Deve ritenersi appartenere alla P.A. il potere di correzione dell’errore materiale o di fatto nel quale sia incorsa, senza che si renda necessario al riguardo valutare comparativamente le posizioni coinvolte.
L’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento (e la sua preminenza rispetto a quello del privato) è, infatti, insito nel fatto che l’errata (ed illegittima) indicazione (nel caso di specie, di una causa escludente) avrebbe continuato a produrre effetti nel tempo, con permanente lesione dell’interesse pubblico medesimo. Neppure sussiste la violazione l’obbligo di previo avviso dell’avvio del procedimento teso alla disposta correzione e all’annullamento (implicito, per incompatibilità ) di una precedente, illegittima causa (nella specie, escludente), dal momento che tale obbligo non sussiste nel caso di correzione di mero errore materiale, trattandosi di attività  priva (sul piano concreto) di margini di discrezionalità  (amministrativa o tecnica) per l’Amministrazione procedente, rispetto alla quale l’eventuale collaborazione del privato non potrebbe assumere alcuna rilevanza.

Pubblicato il 14/07/2020
N. 04553/2020REG.PROV.COLL.
N. 02591/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2591 del 20-OMISSIS-, proposto dal Signor
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Guendalina Garau, Carlo Augusto Melis Costa, con domicilio eletto presso lo studio Marco Mariani in Roma, via Savoia, 31;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Direzione Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa, Comando Aeronautica Militare – -OMISSIS-non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente collocamento in congedo illimitato
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2020 tenutasi con le modalità  di cui alla normativa emergenziale di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni, dopo il passaggio in decisione del presente ricorso, dall’art. 1, comma 1, della legge 25 giugno 2020, n. 7 il cons. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Il sig. -OMISSIS-ricorre avverso la sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata mediante deposito nella segreteria il 14 luglio 2009, con la quale il Tar per Lazio, sezione Ibis, “definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2680/2009 R.G.” lo ha dichiarato “in parte improcedibile, rigettandolo quanto al resto”.
In primo grado, l’odierno appellante aveva impugnato (mediante ricorso introduttivo e successivi motivi aggiunti) i seguenti atti:
-provvedimento di collocamento in congedo illimitato per proscioglimento d’autorità  dalla ferma adottato dal Comando dell’Aeronautica Militare, -OMISSIS-;
– decreto n. -OMISSIS- della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, con il quale è stata disposta la decadenza del ricorrente dalla ferma volontaria di un anno nell’Esercito "in quanto non in possesso del requisito previsto dall’articolo 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l’anno 2008″, a decorrere dalla data di notifica del decreto stesso;
– art. 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l’anno 2008 di 11.680 volontari in ferma prefissata di un anno nell’Esercito Italiano (decreto n. -OMISSIS-), nella parte in cui, tra i requisiti per l’arruolamento, indica “l’assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi”;
-decreto n. 32, datato 1 aprile 2009, della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, recante la rettifica del decreto n. -OMISSIS-, facendone salvi gli effetti, con individuazione della mancanza dei requisiti di partecipazione nella pendenza, a carico del ricorrente, di un procedimento penale con richiesta di decreto penale di condanna.
Il ricorrente è stato dichiarato decaduto dalla ferma volontaria di un anno nell’Esercito "in quanto non in possesso del requisito previsto dall’articolo 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l’anno 2008″, a decorrere dalla data di notifica del decreto n. -OMISSIS-, essendo emersa a suo carico, dagli accertamenti esperiti presso il casellario giudiziale, una -OMISSIS-.
Il giudice di prime cure, “Preso atto che con successivo decreto n. 32 dell’1 aprile 2009, è stato rettificato il precedente decreto n. -OMISSIS-, facendone salvi gli effetti, individuando la mancanza dei requisiti di partecipazione alla selezione non già nella sussistenza di una -OMISSIS-, ma nella pendenza, a carico del ricorrente, di un procedimento penale con richiesta di decreto penale di condanna per il reato di cui agli artt. 635,comma 2 n. 3, 81 cpv e 1-OMISSIS- del codice penale; Rilevato che tale circostanza assume rilievo tale da far ritenere la sopravvenuta insussistenza di interesse all’impugnativa del decreto n. -OMISSIS-, le cui statuizioni sono state rettificate in senso sostanziale dal decreto successivamente adottato con individuazione dei presupposti per la decadenza dalla ferma volontaria nella sussistenza a carico del ricorrente di procedimento penale in corso per delitto non colposo; Rilevato come la disposta decadenza del ricorrente dalla ferma volontariati un anno nell’Esercito costituisca puntuale e corretta applicazione dell’art. 2, punto 1, lettera f) del bando di arruolamento per l’anno 2008 laddove prevede, tra i requisiti per l’arruolamento, "l’assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell’art. 444 del c.p.p. , ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi”; Considerato che tale previsione – richiamato l’ambito di discrezionalità  delle Pubbliche Amministrazioni nel fissare le condizioni di partecipazione alle selezioni dalle stesse indette, e rilevato come a sostegno dell’impugnazione di tale previsione parte ricorrente non abbia articolato specifici motivi di censura – non appare illogica o irrazionale, rispondendo alle finalità  proprie della selezione in questione, in relazione alla sua natura, lo sbarramento all’accesso nei confronti dei soggetti colpiti da sentenze o decreti penali di condanna per delitti non colposi anche ai sensi dell’art. 444 del c.p.p. , ovvero sottoposti a procedimenti penali per delitti non colposi; Considerato che, venendo in rilievo una procedura di tipo concorsuale attivata su domanda dell’interessato, non sussiste l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento per il caso di riscontrata mancanza dei requisiti prescritti dal bando e che comunque – ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 – trattasi di provvedimento a contenuto vincolato che non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; ha pronunciato la divisata sentenza compensando le spese del giudizio.
Nel gravarsi avverso la decisione del Tar, l’appellante deduce le seguenti censure.
1. Dopo pìù di un anno dall’emanazione del provvedimento nessun procedimento penale è stato concluso, mentre, in concreto, si sarebbe dovuta dimostrare la presa in esame di tutti gli interessi implicati nell’atto”.
2.Il provvedimento è stato emanato in carenza di una valutazione che rispetti i limiti funzionali della logicità  e ragionevolezza, ed altresì¬ in carenza dì adeguata motivazione.
3. “Non ricorreva il caso di improcedibilità  in relazione al primo provvedimento in quanto il provvedimento oggetto di seconda ostensione era diretto alla correzione di un errore (non materiale ma ideologico) e dunque un nuovo provvedimento, essendo altresì¬ assente ogni nesso evolutivo tra i due atti. Essendo assente qualsiasi attività  che non sia la correzione di un errore marchiano, deve ritenersi che trovi applicazione il principio secondo il quale l’improcedibilità  dell’impugnazione per il sopravvenire di un nuovo provvedimento deve essere esclusa quando quest’ultimo abbia natura confermativa. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto riservare due separate pronunzie per i due differenti provvedimenti. Sussiste una omessa pronuncia del primo Giudice.
4. E’ stato infatti “impugnato l’art. 2, punto 1, lettera F) del Bando di arruolamento per l’anno 2008, con esplicito rilievo di costituzionalità  eventuale se tale norma in bando sia o fosse diretta riproduzione di altra norma avente efficacia di legge. A questo aspetto il Tribunale neppure incidentalmente dedica una riga.
5.Con riguardo al secondo provvedimento, l’appellante ripropone i medesimi vizi-censure dedotti in primo grado. In particolare:
– l’amministrazione resistente non avrebbe prodotto alcun atto da cui risulti, alla data del 20.01.2009 -data di emissione del decreto n. -OMISSIS- della Direzione Generale per il Personale Militare del Ministero della Difesa, l’esistenza di sentenze penali di condanna per delitti non colposi a carico del ricorrente”;
– l’amministrazione resistente non avrebbe dimostrato di aver comunicato all”interessato, ai sensi dell’art. 7 e SS. Della L.241/1990 e successive modifiche ed integrazioni, l’avvio del procedimento amministrativo;
– formulazione dell’art. 2, punto I, lettera j) del bando di arruolamento appare in nello contrasto con il principio costituzionale sancito dall’art. 27 della Costituzione laddove stabilisce "l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva ";
-non corrisponde al vero che l’interessato avrebbe dolosamente tenuto all’oscuro la Amministrazione della propria situazione;
– con il secondo provvedimento, impugnato mediante motivi aggiunti, l’amministrazione, riferendo della sentenza di condanna, sarebbe incorsa in tutt’altro che un errore materiale: essa avrebbe posto in essere una attività  illegittima allegando fatti e situazioni non corrispondenti al vero; avrebbe, altresì¬, utilizzato norme del bando e comunicazioni derivanti da travisamento dei fatti per ottenere risultati del tutto estranei a quelli che la normativa consentiva.
Il Ministero della difesa si è costituito in giudizio controdeducendo ai motivi di appello.
Le parti hanno depositato documenti, memorie difensive e memoria di replica, quest’ultima a cura dell’appellante che, oltre a “ribadire in ogni sua parte quanto allegato, sostenuto, argomentato” nel proprio interesse, compreso il rilievo di costituzionalità  della norma invocata da controparte per violazione dei principi di uguaglianza e legalità ” insiste sulla “inesistenza di alcun procedimento penale , da sempre , a carico del ricorrente”.
La causa, iscritta a ruolo per l”udienza del 24 marzo 2020, è stata rinviata al 30 giugno 2020, in considerazione della normativa emergenziale in vigore per i processi amministrativi.
L’avv. Melis Costa ha fatto pervenire note di udienza per conto di -OMISSIS-con richiesta di passaggio in decisione della causa.
All’udienza del 30 giugno 2020, l’appello è stato trattenuto per la decisione.
L’appello è infondato.
Il sig. -OMISSIS-è stato escluso dall’arruolamento, quando già incorporato, a causa della pendenza di un procedimento penale, cui accedeva la richiesta del Pubblico ministero di decreto penale di condanna.
Recita l’art. 405, c.1, c.p.p.: “Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione esercita l’azione penale formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a giudizio”.
Il processo penale si instaura, pertanto, con la richiesta di rinvio o citazione a giudizio formulata dal P.M. al G.U.P., che segna anche il passaggio dalla persona dallo status di indagato a quello di imputato.
La stessa fattispecie si invera allorquando il P.M. chiede l’emissione di un decreto di condanna al G.I.P.; la richiesta segna l’esercizio dell’azione penale e l’immutazione di status.
Chiarito quanto sopra in punto di diritto, il Collegio osserva che:
-l’amministrazione procedente si era riservata, nel bando di concorso, la facoltà  di escludere dalla procedura concorsuale quei candidati che, a seguito di accertamenti successivi, fossero risultati in difetto di uno dei requisiti richiesti dal bando (cfr. art. 12 del bando);
-tra i requisiti richiesti dal bando, l’articolo 2, punto 1, lettera f), indicava sia l’assenza di sentenze/decreti penali di condanna per delitti non colposi (anche ai sensi dell’articolo 444 del c.p.p.) che di procedimenti penali in corso per delitti non colposi;
-al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, l’appellante risultava sottoposto a procedimento penale con richiesta da parte del P.M. al G.I.P. di un decreto penale di condanna;
-prima ancora dell’arruolamento, dunque, egli si trovava già sottoposto all’esercizio dell’azione penale, recte del potere punitivo dello Stato (quindi, non di semplice indagato), a cagione, appunto, della formalizzata richiesta del decreto di condanna: con la richiesta di decreto penale era stata, infatti, elevata imputazione.
Ragion per cui, sussistevano le condizioni stabilite dalla lex specialis per l’applicazione della causa escludente.
Non hanno fondatezza i rilievi censori secondo cui la sentenza di primo grado non avrebbe tenuto conto del fatto che nessun decreto sarebbe mai stato notificato all’appellante.
La causa di esclusione si ricollega, infatti, alla mancanza di un preciso, pacifico e incontestato requisito soggettivo che il ricorrente doveva possedere, e avrebbe dovuto mantenere, per l’intero periodo della ferma.
La citata disposizione concorsuale è, peraltro, conforme alla norma primaria atteso che l’articolo 4, comma 1, lettera e) della legge 23 agosto 2004, n. 226, ora confluito nell’articolo 635 del decreto legislativo 15 marzo 20-OMISSIS-, n. 66, recante il Codice dell’Ordinamento Militare, include, tra i requisiti per il reclutamento dei volontari nelle Forze Armate, l’assenza di sentenze penali di condanna ovvero di procedimenti penali in corso per delitti non colposi. Da cui, l’infondatezza del rilievo secondo cui l’amministrazione avrebbe agito in carenza e sviamento di potere.
