R. M. Messina, Pres., V. Ianniello Est., PARTI: (Vodafone Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Belvini c. Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Romano, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci; Ministero per i Beni e le Attività  culturali, in persona del Ministro pro tempore, Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per il Comune di Napoli, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli)

Non costituisce motivo di illegittimità  del diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria la circostanza che la competente Soprintendenza abbia ritenuto di far proprie le considerazioni giù  svolte dalla Commissione Edilizia Integrata, motivando per relationem il proprio parere contrario, ai sensi dell’art. 3, co. 3, della legge n. 241/1990.

1.- Edilizie ed Urbanistica – autorizzazione paesaggistica in sanatoria – diniego – parere negativo della Soprintendenza – richiamo alle considerazioni giù  svolte dalla Commissione Edilizia Integrata – illegittimità  – non sussiste.
2.- Edilizie ed Urbanistica – autorizzazione paesaggistica in sanatoria – diniego – valutazioni poste a base del parere negativo della Soprintendenza – ampia discrezionalità  – sussiste – sindacabilità  da parte del G.A. – limiti.
 

1.Non costituisce motivo di illegittimità  del diniego di autorizzazione paesaggistica in sanatoria la circostanza che la competente Soprintendenza abbia ritenuto di far proprie le considerazioni giù  svolte dalla Commissione Edilizia Integrata, motivando per relationem il proprio parere contrario, ai sensi dell’art. 3, co. 3, della legge n. 241/1990.
2. Le valutazioni compiute dalla Soprintendenza, funzionali alla manifestazione del parere di sua competenza in tema di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, rappresentano espressione di discrezionalità  tecnico-amministrativa che il giudice non può sindacare se non quando travisante e inattendibile.
Segnatamente, il giudice amministrativo, come organo giurisdizionale di legittimità , non può entrare nel merito dell’azione amministrativa; di conseguenza, il parere soprintendentizio può essere sindacato, oltre che per il vizio di violazione di legge, solo sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle sue molteplici figure sintomatiche della manifesta illogicità , della irragionevolezza, del travisamento, della carente istruttoria e del difetto di motivazione. In altri e collimanti termini, le valutazioni effettuate dalla Soprintendenza in ordine alla tutela dei valori paesaggistici sono caratterizzate da un’ampia sfera di discrezionalità , vertendo su criteri che, per quanto ancorati a parametri tecnici, danno luogo a giudizi connotati da un inevitabile margine di opinabilità . In questo contesto, al giudice amministrativo, è affidato il sindacato su eventuali carenze di istruttoria e travisamenti dei fatti, così come sull’esistenza di illogicità  e incongruenze nelle valutazioni effettuate dall’Amministrazione, anche in riferimento a valutazioni di tipo tecnico. Ove, perà², non si rilevino tali travisamenti o incongruità  nella formazione del giudizio tecnico, il giudice non può sostituirsi all’Amministrazione in tale valutazione e, meno che meno, può sostituirsi in tale ottica, nella formulazione dei giudizi dei valori artistici o storici dei beni e del grado di gravità  del pregiudizio a tali valori.
 

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 14/6/2019 n.3301 proviene da Giustamm.

R. Prosperi Pres., A. Bottiglieri Est., PARTI: (Azienda Servizi Val Trompia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Roberto Ferraresi e Giorgio Lezzi c. Suez Trattamento Acque s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituito raggruppamento temporaneo di imprese con Sideridraulic System s.p.a, Vezzola s.p.a., Ingeco s.r.l. e Cherubini Walter Vivaio del Garda, rappresentata e difesa dagli avvocati Danilo Tassan Mazzocco, Luigi Manzi e Andrea Manzi)

L’attestazione SOA è il frutto di una valutazione complessiva degli elementi dell’organizzazione aziendale che non coincide con la mera sommatoria degli stessi.

1.- Processo amministrativo – principio della domanda – vizio di ultrapetizione – limiti.

2.- Appalti Pubblici – Avvalimento – tipologie – finalità .

3.- Appalti Pubblici – Attestazione SOA – valutazione – criteri.

1. Il principio della domanda di cui agli artt. 99 Cod. proc. civ. e 2907 Cod. civ., espressione del potere dispositivo delle parti, e di cui rappresenta completamento il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 Cod. proc. civ., pacificamente applicabile anche al processo amministrativo, comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, oltre all’ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti: in tale evenienza l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità  non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente. Sicchè, alla stregua delle predette coordinate, per verificare se vi sia o meno ultrapetizione, è necessario considerare anche le eccezioni formulate dalla parte resistente: esse, invero, al pari dei motivi di ricorso, concorrono a delineare l’ambito della cognizione rimessa al giudice, operazione che, per logica, deve precede la verifica dell’eventuale sussistenza del vizio di ultrapetizione.

2.Ai sensi dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2015 il contratto di avvalimento è funzionale al trasferimento di una qualificazione non posseduta dall’ausiliata o che la stessa non ha comunque ritenuto di spendere in gara. Nel caso, in particolare, di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità  economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017). In parte diversa è invece la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità  finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità  finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità  e un concreto supplemento di responsabilità . Resta, comunque, fermo in ogni caso che, anche al di là  della tipologia di requisito prestato (capacità  economico-finanziaria o capacità  tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità  del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso. Inoltre, l’indagine sull’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi debba essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha richiamato le regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).

