla posizione della Presidente della Commissione di gara, dott.ssa Cheti Narracci, vero è che il suo nominativo era stato individuato per la carica presidenziale dell’organo tecnico fin nel bando di gara, ma va pure considerato che la dott.ssa Narracci, quale dirigente comunale preposta al servizio socio-assistenziale, era candidata naturale ex lege a quella carica alla luce delle previsioni contenute nel citato art. 84, che affida ( 3° comma) la presidenza ad un dirigente della stazione appaltante che risulti esperto ( 2° comma) nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Nè può dirsi meritevole di accoglimento, ai fini della declaratoria di illegittimità della composizione della commissione, l’ulteriore profilo di censura inerente il difetto di motivazione del citato atto di nomina nel punto riguardante la inesistenza di funzionari comunali in luogo dei soggetti esperti nominati all’esterno della compagine comunale. Valga al proposito considerare che, fermo restando che deve trattarsi in ogni caso di personale qualificato nelle materia oggetto del contratto da affidare, l’eventuale ricorso all’outsourcing nella scelta dei commissari di gara – espressamente previsto, ancorchè in via subordinata, dalla legge – non può certo comportare un effetto caducante sulla nomina per difetto di motivazione su tale scelta alternativa, la quale peraltro nei Comuni di non rilevanti dimensioni può trovare giustificazioni intrinseche vuoi nella carenza di personale qualificato nello specifico settore di interesse vuoi in più generali finalità di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

4. Miglior sorte non merita la censura inerente l’asserita violazione dell’art 48 d.lgs. 163/06, secondo cui le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa.
E’ evidente che tale disposizione ha una finalità di semplificazione del procedimento selettivo nella misura in cui, affidandosi alla efficacia di deterrenza insita nel meccanismo di preventivo controllo a campione, mira ad evitare il rifacimento dell’intera gara una volta che, aperte le buste delle offerte presentate, si accerti che il concorrente non abbia i requisiti dichiarati. Ma è chiaro che la previsione non può certo valere a legittimare, come pretenderebbe parte ricorrente, richieste di invalidazione della procedura di gara una volta che la stessa sia stata esperita senza che l’amministrazione appaltante abbia dato corso al citato sub-procedimento di verifica a campione, vieppiù quando – come nella specie- non sussista alcun plausibile elemento indiziario da cui inferire la carenza delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative in taluno dei concorrenti ( fermi restando i controlli successivi imposti dal secondo comma dell’art. 48 cit. per l’aggiudicatario ed il secondo graduato). In tal caso, infatti, una applicazione acritica, automatica e postuma della disposizione ( nel senso che se ne chieda l’applicazione, sia pur ai fini sanzionatori, peraltro non espressamente precisati), in relazione alla cui violazione si invochi la sanzione della invalidazione della gara per la mera obliterazione formale della citata parentesi procedimentale, finirebbe per determinare, in una sorta di eterogenesi dei fini, un effetto opposto a quello preventivato dal legislatore, con chiaro vulnus proprio a quel principio costituzionale di buon andamento ( art. 97) che la previsione normativa in commento intendeva presidiare con maggior forza. Ne viene, alla luce dei rilievi svolti, la assoluta inconsistenza della censura sul punto articolata.

5. Nè ha pregio il motivo di ricorso col quale la ricorrente ha sostanzialmente denunciato la carenza motivazionale delle determinazioni valutative dell’organo tecnico estrinsecatesi nella attribuzione del punteggio numerico per ciascuna delle voci costituenti la griglia di valutazione dell’elemento qualitativo delle offerte in gara.
Sotto tal profilo il Collegio deve rilevare che la censura non coglie nel segno dato che è ormai consolidato l’orientamento giurisprudenziale – da cui questa Sezione non ha motivo di discostarsi- secondo cui la indicazione numerica soddisfa il requisito motivazionale dell’atto le quante volte la stessa si iscriva in un pregresso quadro di criteri predeterminati alla luce dei quali è possibile dar contenuto a quella valutazione pur espressa a mezzo di mera indicazione numerica.
Nella specie, è accaduto che la stazione appaltante ha predisposto fin nell’atto inditivo una griglia per la valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, individuando 5 voci ( efficacia del progetto gestionale del servizio: fino a 30 punti; proposte innovative e particolari: fino a 10 punti; sistema di controllo e valutazione: fino a 10 punti; esperienza e affidabilità dell’impresa: fino a 10 punti; certificazione Uni En Iso 9001/2000: fino a 5 punti). In ciascuna di tali voci la stessa stazione appaltante ( v. il bando di gara, pag. 2 punto 06) modalità e criteri di valutazione) ha ulteriormente elaborato delle sottovoci alla cui stregua formulare il giudizio su ciascun elemento dell’offerta tecnica. Ora, in tale ben delimitato quadro di riferimento ( per tal guisa pienamente rispondente ai dettami dell’art. 83 d.lgs. 163/06), il Seggio di gara si è limitato a graduare il punteggio massimo attribuibile per ciascuna sotto-voce in modo da realizzare una equa ponderazione di tutti gli elementi valutabili ai fini della attribuzione del punteggio definitivo.
Non par dubbio, dunque, che nel compimento di tale operazione per un verso la Commissione di gara non ha esorbitato dai poteri ad essa spettanti ( giacchè, si ripete, tale distribuzione è stata equamente distribuita – a mezzo di una semplice operazione divisoria del punteggio massimo di ciascuna voce per il numero delle sottovoci- su ogni elemento ponderale prefissato dalla stazione appaltante) ai fini della corretta valutazione delle offerte e, per altro verso, non si è sottratta al dovere motivazionale nell’esercizio dell’attività valutativa, pur essendosi mossa nel prefissato range valutativo di tipo numerico; si è già detto infatti che la valutazione di un’offerta ( come di un elaborato in materia di pubblici concorsi) ben può essere racchiusa nella sola espressione del voto numerico nei casi in cui- come in quello di specie- detta valutazione si inserisce in un quadro di criteri e sotto-criteri valutativi che consentono agevolmente una chiara ed univoca in termini ampiamente descrittivi del mero indicatore alfanumerico.

6 Nè potrebbe riconnettersi rilievo all’ulteriore censura inerente la mancata emersione dai verbali di gara delle modalità formative della volontà dell’organo tecnico in sede di determinazione dei giudizi sulle offerte dei concorrenti, dal momento che appare irrilevante la prospettata questione del se detta volontà si sia formata a semplice maggioranza ovvero con l’unanimità dei consensi espressi da ciascun partecipante, quando è chiaro che nell’un caso come nell’altro ciò che conta è che la volontà dell’organo collegiale – e il dato non è contestato- si sia correttamente formata rappresentando la risultante delle espressioni di voto di ciascun componente l’organo tecnico.