La preclusione al reclutamento è stata, peraltro, ribadita e resa puntuale dall’articolo 635, lettera g), del suddetto Codice (approvato con D.Lvo 15marzo 20I0, n. 66) laddove prevede espressamente, fra i requisiti generali per l’arruolamento nelle Forze Armate, anche quello di “non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna, ovvero non essere in atto imputati in procedimenti penali per delitti non colposi”.
Le norme in commento appaiono, peraltro, immuni da sospetti di incostituzionalità  rientrando nella scelta discrezionale del Legislatore la predeterminazione di requisiti particolarmente rigorosi per il reclutamento del personale delle Forze Armate con rapporto di lavoro a tempo determinato. Pertanto, benchè la mera pendenza di procedimento penale non valga a vincere la presunzione di non colpevolezza di cui all’articolo 27 della Costituzione, tuttavia la stessa può non irragionevolmente assumere negativa rilevanza sotto il profilo dell’assenza dei requisiti per l’accesso alle Forze Armate.
Considerata la natura vincolata, in “parte qua”, dell’atto impugnato (il bando costituisce la lex specialis della procedura concorsuale e come tale vincola sia l’Amministrazione da cui promana sia gli aspiranti partecipanti al concorso) perdono di consistenza, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, i denunciati vizi formali del procedimento (“vulnus” alle garanzie partecipative). La natura concorsuale della procedura rafforza l’insussistenza del vizio, ove considerato l’art. 13 della L. n. 241 del 1990.
L’insussistenza del requisito previsto per il reclutamento (riposante, si ripete, nella pendenza di un procedimento penale per delitto non colposo) veicola e conforma, infatti, il successivo e pedissequo provvedimento di decadenza dalla ferma.
Anche sotto questi profili, pertanto, la sentenza è immune dai rubricati vizi.
Neppure hanno consistenza i motivi di appello che revocano in dubbio la giustezza della sentenza di primo grado, che avrebbe illegittimamente dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso il primo decreto.
Con il decreto n. -OMISSIS- del 2009, il Ministero aveva escluso il sig. -OMISSIS- dal concorso a cagione della “assenza di sentenze penali di condanna per delitti non colposi”.
Con il successivo decreto n. -OMISSIS-, lo stesso Ministero ha rettificato il precedente decreto “nella sola parte delle premesse, rimanendo invariato il relativo dispositivo” indicando il motivo della esclusione nella seguente circostanza: “a seguito dagli accertamenti esperiti, dal certificato dei carichi pendenti rilasciato dalla Procura della Repubblica presso il tribunale ordinario di Cagliari, è emerso a carico del -OMISSIS-· il procedimento penale n. -OMISSIS-, per il reato di cui agli artt. 635 c. 2 n. 3, 81 cpv, 1-OMISSIS- c.p., con richiesta di decreto penale di· condanna al GIP del Tribunale di Cagliari il 4 novembre 2008”.
Il Tar per Lazio ha ritenuto tale circostanza tale da far ritenere la sopravvenuta insussistenza di interesse all’impugnativa del decreto n. -OMISSIS-.
Il Collegio reputa l’avversata decisione immune da vizi.
Il provvedimento impugnato è espressione del potere di autotutela proprio dell’Amministrazione, essendo fondato sul rilievo dell’errore compiuto nella fase istruttoria del procedimento laddove è stata erroneamente indicata una causa di esclusione diversa da quella realmente accertata. Come chiarito dall’insegnamento giurisprudenziale prevalente e condivisibile, deve ritenersi appartenere alla P.A. il potere di correzione dell’errore materiale o di fatto nel quale sia incorsa, senza che si renda necessario al riguardo valutare comparativamente le posizioni coinvolte (Consiglio di Stato, VI Sezione, 17 Luglio 2008 n° 3597; 12 Aprile 2007 n° 1698).
L’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento (e la sua preminenza rispetto a quello del privato) è, infatti, insito nel fatto che l’errata (ed illegittima) indicazione della causa escludente avrebbe continuato a produrre effetti nel tempo, con permanente lesione dell’interesse pubblico medesimo.
Neppure può dirsi violato l’obbligo di previo avviso dell’avvio del procedimento teso alla disposta correzione e all’annullamento (implicito, per incompatibilità ) della precedente, illegittima causa escludente, dal momento che tale obbligo non sussiste nel caso di correzione di mero errore materiale, trattandosi di attività  priva (sul piano concreto) di margini di discrezionalità  (amministrativa o tecnica) per l’Amministrazione procedente, rispetto alla quale l’eventuale collaborazione del privato non potrebbe assumere alcuna rilevanza.
Consegue a ciò, che correttamente il giudice di primo grado ha ravvisato, nell’immutazione dei presupposti inveranti la fattispecie escludente, una ragione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso originario.
E invero, nessuna utilità  concreta nè alcun vantaggio (anche solo strumentale o patrimoniale) il ricorrente originario avrebbe potuto trarre da una pronuncia che fosse stata resa su un oggetto ormai espunto dall’ordinamento giuridico, quindi improduttivo di effetti, superato da un diverso e incompatibile (col precedente) assetto di interessi, quest’ultimo regolato ex novo da un atto sopravvenuto, innovativo quanto alla individuazione dei presupposti inveranti la fattispecie normativa, dunque autonomamente lesivo e opportunamente impugnato dall’allora ricorrente.
Le considerazioni che precedono fanno ragione sui profili di dubbia costituzionalità  prospettati dall’appellante.
In conclusione, la sentenza impugnata va confermata; per l’effetto, l’appello, siccome infondato, deve essere respinto.
Le spese del grado, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali, in favore della parte appellata, che si liquidano in € 2.000,00 oltre Iva e rimborso spese ed oneri accessori, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo -OMISSIS- del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone citate nel provvedimento.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2020 tenutasi da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore
Cecilia Altavista, Consigliere.

Pubblicato il 14/07/2020
N. 08061/2020 REG.PROV.COLL.
N. 16410/2000 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 16410 del 2000, proposto da
Bernaschi Piera, Bernaschi Paola, rappresentate e difese dall’avvocato Dino Dei Rossi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.G. Belli, 36;
contro
Comune di Sperlonga, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 95 del 16 giugno 2000, recante la diffida alla demolizione di opere abusive realizzate su demanio marittimo e di ripristino dello stato dei luoghi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 19 giugno 2020 la dott.ssa Elena Stanizzi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, e dall’art. 4 d.l. 30 aprile 2020, n. 28;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Espongono in fatto le odierne ricorrenti di essere proprietarie di un terreno con sovrastante fabbricato.
Con una prima concessione n. 5 del 16 febbraio 1956 la Capitaneria di Porto ha concesso l’uso dell’area confinante con il predetto terreno, antistante il mare, allo scopo di coltivazione agricola.
Tale area è stata quindi recintata ed adibita a giardino.
Sulla base della nota della Capitaneria di Porto del 28 aprile 2000, con la quale è stata riferita l’occupazione abusiva di un’area di 412 mq di demanio marittimo, l’intimata Amministrazione Comunale ha ordinato, con determinazione n. 74 del 3 maggio 2000, la sospensione dei lavori, mentre con determinazione n. 78 del 12 maggio 200 ha ordinato la demolizione delle opere abusive; entrambe tali ordinanza sono state gravate con precedente ricorso.
Con successiva ordinanza n. 95 del 16 giugno 2000, in questa sede impugnata, richiamata la precedente ordinanza n. 78 del 12 maggio 2000, le ricorrenti sono state quindi diffidate a demolire le opere abusive, consistenti nell’occupazione abusiva di 412 mq di demanio marittimo, accorpati alla proprietà  privata mediante recinzione con rete metallica sorretta da paletti di cemento sorretti da muro di fondazione in cemento armato, con doppio accesso all’arenile mediante due cancelli, e un camminamento con mattoni in cemento.
Avverso tale provvedimento deducono le ricorrenti i seguenti motivi di censura:
Incompetenza.
Per l’ipotesi in cui l’area avesse natura demaniale, la competenza ad adottare provvedimenti di tutela della proprietà  spetterebbe alla Capitaneria di Porto, e non al Comune.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 54 e 84 del Codice della Navigazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità  ed ingiustizia manifesta.
Contestano le ricorrenti la natura demaniale dell’area, in quanto distante 60 metri dal bagnasciuga ed essendo sopraelevata rispetto all’arenile, affermando come solo la spiaggia e il lido del mare rientrino nel demanio pubblico marino.
L’Amministrazione Comunale, inoltre, prima di adottare gli ordini n. 74 del 3 maggio 2000 e n. 78 del 12 maggio 2000, avrebbe dovuto esaminare l’istanza presentata dalle ricorrenti in data 9 maggio 2000, volta ad ottenere l’autorizzazione all’occupazione dell’area.
L’intimata Amministrazione Comunale non si è costituita in giudizio.
Con memoria successivamente depositata parte ricorrente ha rappresentato che con sentenza di questo Tribunale n. 734/2015 è stato accolto il ricorso n. 10412/2000 r.g. proposto avverso le ordinanze n. 74 del 3 maggio 2000, di sospensione dei lavori, e n. 78 del 12 maggio 2000 di demolizione.
Tale sentenza è stata adottata nella considerazione delle risultanze della sentenza del Tribunale Civile di Roma n. 7755, depositata in data 11 aprile 2013, di accoglimento della domanda delle ricorrenti per il regolamento dei confini rispetto al demanio marittimo.
All’udienza di smaltimento del 19 giugno 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, e dall’art. 4 d.l. 30 aprile 2020, n. 28, la causa è stata trattenuta in decisione.
2 – Tanto premesso, osserva il Collegio che, essendo state annullate – con sentenza di questo Tribunale n. 734/2015 – le ordinanze n. 74 del 3 maggio 2000 di sospensione dei lavori e n. 78 del 12 maggio 2000 di demolizione, il ricorso in esame deve essere dichiarato improcedibile, essendo venuti meno gli atti presupposti del gravato provvedimento, costituente mera diffida a dare esecuzione al precedente ordine di demolizione, ormai caducato.
Rileva, tuttavia il Collegio – a fini di giustizia sostanziale e di indirizzo per la successiva attività  amministrativa – che la natura privata dell’area non trova definitivo accertamento nella sentenza del Tribunale Civile di Roma n. 7755, depositata in data 11 aprile 2013, la quale ha ad oggetto non già l’accertamento della proprietà  privata o della natura demaniale dell’area, ma unicamente il regolamento dei confini in via incidentale, la quale non può trasformarsi in azione di rivendica della proprietà  altrimenti snaturandone la stessa ratio.
La differenza tra l’azione di rivendica e quella di regolamento di confini risiede nel fatto che, con la prima l’attore, sull’assunto di essere proprietario della cosa e di non averne il possesso agisce contro il possessore o il detentore per ottenere il riconoscimento giudiziale del suo diritto dominicale e per conseguire la restituzione della cosa stessa, sussistendo un conflitto fra titoli; con la seconda l’attore tende soltanto a far accertare l’esatta linea di confine di demarcazione fra il proprio fondo e quello del convenuto, allegandone l’oggettiva incertezza oppure contestando che il confine di fatto corrisponda a quello indicato nei rispettivi titoli di acquisto, sicchè l’eventuale richiesta di restituzione di una porzione di terreno a confine si pone come mero corollario dell’invocato accertamento, sussistendo un conflitto fra fondi, restando fermo il discrimen tra l’azione di rivendica e quella di regolamento dei confini costituito dalla ricorrenza di una situazione di incertezza sul confine tra due fondi, ma non sul diritto di proprietà  degli stessi (Cassazione civile, 25 settembre 2018, n. 22645; Cassazione civile, 15 maggio 2018, n. 11822; Cassazione civile, 30 gennaio 2017, n. 2297).
Precisato, quindi, che quanto statuito nella citata sentenza del giudice ordinario non integra un accertamento della proprietà  del bene, deve rilevarsi che le ricorrenti non vantino alcun titolo proprietario sull’area, in quanto concessa loro in uso con iniziale concessione n. 5 del 16 febbraio 1956 rilasciata dalla Capitaneria di Porto, cui ne sono succedute altre, rilasciate alle stesse ricorrenti, le quali hanno quindi goduto dell’area a titolo temporaneo sulla base di un titolo di godimento che presuppone l’altrui proprietà  dell’area.
L’esistenza di tali titoli concessori, pacificamente accettati e riconosciuti dalle ricorrenti, e la circostanza che le stesse abbiano da ultimo richiesto, con istanza del 9 maggio 2000, l’autorizzazione all’occupazione dell’area, nell’implicare il riconoscimento dell’altrui proprietà , depongono per una detenzione dell’area non affiancata dall’animus possidendi.