3.L’attestazione SOA è il frutto di una valutazione complessiva degli elementi dell’organizzazione aziendale che non coincide con la mera sommatoria degli stessi.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2019 n.4024 proviene da Giustamm.

C. Volpe Pres., L. Marzano Est., PARTI: Comune di Bologna, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Giulia Carestia c. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato; nonchè Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sabrina Tosti e Lucia Iacoboni; Comune di Ferrara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Montini, Edoardo Nannetti, Matilde Indelli e Guido Fiorentino

Il fine perseguito con l’istituzione del fondo di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge n. 232/2016 è quello di beneficiare gli enti locali, attraverso un finanziamento pluriennale, con somme da destinare a “interventi” da individuare con successivi decreti del Presidente del consiglio dei Ministri.

1.- Processo amministrativo – legittimatio ad causam – nozione.

2.- Processo amministrativo – ordinanza cautelare del G. A. – provvedimento conseguenziale della pubblica Amministrazione – effetti.

3.- Stato – Comuni – Comuni sedi di Uffici giudiziari – spese necessarie per funzionamento – contributi statali- d.P.C.M. 10 marzo 2017 – incompetenza – sussiste.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 14/6/2019 n.7709 proviene da Giustamm.

A. De Zotti Pres., R. Vampa Est.; PARTI: Alpiq Energia Italia S.p.A rapp. avv.ti F. Bellocchio, G. Rivera e A. Cappellini c. Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente rapp. Avvocatura dello Stato, Comune di Trezzano sul Naviglio rapp. avv.ti S. Fidanzia e A. Gigliola, Alpiq Energia S.p.A nei c. E-Distribuzione S.p.A. rapp. avv.ti G. Greco, M. Muscardini e P. Provenzano

Il Comune è legittimato a promuovere il reclamo innanzi all’Autorita , rivestendo le caratteristiche – in base ai criteri indicati da Arera con la delibera 188/2012/E/com – di operatore che agisce contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione.

Fornitura in prelievo di energia elettrica – Legittimazione del Comune a presentare reclamo all’ARERA – Sussiste – Nozione di cliente finale.

L’individuazione del cliente finale non e correlata alla mera circostanza che l’acquisto dell’energia elettrica, per il servizio di illuminazione pubblica, sia stato effettuato dal Comune, giacche ciù² che rileva e l’individuazione, nella logica funzionale che e propria della nozione di cliente finale, del soggetto o dei soggetti qualificabili come “utilizzatori finali”, a favore dei quali, pertanto, l’energia viene utilizzata e il servizio di illuminazione viene svolto. Il Comune è legittimato a promuovere il reclamo innanzi all’Autorita , rivestendo le caratteristiche – in base ai criteri indicati da Arera con la delibera 188/2012/E/com – di operatore che agisce contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione.

N. 01376/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02038/2018 REG.RIC.

N. 00917/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2038 del 2018, proposto da Alpiq Energia Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bellocchio, Giulio Rivera e Alberto Cappellini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Marina 6;

contro

Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, con la quale è domiciliata ex lege in Milano, alla via Freguglia, 1; Comune di Trezzano Sul Naviglio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Miccichè in Milano, alla via Cesare Battisti 11;

nei confronti

E-Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Guido Greco e dagli avv. Manuela Muscardini e Paolo Provenzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 917 del 2018, proposto da E-Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Guido Greco e dagli avv. Manuela Muscardini, Paolo Provenzano, Giuseppe Ferrara e Tiziana Tosti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, al Piazzale Lavater 5;

contro

Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, con la quale è domiciliata ex lege in Milano, alla via Freguglia, 1;

nei confronti

Comune di Trezzano sul Naviglio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sergio Fidanzia in Roma, alla via Giovanni Antonelli 4; Alpiq Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Bellocchio, Alberto Cappellini, Giulio Rivera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alberto Cappellini in Milano, alla via Marina 6; Agenzia delle Dogane, Agenzia delle Dogane – Direzione Regionale per la Lombardia non costituite in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 2038 del 2018:

della determinazione dell’Autorità  di Regolazione per Energia Reti e Ambiente n. 62/2018/E/EEL in data 8/2/2018, comunicata ad Alpiq Energia Italia S.p.A. con nota in data 12/2/2018, recante “decisione del reclamo presentato dal Comune di Trezzano sul Naviglio nei confronti di e- distribuzione s.p.a. e di Alpiq Energia Italia s.p.a.“, ed atti connessi;

quanto al ricorso n. 917 del 2018:

per l’annullamento

– della determinazione dell’Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente n. 62/2018/E/EEL del 8 febbraio 2018, comunicata all’esponente in data 12 febbraio 2018, recante la “decisione del reclamo presentato dal Comune di Trezzano sul Naviglio nei confronti di e-distribuzione s.p.a. e di Alpiq Energia Italia s.p.a“;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, e/o consequenziale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arera – Autorita’ di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, del Comune di Trezzano sul Naviglio e di e-distribuzione S.p.A. e di Alpiq Energia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 12 maggio 2017 il Comune di Trezzano sul Naviglio presentava reclamo ad Arera ai sensi della deliberazione 18 maggio 2012, 188/2012/E/com, nei confronti di e-distribuzione, di Edison Energia s.p.a. e di Alpiq Energia Italia S.p.A. (Alpiq), avente ad oggetto la misura dell’energia elettrica utilizzata per l’illuminazione pubblica nei periodi 1 maggio 2012 – 31 maggio 2014.