7. Quanto alla censura relativa alla mancata separazione da parte del Seggio di gara, nell’ambito del punteggio attribuito per la voce “ proposte innovative e particolari”, del punteggio relativo alla sottovoce “ diversificazione del servizio” nonchè alla sottovoce “ soluzioni organizzative per fronteggiare situazioni di emergenza”, il Collegio deve rilevare che anche tale doglianza appare inconsistente; in disparte la questione della ammissibilità della censura alla luce della prova della resistenza, non par dubbio che la censura non possa trovar seguito in difetto di allegazioni contenutistiche in ordine alla ridondanza sul piano sostanziale di quella che appare una mera irregolarità formale (dato che la omessa verbalizzazione delle operazioni relative alla attribuzione di un punteggio disgiunto per le differenti sottovoci non è certo sintomo di obliterazione della valutazione di entrambi i sottocriteri contenuti nella lex specialis, una volta che la Commissione ha dimostrato con l’attribuzione in concreto del punteggio di aver disposto dell’intero range di punteggio previsto per entrambi i sottocriteri).

8. Da ultimo va rilevata la inammissibilità di tutte le restanti censure articolate dalla cooperativa ricorrente all’indirizzo della prima graduata – aggiudicataria della gara- nonchè in via indiretta anche all’indirizzo della seconda graduata in vista del conseguimento dell’aggiudicazione della selezione in suo favore.
Ed infatti con riguardo a tale parte del ricorso ( e quindi con riferimento ai motivi articolati alle pagg- 21-24 del ricorso principale e nei motivi aggiunti) risulta evidente che la ricorrente, risultata terza graduata in esito alla valutazione delle offerte dei concorrenti, nessuna utilità potrebbe trarre dall’utile coltivazione di tale parte del mezzo in confronto della prima graduata ( in sede di rideterminazione del punteggio alla stessa assegnato dal seggio di gara) una volta che non abbia articolato analoghe censure – se non in modo indiretto- all’indirizzo della seconda graduata, cui d’altronde non è stato esteso il contraddittorio di lite. Sussiste, pertanto, in ordine a tale parte del gravame una evidente inammissibilità per difetto di interesse.

9. In definitiva, per le ragioni esposte il ricorso va in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi dianzi indicati.

10. Nella presente decisione restano assorbite le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso, per come sollevate dalle parti intimate.

11. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (580/07 r.g.), in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 12 luglio 2007.

Pubblicata il 14 agosto 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/8/2007 n.3077 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente; Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore.
Laboratorio Biobrin s.r.l. e altro (avv. L. Laudisa) c. Azienda U.S.L. BR/1 (avv. L. Durano).

in tema di tetti di spesa in materia sanitaria e di leggi-provvedimenti

1. Igiene e sanità – Diritto alla salute – Tutela incondizionata – Esclusione.

2. Leggi – Legge-provvedimento – Giudice a quo e giudice delle leggi – Sindacato – Modalità.
3. Leggi – Legge-provvedimento – Principio di “buona amministrazione” – Contrasto – Esclusione.

4. Igiene e sanità – Servizio sanitario nazionale – L. reg. Puglia n.28 del 2000 – Contrasto con gli artt.32 e 41, cost. – Esclusione.

1. Alla luce della vigente normativa sanitaria, il diritto alla salute, di cui all’art.32, cost., è tutelato non incondizionatamente ma compatibilmente con altre esigenze, prima fra tutte quella relativa alla disponibilità dei mezzi finanziari, tutelata dall’art.81, cost..

2. In tema di leggi-provvedimento, il sindacato del giudice a quo sulle scelte compiute in una legge-provvedimento attiene alla non manifesta infondatezza, mentre il sindacato del giudice delle leggi si articola in uno scrutinio stretto di costituzionalità, per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio, sulla ragionevolezza della legge-provvedimento.

3. Per escludere la sussistenza di un possibile conflitto di una legge-provvedimento col canone di “buona amministrazione” sancito dall’art.97, cost., si deve rilevare, da un lato, che l’assenza di una “riserva di funzione amministrativa” in favore del potere esecutivo porta a ritenere possibile che il legislatore provveda all’adozione di scelte concrete e specifiche, attraendo nella propria sfera la disciplina di materie e oggetti normalmente affidati alla cura della p.a.; dall’altro, che la ragionevolezza delle scelte è garantita dal contenuto del sindacato del giudice a quo e del giudice delle leggi.

4. In materia sanitaria, i tetti di spesa previsti dalla l. reg. Puglia 22 dicembre 2000 n.28 o l’assunzione della determinazione di non erogare più prestazioni prima della fine dell’anno non contrastano con l’art.41, cost., o con l’art.32, atteso che la libertà di scelta del prestatore del servizio da parte del cittadino non costituisce una facoltà del diritto alla salute tutelata in modo incomprimibile, potendo la stessa essere sacrificata ad esigenze finanziarie.

in tema di tetti di spesa in materia sanitaria e di leggi-provvedimenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. dec. nr. 3083/07

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Lecce

Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati: dr. Antonio Cavallari presidente; dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.; dr. Tommaso Capitanio componente

ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 1376/01 proposto da
Laboratorio Bio-brin srl nonchè dallo Studio associato di Chimica dei dott.ri Cesare Piro e Pasquale Spina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pt, rappresentati e difesi in giudizio dall’avv. Leonardo Laudisa con domicilio eletto nello studio di questi in Lecce alla via di Porcigliano 48;

contro

la Azienda USL BR/1, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Lorenzo Durano ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Augusto Imperatore, 16 presso lo studio legale dell’avv. Giovanni Pellegrino;

per l’annullamento
– della delibera della ASL BR/1 n. 52 del 25 gennaio 2001 e dei relativi allegati ( A),B),C)) recante la determinazione dei tetti di spesa per l’anno 2001 delle prestazioni specialistiche ambulatoriali e dei correlativi valori; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale nonchè della LR 28/00;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione della intimata azienda sanitaria;
Udito alla camera di consiglio del 28 giugno 2007 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e udito per i ricorrenti l’avv. Luca Pedone in sostituzione dell’avv. Laudisa nonchè l’avv. Tolomeo in sostituzione dell’avv. Durano;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti, soggetti provvisoriamente accreditati col Servizio sanitario nazionale, impugnano col mezzo all’esame la deliberazione del direttore Generale dell’Ausl BR/1 n. 52 del 25 gennaio 2001 recante “Determinazioni del piano annuale preventivo delle prestazioni e correlati limiti di spesa sostenibili per l’anno 2001 per l’erogazione di prestazioni specialistiche ambulatoriali da parte di professionisti e strutture private in accreditamento provvisorio”; impugnano altresì tutti gli atti connessi,compresi i contratti recanti i tetti di spesa individuali fissati dalla citata deliberazione nonchè la legge Regionale n. 28/00 di cui censurano la illegittimità costituzionale nella parte in cui la stessa ( art. 25) ha apoditticamente fissato limitazioni alla remunerabilità delle prestazioni da adempiere (anche) da parte dei suddetti soggetti.