Considerata la tipicità  dei titoli di acquisto di diritti reali su beni immobili, l’assenza di tale titolo in capo alle ricorrenti conduce quindi ad escludere che le stesse possano essere qualificate come legittime proprietarie dell’area.
L’eventuale non appartenenza dell’area al demanio marittimo – affermata da parte ricorrente – non implica, conseguentemente, la sussistenza di un titolo di proprietà  delle ricorrenti sulla stessa, in alcun modo provato ed anzi contraddetto dalle circostanze sopra illustrate.
Deve, inoltre, rilevarsi che la gravata determinazione di demolizione costituisce un atto plurimotivato, in quanto oltre che fondarsi sulla natura demaniale marittima dell’area – la cui tutela, in virt๠delle funzioni delegate, spetta comunque ai Comuni – poggia sulla ulteriore considerazione inerente il contrasto delle opere realizzate con il P.R.G. del 1994 e con i vincoli gravanti sull’area, la quale ricade nell’ambito del Piano territoriale Paesistico approvato con legge regionale Lazio n. 24 del 1998.
Ne consegue che la contestata natura demaniale dell’area non esaurisce tutti i profili di rilievo della fattispecie in esame, posto che le opere realizzate, in quanto implicanti trasformazione permanente del territorio, necessitano comunque di idoneo titolo edilizio il cui rilascio è subordinato all’accertamento di conformità  delle opere sotto il profilo paesaggistico, urbanistico ed edilizio, e dell’esistenza di tali titoli le ricorrenti non hanno dato alcuna prova. Ne discende che le opere cui si riferisce l’ordine di demolizione debbono essere considerate comunque abusive in quanto non assistite da alcun titolo edilizio.
Rispetto a tali profili, recede la natura demaniale marittima o meno dell’area, tenuto conto che comunque le opere sono state realizzate su di un’area non appartenente alle ricorrenti e senza alcuna autorizzazione dell’ente proprietario, tenuto peraltro conto che viene in rilievo un ordine di demolizione, e non un’azione di autotutela possessoria, inerente la realizzazione di opere non assistite da idoneo titolo edilizio.
Sulla base di tali coordinate l’Amministrazione Comunale dovrà  pertanto esercitare i propri poteri al fine di ripristinare l’assetto violato.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile, fatti salvi gli ulteriori provvedimento dell’Amministrazione.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Sezione Seconda Stralcio
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2020, tenutasi in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, convertito con l. n. 27 del 2020, e dall’art. 4 d.l. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente, Estensore
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere
Valerio Torano, Referendario

Pubblicato il 14/07/2020
N. 00758/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00578/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 578 del 2020, proposto da
Megagest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Muscatello, Massimo Poliseno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.S.L. Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Selleri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento della A.S.L. Lecce – Dipartimento di Prevenzione, registro ufficiale prot. U. 0014174 del 30 gennaio 2020, avente ad oggetto “Azione esecutiva ai sensi del reg. (UE) 2017/625 art. 138“;
– di tutti gli atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, in quanto lesivi, se pur ignoti, ivi compreso il verbale NAS del 12 gennaio 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Lecce;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Nino Dello Preite nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2020, svoltasi in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 28/2020, convertito in Legge n. 70/2020, uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a. e dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge n. 18/2020, convertito in Legge n. 27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Megagest S.r.l. gestisce, tra gli altri, il punto vendita a insegna “Famila”, sito in Gallipoli (provincia di Lecce), ove ha allestito, all’interno del reparto gastronomia, un’area di vendita di pane ottenuto mediante completamento di cottura di “pane parzialmente cotto”.
A seguito di visita ispettiva effettuata in data 12 gennaio 2020, i Carabinieri del N.A.S. di Lecce procedevano al sequestro di 23 Kg. circa di pane precotto in vendita negli espositori, avendo riscontrato – come da verbale prodotto in atti – che “un cliente anziano, senza l’utilizzo della protezione di guanti, dopo aver toccato diversi pezzi di pane, ne ha scelto alcuni che ha finalmente acquistato".
In particolare, nel verbale di sopralluogo, i militari contestavano le seguenti irregolarità : a) non è esercitata la necessaria vigilanza sulla procedura di acquisizione del pane precotto da parte del consumatore, poichè i distributori self-service del pane precotto sono posti a distanza dal banco vendita assistita ed in posizione defilata rispetto all’addetto al punto vendita; b) le diverse tipologie di pane precotto ed etichettato sono vendute in assenza di preconfezionamento per ciascun pezzo, in violazione della disciplina prevista per la vendita del pane precotto, di cui al combinato disposto dell’art. 14, comma 4, della legge 4 luglio 1967, n. 580 e dell’art. 1, comma 1, del d.P.R. 30 novembre 1998, n. 502.
Pertanto, il Dipartimento di Prevenzione della A.S.L. di Lecce adottava il provvedimento prot. n. U.0014174 del 30 gennaio 2020, con il quale – dopo aver richiamato il contenuto del verbale redatto dai Carabinieri del N.A.S. – disponeva «l’immediata sospensione della vendita self-service di pane e prodotti da forno sfusi e posti in vendita in appositi scaffali erogatori del tipo a cassetto, in assenza di un operatore addetto alla vigilanza sulle corrette modalità  di prelievo/acquisto da parte dei clienti».
Con ricorso depositato in data 8 giugno 2020, la società  ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, chiedendone l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari.
Nel ricorso si lamentano sia taluni vizi procedurali dell’atto della A.S.L. di Lecce, sia l’infondatezza nel merito dello stesso, sostenendo, in particolare, la legittimità  e la conformità  alle norme nazionali e comunitarie della procedura di vendita del pane precotto, in uso presso il punto vendita di Gallipoli.
La A.S.L. si è costituita in giudizio e ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile o, in subordine, infondato nel merito, con conseguente rigetto dell’istanza cautelare e delle domande in esso contenute e con vittoria delle spese di lite.
Con memoria del 25 giugno 2020, la difesa della Azienda Sanitaria ha rappresentato che, ancor prima della proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, il competente Servizio di Prevenzione, in data 17 aprile 2020, con provvedimento prot. n. 53236, ha disposto la revoca del provvedimento oggetto di gravame, sul presupposto dell’avvenuta ottemperanza da parte della Megagest alle prescrizioni contenute nello stesso, così¬ come rilevato dai militari del N.A.S. di Lecce con nuovo verbale di visita ispettiva del 21 febbraio 2020.
Conseguentemente, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso, sia perchè proposto avverso un atto già revocato al momento della sua proposizione, sia per intervenuta acquiescenza al provvedimento oggetto di gravame.
Con memoria del 27 giugno 2020, parte ricorrente ha contestato che il nuovo provvedimento della A.S.L. Lecce abbia natura di atto di revoca, giacchè nello stesso si dispone “la chiusura del provvedimento della A.C. prot. n.0014174 del 30/01/2020“.
Secondo la difesa della Megagest, il provvedimento non sarebbe espressione del potere di revoca e, dunque, persisterebbe l’interesse della sua assistita, anche al fine di individuare esattamente l’ambito di operatività  della conformità  alle norme in materia di igiene e di sicurezza alimentare previste dalla legislazione speciale di settore in materia di vendita self-service di pane precotto.
La società  ricorrente ha contestato le deduzioni avversarie e ha insistito per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare, avanzando pure istanza di discussione da remoto ex art. 4 D.L. n. 28/2020, alla quale l’Amministrazione resistente non si è opposta.
Nella camera di consiglio del 30 giugno 2020, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a. e 84, co. 5, del D.L. n. 18/20, conv. in legge n. 27/2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il Collegio prescinde dall’esame della questione relativa alla sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, perchè il ricorso è infondato nel merito.
Con il primo motivo, Megagest S.r.l. lamenta la presunta illegittimità  del provvedimento oggetto di gravame, sotto il profilo della sua mancata partecipazione al procedimento amministrativo ai sensi degli artt. 7 e ss. legge n. 241/1990.
La censura non è positivamente apprezzabile, in quanto le misure adottate con l’atto in questione rivestono carattere di urgenza e sono tese ad assicurare l’interesse alla salute pubblica, attraverso l’elisione di potenziali rischi di contaminazione dei prodotti di cui è stata sospesa la vendita.
L’art. 7 della legge n. 241 del 1990 esclude l’obbligo di previa comunicazione di avvio quando “sussistono ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità  del procedimento” e fa comunque “salva la facoltà  dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari“.
E proprio a tale dato normativo fa riferimento il provvedimento de quo, laddove testualmente motiva che “Trattandosi di provvedimento cautelare/urgente – oppure – dal momento che sussistono particolari esigenze di celerità  del procedimento, si applica la deroga ex art. 7 della L. 241/90 in materia di comunicazione di avvio del procedimento“.
In proposito, il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni sviluppate in analoga vicenda da Cons. Stato, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5714, secondo cui “&sono inammissibili per evidente mancanza dei presupposti le censure sollevate in merito alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990. Se lo scopo del provvedimento è di prevenire infezioni o altre patologie ai danni dei consumatori, sono infatti del tutto evidenti le pressanti esigenze di urgenza: in questo caso l’urgenza del provvedere è in re ipsa ed è attestata dagli stessi tempi del procedimento. Inoltre il procedimento si è svolto in termini di immediatezza a stretto contatto con rappresentanti della medesima società , che ha potuto ampiamente esercitare il suo diritto di difesa come è testimoniato dagli atti“.
3. Con il secondo motivo di ricorso, Megagest deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato per errata interpretazione delle norme nazionali e comunitarie che regolano la materia, ed in particolare dell’art. 14, comma 4, della legge n. 580/1967, applicato in combinato disposto con l’art. 1 comma 1 del d.P.R. n. 502/1998.
Secondo l’assunto della ricorrente, l’obbligo di preconfezionamento normativamente previsto per il pane precotto, potrebbe essere assolto anche mediante imballaggi preconfezionati posti nel luogo di vendita ed utilizzati in un momento successivo al posizionamento del pane sfuso negli appositi scaffali per la vendita.
Anche tale doglianza è infondata.
In ordine al preconfezionamento, l’art. 14, comma 4, della legge n. 580/1967 prevede che "il pane ottenuto mediante completamento di cottura di pane parzialmente cotto, surgelato e non, deve essere distribuito e messo in vendita, previo confezionamento ed etichettature riportanti le indicazioni previste dalla normativa vigente in materia di prodotti alimentari, in comparti separati dal pane fresco e con le necessarie indicazioni per informare il consumatore sulla natura del prodotto".
L’art. 1, comma 1, del regolamento attuativo emanato con d.P.R. n. 502/1998 testualmente recita: “1. Ai fini dell’applicazione dell’articolo 14, comma 4, della legge 4 luglio 1967, n. 580, come modificato dall’articolo 44 della legge 22 febbraio 1994, n. 146, il pane ottenuto mediante completamento di cottura da pane parzialmente cotto, surgelato o non surgelato, deve essere distribuito e messo in vendita in comparti separati dal pane fresco e in imballaggi preconfezionati riportanti oltre alle indicazioni previste dal decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 109, anche le seguenti: a) "ottenuto da pane parzialmente cotto surgelato" in caso di provenienza da prodotto surgelato; b) "ottenuto da pane parzialmente cotto" in caso di provenienza da prodotto non surgelato ne’ congelato. 2. Ove le operazioni di completamento della cottura e di preconfezionamento del pane non possano avvenire in aree separate da quelle di vendita del prodotto, dette operazioni possono avvenire, fatte salve comunque le norme igienico sanitarie, anche nella stessa area di vendita e la specifica dicitura di cui al comma l deve figurare altresì¬ su un cartello esposto in modo chiaramente visibile al consumatore nell’area di vendita“.
Le norme in questione, nel dettare l’obbligo di preconfezionamento e di etichettatura del pane parzialmente cotto, perseguono una duplice finalità .
Con tali disposizioni, il legislatore ha inteso tutelare in primis l’interesse alla sicurezza alimentare e alla salute pubblica, prescrivendo il previo imballaggio del pane ottenuto da parziale cottura, per scongiurare il pericolo di contaminazione del prodotto da parte del consumatore che lo maneggi nella fase prodromica all’acquisto.
Al contempo, la voluntas legis ha fatto propria l’esigenza di rendere il consumatore edotto di una qualità  essenziale del pane – precotto anzichè fresco -, rispetto alla quale il preconfezionamento è misura specifica, che si aggiunge alle altre, ossia alla etichettatura e alla cartellonistica, nel segnalare al consumatore la lavorazione differenziata del pane in acquisto (cfr. Cass. Civ., Sez. II, ordinanza 27 aprile 2020, n. 8197).