1.1. Si trattava di una fornitura di energia fatturata al cliente finale “non giù  sulla base dei consumi risultanti dall’apparecchio di misura (&) bensì in base ad un calcolo a forfait effettuato mediante un algoritmo che tiene conto della potenza assorbita dall’impianto di pubblica illuminazione e delle ore di utilizzo dell’impianto stesso” (pag. 2, ricorso e-distribuzione).

1.2. A fondamento del reclamo il Comune essenzialmente deduceva che:

– in data 13 gennaio 2016 e-distribuzione aveva comunicato al reclamante e ad Alpiq (esercente l’attività  di vendita dell’energia) la esistenza di un errore nella quantificazione (e fatturazione) della energia consumata dal Comune nel periodo 1 maggio 2012 – 31 maggio 2014; in particolare erano stati erroneamente attribuiti in base alla potenza disponibile dell’impianto, 1.583 kWh/gg, invece del valore corretto pari a 4.687 kWh/gg, come calcolato applicando i riferimenti di cui all’art. 9.2 della delibera ARG/elt 29/08;

– in data 2 dicembre 2016, sulla base della rettifica operata dal gestore, Alpiq (venditore) provvedeva ad emettere, a carico del Comune reclamante, fatture di conguaglio relative ai quantitativi di energia in allora erroneamente non contabilizzati, pari a 2.362.361 kWh, per un importo di circa 500.000 euro; le fatture, di poi, a seguito delle contestazioni del Comune, venivano successivamente riemesse e confermate da Alpiq;

– il contegno di e-distribuzione avrebbe integrato: i) la violazione dell’art. 4, comma 3, dell’Allegato A alla deliberazione ARG/elt 29/08, non avendo il gestore correttamente determinato, nei termini ivi previsti (entro il 1° maggio di ciascun anno solare), l’energia elettrica convenzionalmente attribuita ad un impianto di illuminazione pubblica non trattato su base oraria; ii) la violazione e/o falsa applicazione da parte del gestore, dell’art. 9, comma 5, dell’Allegato A alla deliberazione menzionata, nonchè delle disposizioni dell’Allegato A (TIT) approvato con deliberazione 29 dicembre 2007, n. 348/07 e dell’Allegato B (TIME) approvato con deliberazione 29 dicembre 2011, ARG/elt 199/11, ribadendo che il gestore non aveva correttamente quantificato il valore dell’energia elettrica consegnata in corrispondenza del POD IT001E14930112 nei periodi 1 maggio 2012 – 31 maggio 2014.

1.3. Il Comune chiedeva, quindi, l’accertamento della insussistenza dell’obbligo di pagamento delle fatture di conguaglio emesse da Alpiq e, in via subordinata, l’esonero dal pagamento dei corrispettivi tariffari previsti dagli artt. 25 del TIT e 8 del TIME per l’erogazione del servizio di misura dell’energia elettrica, nel periodo oggetto del conguaglio, nonchè la rateizzazione delle somme richieste a titolo di conguaglio dal gestore.

1.4. Con la deliberazione quivi impugnata ARERA:

– preliminarmente riconosceva la legittimazione attiva del Comune reclamante all’esperimento della procedura di risoluzione delle controversie disciplinata dalla deliberazione 188/2012/E, atteso che la qualitas di cliente finale del servizio (a cui è inibito l’accesso a detta procedura giustiziale) sarebbe da rinvenire nella “cittadinanza” e “non giù  nell’esercente pubblico territoriale“;

– nel merito, rimarcava che l’erronea quantificazione del consumo di energia (particolarmente grave, in quanto implicante una stima inferiore di ca. il 66% rispetto al valore corretto) era riconducibile al negligente comportamento del gestore, protrattosi per un consistente lasso temporale;

– tuttavia, in relazione al calcolo dell’effettivo quantum di energia elettrica, si ordinava al gestore di tenere conto della relazione tecnica prodotta dal reclamante in data 16 ottobre 2017, e, in particolare, della nota del 13 settembre 2017 con cui Enel Sole S.r.l., impresa titolare del contratto per la manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica del comune di Trezzano sul Naviglio, precisava i valori della potenza impegnata, per ciascun semestre a partire dal mese di gennaio 2011, sui contratti per la fornitura a forfait di energia elettrica ad uso illuminazione pubblica del medesimo Comune;

– si riconosceva il beneficio della rateizzazione per il pagamento degli importi da riconoscere a e-distribuzione a titolo di conguaglio;

– ancora, si statuiva la non debenza dei “corrispettivi tariffati di misura dell’energia elettrica” -stante il negligente contegno del gestore- con l’obbligo di quest’ultimo di procedere alla restituzione di quanto ottenuto a tale titolo dal venditore Alpiq in capo al quale, a sua volta, gravava l’obbligo di restituzione al Comune reclamante.