Deducono i seguenti motivi:
I – illegittimità propria e per illegittimità costituzionale dell’art.25 della legge regionale n.28 del 2000;
violazione dell’art.117 della Costituzione per contrasto con l’art.8 quinquies del D.Lgs. n.502 del 1992 – violazione dell’art.9 della Costituzione;
II – illegittimità propria e per illegittimità costituzionale sotto altri profili dell’art.25 commi 3 e 4 della legge regionale n.28 del 2000,nonché solo per quanto occorra degli artt. 8 quater,8 quinquies e 8 sexies del D.Lgs. n.502 del 1992;
violazione degli artt.97,117,41,53 e 3 della Costituzione.
Concludono per l’accoglimento dell’impugnativa e il ristoro dei danni.
Si costituisce in giudizio l’Ausl Br/1 contestando le censure dedotte e chiedendo la reiezione dell’impugnativa.
All’udienza dell’ 28 giugno 2007 la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

I – Come ampiamente argomentato nella sentenza di questa Sezione n. 5260/01, resa su vicenda analoga a quella che forma oggetto del presente giudizio ( e cioè la determinazione dei tetti di spesa 2001 sulla base delle coordinate normative di cui alla LR 28/00) il disegno di riforma del sistema pubblico di assistenza sanitaria delineato dal decreto legislativo n.502 del 1992 e successive modificazioni (comprese quelle portate dal decreto legislativo n. 229 del 1999,che meritano particolare attenzione in quanto delineano un assetto per molti aspetti sostanzialmente diverso) muove dalla volontà (espressa nell’art.1) di assicurare la tutela della salute mediante livelli di assistenza uniformi sul territorio nazionale,adeguati agli obiettivi specifici individuati a livello internazionale, commisurati al finanziamento assicurato.
La individuazione di tali livelli,cioè della “quantità” di “prevenzione,cura e riabilitazione” che si intende assicurare nonché delle modalità attraverso le quali si intendono perseguire gli obiettivi fissati,è rimessa al Piano sanitario nazionale.
E’ evidente la volontà di razionalizzare il fenomeno dell’assistenza sanitaria alla luce delle esigenze di carattere finanziario che dominano lo scenario politico e legislativo,cioè raggiungere il massimo risultato col minimo sforzo,meglio di ottimizzare l’utilizzazione delle risorse economiche nel perseguire al meglio la tutela della salute.

II – Il nuovo assetto organizzativo del Servizio sanitario nazionale si articola (per i profili che attengono alla vicenda in esame):
a) nel diverso ruolo assegnato ai soggetti privati operanti nello specifico campo.

L’art.8 del D.L.vo n.502 del 1992 attribuisce a costoro espressamente funzione integratrice del servizio pubblico; la relativa locuzione è stata poi espressamente abrogata dall’art. 6 settimo comma della legge n.724 del 1994,che la Corte Costituzionale ha ritenuto non contrastante con gli artt.117,118 e 119 della Costituzione nella sentenza n.416 del 1995.
L’art.8 bis del D.L.vo n.229 del 1999 ha previsto infine che:”Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all’articolo 1 avvalendosi dei presìdi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell’articolo 8-quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies.”
L’art.8 sexies del D.L.vo n.229 del 1999 menziona le strutture che erogano assistenza sanitaria ospedaliera e ambulatoriale a carico del SSN, senza distinguere fra strutture pubbliche e strutture private;l’unica differenza è costituita dal fatto che le regioni e le unità sanitarie locali definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate, stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati, secondo la previsione del precedente art 8 quinquies comma 2;
b) nella sostituzione dell’istituto dell’accreditamento a quello del “convenzionamento”.

Secondo l’art.8 comma sette del D.L.vo n.502 del 1992,così come sostituito dall’art.9 del D.L.vo n.517 del 1993, i rapporti fa il SSN e i soggetti privati,ad eccezione che per i medici di medicina generale e i pediatri di libera scelta,sono fondati sul criterio dell’accreditamento delle istituzioni (accreditamento subordinato al possesso dei “requisiti strutturali,tecnologici e organizzativi minimi richiesti per l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private”,requisiti fissati con atto di indirizzo e coordinamento ai sensi dell’art.8 comma 4 del D.l.vo n.517 del 1993),sulla modalità di pagamento a prestazione e sull’adozione del sistema di verifica e revisione della qualità delle attività svolte e delle prestazioni erogate;per i rapporti di cui agli accordi convenzionali in atto era prevista la cessazione entro un triennio dalla data di entrata in vigore del decreto n.517 del 1993.
L’art.6 comma 6 della legge n.724 del 1994 ha poi contemplato l’accreditamento dei soggetti in possesso dei requisiti previsti e,comunque,dei soggetti convenzionati,sempre che accettassero il sistema di pagamento a prestazione sulla base di tariffe predeterminate.
Da ultimo,con l’art.8 quater del D.L.vo n.229 del 1999,il rapporto che attraverso l’accreditamento si instaura fra il soggetto privato e il SSN è stato reso ancor più funzionale alla soddisfazione delle esigenze pubbliche,anche di quelle coinvolte nel fenomeno dell’assistenza sanitaria ma di rilievo non strettamente sanitario.
In omaggio alla esigenza di rendere compatibile l’operare delle strutture (pubbliche o private) non solo con la necessità di assicurare prestazioni sanitarie adeguate sotto il profilo qualitativo,ma anche con l’obiettivo di evitare duplicazioni,eccesso di concorrenza e tutte le altre situazioni ritenute incompatibili con un assetto sostanzialmente dirigistico,è stato previsto l’accesso all’accreditamento non di tutte le strutture in possesso dei requisiti richiesti,ma delle strutture autorizzate,pubbliche e private,e dei professionisti subordinatamente alla loro rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei risultati raggiunti.
La “funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale “ si sostanzia,secondo il successivo comma 3 lett.b), nella “ valutazione della rispondenza delle strutture al fabbisogno e alla funzionalità della programmazione regionale, inclusa la determinazione dei limiti entro i quali sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al fabbisogno programmato, in modo da assicurare un’efficace competizione tra le strutture accreditate”;
c) nella facoltà dell’assistito di scegliere liberamente fra le strutture pubbliche e quelle private;

d) nella erogazione di un compenso predeterminato a fronte della prestazione resa,in base a tariffe prefissate.