In tale ottica, la previsione legislativa, per cui il pane precotto deve essere oggetto di preconfezionamento, deve essere riferita alla possibilità  di effettuare l’imbustamento anche nello stesso locale destinato alla vendita del prodotto, ma necessariamente prima che il prodotto stesso venga collocato negli scaffali per la vendita.
Ed invero, alla stregua della individuata duplice ratio legis, entro cui si inscrivono gli obblighi di preconfezionamento e di etichettatura del pane ottenuto mediante completamento di cottura di pane parzialmente cotto, si deve ritenere che tali obblighi debbano essere assolti dallo stesso rivenditore e non dal consumatore, a prescindere dal luogo, interno o esterno dell’area di vendita, in cui siano effettuati (con l’unica precisazione che, ove il prodotto de quo sia confezionato nella stessa area di vendita, le confezioni etichettate dovranno essere accompagnate da appositi cartelli, che richiamino – ancora una volta – l’attenzione del consumatore sulla reale natura del pane, che viene cotto nella stessa area di vendita).
Sic rebus stantibus ed in disparte la considerazione circa la speciale normativa dettata in subiecta materia dagli artt. 14, comma 4, della legge n. 580/1967 e dall’art. 1 comma 1 del d.P.R. n. 502/1998, è inconferente il richiamo – operato dalla Megagest – alla sopravvenuta disciplina in materia di etichettatura e di pratiche d’informazione al consumatore, di cui al D. Lgs. n. 231/2017.
4. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce la presunta illegittimità  del provvedimento dell’A.S.L. Lecce in quanto la motivazione in esso contenuta si porrebbe “in aperto contrasto con la corretta interpretazione del capitolo II all. IX punto 3 del reg. 852/2004“, per come esplicitata dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
Anche tale assunto è privo di pregio.
Nell’Allegato II del Regolamento (CE) 29 aprile 2004, n. 852, intitolato «Requisiti generali in materia di igiene applicabili a tutti gli operatori del settore alimentare (diversi da quelli di cui all’allegato I)», il Capitolo IX – intitolato “Requisiti applicabili ai prodotti alimentari” – contiene un punto 3 formulato come segue: «In tutte le fasi di produzione, trasformazione e distribuzione gli alimenti devono essere protetti da qualsiasi forma di contaminazione atta a renderli inadatti al consumo umano, nocivi per la salute o contaminati in modo tale da non poter essere ragionevolmente consumati in tali condizioni».
La ricorrente cita a sostegno delle proprie argomentazioni i principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE, per come richiamati nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5714.
La reale portata della sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. VIII, n. 382 del 6 ottobre 2011, ivi citata, deve, perà², essere contestualizzata rispetto alla fattispecie concreta esaminata.
Infatti, a ben vedere, l’essenza della suddetta decisione, assunta dalla Corte di Giustizia, è rinvenibile nella critica che la stessa Corte rivolge all’Amministrazione per non aver valutato l’adeguatezza delle misure specificamente adottate dagli operatori nelle specifiche circostanze esaminate e di non aver motivato il provvedimento in rapporto ad esse.
In questi termini, la Corte di Giustizia ha ritenuto che non fossero violate le norme dell’Allegato II, Capitolo IX, punto 3 del Regolamento (CE) n. 852/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, in combinato disposto con l’art. 4, n. 2, e con l’art. 5 del medesimo regolamento, quanto agli obblighi che spettano agli operatori allo scopo di prevenire, eliminare o ridurre ad un livello accettabile il rischio di contaminazione (in tal senso, cfr. Cons. Stato, Sez. III, sentenza cit. n. 5714/2015).
Orbene, nel caso che ci occupa, non sembra che l’Amministrazione abbia omesso di valutare l’adeguatezza delle misure specificamente adottate dalla ricorrente e di motivare il provvedimento in rapporto ad esse.
Al contrario, il Dipartimento di Prevenzione della A.S.L. Lecce, nel provvedimento impugnato, ha valutato il sistema di vendita self-service in uso presso la struttura di vendita (così¬ come descritto dai militari del N.A.S. nel verbale di sopralluogo) e ha ritenuto le misure adottate non sufficienti ed efficaci a ridurre a “livelli accettabili” il rischio di contaminazione, secondo quanto prescritto dal Regolamento n. 852/2004, sopra richiamato.
Peraltro, il provvedimento impugnato fa leva su dati di fatto non contestati, relativi alle modalità  di vendita constatate dall’Autorità  amministrativa, secondo la cui valutazione tecnica il pane è risultato privo di protezioni ed involucri e, inoltre, facilmente accessibile senza particolari accorgimenti, nè controlli da parte di chiunque.
Come affermato nella stessa sentenza citata dal ricorrente (Cons. Stato Sez. III, sentenza n. 5714/2015), “tale valutazione, espressione di discrezionalità  tecnica, non risulta affetta da quei vizi di logicità  e di travisamento di fatto che caratterizzano l’ambito proprio del sindacato del giudice amministrativo alla luce della situazione descritta e della applicazione ad essa dei criteri desumibili dalla sentenza della Corte di giustizia n. 328/2011“.
A ben vedere, proprio tale dictum giudiziale depone in senso opposto alle tesi di parte ricorrente, laddove afferma: “Dalla ricognizione della normativa in materia risulta che il provvedimento impugnato [&] in primo grado ha le sue basi giuridiche in un organico, coerente e assai evoluto quadro normativo costituito da norme comunitarie e nazionali fortemente integrate, che conferiscono alla autorità  amministrativa non solo i poteri ma anche il dovere di agire in fase di controllo, quale che sia stata la precedente procedura autorizzativa, nonchè di adottare una vasta gamma di prescrizioni a tutela della sicurezza alimentare tra cui rientrano certamente anche quelle adottate nel caso in esame. Il provvedimento impugnato, pertanto, è in linea con i compiti attributi all’autorità  amministrativa prescrivendo alla società  appellante: a) di sospendere immediatamente la vendita self-service del pane sfuso, privo di involucri di protezione, interdicendo la zona ad esso dedicata; b) che il pane allo stato sfuso deve essere manipolato esclusivamente dal personale dipendente addetto alla vendita, nel rispetto delle norme di buona prassi igienica e fornito della necessaria documentazione sanitaria; c) di proteggere la zona vendita pane non confezionato nei confronti degli avventori“.
Sotto altro profilo, non sembra pertinente il richiamo al precedente di questo Tribunale (sentenza n. 1166 del 5 luglio 2019), giacchè, in quel caso, la società  distributrice di prodotti alimentari, nel tentativo di ottemperare alle prescrizioni impartite dalla A.S.L., aveva provveduto a sostituire il proprio sistema di vendita self-service del pane e dei prodotti da forno, che non impediva la reimmissione del prodotto, con altro sistema che invece impediva tale reimmissione.
Detta sentenza, peraltro, ha affrontato il tema della vendita di pane parzialmente cotto sotto lo specifico profilo della illogicità  e contraddittorietà  del provvedimento con cui veniva revocato il divieto di vendita dei prodotti da forno e si confermava l’inibitoria alla vendita del pane, per la rilevata medesimezza delle situazioni di vendita relative ad entrambe le tipologie di prodotto.
5. Con il quarto motivo di ricorso Megagest S.r.l. ha, infine, censurato il provvedimento impugnato, in quanto la A.S.L. avrebbe “ingiustificatamente disposto l’immediata sospensione della vendita del pane precotto” fino alla adozione delle misure di adeguamento, mentre – a suo dire – in base alla normativa di settore avrebbe dovuto assegnare un termine per l’adeguamento stesso e disporre la sospensione parziale della vendita del solo pane precotto “soltanto laddove l’adeguamento richiesto non fosse stato attuato” nei termini assegnati.
In particolare, parte ricorrente cita, a sostegno delle proprie tesi, il Regolamento (UE) n. 625/2017, nonchè la norma applicativa di cui all’art. 6, comma 7, del D. Lgs. 193/2007, nella parte in cui prevedono che il procedimento si articoli in due passaggi successivi, e, in particolare, con l’assegnazione di un congruo termine all’operatore per adottare misure di adeguamento, consentendo, in tal modo, ai fini dell’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria, che l’operatore possa porre rimedio per tempo alle eventuali irregolarità .
Anche tale censura è priva di fondamento, giacchè l’art. 138 Reg. (UE) 2017/625, sulla cui base è stato adottato il provvedimento in oggetto, legittima misure sospensive, come quella in esame, disponendo testualmente: “Se il caso di non conformità  è accertato, le autorità  competenti: [&] b) adottano le misure opportune per assicurare che l’operatore interessato ponga rimedio ai casi di non conformità  e ne impedisca il ripetersi“.
Inoltre, la Deliberazione della Giunta Regionale per la Puglia del 12 settembre 2017, n. 2194 – emanata in applicazione dell’art. 54 Regolamento (CE) n. 882/2004 del 29 aprile 2004, relativo ai controlli di conformità  alla normativa in materia di mangimi e di alimenti – prevede espressamente, che “I provvedimenti amministrativi con carattere d’urgenza, limitativi e/o restrittivi dell’attività  (es. sospensione delle operazioni in toto o in parte o la chiusura in toto o in parte dell’azienda interessata per un appropriato periodo di tempo), sono solitamente adottati nel caso di riscontro di non conformità  relative ai requisiti igienico-sanitari e/o inerenti ai sistemi e/o procedure messi in atto dall’OSA per garantire la sicurezza alimentare (associati o meno a carenze documentali) che comportano pericolo per la salute e non consentono l’ulteriore prosecuzione dell’attività , in tutto o in parte” (v. procedura operativa n. 2 – “Provvedimenti amministrativi con carattere di urgenza”).
6. Alla stregua delle considerazioni sopra riportate, il ricorso va dunque respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Megagest S.r.l. alla rifusione in favore della Amministrazione resistente delle spese di lite, che liquida nella complessiva somma di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto previsto dall’art. 84, comma 6, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27, e dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, con l’intervento dei magistrati:
Eleonora Di Santo, Presidente
Andrea Vitucci, Referendario
Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

 
 

Pubblicato il 14/07/2020
N. 00470/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00004/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Maria Polidori, Dalila Barbuio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Torino, via P.D. Pinelli, n. 23;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Torino, via Arsenale, n. 21;
per l’annullamento
del decreto del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare avente numero di protocollo M_D GMIL -OMISSIS-datato -OMISSIS-, notificato al ricorrente in data 10 ottobre 2018, portante la sanzione disciplinare di stato della “perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari” e, per l’effetto la cessazione dal servizio permanente;
nonchè di tutti gli atti antecedenti, preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi al decreto di cui sopra;
nonchè per l’accertamento del diritto del ricorrente a vedersi riconosciuti gli assegni non percepiti per effetto del provvedimento di cessazione dal servizio permanente decorrente dal 10 ottobre 2018;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2020 la dott.ssa Flavia Risso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il gravame indicato in epigrafe, il ricorrente ha impugnato il decreto del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare, avente ad oggetto la sanzione disciplinare di stato della “perdita del grado per rimozione per motivi disciplinari” e, per l’effetto, la cessazione dal servizio permanente, nonchè gli atti connessi.
Con il gravame il ricorrente chiede altresì¬ l’accertamento del suo diritto a vedersi riconosciuti gli assegni non percepiti per effetto del provvedimento di cessazione dal servizio permanente decorrente dal 10 ottobre 2018.
Il ricorrente ha sollevato in primis l’illegittimità  costituzionale dell’art. 1388, comma 11, del decreto legislativo n. 66 del 2010 (Codice dell’Ordinamento Militare) con riferimento agli artt. 97, 24 e 3 della Costituzione.
Avverso l’atto impugnato il ricorrente invece ha dedotto l’illegittimità  per 1) violazione di legge con riferimento all’art. 1377, comma 2, del decreto legislativo n. 66 del 2010, eccesso di potere per violazione dei vincoli imposti dalla Circolare “Guida Tecnica Procedimenti disciplinari” del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare 5^ Ed. (2016) e per eccesso di potere per carente, illogica e contraddittoria motivazione; 2) Eccesso di potere per manifesta illogicità  del provvedimento impugnato; 3) Violazione di legge con riferimento all’art. 1355, comma 1, decreto legislativo n. 66 del 2010, eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità  della sanzione e per difetto di motivazione.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa.