1.5. L’Autorità  accoglieva, indi, parzialmente il reclamo, accertando la non corretta attuazione, da parte della società  e-distribuzione S.p.a., degli artt. 4, 8 e 9, comma 5, dell’Allegato A alla deliberazione ARG/elt 29/08, in relazione alla determinazione dell’energia elettrica convenzionalmente prelevata prescrivendo alla predetta società  di:

– ricalcolare l’energia elettrica convenzionalmente prelevata, utilizzando i valori della potenza impegnata, per ciascun semestre, indicati da Enel Sole S.r.l. nella nota del 13 settembre 2017;

– emettere, entro 20 giorni dalla notifica della decisione, note di credito a favore di Alpiq, restituendo i corrispettivi tariffari di misura dell’energia elettrica versati dal suddetto fornitore nei periodi 1 maggio 2012 – 31 maggio 2014, con riferimento al POD IT001E14930112;

– concedere ad Alpiq (e, dunque, in definitiva, al Comune reclamante) modalità  di pagamento rateizzato dei conguagli relativi all’esecuzione del contratto di trasporto dell’energia elettrica, a seguito del medesimo ricalcolo.

1.6. Avverso detto provvedimento insorgeva, avanti questo TAR, e-distribuzione, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:

I. Carenza di legittimazione del reclamante – violazione degli artt. 1 e 2 della deliberazione aeegsi n. 188/2012/e/com – violazione del principio dell’autovincolo – eccesso di potere per carenza di motivazione, per illogicità  e per travisamento dei fatti, atteso che la procedura giustiziale di cui alla delibera n. 188/12 non sarebbe attivabile dal Comune resistente, in quanto “cliente finale“, id est soggetto in favore del quale viene erogata la fornitura di energia elettrica;

II. Inammissibilita’ del reclamo per violazione dell’art. 44, co. 2, del d.lgs. 1° giugno 2011, n. 93 – violazione dell’art. 2 della deliberazione n. 188/2012 -violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 3 l. n.241/1990, stante la non applicabilità  della procedura giustiziale per cui è causa a situazioni, quale quella di specie, in cui non sarebbe a parlarsi -nè vi sarebbe stata specifica motivazione sul punto da parte di ARERA- di inadempimento degli obblighi imposti ai gestori in “attuazione delle direttive comunitarie” (art. 44, comma 2, d.lgs. 93/2011);

III. Violazione dell’art. 55, co. 3, del d.lgs. n. 504/1994 – violazione dell’art. 97 Cost. – violazione dell’art. 10 l. n. 241/1990 – violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia – eccesso di potere per travisamento dei fatti e per omessa motivazione, per avere ARERA illegittimamente ordinato alla ricorrente di procedere a “ricalcolare” l’energia consumata dal Comune di Trezzano sul Naviglio, tenendo conto delle variazioni dei dati di potenza impegnata discendenti dalla ristrutturazione degli impianti operata dal Comune, ed espletata effettivamente da Enel Sole; in tal guisa tralasciando il dato normativo (art. 55, comma 3, d.lgs. 504/95) sulla scorta del quale spetterebbe unicamente all’Agenzia delle Dogane, e non al distributore, calcolare l’energia elettrica convenzionalmente prelevata, quale presupposto per la determinazione del canone a titolo di accisa;

IV. Violazione dell’art. 55, co. 3, del d.lgs. n. 504/1995 – violazione per falsa applicazione della deliberazione arg/elt 29 /08 – eccesso di potere per sviamento di potere e per travisamento dei fatti, atteso che la delibera n. 29/08 (art. 2) posta a fondamento dell’ordine di ricalcolo non definirebbe i criteri per la determinazione a cottimo dell’energia prelevata da impianti di illuminazione pubblica; in ogni caso, anche l’art. 9, comma 5, della delibera citata, nella parte in cui prevede che il distributore determina convenzionalmente l’energia prelevata per il tramite di appositi algoritmi, non implicherebbe -come reputato da ARERA- che “il distributore dispone di tali algoritmi“, spettando tale individuazione all’Agenzia delle Dogane;

V. Violazione degli artt. 9 e ss. della delibera 200/99, dell’art. 22 dell’allegato a alla delibera 348/07, dell’art. 5 dell’allegato B alla delibera arg/elt 199/2011 – eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione – violazione del principio di proporzionalità  – violazione dell’art. 2041 c.c., atteso che l’ordine di restituzione dei corrispettivi tariffari -in ragione degli erronei conteggi effettuati dal gestore- integrerebbe “una sorta di indennizzo automatico, di penalità  o sanzione” privo di base normativa.

1.7. Il provvedimento de quo veniva impugnato anche da Alpiq avanti al Capo dello Stato, con ricorso successivamente trasposto innanzi a questo TAR a seguito della opposizione di Arera, a mezzi di gravame essenzialmente deducendo:

– difetto di legittimazione attiva del Comune all’esperimento del reclamo, nei sensi giù  connotanti il primo motivo del ricorso di e-distribuzione;

– inammissibilità  del reclamo -illegittimamente deciso, pertanto, da Arera- in quanto non implicante violazioni di obblighi derivanti dal diritto dell’Unione, in senso sostanzialmente analogo a quanto dedotto da e-distribuzione pel tramite del secondo mezzo del suo gravame.