L’art.8 comma 6 del D.L.vo n.502 del 1992 prevede che il Ministro della sanità stabilisce i criteri generali in base ai quali devono essere fissate le tariffe delle prestazioni che le unità sanitarie locali erogano in forma diretta nonché delle prestazioni erogate in forma indiretta.
A tanto è stato adempiuto col D.M.14 aprile 1994.
Successivamente il D.L. n.603 del 1994 (reiterato fino al D.L. n.224 del 1996, che non è stato convertito in legge ed ha prodotto effetti fatti salvi espressamente dalla legge n.4 del 1997) ha affidato al Ministro della sanità il compito di fissare le tariffe per le prestazioni di assistenza ospedaliera da applicarsi, in via transitoria, da parte delle regioni e province autonome che al 1° gennaio 1995 non avessero adottato propri provvedimenti di fissazione delle tariffe.
Il Ministro della sanità ha fissato le tariffe delle prestazioni ospedaliere col D.M. 14 dicembre 1994,aggiornando poi le stesse col D.M. 30 giugno 1997.
Col D.M. 22 luglio 1996,aggiornato col D.M. 13 maggio 1997,sono state poi stabilite le prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale erogabili dal SSN e le relative tariffe,in applicazione dell’art.2 comma 9 della legge n.549 del 1995.
Tale norma,infine,ha previsto che in sede di prima applicazione del sistema di remunerazione delle prestazioni in base a tariffe predeterminate,le regioni fissano le proprie tariffe in relazione a quelle ministeriali;queste possono essere ridotte al massimo del 20%,fatto salvo il potere delle regioni di fissare autonomamente livelli di retribuzione inferiori in base ai criteri di cui al D.M. 15 aprile 1994,cioè a seguito di una specifica istruttoria condotta ai sensi della norma indicata.
Secondo l’art.35 comma 3 della legge n.449 del 1997,a decorrere dal 1° gennaio 1998, le regioni e le province autonome che alla data del 31 dicembre 1997 non abbiano determinato proprie tariffe per le prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale come definite dal citato decreto 22 luglio 1996, del Ministro della sanità, e successive modificazioni ed integrazioni, applicano tale decreto secondo i criteri definiti dall’articolo 2, comma 9, della legge 28 dicembre 1995, n. 549,cioè con una riduzione delle stesse tariffe non superiore al 20%.
Il sistema è poi stato parzialmente modificato dall’art.8 sexies del D.L.vo n.229 del 1999,che prevede per le singole strutture la remunerazione delle funzioni assistenziali di cui al comma 2 (analiticamente: a) programmi a forte integrazione fra assistenza ospedaliera e territoriale, sanitaria e sociale, con particolare riferimento alla assistenza per patologie croniche di lunga durata o recidivanti;
b) programmi di assistenza a elevato grado di personalizzazione della prestazione o del servizio reso alla persona;
c) attività svolte nell’ambito della partecipazione a programmi di prevenzione;
d) programmi di assistenza a malattie rare;
e) attività con rilevanti costi di attesa, ivi compreso il sistema di allarme sanitario e di trasporto in emergenza, nonché il funzionamento della centrale operativa, di cui all’atto di indirizzo e coordinamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 76 del 21 marzo 1992;
f) programmi sperimentali di assistenza;
g) programmi di trapianto di organo, di midollo osseo e di tessuto, ivi compresi il mantenimento e monitoraggio del donatore, l’espianto degli organi da cadavere, le attività di trasporto, il coordinamento e l’organizzazione della rete di prelievi e di trapianti, gli accertamenti preventivi sui donatori.) in base al costo standard di produzione del programma di assistenza,la remunerazione delle attività di cui al comma 4 (attività assistenziali diverse da quelle di cui al comma 2,quali episodi di assistenza ospedaliera per acuti erogata in regime di degenza ordinaria e di day hospital, prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale, fatta eccezione per le attività rientranti nelle funzioni di cui al comma 3) in base a tariffe predeterminate per prestazione;
e) nella determinazione preventiva della quantità e tipologia delle prestazioni sanitarie che devono essere rese e della relativa spesa nonchè delle connesse modalità di finanziamento dei soggetti erogatori.

III – Tale ultimo aspetto della riforma sanitaria merita più approfondita disamina.
L’art.4 del D.L.vo n.502 del 1992 prevede,nei commi 7,7 bis e 7 ter (abrogati espressamente dall’art.4 comma 3 del D.L.vo n.229 del 1999) che:
a) le prestazioni, sia di degenza che ambulatoriali, da rendere a fronte del finanziamento erogato nella misura dell’80% dei costi sopportati nell’anno precedente,devono formare oggetto di apposito piano annuale preventivo che, tenuto conto della tariffazione, ne stabilisca quantità presunte e tipologia in relazione alle necessità che più convenientemente possono essere soddisfatte nella sede pubblica. Tale preventivo forma oggetto di contrattazione fra regione e unità sanitarie locali, da una parte, e azienda ospedaliera e presìdi ospedalieri con autonomia economico-finanziaria, dall’altra;

b) la remunerazione a tariffa delle prestazioni effettuate rappresenta la base di calcolo ai fini del conguaglio in positivo o in negativo dell’acconto,assegnato nella misura sopra indicata;

c) il sistema di finanziamento di cui sopra, valido per l’anno 1995, dovrà essere progressivamente superato nell’arco di un triennio, al termine del quale si dovrà accedere esclusivamente al sistema della remunerazione a prestazione degli erogatori pubblici e privati.