Con ordinanza n. -OMISSIS-questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata congiuntamente al ricorso, ritenendo, seppur ad un sommario esame, non sussistenti elementi di fondatezza poichè “la normativa in vigore, per la tipologia di sanzioni di che trattasi, attribuisce all’Autorità  che ha disposto l’inchiesta formale il potere di ordinare il deferimento ad una commissione di disciplina in base alle risultanze dell’inchiesta stessa e, nel caso in esame, dalla lettura dei provvedimenti impugnati emerge che il Comandante delle Truppe Alpine abbia comunque valutato la relazione finale dell’Ufficiale inquirente (seppur discostandosi dalle conclusioni ivi contenute) motivando la determinazione di che trattasi; – alla luce del contenuto della sentenza di primo e di secondo grado, della testimonianza degli investigatori e delle stesse dichiarazioni testimoniali rese dalla seconda delle donne imputate la sanzione di Stato comminata non pare essere illogica o sproporzionata; – prima facie la questione di incostituzionalità  – che dovrà  ovviamente essere meglio vagliata in sede di merito – pare infondata”.
L’ordinanza di questo Tribunale è stata confermata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. -OMISSIS-, sulla base delle seguente motivazione “Ritenuto che, allo stato della sommaria cognizione tipica della fase cautelare, non possono essere favorevolmente apprezzate le allegazioni della parte appellante, avuto riguardo, per un verso, alle considerazioni poste dal giudice di prime cure a base del rigetto della domanda di cautela e, per un altro verso, all’opportunità  di ritenere prevalente, allo stato, e nel bilanciamento dei contrapposti interessi, la tutela dell’interesse pubblico al quale è preposta l’Amministrazione della difesa. Considerato, inoltre, che lo snodo procedimentale attraverso il quale è stata emanata la sanzione disciplinare (inchiesta formale, relazione dell’Ufficiale inquirente, relazione del Comandante delle Truppe Alpine, motivato deferimento alla Commissione di disciplina) consente di rimettere al merito la valutazione della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 1388, comma 11, del D.lgs. n. 66/2010 (Codice dell’Ordinamento Militare), posta dalla parte appellante in relazione agli artt. 97, 24 e 3 della Costituzione”.
In data 27 maggio 2020 il Collegio si è riunito per celebrare l’udienza camerale mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e dal decreto del Presidente del Tar Piemonte n. 14-2020 -Udienze collegamento a distanza e, ai sensi dell’art. 84 comma 5, primo periodo, del d.l. n. 18/2020, ha assegnato la causa a decisione.
DIRITTO
1. – In primis il Collegio deve valutare la questione di incostituzionalità  sollevata dal ricorrente in via pregiudiziale rispetto alla decisione sul merito.
Il ricorrente sostiene che l’art. 1388, comma 11, del decreto legislativo n. 66 del 2010 (Codice dell’Ordinamento Militare) sia costituzionalmente illegittimo con riferimento agli artt. 97, 24 e 3 della Costituzione, nella parte in cui, al comma 11, prevede che il giudizio della Commissione di disciplina militare non sia motivato.
Il ricorrente sostiene che il militare inquisito, non potendo ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione di disciplina nel formulare il proprio giudizio circa la “meritevolezza” o meno di conservare il grado o l’impiego, a causa della mancanza di una motivazione (imposta dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990), risulta discriminato sotto tale profilo rispetto agli altri pubblici dipendenti, nei confronti dei quali l’obbligo motivazionale non trova alcuna deroga in sede disciplinare e che pertanto il militare deferito alla Commissione di disciplina non può esercitare a pieno il diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, in violazione del principio di eguaglianza stabilito dall’art. 3 della Costituzione.
Il ricorrente evidenzia che il giudizio finale espresso dalla Commissione di disciplina costituisce l’atto conclusivo del procedimento disciplinare iniziato con l’inchiesta formale venendo a costituire il presupposto del provvedimento disciplinare assunto con decreto dal Direttore Generale per il personale Militare.
Il Collegio ritiene che la questione di incostituzionalità  dedotta dal ricorrente sia manifestamente infondata.
In via preliminare il Collegio osserva che l’art. 1377 del decreto legislativo n. 66 del 2010 recita “1. L’inchiesta formale è il complesso degli atti diretti all’accertamento di una infrazione disciplinare per la quale il militare può essere passibile di una delle sanzioni indicate all’articolo 1357. 2. Le autorità  che hanno disposto l’inchiesta formale, in base alle risultanze della stessa: a) se ritengono che al militare deve o meno essere inflitta una delle sanzioni disciplinari indicate nell’ articolo 1357, comma 1, lettere a) e b), ne fanno proposta al Ministro della difesa; b) se ritengono che al militare possono essere inflitte le sanzioni disciplinari indicate all’articolo 1357, comma 1, lettere c) e d) ne ordinano il deferimento a una commissione di disciplina&”.
La Commissione di disciplina è pertanto chiamata ad esprimersi in merito all’applicazione delle pìù gravi delle sanzioni previste dall’Ordinamento militare, la cessazione dalla ferma o dalla rafferma per grave mancanza disciplinare o grave inadempienza ai doveri del militare e la perdita del grado per rimozione.
L’art. 1388 del Codice dell’Ordinamento militare, rubricato “Procedimento davanti alla commissione di disciplina” recita “1. Aperta la seduta, il presidente richiama l’attenzione dei membri della commissione sull’importanza dei giudizi che sono chiamati a esprimere; avvisa, inoltre, che devono astenersi, nel chiedere chiarimenti, dal fare apprezzamenti. 2. Fa introdurre quindi il militare, se presente, e: a) legge l’ordine di convocazione; b) legge le dichiarazioni scritte dell’avvenuto esame, la parte propria e degli altri membri, degli atti dell’inchiesta formale; c) fa leggere dal segretario la relazione riepilogativa; d) chiede se i membri della commissione o il giudicando e l’ufficiale difensore desiderano che sia letto qualsiasi atto dell’inchiesta e, se lo ritiene necessario, ne autorizza la lettura. 3. Il presidente e i membri della commissione previa autorizzazione del presidente possono chiedere al militare chiarimenti sui fatti a lui addebitati. 4. Il giudicando può presentare una memoria, preparata in precedenza e firmata, contenente la sua difesa e può produrre eventuali nuovi documenti. Se non intende valersi di dette facoltà  ne rilascia dichiarazione scritta. 5. La memoria e i documenti sono letti da uno dei componenti della commissione e allegati agli atti. 6. Il giudicando, se presente, è ammesso a esporre, anche a mezzo dell’ufficiale difensore, le ragioni a difesa. 7. Il presidente chiede al giudicando, se presente, se ha altro da aggiungere. 8. Udite le ragioni a difesa ed esaminati gli eventuali nuovi documenti, il presidente fa ritirare il militare. 9. La commissione, se ritiene di non poter esprimere, il proprio giudizio senza un supplemento di istruttoria, sospende il procedimento e restituisce gli atti all’autorità  che ha ordinato la convocazione, precisando i punti sui quali giudica necessarie nuove indagini. 10. Non verificandosi l’ipotesi di cui al comma 9, il presidente mette alternativamente ai voti i seguenti quesiti: a) "Il ……………. è meritevole di conservare il grado? "; b) "Il ……………. è meritevole di permanere in ferma (o in rafferma)? "; 11. La votazione si svolge con modalità  tali da garantire la segretezza del voto di ciascun membro. Il giudizio della commissione è espresso a maggioranza assoluta e non è motivato. 12. Il segretario compila subito il verbale della seduta col giudizio della commissione; il verbale è letto e firmato dai componenti della commissione. 13. Il presidente scioglie la commissione e trasmette gli atti direttamente al Ministero della difesa. 14. I componenti della commissione sono vincolati al segreto di ufficio”.
Dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate si evince che la Commissione di disciplina è uno organo di garanzia per il militare sottoposto a procedimento disciplinare.
Il suo operare, infatti, è improntato alla partecipazione dell’incolpato e all’acquisizione di eventuali ulteriori memorie e elementi a discolpa, come avvenuto nel caso di specie.
Il fatto stesso che il procedimento disciplinare, nelle fasi iniziali incentrato su figure monocratiche (Comandante e Ufficiale inquirente), passi poi attraverso un organo collegiale, dimostra il carattere garantistico della procedura.
Ebbene, per quanto riguarda l’assenza di motivazione, il Collegio osserva che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, dall’esame della normativa citata risulta evidente che la pìù grave delle sanzioni viene inflitta con un apparato motivazionale conoscibile dal dipendente che emerge dagli atti del procedimento nel loro complesso: dall’atto di deferimento alla Commissione di Disciplina da parte del Comandante, fino al decreto del Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa (sul punto cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2016, n.1206).
Non si può pertanto ritenere che la normativa in questione, complessivamente valutata, si ponga in contrasto con gli articoli 97, 24 e 3 della Costituzione, poichè il militare è posto in condizioni di comprendere le ragioni sottese alla sanzione disciplinare e di esercitare il relativo diritto di difesa.
Il Collegio ritiene pertanto che la questione di incostituzionalità  dedotta dal ricorrente sia manifestamente infondata.
2. – Per quanto riguarda le censure dedotte nei confronti del provvedimento del Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa si osserva quanto segue.
2.1. – Con la prima censura, il ricorrente evidenzia che sebbene l’Ufficiale Inquirente non si fosse pronunciato in modo formale sulla fondatezza o meno dell’addebito, utilizzando la formula prevista dalla Guida Tecnica, sarebbe stato evidente che la Relazione si concludeva con l’affermazione dell’infondatezza dell’addebito mosso al ricorrente che, secondo l’inquirente, alla luce della documentazione acquisita, risultava vittima di un raggiro da parte delle due cittadine brasiliane che, ad insaputa dello stesso, avrebbero utilizzato l’appartamento come “casa di appuntamento”.
Il ricorrente afferma che, nonostante le predette conclusioni, discostandosi dalle risultanze dell’inchiesta formale (e, dunque, dall’accertamento e dalla valutazione dei fatti effettuata dall’Ufficiale inquirente) il Comandante delle Truppe Alpine, aveva deciso di deferire il militare alla Commissione di disciplina, affermando che le difese dell’inquisito non risultavano “accoglibili in quanto in contrasto con le risultanze processuali”.
Il ricorrente sostiene che il Comandante delle Truppe Alpine non avrebbe potuto deferire i militari alla Commissione di disciplina senza tenere conto delle risultanze dell’inchiesta formale, poichè, a suo dire, in base alla disciplina vigente, solo il Ministro della difesa può deferire il militare alla Commissione di disciplina senza tener in debito conto delle risultanze dell’inchiesta formale.
Il ricorrente sostiene altresì¬ che il Comandante delle Truppe Alpine, nel travalicare i propri poteri, avrebbe inteso per “risultanze processuali” l’esito del giudizio di primo grado e non gli elementi probatori (documentali e testimoniali) acquisiti nel corso del procedimento penale.
Inoltre, secondo il ricorrente, il Comandante delle Truppe Alpine, attraverso un atto di deferimento contenente le proprie valutazioni, avrebbe influenzato negativamente l’Organo Collegiale chiamato ad esprimersi in ordine alla meritevolezza o meno del militare inquisito a conservare il grado.
Pìù nello specifico, a parere del ricorrente, il Comandante delle Truppe Alpine avrebbe enunciato alla Commissione la propria opinione circa la particolare gravità  dei fatti in cui il militare inquisito era stato coinvolto, esternando, inoltre, i propri dubbi circa l’attitudine dello stesso “a continuare a svolgere con disciplina ed onore i compiti connessi al proprio stato giuridico”, così¬ indirizzando il giudizio del predetto Organo verso l’affermazione di non meritevolezza successivamente pronunciata da quest’ultima ed assunta in motivazione dal provvedimento impugnato.
In via preliminare, il Collegio evidenzia che l’art. 1377 del decreto legislativo n. 66 del 2010 recita “1. L’inchiesta formale è il complesso degli atti diretti all’accertamento di una infrazione disciplinare per la quale il militare può essere passibile di una delle sanzioni indicate all’articolo 1357. 2. Le autorità  che hanno disposto l’inchiesta formale, in base alle risultanze della stessa: a) se ritengono che al militare deve o meno essere inflitta una delle sanzioni disciplinari indicate nell’ articolo 1357, comma 1, lettere a) e b), ne fanno proposta al Ministro della difesa; b) se ritengono che al militare possono essere inflitte le sanzioni disciplinari indicate all’articolo 1357, comma 1, lettere c) e d) ne ordinano il deferimento a una commissione di disciplina. 3. Il Ministro della difesa può, in ogni caso e nei confronti di qualsiasi militare, ordinare direttamente una inchiesta formale&”.