1.8. In ambedue i giudizi si costituiva Arera che, con articolate deduzioni, instava per la inammissibilità  e, comunque, per la reiezione dei ricorsi.

1.9. Alpiq, inoltre, si “costituiva” nel giudizio (RG 917/18) esperito da e-distribuzione, aderendo alle difese da questa svolte con i primi due motivi di ricorso.

1.10. Infine all’esito della discussione nella pubblica udienza del 9 gennaio 2019, e delle camere di consiglio del 9 gennaio 2019 e del 6 marzo 2019, le cause venivano introitate per la decisione.

DIRITTO

Gli evidenti profili di connessione soggettiva e oggettiva che avvincono i due giudizi ne suggeriscono la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a..

2. Va, in via liminare, esaminata la eccezione formulata dalla Avvocatura erariale, di “irricevibilità  e/o inammissibilità  del ricorso straordinario proposto” da Alpiq e, di poi, trasposto in questa sede giurisdizionale; e ciù² stante la mancata “rituale notifica all’Autorità ” del ricorso straordinario, “in aperta violazione, dunque, dell’art. 9 del DPR n. 1199 del 1971“.

2.1. La eccezione è priva di fondamento, risultando per tabulas che il ricorso al Presidente della Repubblica è stato notificato a mezzo posta ad Arera con plico raccomandato:

– spedito a mezzo posta in data 8 giugno 2018, ed indirizzato all’Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, che ex lege rappresenta e difende l’Autorità , che presso i suoi uffici pure domicilia per legge;

– ricevuto dagli uffici della Avvocatura di Milano in data 12 giugno 2018;

– inviato al Ministero dello Sviluppo economico a mezzo posta in data 11 giugno 2018, con la prova della spedizione del ricorso ad Arera, oltre cha al Comune di Trezzano sul Naviglio.

2.1.1. La irrefutabile prova della “rituale notifica” del ricorso straordinario alla Autorità  che ha emanato l’atto nel termine di 120 giorni depriva di pregio la eccezione in esame.

2.1.2. In disparte ogni considerazione sulla diversa questione afferente alla individuazione del plesso ministeriale effettivamente competente alla istruttoria -che, per le Autorità  amministrative indipendenti, svincolate da qualsivoglia legame con la Autorità  ministeriale, deve essere rinvenuto nella Presidenza del Consiglio dei Ministri, giusta il disposto di cui all’art. 11, comma 3, DPR 1199/71 (e pluribus, CdS, III, 26 giugno 2001, n. 1539, parere reso proprio su un ricorso avverso un atto dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas)- l’avvenuta notifica del ricorso, siccome emerso ex actis, alla Avvocatura dello Stato ben vale ad assolvere all’onere gravante in capo al ricorrente di “presentare” il ricorso “all’organo che ha emanato l’atto“ ex art. 9 DPR 1199/1971 che, di poi, “lo trasmette immediatamente al Ministero competente, al quale riferisce” (art. 9, comma 3, DPR 1199/71).

2.2. E, invero:

–se si è ritenuto che, ove il ricorso straordinario sia presentato all’Avvocatura dello Stato nel termine di centoventi giorni previsto dall’art. 9 del DPR n. 1199/1971, il ricorso stesso debba ritenersi tempestivo anche ove sia trasmesso dall’Avvocatura al Ministero competente oltre tale termine (CdS, I, 11 novembre 1998, n. 688); e ciù² valorizzando il peculiare ruolo dell’Avvocatura dello Stato che “in quanto organo ausiliario necessario dell’Amministrazione centrale, non assolve ad una funzione meramente tecnica di assistenza in giudizio, essendo attributaria anche di funzioni di ricezione degli atti processuali e di consulenza; dunque, non può considerarsi come organo estraneo ad una sequenza procedimentale di natura paragiurisdizionale“;

–a fortiori tale tempestività  non può essere ora messa in discussione alla luce della progressiva e sostanziale giurisdizionalizzazione del rimedio del ricorso straordinario, siccome riveniente in particolare della l. 69/2009, con le modifiche apportate agli articoli 13 e 14 del DPR 1199/71.

2.3. D’altra parte, sia detto ad abundantiam:

– siccome rimarcato dal Consiglio di Stato, “nella sostanza, l’istruttoria materiale sarà  (o dovrà  essere) svolta dall’Autorità  interessata che fornirà  alla Presidenza il materiale necessario ad impostare la questione e la documentazione idonea a sostenere la propria posizione, materiale e documentazione sulla base del quale la Presidenza, sentito – se lo riterrà  opportuno – anche l’Amministrazione, prima titolare delle relative competenze – dovrà  predisporre la relazione di accompagnamento, esprimendo la sua opinione al riguardo” (CdS, III, 1539/01, cit.); di talchè, è ictu oculi evidente che la notifica del ricorso straordinario alla Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, che diuturnamente assiste, rappresenta e difende Arera avanti la Autorità  giurisdizionale, ha raggiunto lo scopo cui essa notifica è preordinata, id est quello di consentire alla Autorità  di tempestivamente e consapevolmente predisporre le proprie difese, da successivamente inviare alla Presidenza del Consiglio;

– nella fattispecie per cui è causa, peraltro, la tempestiva opposizione proposta dal Comune resistente, con atto dell’11 luglio 2018, e la trasposizione operata da Alpiq, ha immediatamente inserito il ricorso negli ordinari binari giurisdizionali, consentendo alla Autorità  -e, per essa, all’Avvocatura erariale, destinataria della primigenia notificazione- di dispiegare le proprie guarentigie difensive, plena causae cognitio.