E’ evidente che tale disposizione si occupa del piano annuale preventivo delle prestazioni sanitarie e della correlata contrattazione che si svolge all’interno delle istituzioni pubbliche (cioè la regione e le unità sanitarie locali da una parte, azienda ospedaliera e presìdi ospedalieri con autonomia economico-finanziaria, dall’altra) ai fini della determinazione di tale piano; si tratta dunque di una contrattazione sui generis, sarebbe più corretto parlare del concorso di più soggetti pubblici nell’adozione di un programma.
Nel disegnare il mosaico l’art. 2 comma 8 della legge n. 549 del 1995 aggiunge un ulteriore tassello stabilendo che:”Analogamente a quanto già previsto per le aziende ed i presìdi ospedalieri dall’articolo 4, commi 7, 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall’articolo 6, comma 5, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 , nell’ambito dei nuovi rapporti instaurati ai sensi dell’articolo 8, comma 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 , e successive modificazioni ed integrazioni, ferma restando la facoltà di libera scelta, le regioni e le unità sanitarie locali, sulla base di indicazioni regionali, contrattano, sentite le organizzazioni di categoria maggiormente rappresentative, con le strutture pubbliche e private ed i professionisti eroganti prestazioni sanitarie un piano annuale preventivo che ne stabilisca quantità presunte e tipologia, anche ai fini degli oneri da sostenere”.
La norma in esame,superando la parziale disciplina dell’art.4 commi 7,7 bis e 7 ter,prevede quindi che le regioni e le unità sanitarie locali definiscono convenzionalmente con le strutture pubbliche,con quelle private e con i professionisti che erogano prestazioni sanitarie il piano annuale preventivo delle prestazioni,così determinando la spesa da affrontare.
L’art.1 comma 32 della legge n.662 del 1996 prevede che:” Le regioni, per l’esercizio 1997, nell’ambito delle funzioni previste dall’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 , e successive modificazioni, individuano, nel rispetto dei livelli di spesa stabiliti per l’anno 1996, le quantità e le tipologie di prestazioni sanitarie che possono essere erogate nelle strutture pubbliche e in quelle private. La contrattazione dei piani annuali preventivi, di cui all’articolo 6, comma 5, della legge 23 dicembre 1994, n. 724 , ed all’articolo 2, comma 8, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 , deve essere realizzata in conformità alle predette indicazioni, con la fissazione del limite massimo di spesa sostenibile”.
La norma ribadisce quindi che la contrattazione investe il piano delle prestazioni da rendere e quindi la spesa da affrontare.
L’art.32 comma 8 della legge n.449 del 1997 ha invece contenuto nettamente diverso,in quanto prevede che:” Le regioni, in attuazione della programmazione sanitaria ed in coerenza con gli indici di cui all’articolo 2, comma 5, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 , e successive modificazioni, individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata, ivi compresi i presìdi ospedalieri di cui al comma 7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti massimi annuali di spesa sostenibile con il Fondo sanitario e i preventivi annuali delle prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
La determinazione,per ogni istituzione sanitaria o per gruppi di istituzioni,della spesa che deve essere sopportata e delle prestazioni che devono essere rese spetta esclusivamente alla regione;in questo campo non v’è spazio per una determinazione convenzionale.
Sembra questo un percorso più logico,in quanto l’apporto delle istituzioni sanitarie pubbliche e private non può certamente influire sulla quota del Fondo sanitario nazionale messa a disposizione della singola regione e pertanto sulla consequenziale determinazione relativa al livello della spesa regionale.
E’ ben vero che le istituzioni sanitarie pubbliche e private nonché le organizzazioni di categoria maggiormente rappresentative potrebbero (queste ultime con un apporto consultivo) concorrere a formare la decisione relativa al riparto delle risorse disponibili fra i vari settori di impiego.
Tale modalità di amministrazione concordata,contemplata dalla normativa precedente,è stata però esclusa dalla disposizione in esame,che (evidentemente per la difficoltà di procedere secondo un modulo che subordini l’operare all’accordo degli interessati in un settore nel quale la divergenza degli interessi è notevole e così pure la conflittualità) attribuisce il relativo potere in esclusiva alla regione prevedendo che questa determina,per ogni istituzione o gruppo di istituzioni,il preventivo delle prestazioni e quindi il limite massimo di spesa sostenibile.
La regione stabilisce inoltre “ gli indirizzi e le modalità per la contrattazione di cui all’articolo 1, comma 32, della legge 23 dicembre 1996, n. 662”.
Tale norma,attribuendo alla regione il potere di fissare gli indirizzi e le modalità della contrattazione,evidenzia che altri devono applicare tali indirizzi e modalità,cioè che alla contrattazione devono procedere le unità sanitarie locali.
L’ambito della contrattazione,seppure definito letteralmente col richiamo dell’art.1 comma 32 della legge n.662 del 1996 e quindi delle disposizioni cui questo rimena (l’articolo 6, comma 5, della legge 23 dicembre 1994, n. 724,che ha sostituito il comma 7 e inserito i commi 7 bis e 7 ter nell’art.4 del D.L.vo n.502 del 1992 – norme poi abrogate dall’art-.4 comma 3 del D.L.vo n.229 del 1999 – e l’articolo 2, comma 8, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 ),è circoscritto all’applicazione dei citati indirizzi,sul presupposto della determinazione da parte della regione e dell’ammontare della spesa per ciascuna istituzione sanitaria o gruppo di istituzioni e della quantità di prestazioni da rendere;tali indirizzi possono ragionevolmente ricondursi alla determinazione delle più varie modalità della spesa nell’ambito della unità sanitaria locale,ad esempio al frazionamento del tetto in limiti di spesa mensili,alla assenza di un tetto di spesa o alla fissazione di tetti più elevati per le strutture che accettino di rendere le prestazioni con una remunerazione ridotta rispetto alle tariffe,alle modalità della regressione tariffaria (cioè delle riduzioni dei corrispettivi tariffari una volta che si siano superati determinati scaglioni) che la unità sanitaria locale e la singola istituzione determinano convenzionalmente in applicazione degli indirizzi regionali.

IV – Al quadro normativo delineato nulla aggiunge il D.Lgs. n.229 del 1999 quanto alla centralità della determinazione regionale attinente al volume delle prestazioni che il Servizio Sanitario Regionale si impegna ad acquistare nell’anno e quindi al volume della spesa da sostenere nello stesso periodo.
E’ invece oggetto di una diversa disciplina il ruolo della Regione e delle unità sanitarie locali nel procedimento che termina con la stipula degli accordi individuali.
L’art.8 quinquies,nel primo comma,prevede che le regioni individuano le responsabilità riservate alla regione e quelle attribuite alle unità sanitarie locali nella definizione degli accordi contrattuali;definiscono,inoltre,gli indirizzi per la formulazione dei programmi di attività delle strutture interessate,con l’indicazione delle funzioni e delle attività da potenziare e da depotenziare,ed i criteri per la determinazione della remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato.
La stessa disposizione,nel secondo comma,prevede poi che la regione e le unità sanitarie locali definiscono accordi con le strutture pubbliche ed equiparate e stipulano contratti con quelle private e con i professionisti accreditati,anche mediante intese con le loro organizzazioni rappresentative a livello regionale,che fissano (fra l’altro) il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale si impegnano ad assicurare e il corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate.
La nuova disciplina conferma,dunque,la natura programmatoria dei compiti attribuiti alla regione,investendo sia la regione che le unità sanitarie locali della funzione attuativa e quindi lasciando spazio alla attribuzione delle relative attività alle unità sanitarie locali con atto amministrativo.
Viene infine letteralmente limitato l’ambito della “contrattazione”,intesa come apporto dell’altro contraente alla definizione del contenuto del contratto,in senso conforme al risultato raggiunto dalla interpretazione sistematica delle precedenti disposizioni;l’unico apporto possibile,infatti,è quello che le organizzazioni rappresentative delle strutture private e dei professionisti possono fornire nel raggiungimento di “eventuali” intese;eccetto tale ipotesi,gli accordi ed i contratti si formano sulla base di una proposta da parte dell’amministrazione pubblica e dell’accettazione da parte della struttura sanitaria pubblica o privata o del professionista.