Ciò premesso, il Collegio osserva che nell’atto di deferimento alla Commissione di Disciplina del Comandante delle Truppe Alpine si legge “esaminata l’inchiesta formale disciplinare disposta in data 28 febbraio 2018 ed esperita dall’ufficiale inquirente magg. -OMISSIS-, effettivo al comando brigata alpina "taurinense"; viste le memorie difensive prodotte dagli inquisiti a mezzo delle quali negano di aver commesso il reato oggetto di accertamento penale, riconoscendo una mera "responsabilità  per difetto di vigilanza" sulla destinazione d’uso dell’appartamento risultato essere luogo di esercizio del meretricio; ritenuto che le predette argomentazioni difensive non siano accoglibili in quanto in contrasto con le risultanze processuali; ritenuto che la condotta perpetrata dal 1° C.le magg. -OMISSIS-&, aggravata dall’essere stata realizzata in concorso, abbia determinato un indubbio nocumento all’immagine e al prestigio della forza armata, la cui salvaguardia costituisce un dovere che deve essere osservato incondizionatamente anche nei rapporti privati; ritenuto che l’eccezionale gravità  della condotta in oggetto abbia ingenerato notevoli dubbi circa l’attitudine dei graduati a continuare a svolgere con disciplina ed onore i compiti connessi al proprio stato giuridico”.
Il Collegio si limita ad osservare che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, dalla lettura dell’atto di deferimento si evince che il Comandante delle Truppe Alpine abbia tenuto conto delle risultanze dell’inchiesta formale (seppur discostandosi dalle conclusioni contenute nella relazione finale dell’Ufficiale inquirente); in esso, invero, si legge “esaminata l’inchiesta formale disciplinare disposta in data 28 febbraio 2018 ed esperita dall’Ufficiale Inquirente Magg. -OMISSIS-, effettivo al Comando Brigata Alpina "-OMISSIS-".
Pìù in generale, dalla lettura dell’atto di deferimento, si evince che il Comandante delle Truppe Alpine abbia tenuto conto di tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie in esame.
Il Comandante delle Truppe Alpine non poteva non motivare la sua decisione di deferire il ricorrente alla Commissione di disciplina, considerato anche che egli aveva preso una decisione non in linea con le conclusioni dell’Ufficiale inquirente.
Le valutazioni contenute nell’atto di deferimento costituiscono dunque la semplice, legittima e necessaria motivazione della sua decisione.
In ogni caso, è di tutta evidenza che la Commissione di disciplina, nell’esprimere il suo giudizio, non abbia tenuto conto solo dell’atto di deferimento del Comandante delle Truppe Alpine.
Invero, dalla lettura del verbale del 1° agosto 2018, si evince che la Commissione di disciplina abbia preso in considerazione tutti gli atti del procedimento disciplinare.
Nel verbale infatti si legge “Il Presidente della Commissione legge l’ordine di convocazione e le dichiarazioni scritte dell’avvenuto esame, da parte propria e degli altri Membri, degli atti dell’inchiesta formale e fa leggere al segretario la relazione riepilogativa. Il Presidente chiede se i Membri della Commissione o il giudicando e il difensore desiderano che sia letto qualsiasi atto dell’inchiesta ed ottiene risposta negativa&”.
Inoltre, dal verbale emerge che, in sede di audizione innanzi alla Commissione, vi sia stato un ampio confronto con il ricorrente, il quale ha potuto esprimere la propria posizione rispondendo alle domande poste.
Nel verbale infatti si legge “Il Presidente della Commissione chiede al giudicando se vuole presentare memorie difensive o eventuali nuovi documenti a sua discolpa ed ottiene risposta positiva. II Presidente chiede al Segretario di dare lettura delle memorie difensive che sono allegate al presente verbale. Il Presidente chiede ai Membri della Commissione se vi siano domande ed ottiene risposta, positiva&Il Presidente della Commissione chiede all’Ufficiale Difensore se ha qualcosa da aggiungere. Al riguardo, il difensore rappresenta che il giudicando è un militare di sicuro affidamento sebbene il rendimento in servizio negli ultimi anni non ha registrato sempre valutazioni eccellenti. Il Difensore ha inoltre sottolineato che il giudicando svolge la mansione di "addetto al deposito carburanti" che è una mansione di elevata responsabilità . Il Presidente della Commissione ribadisce che nell’esprimere un giudizio, la Commissione terrà  conto dei documenti agli atti e che il giudizio sarà  espresso unicamente sulla base degli atti presenti. Il Presidente della Commissione udite le ragioni a difesa ed esaminate le nuove memorie fa quindi ritirare il giudicando e l’Ufficiale difensore&”.
Complessivamente pertanto la censura è priva di pregio.
2.2. – Con il secondo motivo di gravame il ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato per eccesso di potere per manifesta illogicità .
Pìù nello specifico, secondo il ricorrente, le motivazioni contenute nel decreto del Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa risulterebbero prive di coerenza, se si considera che durante il giudizio penale – durato ben 9 anni – il ricorrente avrebbe sempre svolto regolare servizio ed esercitato il proprio incarico di -OMISSIS- con mansione di addetto -OMISSIS-e che, nel periodo interessato, è sempre stato giudicato “ottimo”, “eccellente”, “molto buono” “superiore alla media”.
Il ricorrente infine evidenzia che la vicenda oggetto del procedimento disciplinare non abbia avuto alcuna risonanza mediatica al punto da non essere conosciuta all’interno del Reparto se non dai diretti Superiori del ricorrente e da ciò conseguirebbe l’impossibilità , per l’Amministrazione, di lamentare “un indubbio nocumento all’immagine e al prestigio della Forza Armata”.
2.3. – Con l’ultimo motivo di gravame, il ricorrente sostiene che l’Amministrazione militare, nell’applicare la pìù severa delle sanzioni di stato, non parrebbe aver tenuto conto del principio enunciato dall’art. 1355 del Codice dell’Ordinamento Militare là dove, al secondo comma, recita: “Nel determinare la specie ed eventualmente la durata della sanzione sono inoltre considerati i precedenti di servizio disciplinari, il grado, l’età , e l’anzianità  di servizio del militare che ha mancato”, non avendo preso in debita considerazione il fatto che il ricorrente, in diciotto anni di onorevole servizio, ha sempre conseguito valutazioni pìù che lusinghiere, partecipando a missioni in ambito internazionale.
Il Collegio ritiene di poter valutare congiuntamente le censure di cui ai punti 2.2. e 2.3. perchè strettamente connesse e attinenti al profilo motivazionale del provvedimento impugnato.
In via preliminare, il Collegio evidenzia che il ricorrente, in concorso con un altro militare, veniva indagato e condannato in primo grado dal Tribunale -OMISSIS-, con la sentenza n. -OMISSIS-, perchè con pìù azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, dal luglio al 25 novembre 2009 favoriva e sfruttava la prostituzione di donne straniere.
La sentenza suddetta lo aveva riconosciuto colpevole e condannato alla pena, non sospesa, di anni due e giorni dieci di reclusione ed euro 400,00 di multa, oltre al pagamento delle spese processuali e alla pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici e dall’esercizio della tutela e della curatela.
La Corte d’Appello-OMISSIS- (divenuta irrevocabile per il ricorrente il 13 gennaio 2018), in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti del ricorrente, in ordine al reato ascritto, in quanto estinto per intervenuta prescrizione, confermando nel resto la sentenza appellata.
Pìù nello specifico, nella sentenza si legge “Rilevato che: in ordine al reato ascritto ai predetti imputati risulta decorso il termine di prescrizione; le argomentazioni difensive formulate a sostegno della richiesta di assoluzione risultano validamente confutate dal primo giudice sulla base di considerazioni che devono intendersi pienamente condivise e qui integralmente riportate, non sussistendo elementi tali da consentire un proscioglimento ex art. 129 c.p.c.”.
In merito, si osserva che il Consiglio di Stato ha avuto modo di evidenziare che l’ampio spatium deliberandi riconosciuto dalla legge alla potestà  sanzionatoria dell’Amministrazione militare non è prosciugato nè circoscritto dall’eventuale emanazione, in sede penale, di pronuncia dichiarativa della prescrizione del reato (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2020, n. 381).
Ciò premesso, si osserva che il decreto del Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa richiama la sentenza di condanna del Tribunale -OMISSIS-, la successiva sentenza della Corte d’Appello -OMISSIS-che ha dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione, gli atti dell’inchiesta formale, il deferimento alla Commissione di Disciplina da parte del Comandante delle Truppe Alpine e il giudizio espresso con il verbale del 1° agosto 2018 dalla Commissione di disciplina.
In esso inoltre si legge “constatato che la condotta disciplinarmente rilevante addebitata all’inquisito è risultata acclarata durante il procedimento disciplinare; tenuto conto del rendimento in servizio e del quadro disciplinare del Graduato; ritenuta la condotta del Graduato incompatibile con il grado rivestito e con lo "status" di militare in servizio permanente, per aver disatteso i principi che devono improntare il comportamento di un militare, risultando da ciò minato il legame fiduciario sul quale deve necessariamente fondarsi il rapporto d’impiego con l’Amministrazione della Difesa& Il comportamento del Graduato costituisce gravissima violazione dei doveri propri dello stato di militare e di quelli attinenti al giuramento prestato e al senso di responsabilità , da risultare del tutto incompatibile con l’ulteriore permanenza in servizio e nel grado rivestito”.
Dal provvedimento impugnato emerge che il Direttore abbia preso in considerazioni tutti gli atti del procedimento, nonchè tutti gli elementi rilevanti, ivi compreso il rendimento in servizio e il quadro disciplinare del ricorrente, procedendo poi ad un’autonoma valutazione ritenendo che fosse venuto meno il rapporto fiduciario e che il comportamento del ricorrente costituisse gravissima violazione dei doveri propri dello stato di militare e di quelli attinenti al giuramento prestato e al senso di responsabilità , da risultare del tutto incompatibile con l’ulteriore permanenza in servizio e nel grado rivestito.
Sul punto, in linea generale, il Collegio osserva che per costante giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2020, n. 484; sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381) “la valutazione in ordine alla gravità  dei fatti addebitati in relazione all’applicazione di una sanzione disciplinare, costituisce espressione di discrezionalità  amministrativa, non sindacabile in via generale dal giudice della legittimità , salvo che in ipotesi di eccesso di potere, nelle sue varie forme sintomatiche, quali la manifesta illogicità , la manifesta irragionevolezza, l’evidente sproporzionalità  e il travisamento. In particolare, le norme relative al procedimento disciplinare sono necessariamente comprensive di diverse ipotesi e, pertanto, spetta all’Amministrazione, in sede di formazione del provvedimento sanzionatorio, stabilire il rapporto tra l’infrazione e il fatto, il quale assume rilevanza disciplinare in base ad un apprezzamento di larga discrezionalità ” (Cons. Stato, sez. IV, 23 marzo 2020, n. 2019).
Pìù nello specifico, il Consiglio di Stato ha sottolineato la sussistenza di un’ampia discrezionalità  dell’Amministrazione militare in punto di individuazione e, eventualmente, dosimetria della sanzione, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in casi di manifesta irrazionalità , insostenibile illogicità , palese arbitrarietà  (Cons. Stato, sez. IV, 21 gennaio 2020, n. 484).
In sede disciplinare, l’Amministrazione può legittimamente tener conto delle risultanze emerse nelle varie fasi del pregresso procedimento penale, sì¬ da evitare ulteriori accertamenti istruttori alla luce del principio di economicità  del procedimento, ma a condizione che di tali risultanze sia autonomamente valutata la rilevanza in chiave disciplinare (sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2007, n. 4392).
Ebbene, come emerge da quanto sopra esposto, è proprio quello che ha fatto nel caso in esame il Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa: egli infatti ha preso in considerazione tutti gli atti del procedimento disciplinare, ivi comprese le risultanze del processo penale ma poi, come già osservato, ha valutato autonomamente la rilevanza della condotta oggetto del processo in chiave disciplinare, tenendo anche conto del rendimento in servizio e il quadro disciplinare del ricorrente.
Pìù nello specifico, sulla mancata coerenza tra la motivazione dell’atto finale e le valutazioni positive pregresse del ricorrente, il Collegio si limita ad evidenziare che, come già evidenziato, dalla lettura del decreto emerge che il Direttore Generale per il personale Militare abbia tenuto conto del rendimento in servizio e del quadro disciplinare del ricorrente.
In ogni caso, in materia, il Consiglio di Stato ha condivisibilmente evidenziato quanto segue “Da ultimo l’appellato deduce la contraddittorietà  del comportamento dell’Amministrazione la quale lo ha sempre valutato in termini di eccellenza e, poco tempo prima di infliggergli la sanzione espulsiva, lo ha giudicato addirittura meritevole di un elogio formale per l’attività  dispiegata. La censura è infondata, in quanto le valutazioni caratteristiche espresse nel tempo dall’Amministrazione afferiscono ad un genus di attività  profondamente diversa da quella che costituisce espressione della potestà  disciplinare” (Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2007, n. 4392).
La motivazione del provvedimento impugnato pertanto non può ritenersi manifestamente illogica.