3. Sempre in via preliminare, va rimarcata la inammissibilità  dell'”atto di costituzione“, depositato da Alpiq nel giudizio (RG 917/2018) intentato da e-distribuzione, con la quale si è sostanzialmente dispiegato un intervento ad adiuvandum, peraltro limitato ai “primi due motivi di ricorso“.

3.1. E, invero, l’art. 28 c.p.a. testualmente statuisce che “Chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova“.

E’ noto, invero (ex aliis, CdS, IV, 16 dicembre 2016, n. 5340; CdS, V, 22 marzo 2012 n. 1640) che l’intervento nel processo amministrativo non è litisconsortile autonomo, ma adesivo dipendente, ed è consentito solo a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento.

3.2. Nella fattispecie, la attitudine lesiva della sfera giuridica di Alpiq riveniente dalla impugnata deliberazione di Arera (siccome illustrata alle pagg. 9 e 10 dell’atto di trasposizione del ricorso straordinario) ne imponeva la tempestiva impugnazione, come peraltro effettivamente fatto da Alpiq con il ricorso straordinario di poi trasposto.

4. Può ora procedersi alla disamina dei primi due motivi posti a fondamento del ricorso (RG 917/18) che sostanzialmente coincidono con gli unici due mezzi che assistono il gravame esperito da Alpiq (RG 2038/18).

Le censure sono infondate.

4.1. Le ricorrenti lamentano, in primo luogo, che la procedura giustiziale di cui alla delibera n. 188/12 non sarebbe attivabile dal Comune, in ragione della sua qualitas di “cliente finale“, id est di utente della la fornitura di energia elettrica; di talchè il reclamo sarebbe stato proposto da un soggetto privo di legittimazione con conseguente illegittimità  della delibera impugnata che ha deciso nel merito il reclamo.

Inoltre, si lamenta la mancata considerazione da parte di Arera dell’inammissibilità  del reclamo per violazione dell’art. 44, co. 2, del d.lgs. 1° giugno 2011, n. 93, nonchè dell’art. 2 della deliberazione n. 188/2012, stante la non applicabilità  della procedura giustiziale per cui è causa a situazioni, quale quella di specie, in cui non sarebbe configurabile un inadempimento degli obblighi imposti ai gestori in “attuazione delle direttive comunitarie” (ex art. 44, comma 2, d.lgs. 93/2011), nè Arera avrebbe fornito una specifica motivazione sul punto.

4.2. Quanto alla prima doglianza valga il rilevare quanto appresso:

– si lamenta la violazione dell’art. 44, co. 2, del d.lgs. 1° giugno 2011, n. 93, nonchè dell’art. 2 della deliberazione n. 188/2012, in quanto quest’ultima prevedrebbe la legittimazione a presentare reclamo solo a favore di: a) un operatore contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione; b) un produttore in relazione alle controversie insorte in relazione all’erogazione del servizio di connessione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili; c) un cliente-produttore;

– in sintesi, si sostiene che il Comune di Trezzano sul Naviglio abbia agito come cliente finale, in quanto il reclamo avrebbe ad oggetto una fornitura in prelievo di energia elettrica.

4.3. La tesi non può essere condivisa, atteso che:

– l’individuazione del cliente finale non è correlata alla mera circostanza che l’acquisto dell’energia elettrica, per il servizio di illuminazione pubblica, sia stato effettuato dal Comune, giacchè ciù² che rileva è l’individuazione, nella logica funzionale che è propria della nozione di cliente finale, del soggetto o dei soggetti qualificabili come “utilizzatori finali“, a favore dei quali, pertanto, l’energia viene utilizzata e il servizio di illuminazione viene svolto;

– l’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 (Tuel) precisa che il comune è l’ente locale che rappresenta la propria comunità , ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo;

– il successivo art. 112 del Tuel prevede che gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività  rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità  locali;

– proprio muovendo da tale dato normativo, la giurisprudenza ha più¹ volte evidenziato che “alla stregua della concezione tradizionale, nonchè delle previsioni ordinamentali (&) il Comune si configura quale ente esponenziale degli interessi della collettività  rappresentata“; e ancora, al Comune deve essere riconosciuta la “qualità  di Ente esponenziale, portatore in via continuativa di interessi diffusi radicati nel proprio territorio” (CdS 1768/14);