V – Dal panorama normativo tracciato emerge che il diritto alla salute,di cui all’art.32 della Costituzione,è tutelato non incondizionatamente ma compatibilmente con altre esigenze,prima fra tutte quella relativa alla disponibilità dei mezzi finanziari,tutelata dall’art.81 della Costituzione.
Le limitazioni derivanti al diritto alla salute dalla limitatezza delle risorse finanziarie disponibili sono state più volte sottoposte al vaglio della Corte Costituzionale,che ne ha sempre ritenuto la legittimità (vedi Corte Costituzionale 16 ottobre 1990 n.455;3 giugno 1992 n.247;15 luglio 1994 n.304.La sentenza 26 maggio 1998 n.185 ha sanzionato l’incostituzionalità di alcune disposizioni per violazione dell’art.3 affermando il diritto alla fornitura gratuita dei farmaci del multitrattamento Di Bella per i soggetti non ammessi alla “sperimentazione” ma versanti in determinate condizioni cliniche,e questo fino al termine della “sperimentazione”,implicitamente quindi ribadendo il concetto più volte espresso).
Tale concetto permette di comprendere appieno la funzione del contratto che lega il ServizioSanitario Nazionale e la struttura sanitaria privata o il professionista e quindi il significato dell’art.8 quater, secondo comma, del D.Lgs. n.502 del 1992, secondo il quale: ”La qualità di soggetto accreditato non costituisce vincolo per le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate,al di fuori degli accordi contrattuali di cui all’art.8 quinquies”.
Il Servizio Sanitario Nazionale, nell’ambito di un programma che può ben individuare le prestazioni in relazione al loro costo e quindi al volume complessivo della relativa spesa,fissa dei limiti di spesa deducendoli negli accordi conclusi con le strutture pubbliche ed i soggetti equiparati e nei contratti stipulati con le strutture private ed i professionisti.
La somma di questi tetti è pari ai mezzi finanziari disponibili,per altro verso al livello di assistenza sanitaria che lo Stato e le regioni vogliono assicurare.
Per le ulteriori prestazioni erogate possono essere ben previsti criteri per la remunerazione delle stesse (in applicazione dell’art. 8 quinquies, primo comma,lett.d); se tuttavia tale remunerabilità è esclusa espressamente o non è contemplata il livello della assistenza sanitaria è fissato (dalle regioni) in relazione ad un determinato volume di prestazioni ed alla spesa correlata.
A ciò consegue la facoltà della struttura privata o del professionista accreditato di negare la prestazione richiesta,in quanto la funzione integrativa del Servizio Sanitario Nazionale attribuita con l’accreditamento ed il contratto cessa al raggiungimento del tetto di spesa fissato.
La struttura privata ed il professionista possono erogare la prestazione,senza però poter pretendere la relativa remunerazione e potendo solo agire ai sensi dell’art. 2041 cod.civ.,nei limiti dell’arricchimento delle strutture pubbliche,strutture che le prestazioni devono rendere,in quanto esercenti un servizio pubblico,anche al di là del tetto di spesa alle stesse assegnato (che la prestazione del privato è resa a favore del Servizio Sanitario Nazionale non è dubbio,atteso che la stessa è subordinata alla prescrizione su ricettario dello stesso servizio; l’entità dell’arricchimento deve essere poi riferita ai materiali che la struttura pubblica non ha utilizzato o consumato per l’esecuzione della prestazione,se la struttura era in grado di rendere la stessa con la sua organizzazione ordinaria. In tal caso,infatti,il mancato impiego della attività intellettuale o materiale non ha comportato alcuna utilità atteso che il compenso di tale attività sarebbe stato ricompreso nell’ordinaria retribuzione dell’impiegato. Se,invece,la struttura pubblica non era in grado di rendere la prestazione nell’ambito della normale organizzazione e,tuttavia,doveva renderla per la natura pubblica del servizio e per la qualificabilità come incomprimibile del diritto ad un minimum di prestazioni sanitarie – ovviamente comprensive della prestazione in esame – l’arricchimento va riferito al costo dei materiali e dell’attività di utilizzazione degli stessi,che l’amministrazione avrebbe dovuto assicurare ricorrendo a forme straordinarie di organizzazione).