Per quanto riguarda il principio di proporzionalità , in generale, si richiama quanto evidenziato dal Consiglio di Stato “il principio di proporzionalità  consiste in un canone legale di raffronto che consente di rilevare macroscopici profili di abnorme distonia fra condotta e sanzione, escluso ogni controllo del merito dell’azione amministrativa: il principio, in sostanza, veicola un mero riscontro ab externo della scelta amministrativa, strutturalmente incapace di penetrarne il nucleo vivo, afferente alla sfera discrezionale riservata” (Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2020, n. 381).
Ebbene, alla luce di tutti gli elementi che emergono dagli atti di giudizio, la valutazione finale del Direttore Generale per il personale Militare del Ministero della Difesa, come già evidenziato, non risulta essere irragionevole, illogica, manifestamente irrazionale o in contrasto con il principio di proporzionalità .
Anche le censure sopra sintetizzate pertanto risultano essere prive di pregio.
3. – In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
4. – L’esito del ricorso esime il Collegio dal valutare l’istanza istruttoria.
5. – Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così¬ dispone:
– dichiara manifestamente infondata la questione di incostituzionalità  sollevata con riferimento all’art. 1388, comma 11, del decreto legislativo n. 66 del 2010;
– respinge il ricorso;
– condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio a favore del Ministero della Difesa liquidate in euro 1.000,00 (mille/00), pìù accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e qualunque persona fisica indicata in sentenza.
Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2020, celebrata con modalità  da remoto, tramite l’uso della piattaforma Microsoft Teams, con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore
Angelo Roberto Cerroni, Referendario

Il contributo obbligatorio dovuto all’Agcm, in base alla nuova normativa, ha natura tributaria, consistendo in una prestazione patrimoniale, destinata a una spesa pubblica, imposta dalla legge a favore della medesima Autorità  con carattere coattivo che prescinde da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità  alla quale è dovuto, indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività .
I contributi obbligatori dovuti all’Agcm devono essere qualificati a tutti gli effetti come tributi a tenore dei quali una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese.
I contributi obbligatori dovuti all’Agcm soddisfano la configurazione della natura tributaria, trattandosi di una prestazione patrimoniale imposta dalla legge a favore dell’Autorità  indipendente, con carattere coattivo, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione e che prescinde completamente da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità , alla quale è dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività . Inoltre, il contributo è collegato ad una pubblica spesa (siccome risorsa per il funzionamento di un’Autorità  chiamata a svolgere servizi a salvaguardia delle regole del mercato a tutela della concorrenza) ed è riferito ad un presupposto economicamente rilevante, essendo commisurato al volume di fatturato che viene assunto a indice della capacità  contributiva .

Pubblicato il 14/07/2020
N. 08029/2020 REG.PROV.COLL.
N. 10649/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10649 del 2018, proposto da
Fiat Chrysler Automobiles N.V., FCA Center Italia S.p.a., FCA Fleet & Tenders S.r.l., FCA Group Marketing S.p.a., FCA Italy Holdings S.p.a., FCA Italy S.p.a., FCA Melfi S.r.l., Fidis S.p.a., I-Fast Automotive Logistics S.r.l., Maserati S.p.a., Teksid Aluminum S.r.l., Teksid S.p.a., Comau S.p.a., FCA Group Purchasing S.r.l., FCA I.T.E.M. S.p.a., FCA Partecipazioni S.p.a., FCA Services S.p.a., Fiat Chrysler Finance S.p.a., Cg Italia Operations S.p.a., Chrysler Italia S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Alberto Giampieri e Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola da Tolentino, 67;
contro
Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
delle richieste di pagamento degli oneri di funzionamento dell’AGCM inviate alle società  italiane del Gruppo FCA, di cui alle note di seguito elencate:
1. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234528897151 inviata a CG Italia Operations S.p.a.;
2. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529959371 inviata a FIAT CHRYSLER FINANCE S.p.a.;
3. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529032207 inviata a COMAU S.p.a.;
4. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234528926970 inviata a CHRYSLER ITALIA S.r.l.;
5. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529890433 inviata a FCA CENTER ITALIA S.p.a.;
6. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529891241 inviata a FCA FLEET & TENDERS S.r.l.;
7. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529893463 inviata a FCA GROUP PURCHASING S.r.l.;
8. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529892251 inviata a FCA GROUP MARKETING S.p.a.;
9. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529895281 inviata a FCA ITALY HOLDINGS S.p.a.;
10. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533641767 inviata a FCA Italy S.p.a.;
11. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529894675 inviata a FCA I.T.E.M. S.p.a.;
12. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529896190 inviata a FCA Melfi S.r.l.;
13. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529898723 inviata a FCA SERVICES S.p.a.;
14. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529969075 inviata a FIDIS S.p.a.;
15. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234530618156 inviata a i-FAST AUTOMOTIVE LOGISTICS S.r.l.;
16. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234531361550 inviata a Maserati S.p.a.;
17. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533080030 inviata a TEKSID ALUMINUM S.r.l.;
18. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234533081040 inviata a TEKSID S.p.a.;
19. nota del 15 giugno 2018 con relativo MAV n. 05696234529897107 inviata a FCA PARTECIPAZIONI S.p.a.;
con cui l’Autorità  ha ingiunto alle Ricorrenti il pagamento del contributo relativo agli oneri di funzionamento di cui all’art. 10, comma 7-ter della l. n. 287/90;
nonchè
(A) della nota dell’AGCM del 25 luglio 2018 con cui ha comunicato a FCA l’impossibilità  di applicare il regime di cui alla FAQ D.4
ed inoltre, ove ritenute ostative alla pretesa delle ricorrenti:
(B) delle FAQ D.4 e D.4 bis di chiarimenti relativi ai soggetti tenuti al pagamento degli oneri di funzionamento pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorità ;
(C) della delibera dell’AGCM n. 269229 del 10 gennaio 2018.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 84 del d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020, la dott.ssa Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28/2020, conv. in l. n. 70/2020, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe le società  ricorrenti hanno impugnato i solleciti di pagamento inviati dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, aventi ad oggetto i contributi dovuti per il funzionamento dell’Autorità , ai sensi dell’art. 10, comma 7 ter, della legge n. 287/90.
Le ricorrenti hanno esposto che Fiat Chrysler Automobiles N.V. è una società  di capitali di diritto olandese e rappresenta la holding del gruppo FCA; in data 16 giugno 2018, alcune società  del gruppo avevano ricevuto dall’AGCM una nota, accompagnata dal relativo bollettino di pagamento, con cui l’Autorità  ingiungeva, a ciascuna di esse, il pagamento del contributo relativo agli oneri di funzionamento di cui all’art. 10, comma 7ter, della l. 10 ottobre 1990, n. 287, secondo cui tutte le società  italiane di capitali aventi ricavi superiori a 50 milioni di euro sono tenute al pagamento di un contributo per il funzionamento dell’AGCM per un importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato, nel limite massimo di contribuzione pari a cento volte la misura minima.
Con la delibera 269229 l’Autorità , ai sensi dall’art. 10, comma 7-quater, aveva precisato che, nel caso di appartenenza a gruppi societari, il versamento poteva essere disposto unitariamente ed in un limite quantitativo prefissato dalla società  madre, anzichè singolarmente da ciascuna delle società  soggette al contributo. Infatti, ove si fosse raggiunta o superata la soglia massima per il gruppo di società  (euro 275.000,00), era ammesso un unico versamento da parte della società  madre, che consentiva di esonerare dal pagamento tutte le società  del gruppo.
L’Agcm, inoltre, aveva pubblicato sul proprio sito internet una serie di c.d. FAQ con cui aveva fornito dei chiarimenti in merito all’individuazione dei soggetti tenuti al versamento del contributo con particolare riferimento al caso dei gruppi societari, specificando, alla FAQ D.4, che “i gruppi di società  di cui all’art. 2359 del codice civile (vedi FAQ D.6) – le cui società  siano soggette al versamento in quanto singolarmente eccedenti la soglia dei 50 milioni di euro per i ricavi – hanno come limite massimo della contribuzione cento volte l’importo minimo, pari, per il 2018, a 275.000,00 euro” e che “il riferimento al gruppo di società  di cui all’art. 2359 c.c. per l’applicazione del tetto massimo di contribuzione deve intendersi alle società  controllate in presenza delle forme di controllo indicate nello stesso art. 2359 del codice civile, e non alle società  collegate”.
In data 9 luglio 2018 FCA aveva inviato all’Autorità  una richiesta di conferma in merito alla possibilità  di adempiere al pagamento del predetto contributo nell’ammontare massimo di euro 275.000,00, come previsto dalla FAQ D.4, attraverso la sua sede secondaria italiana per conto di tutte le società  italiane del gruppo.
L’AGCM, in data 25 luglio 2018, aveva rigettato la richiesta, asserendo che “l’articolazione societaria” rappresentata da FCA nella sua richiesta non rientrava nell’ambito di applicazione della FAQ D.4.
A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:
I. eccesso di potere per erroneità  dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione delle FAQ, illogicità  manifesta.
La disposizione di cui all’art. 10, comma 7-ter, inserito dall’art. 5-bis d.l. n. 1/2012, convertito dalla legge n. 27/2012, prevedeva una contribuzione a carico delle società  italiane di capitale, al fine di trasferire sui soggetti sottoposti alla vigilanza dell’Autorità  della totalità  dei costi di funzionamento della stessa; con riferimento alla qualificazione giuridica dei contributi dovuti quali oneri di funzionamento dell’Agcm, questi dovevano ritenersi di natura tributaria per la doverosità  della prestazione, il collegamento di questa ad una pubblica spesa e il riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
L’Agcm, nell’ambito del potere di gestire autonomamente le spese per il proprio funzionamento, riconosciutogli dall’art. 10, commi 6 e 7, della l. n. 287/90, aveva disciplinato le modalità  di individuazione dei soggetti tenuti al pagamento del contributo, vincolando, dunque, la propria attività  amministrativa ai criteri prefissati nelle FAQ.
Nella specie, il rapporto di controllo tra FCA NV e le società  italiane del Gruppo FCA doveva ritenersi rientrante nell’ambito di operatività  dell’art. 2359 c.c. e, pertanto, poteva essere applicato il criterio di cui alla FAQ D4, con il beneficio del pagamento unitario a carico del soggetto che esercitava un potere di coordinamento sulle attività  delle controllate.
II. Violazione di legge, violazione dell’art. 9 TUE e degli artt. 18, comma 1, e 49 TFUE, disparità  di trattamento, in quanto, ove il beneficio fosse ritenuto applicabile nel caso di società  italiane controllate da holding straniera, verrebbe a configurarsi un doppio regime contributivo basato unicamente sulla nazionalità  di appartenenza della società  capogruppo: se italiana il regime sarebbe di favore, essendo previsto un tetto contributivo massimo, se straniera, ancorchè comunitaria ed avente una sede secondaria in Italia, allora il gruppo non potrebbe invece godere del massimale contributivo.
Si è costituita in giudizio l’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso.
All’udienza del 10 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, uditi i difensori delle parti, convocati ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente deve rilevarsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, come eccepito dall’Autorità  resistente nel corso dell’udienza di discussione della causa.
I contributi per il funzionamento dell’Agcm sono disciplinati dall’art. 10, comma 7 ter, della l. n. 287/90, secondo cui: “all’onere derivante dal funzionamento dell’Autorità  garante della concorrenza e del mercato si provvede mediante un contributo di importo pari allo 0,08 per mille del fatturato risultante dall’ultimo bilancio approvato dalle società  di capitale, con ricavi totali superiori a 50 milioni di Euro, fermi restando i criteri stabiliti della L. n. 287 del 1990, art. 16, comma 2. La soglia massima di contribuzione a carico di ciascuna impresa non può essere superiore a cento volte la misura minima”.
La natura tributaria dei contributi in questione, seppur con riferimento a quelli spettanti all’Autorità  di Vigilanza sui lavori pubblici della L. n. 266 del 2005, ex art. 1, commi 65 e 67, è stata già affermata dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 256 del 20 giugno 2007, laddove la Consulta ha statuito che tali contributi sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, di cui soddisfano i principali requisiti, trattandosi di una contribuzione, imposta in base alla legge e connessa ad una particolare situazione in cui i soggetti obbligati si vengono a trovare per effetto dell’attività  dell’ente, alle spese necessarie a consentire l’esercizio della sua attività  istituzionale, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione, il collegamento di questa ad una pubblica spesa ed il riferimento ad un presupposto economicamente rilevante.