– del resto proprio la natura di ente esponenziale legittima il Comune a ricorrere in sede giurisdizionale contro atti che si assumono lesivi di situazioni sostanziali che si ricollegano alle funzioni ed alla posizione istituzionale del Comune quale ente pubblico territoriale, e quindi, ogniqualvolta, nella prospettazione del ricorrente, l’illegittimità  dell’atto si traduca concretamente in un pregiudizio o in una perdita di utilità  riferibili al Comune, direttamente come ente amministrativo, ovvero come ente esponenziale;

– nel caso in esame, il Comune non ha acquistato energia per provvedere alle proprie esigenze, quale persona giuridica – come nel caso di fornitura di energia elettrica per illuminare propri uffici amministrativi, e dunque per una diretta e finale fruizione del servizio – ma, agendo come ente esponenziale, ha ottenuto la fornitura di energia per garantire il servizio di illuminazione pubblica, servizio di cui gode la collettività  generale, trattandosi di un servizio pubblico indivisibile, di cui non è possibile godere uti singuli;

– l’utente finale, indi, non è il Comune, bensi la collettività  di cui il Comune è ente esponenziale, e che rimane la sola beneficiaria finale del servizio;

– sul punto, la giurisprudenza è consolidata nel riconoscere che il servizio di illuminazione pubblica rientra tra i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, sicchè soggiace all’art. 3-bis del D.L. 13/08/2011, n. 138, che prevede criteri di organizzazione, demandando espressamente “le funzioni di organizzazione degli stessi, di scelta della forma di gestione, di affidamento della gestione e relativo controllo agli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei ” (TAR Lazio, n. 5781 del 2018 e giurisprudenza ivi richiamata);

– in altre parole, il servizio pubblico di illuminazione non soddisfa un interesse del Comune come soggetto giuridico, ma la collettività  di cui l’ente locale è esponenziale e, pertanto, l’utente finale, da intendere in senso funzionale come colui nel cui interesse è effettuata la fornitura energetica, non coincide con il Comune, ma con la collettività  che l’ente necessariamente rappresenta;

– del resto, proprio l’indivisibilità  del servizio e la sua funzionalizzazione alla soddisfazione diretta di un interesse della collettività  ne comporta il finanziamento non mediante il pagamento di un prezzo da parte di ciascun utente per la porzione di servizio a lui erogato, ma attraverso l’applicazione di una tariffa indistintamente a tutti i residenti del Comune, i quali, complessivamente intesi, beneficiano del servizio e ne sopportano i costi;

– tale dato oggettivo non è smentito dalla disciplina del d.lgs. 504/1995 – TU accise – pure richiamata dalla ricorrente atteso che la normativa tributaria -siccome si avrà  modo di illustrare amplius infra– riguarda aspetti del tutto estranei alla controversia in esame, concernendo gli adempimenti dei soggetti obbligati al pagamento delle accise; tale disciplina non viene dunque in rilievo ai fini della individuazione dell’utente finale del servizio di illuminazione pubblica nel cui interesse è effettuata la fornitura di energia.

4.4. Ne deriva che, contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, il Comune di Trezzano era legittimato a promuovere il reclamo innanzi all’Autorità , rivestendo le caratteristiche – in base ai criteri indicati da Arera con la delibera 188/2012/E/com – di operatore che agisce contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione.

4.5. Anche il secondo mezzo non merita miglior sorte.

E, invero:

– mediante il reclamo il Comune ha lamentato la violazione della disciplina dettata nella delibera ARG/elt 29/08 in relazione all’erogazione dei servizi di distribuzione e di misura dell’energia elettrica;

– con il provvedimento impugnato l’Autorità  ha accolto, seppur in parte, il reclamo presentato dal Comune di Trezzano sul Naviglio accertando la non corretta attuazione da parte di e-distribuzione degli artt. 4, 8 e 9, comma 5, della deliberazione ARG/elt/29/08, con riferimento alla determinazione dell’energia elettrica convenzionalmente prelevata;

– la disciplina regolamentare violata si inserisce nell’ambito della normazione sul servizio di dispacciamento dell’energia elettrica e, in particolare, sulle modalità  di determinazione convenzionale dell’energia elettrica prelevata in ciascuna ora dai punti di prelievo non trattati su base oraria corrispondenti anche ad impianti di pubblica illuminazione, disciplina che risulta attuativa degli obiettivi eurounitari di cui all’art. 11 della direttiva UE del 26 giugno 2003, n. 54/2003/CE, rubricato “dispacciamento e bilanciamento“; obiettivi poi riprodotti nella direttiva UE del 13 luglio 2009, n. 2009/72/CE;

– l’art. 1 della direttiva de qua detta “norme comuni per la generazione, la trasmissione, la distribuzione e la fornitura dell’energia elettrica, unitamente a disposizioni in materia di protezione dei consumatori al fine di migliorare e integrare i mercati competitivi dell’energia elettrica nella Comunità  europea. Essa definisce le norme relative all’organizzazione e al funzionamento del settore dell’energia elettrica, l’accesso al libero mercato, i criteri e le procedure da applicarsi nei bandi di gara e nel rilascio di autorizzazioni e nella gestione dei sistemi. La presente direttiva definisce inoltre gli obblighi di servizio universale e i diritti dei consumatori di energia elettrica, chiarendo altresì i requisiti in materia di concorrenza“;