VI – A – L’art.25 della legge regionale n.28 del 2000 ha disciplinato la materia delle prestazioni specialistiche e ospedaliere erogate da soggetti privati provvisoriamente accreditati,così recitando:
“1. A norma del d.lgs.. 502/1992 e successive modificazioni di cui agli articoli 8 quater, quinquies e sexies del d.lgs.. 229/1999, i limiti di remunerazione per le prestazioni interessanti l’assistenza specialistica e ospedaliera erogate da soggetti privati provvisoriamente accreditati sono determinati, di norma annualmente, nell’ambito del documento di indirizzo economico-funzionale che costituisce atto di indirizzo, coordinamento e programmazione in materia sanitaria della Regione Puglia.
2. Nell’ambito delle linee e dei limiti fissati dalla programmazione regionale, a norma dell’articolo 8 quinquies del d.lgs.. 229/1999, alle Aziende sanitarie territoriali compete l’individuazione dei soggetti interessati tra quelli di cui al comma 1 del presente articolo, l’individuazione delle funzioni e delle attività da potenziare e depotenziare, la definizione dei volumi, della tipologia e delle modalità di erogazione delle prestazioni richieste, gli accordi contrattuali con detti soggetti e la verifica del loro rispetto anche in materia di appropriatezza delle prestazioni erogate.
3. Fino a diversa deliberazione da parte della Giunta regionale, da adottarsi nell’ambito del documento di indirizzo economico-funzionale in materia sanitaria per l’anno 2001 e triennale 2001-2003, nei confronti dei soggetti privati provvisoriamente accreditati si applicano le disposizioni e i tetti di remunerazione previsti dalla deliberazione di Giunta regionale 27 dicembre 1999, n. 1832.
4. Le regressioni tariffarie, nella misura e secondo le progressioni fissate dalla deliberazione di Giunta regionale 15 luglio 1999, n. 1003, trovano applicazione, sempre nei limiti invalicabili del tetto massimo di remunerazione, a partire dal volume di prestazioni complessivamente erogate nel 1998, fatti salvi i depotenziamenti già determinati dal Direttore generale della ASL, territorialmente competente.
5. I Direttori generali delle Aziende sanitarie controllano e remunerano le suddette prestazioni nell’ambito del predetto ammontare di remunerazione e degli accordi contrattuali da sottoscrivere.
6. A norma del comma 2 dell’articolo 8 quater del d.lgs.. 229/1999, la mancata sottoscrizione da parte dei soggetti interessati degli accordi contrattuali determina la sospensione dell’esercizio di attività sanitarie in accreditamento nel servizio sanitario regionale.”
B – La prima censura da esaminare attiene alla violazione della sfera riservata all’amministrazione ed al conflitto fra la legge-provvedimento e gli articoli della Costituzione 24 e 113 da un lato e 97 dall’altro.
In proposito si deve osservare che la Costituzione definisce la legge non già in relazione al suo contenuto materiale,ma in dipendenza dei suoi caratteri formali,né prevede una riserva di “funzione amministrativa” in favore del potere esecutivo.
Il conflitto con gli artt.24 e 113 non ha ragion d’essere,atteso che il soggetto può sempre ottenere la tutela delle proprie posizioni giuridiche,attraverso la intermediazione del giudice delle leggi,ove le stesse siano state lese dal legislatore.
In proposito si deve poi osservare che il sindacato giurisdizionale sulle scelte amministrative discrezionali è limitato alla manifesta illogicità,il sindacato del giudice a quo sulle scelte compiute in una legge-provvedimento attiene alla non manifesta infondatezza,il sindacato del giudice delle leggi si articola in “ uno scrutinio stretto di costituzionalità,per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio,sulla ragionevolezza della legge-provvedimento “(Corte Costituzionale sentenze n.2 del 1997 e n.153 del 1997).
Quanto infine al conflitto della legge-provvedimento col canone di “buona amministrazione” sancito dall’art.97 della Costituzione, si deve rilevare da un lato che l’assenza di una “riserva di funzione amministrativa”in favore del potere esecutivo porta a ritenere possibile che il legislatore provveda all’adozione di scelte concrete e specifiche,attraendo nella propria sfera la disciplina di materie e oggetti normalmente affidati alla cura della pubblica amministrazione (Corte Costituzionale 7 luglio 1995 n.306;24 marzo 1988 n.331), dall’altro che la ragionevolezza delle scelte è garantita da quanto sopra rilevato in ordine al contenuto del sindacato del giudice a quo e del giudice delle leggi.
Tutto ciò,è ovvio,riguarda le leggi-provvedimento in quanto contengano disposizioni di tipo particolare o derogatorio,mentre nella specie la legge regionale n.28 del 2000 disciplina in via generale la materia della remunerazione delle prestazioni specialistiche e ospedaliere erogate,nell’anno 2001,da soggetti privati provvisoriamente accreditati.
C – Quanto alla conformità con le norme dell’ordinamento statuale prima illustrate si osserva che,nel quadro delle scelte finanziarie proprie ed esclusive della Regione,la legge regionale ha seguito un percorso manifestamente e compiutamente logico e rispettoso delle indicate disposizioni.
Innanzi tutto ha attribuito carattere di provvisorietà alle scelte adottate,facendo salva la diversa deliberazione che la Giunta Regionale dovesse formulare nell’ambito del documento di indirizzo economico –funzionale in materia sanitaria.
Tali scelte di carattere provvisorio sono state poi ancorate alle scelte compiute con la deliberazione 15 luglio 1999 n.1003,contenente il documento di indirizzo economico-funzionale del Servizio Sanitario Regionale per il 1999,e con la deliberazione 27 dicembre 1999 n.1832,contenente la rideterminazione del Fondo Sanitario Regionale per il 1999 e modificazioni ed integrazioni della delibera n.1003 del 1999,nonché le linee guida per il documento di indirizzo economico-funzionale in materia sanitaria per l’anno 2000.
Ha quindi determinato i tetti di remunerazione in modo invalicabile,in riferimento ai tetti fissati con la deliberazione della Giunta n.1832 del 1999,che rideterminava (incrementandolo) il Fondo Sanitario Regionale per il 1999.
Ha così sostituito al criterio dei tetti di spesa mobili (tali nel senso che le prestazioni venivano remunerate a tariffa intera fino ad un determinato ammontare,che veniva ad essere la somma stanziata per le prestazioni specialistiche ed ospedaliere erogate da soggetti privati provvisoriamente accreditati e dalle strutture pubbliche ed equiparate,potendo però le strutture private erogare ulteriori prestazioni compensate con remunerazioni decrescenti per scaglioni) il criterio della determinazione di tetti di spesa invalicabili,criterio di importanza imprescindibile ai fini della corretta distribuzione delle risorse ed,ancor più,del corretto esercizio del bilancio.
Ha inoltre stabilito che le prestazioni siano remunerate per intero fino al raggiungimento di un ammontare economico pari alla valutazione in base alle tariffe attuali delle prestazioni erogate nel 1998 e siano poi remunerate in base alla scala di regressione tariffaria fissata nella delibera della Giunta n.1003 del 1999 fino al raggiungimento del tetto invalicabile (pari alla somma stanziata per la erogazione delle prestazioni specialistiche ed ospedaliere dalla delibera della Giunta n.1832 del 1999,somma che evidentemente non poteva ricomprendere le ulteriori spese,di entità non determinata,corrispondenti alla erogazione di prestazioni al di là del tetto fissato,soggette ad una scala di regressione retributiva,erogazione prevista dalle deliberazioni della Giunta n.1003 del 1999 e n.1832 del 1999).
Il rispetto delle competenze delle unità sanitarie locali (rispetto sancito dall’art.8 quinquies del D.Lgs.n.502 del 1992 e,in fatto,conseguente alla esigenza di rimettere la disciplina concreta delle diverse situazioni all’autorità che meglio le conosce per il rapporto diretto con le medesime esistente) è poi assicurato dalla salvezza dei depotenziamenti già determinati dal direttore generale della usl territorialmente competente,prevista dal comma 4,e dai potenziamenti e depotenziamenti che le unità sanitarie locali possono disporre in base al comma 2,cioè in via ordinaria.
Questo assetto di poteri è in linea con lo schema delineato dall’art.8 quinquies,primo e secondo comma,del D.Lgs. n.502 del 1992,che attribuisce alla regione la funzione di indirizzo,alla regione ed alle unità sanitarie locali il potere di stipulare accordi e contratti,facultando così la regione ad attribuire alle unità sanitarie locali l’applicazione degli indirizzi dettati dalla regione stessa.
Tale quadro evidentemente si articola nella determinazione dei tetti di spesa per ogni struttura dal parte della usl e nella stipula del relativo contratto fra la usl e la specifica struttura,a nulla rilevando la duplice funzione della usl di autorità ed erogatore di servizi sanitari al pari dei privati.
D – Appare logica la curva di regressione tariffaria fissata dalla delibera n.1003 del 1999,censurata sotto un duplice profilo in quanto porta fino a remunerazioni inferiori al costo di produzione delle prestazioni ed è indiscriminata,non differenziando gli scaglioni di regressione in riferimento alla natura delle prestazioni,all’incidenza che sulle stesse possono avere le economie di scala,conseguenti al maggior numero di prestazioni erogate,in ragione del diverso apporto di capitali e lavoro che i vari campi di attività richiedono.
Si deve infatti osservare che una volta raggiunto il tetto delle prestazioni remunerate con tariffa intera,la singola struttura è solo facultata ad erogare ulteriori prestazioni,fino al raggiungimento del tetto pari a quello fissato (per le prestazioni remunerate a tariffa intera ai sensi della delibera della Giunta regionale n.1832 del 1999) e con un compenso ridotto per scaglioni (in tal senso deve,infatti,essere interpretato l’art.3 dello schema di contratto approvato dal Direttore Generale dell’AUSL Le 1 con la deliberazione 29 dicembre 2000 n.7341).
Fermo restando che a partire dal tetto da ultimo indicato il rifiuto di prestazioni non determinerà alcun effetto negativo,sul piano amministrativo e quello penale,sarà la singola struttura,in base alla valutazione dei propri costi di produzione (valutazione sicuramente più esatta di quella generale che potrebbe essere compiuta dalla usl) a scegliere fino a quale punto continuare la erogazione ed il punto oltre il quale ciò diviene antieconomico per la specifica struttura.
E’ evidente che le relative disposizioni non possono in alcun modo essere ritenute contrastanti con la libertà dell’iniziativa economica privata sancita dall’art.41 della Costituzione,una volta che la determinazione globale della spesa sia stata ricondotta nell’ambito delle scelte finanziarie di esclusiva competenza regionale.
E’ altrettanto chiaro che la possibilità del raggiungimento del primo e del secondo tetto o l’assunzione della determinazione di non erogare più prestazioni prima della fine dell’anno non contrasta con l’art.41 della Costituzione o con l’art.32,atteso che la libertà di scelta del prestatore del servizio da parte del cittadino non costituisce una facoltà del diritto alla saluto tutelata in modo incomprimibile,potendo la stessa essere sacrificata ad esigenze finanziarie (in tal senso le decisioni della Corte Costituzionale prima richiamate).
Si è già detto,inoltre,che l’attenzione dedicata dal quadro normativo alla correttezza della gestione del bilancio fa qualificare come meramente eventuale la previsione di criteri “per la remunerazione delle strutture ove queste abbiano erogato volumi di prestazioni eccedenti il programma preventivo concordato”,contemplata dall’art.8 quinquies,primo comma lett.d) del D.Lgs. n.502 del 1992,sicchè la legge regionale che non preveda detti criteri non viola alcun principio fondamentale della legislazione statuale.
E – Quanto alla ingiustificata disparità di trattamento fra strutture private e strutture pubbliche ed equiparate si richiama la previsione dell’art.20,terzo comma,della legge regionale n.28 del 2000,secondo il quale:” Fino all’approvazione da parte della Giunta regionale del documento di indirizzo economico-funzionale del servizio sanitario regionale e del riparto del fondo sanitario regionale per l’anno 2001, nei confronti delle strutture ospedaliere pubbliche, equiparate e private di cui al comma 2, per l’anno 2001, sono confermati i tetti di remunerazione fissati per le prestazioni a tariffa dalla deliberazione di Giunta regionale 27 dicembre 1999, n. 1832, ridotti del cinque per cento”.
A ciò si deve poi aggiungere quanto rilevato in ordine alla diversità della posizione rivestita dalle une e dalle altre rispetto al servizio pubblico.