Tali argomentazioni sono state espressamente richiamate nella sentenza n. 269 del 14 dicembre 2017 con la quale la Corte Costituzionale, pur dichiarando inammissibili e non fondate le questioni di legittimità  costituzionale della L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 10, commi 7 ter e 7 quater, ha affermato, sia pure incidentalmente, che il contributo obbligatorio dovuto all’Agcm, in base alla nuova normativa, ha natura tributaria, consistendo in una prestazione patrimoniale, destinata a una spesa pubblica, imposta dalla legge a favore della medesima Autorità  con carattere coattivo che prescinde da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità  alla quale è dovuto, indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività .
Alla luce di tali principi la pìù recedente giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez.Un., ordinanza n. 10577 del 4 giugno 2020) nel delibare su regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal giudice ordinario, ha affermato che i contributi in questione devono essere qualificati a tutti gli effetti come tributi, in applicazione dei principi espressi dalla Corte costituzionale, a tenore dei quali “una fattispecie deve ritenersi di natura tributaria, indipendentemente dalla qualificazione offerta dal legislatore, laddove si riscontrino tre indefettibili requisiti: la disciplina legale deve essere diretta, in via prevalente, a procurare una definitiva decurtazione patrimoniale a carico del soggetto passivo; la decurtazione non deve integrare una modifica di un rapporto sinallagmatico; le risorse, connesse ad un presupposto economicamente rilevante e derivanti dalla suddetta decurtazione, debbono essere destinate a sovvenire pubbliche spese”.
Ciò premesso, la Suprema Corte nella pronuncia citata ha affermato che i contributi in esame soddisfano tutti i requisiti, come sopra illustrati, per la configurazione della natura tributaria, trattandosi “di una prestazione patrimoniale imposta dalla legge a favore dell’Autorità  indipendente, con carattere coattivo, che si caratterizza per la doverosità  della prestazione e che prescinde completamente da qualsiasi rapporto sinallagmatico con l’Autorità , alla quale è dovuta indipendentemente dal fatto che il contribuente sia stato destinatario dei poteri dell’ente o abbia beneficiato della sua attività . Inoltre, il contributo è collegato ad una pubblica spesa (siccome risorsa per il funzionamento di un’Autorità  chiamata a svolgere servizi a salvaguardia delle regole del mercato a tutela della concorrenza) ed è riferito ad un presupposto economicamente rilevante, essendo commisurato al volume di fatturato che viene assunto a indice della capacità  contributiva (cfr. Corte Cost. n. 269/2017 cit.)”.
Ne consegue la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice tributario, in applicazione del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 2, nel testo modificato dalla L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 12, il quale ha esteso la giurisdizione tributaria a tutte le controversie riguardanti i tributi, con carattere pieno ed esclusivo, comprensivo dei giudizi sull’impugnazione del provvedimento impositivo e di quelli relativi alla legittimità  di tutti gli atti del procedimento.
Deve quindi essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la cognizione della causa alla giurisdizione del giudice tributario, dinanzi al quale il giudizio potrà  essere riproposto nel termine previsto dall’art. 11 c.p.a..
Ricorrono, in considerazione della natura della questione controversa e dell’esito del giudizio, le ragioni che giustificano la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere
Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l’effettiva necessità  del beneficio al fine di impedire un suo uso strumentale.
Per effetto della eliminazione,infatti, disposta dall’art. 33, della legge n. 104/1992, come modificato dall’art. 24 della legge n. 183/2010, applicabile anche al personale militare e delle Forze Armate, dei requisiti della c.d. "continuità " e dell’"esclusività " nell’assistenza a familiare portatore di handicap in condizione di gravità , quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento, l’esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non è pìù sufficiente a supportare il diniego, dovendo l’Amministrazione valutare l’effettiva necessità  del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale.

Pubblicato il 14/07/2020
N. 04549/2020REG.PROV.COLL.
N. 04947/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso in appello numero di registro generale 4947 del 2019, proposto dal Ministero della Difesa – Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
il signor -OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione prima bis, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di trasferimento presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020, svoltasi in video conferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, il consigliere Nicola D’Angelo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Il signor -OMISSIS-, maresciallo dell’Arma dei Carabinieri, ha impugnato al Tar per il Lazio, sede di Roma, la determina n. 321997/T11-7/Pers. Mar. del 27 gennaio 2015 di rigetto della sua istanza di trasferimento, presentata in data 1°luglio 2014, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
2. In particolare, il ricorrente ha chiesto di essere trasferito da -OMISSIS- nella Regione Puglia per assistere la nonna materna affetta da grave disabilità , esprimendo le seguenti sedi di preferenza: -OMISSIS-.
2.1. Il diniego dell’Amministrazione è stato adottato in ragione della “forte eccedenza organica, nel ruolo, del Comando di Corpo richiesto che non necessita, al momento, di ulteriore alimentazione” ed inoltre perchè il ricorrente non avrebbe comprovato l’inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi del disabile, se non a mezzo di semplici dichiarazioni di carattere formale.
3. Nel ricorso, l’interessato ha quindi dedotto l’insufficienza dell’istruttoria e l’erronea interpretazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
4. Il Tar, con la sentenza indicata in epigrafe, dopo aver svolto un incombente istruttorio sulle effettive eccedenze di personale nelle sedi richieste, ha accolto il ricorso per difetto di motivazione del diniego impugnato.
4.1. Innanzitutto, il giudice di primo grado ha rilevato che, a seguito della novella di cui alla legge 4 novembre 2010, n. 183 (art. 24), è stata eliminata dall’art. 33 della legge n. 104/1992 la previsione dei requisiti della continuità  e della esclusività  dell’assistenza che limitavano la concessione delle agevolazioni previste dalla stessa disposizione (commi 3 e 5). Cosicchè, gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare se concedere o meno i benefici richiesti erano le esigenze organizzative ed operative e l’effettiva necessità  del beneficio.
4.2. Nel caso di specie, l’Amministrazione ha invece giustificato il diniego sulla base della doppia motivazione relativa all’esistenza di altri parenti in grado di assistere la disabile e alla situazione di sovra organico in Puglia.
4.3. Posta l’irrilevanza della motivazione sul punto degli altri parenti in grado di assistere la disabile, per gli aspetti organizzativi, nonostante la richiesta istruttoria, l’Amministrazione avrebbe poi reiterato la generica indicazione dell’esistenza di un sovra organico di 96 marescialli presso il Comando Regione Puglia, senza tuttavia prendere partitamente in esame le sedi indicate dal ricorrente.
5. Contro la predetta sentenza ha proposto appello il Ministero della Difesa, sulla base dei seguenti profili di censura.
5.1. Il Tar ha erroneamente valutato carente e generica la motivazione posta alla base del denegato provvedimento di reimpiego, con particolare riferimento al mancato esame delle sedi indicate dal ricorrente. L’Amministrazione ha invece tempestivamente motivato il proprio diniego, rappresentando le criticità  del comparto difesa/sicurezza, interessato da significativi ridimensionamenti non solo in termini strettamente economico-finanziari, ma anche di risorse umane. In tale ambito, in particolare, l’Arma dei Carabinieri si trova, in ragione di un diffuso “sottorganico”, a dover pressochè costantemente fronteggiare in emergenza le inderogabili esigenze di servizio. A fronte di tale generale situazione, l’Amministrazione ha tuttavia evidenziato per le aree della Puglia un saldo di organico addirittura positivo di 96 unità  nel ruolo Ispettori, a causa dell’elevato gettito di arruolamenti in quella Regione. Peraltro, il ricorrente riveste la carica di Comandante della Stazione di -OMISSIS- ed è l’unico ufficiale di polizia giudiziaria presente. L’eventuale suo reimpiego in Puglia, quindi, avrebbe creato una vacanza nello specifico ruolo di comando presso quella Stazione.
5.2. Secondo l’Amministrazione, inoltre, la modifica della normativa operata dalla legge n.183/2010, eliminando da un lato il requisito della “continuità ” dell’assistenza (sicchè il suo difetto non costituisce pìù valido motivo ostativo al reimpiego), ha comportato la maggior rilevanza dell’ulteriore requisito della “esclusività “, con la conseguenza che tale condizione viene meno se nella medesima zona risiedono altri familiari idonei ad accudire la persona disabile.
6. Il signor -OMISSIS- non si è costituito in giudizio.
7. Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, sulla base della seguente motivazione: “Ritenuto, all’esame tipico della controversia consentito nella fase cautelare, che non sussistono nella fattispecie i presupposti utili per la sospensione dell’esecutività  della sentenza di primo grado, in quanto non sono stati forniti idonei elementi di prova in ordine alla sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che conseguirebbe all’esecuzione della decisione del giudice di primo grado, essendosi il Ministero della Difesa limitato a rappresentare generiche esigenze inerenti all’ordinaria programmazione dell’impiego del personale”.
8. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza pubblica tenutasi in video conferenza il 14 maggio 2020.
9. L’appello non è fondato.
10. In primo luogo, la motivazione del provvedimento impugnato concernente l’esistenza di altri parenti in grado di assistere la disabile non può essere ritenuta una circostanza idonea a giustificare il diniego alla luce della intervenuta modifica normativa di cui alla legge n.183/2010. Nè può esserlo la versione interpretativa fornita in sede di appello dall’Amministrazione (requisito dell’esclusività  che verrebbe meno per la presenza in zona di altri familiari).
10.1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l’effettiva necessità  del beneficio al fine di impedire un suo uso strumentale.
10.2. Per effetto della eliminazione, disposta dall’art. 33, della legge n. 104/1992, come modificato dall’art. 24 della legge n. 183/2010, applicabile anche al personale militare e delle Forze Armate, dei requisiti della c.d. "continuità " e dell’"esclusività " nell’assistenza a familiare portatore di handicap in condizione di gravità , quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento, l’esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non è pìù sufficiente a supportare il diniego, dovendo l’Amministrazione valutare l’effettiva necessità  del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale (cfr. ex multis, Cons. Stato sez. IV, 2 aprile 2020, n.2226).
11. Quanto alle esigenze organizzative menzionate nel provvedimento impugnato, va innanzitutto evidenziato che il trasferimento ai sensi del citato art. 33 coinvolge posizioni di interesse legittimo e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione. Ciò, tuttavia, ha come premessa il fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274, e 27 settembre 2018, n. 5550).
11.1. In questo quadro, la motivazione di rigetto basata sulle esigenze organizzative non può pertanto essere generica, ma collegata ad una quanto pìù precisa indicazione delle stesse.
11.2. Nel caso di specie, l’Amministrazione ha indicato un sovrannumero generico in Puglia di 96 unità  nel ruolo Ispettori, senza specificare, neppure in esito all’incombente istruttorio disposto dal giudice di primo grado, le reali condizioni di impiego delle sedi indicate dal ricorrente (anzi, come ha rilevato il Tar, da una nota depositata in seguito alla richiesta di chiarimenti e datata 26 novembre 2014 si ricavava che la stazione di -OMISSIS- si trovava in situazione di scopertura di organico di una unità ).
11.3. D’altra parte, la circostanza indicata nel ricorso in appello – che lo stesso fosse impiegato come Comandante di Stazione – con evidenza esula dal tema della insufficienza della motivazione del diniego impugnato, non essendo richiamata nel relativo provvedimento (cfr. determinazione n. 321997/T11-7/ Pers. Mar. del 27 gennaio 2015).
12. In sostanza, deve essere condivisa la conclusione del Tar in ordine alla carenza e alla genericità  della motivazione dell’atto gravato, conclusione che comunque ha fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.
13. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va quindi respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.
14. In ragione della compensazione delle spese intervenuta in primo grado e della mancata costituzione nel presente grado di giudizio dell’appellato, nulla deve essere disposto per le spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello (n. 4947/2019), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese del secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  dell’appellato, nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore
Roberto Caponigro, Consigliere.

1. La circolare non è una fonte normativa, ma rappresenta soltanto l’opinione di una delle due parti del rapporto fra cittadino e amministrazione, e come tale ha valore soltanto se conforme alla legge. In altri termini, l’interpretazione di cui alla circolare o è legittima o non lo è, e non sussiste una terza possibilità ; non si può invece sostenere che un dato provvedimento è legittimo o illegittimo perchè conforme o difforme da una circolare.
 
2. Il diritto alla salute di cui all’articolo 32 della Costituzione può essere sottoposto a condizioni che ne armonizzino la protezione con i vincoli finanziari, a patto di non scalfirne il nucleo essenziale irriducibile: la stessa Corte costituzionale, nel valutare le linee fondamentali del sistema sanitario, ha da tempo sottolineato l’importanza del collegamento tra responsabilità  e spesa, evidenziando come l’autonomia dei vari soggetti ed organi operanti nel settore debba essere correlata alle disponibilità  finanziarie e non possa prescindere dalla scarsità  delle risorse e dalle esigenze di risanamento del bilancio nazionale.