VII – La delibera del Direttore Generale dell’ASL BR/1 25 gennaio 2001 n. 52 è conforme alle disposizioni regionali.
La stessa individua il tetto della retribuzione a tariffa intera applicando al volume delle prestazioni complessivamente erogate nel 1998 le tariffe “attualmente in vigore”; individua poi il tetto insuperabile in riferimento allo stanziamento previsto dalla delibera della Giunta Regionale n.1832 del 1999.
Al fine di adeguare questi dati alla realtà attuale,cioè nell’ambito del potere di disporre potenziamenti e depotenziamenti che tengano conto della domanda attuale e della corrispondente offerta (in pratica della maggiore domanda di prestazioni in una branca e della minore domanda in altra banca e della maggiore o minore produzione di una struttura rispetto al 1998, cioè dell’adeguamento delle strutture aziendali alla dinamica della domanda) ha accertato il fatturato per ogni branca al 30 settembre 2000,ha determinato l’incidenza percentuale di ogni branca,ha ripartito fra le varie branche la somma ottenuta applicando le tariffe attuali al volume delle prestazioni rese nel 1998 ed il tetto invalicabile in ragione dell’incidenza percentuale di ogni branca nella formazione del fatturato globale;ha poi applicato gli stessi criteri nella determinazione dei tetti per ogni struttura.Il risultato finale deve ritenersi,giustamente,comprensivo delle prestazioni erogate nei confronti di cittadini residenti nell’ambito territoriale di altre unità sanitarie locali della Regione Puglia,in quanto i compensi erogati vengono rimborsati dalla usl di appartenenza e quindi non gravano sul bilancio dell’AUSL Le 1 ma gravano pur sempre sul bilancio regionale.
Si deve ritenere per contro che i tetti assegnati non ricomprendano le prestazioni erogate in favore di cittadini residenti nell’ambito territoriale di usl extra-regionali;ciò in ossequio alla legge regionale n.28 del 2000,che nulla dice in proposito sicchè il richiamo alle regressioni tariffarie di cui alla delibera n.1003 del 1999 va riferito anche alla previsione contenuta in detta delibera e secondo la quale “non vi sono limitazioni (e,conseguentemente,non si applicano regressioni tariffarie)per le prestazioni eseguite in mobilità per Cittadini facenti capo ad USL extraregionali”.
Quanto, infine, alla clausola dello schema di contratto, approvato con la delibera n. 52 del 25 gennaio 2001, relativa all’obbligo della AUSL Le 1 di “effettuare il pagamento delle competenze entro 120 giorni dalla data di valida presentazione della richiesta di pagamento”, si ritiene la congruità del termine in questione,attesa la complessità dei controlli e delle verifiche tecnico-sanitarie e la circostanza che la delibera della Giunta Regionale n.1003 del 1999 prevedeva come termine di pagamento “120 giorni fine mese prestazione accettata”.

VIII –A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (1376/01 r.g.), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 giugno 2007.

Pubblicata il 14 agosto 2007

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