– a ben vedere la direttiva n. 2009/72/CE – e prima ancora di essa, la direttiva 2003/54/CE – mira a creare le condizioni minime indispensabili per realizzare il “buon funzionamento del mercato interno dell’energia elettrica“, per poter “conseguire maggiore efficienza, prezzi competitivi e più¹ elevati livelli di servizio, contribuendo anche alla sicurezza degli approvvigionamenti ed allo sviluppo sostenibile“;

– in base alla disciplina citata, gravano sul distributore precisi obblighi legati al funzionamento della filiera di dispacciamento dell’energia elettrica, tra cui il servizio di misura e quelli accessori di: a) installazione e manutenzione dei misuratori; b) raccolta delle misure dell’energia elettrica; c) validazione e registrazione delle misure dell’energia elettrica;

– ebbene, mediante il reclamo il Comune ha lamentato proprio la violazione di siffatti obblighi da parte di e-distribuzione, violazione idonea a riverberarsi sugli altri operatori della filiera;

– ecco, allora, che contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, il reclamo ha avuto ad oggetto proprio la verifica della violazione di obblighi “imposti in attuazione delle direttive comunitarie sui mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale“, con conseguente infondatezza della censura in esame.

4.6. Sotto altro profilo, parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione della delibera impugnata, perchè non indicherebbe in modo puntuale gli obblighi eurounitari asseritamente violati.

Anche tale doglianza, atteso che:

– dal mero dato testuale della gravata determinazione si evincono in modo chiaro le risultanze istruttorie, il percorso logico-giuridico sviluppato e le ragioni, fattuali e giuridiche, poste a fondamento della decisione assunta;

– la delibera dà  conto della disciplina applicabile alla fattispecie, rendendo palese la rilevanza, ai fini dello scrutinio e della decisione del reclamo, dei precetti posti dal diritto dell’Unione.

4.7. Ne discende, irrefragabile, la infondatezza, sotto ogni profilo, del secondo mezzo.

5. Anche il terzo e il quarto mezzo non sono fondati.

5.1. Vanno preliminarmente richiamate le disposizioni legislative e di regolazione che quivi vengono in rilievo:

– l’art. 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481 attribuisce ad Arera la potestà  di definire le condizioni tecniche ed economiche di accesso e interconnessione alle reti, emanando direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi;

– l’art. 3, comma 3, del d.lgs. 79/99 demanda all’Autorità  il compito di stabilire le condizioni idonee a garantire a tutti gli utenti della rete la libertà  di accesso a parità  di condizioni, nel mentre all’art. 9, comma 1, è testualmente dato leggere che “le imprese distributrici hanno l’obbligo di connettere alle proprie reti tutti i soggetti che ne facciano richiesta, senza compromettere la continuità  del servizio e purchè siano rispettate le regole tecniche nonchè le deliberazioni emanate dall’Autorità  per l’energia elettrica e il gas in materia di tariffe, contributi ed oneri“.

La deliberazione 12 marzo 2008, ARG/elt 29/08, recante la disciplina in tema di “Determinazione convenzionale dei profili di prelievo dell’energia elettrica corrispondenti ad utenze di illuminazione pubblica non trattate su base oraria“, pone in capo al gestore della rete di distribuzione l’obbligo, per quel attiene ai punti di prelievo corrispondenti ad impianti di illuminazione pubblica non trattati su base oraria:

– in generale, di determinare l’energia oraria convenzionale attribuita a ciascun punto di prelievo corrispondente ad un impianto di illuminazione pubblica non trattato su base oraria (art. 4);

– in particolare, per i punti non corrispondenti ad una linea dedicata con connessioni MT o BT, di determinare “l’energia prelevata nel corso di ciascun anno solare tramite opportuni algoritmi ingegneristici che devono essere comunicati al relativo utente del dispacciamento entro il 28 febbraio dell’anno solare cui si riferiscono” (art. 9.5);

– di comunicare a Terna S.p.A. (gestore della rete di trasmissione), “entro il 10 maggio di ciascun anno, l’energia elettrica, distinta per ciascuna fascia geografica, complessivamente prelevata l’anno solare precedente da ciascun utente del dispacciamento” (art. 8.4.).

5.2. Orbene, siccome chiarito nell’impugnato provvedimento, si verte nella fattispecie in tema di erronea determinazione dei valori sottesi all’algoritmo utilizzato dal gestore nel periodo 1 maggio 2012 – 31 maggio 2014.

Si è trattato, in particolare, di un “errore macroscopico commesso dal gestore” nell’adempimento del munus in capo ad esso gravante per effetto della delibera ARG/elt/ 29/08 (art. 9.5), oltre che delle diposizioni del TIT e del TIME -relativo alla potenza impegnata per le utenze, pari a 427,7kW (anzichè 43.480 kW) e alle ore di utilizzo annuo di detta potenza, pari a 4.000 (anzichè 13,28), ciù² che ha “comportato una rilevante sottostima dell’energia elettrica da attribuire ai consumi per l’illuminazione pubblica del Comune di Trezzano sul Naviglio“, particolarmente pregnante sia in punto di:

–quantum, essendo il valore erroneamente determinato inferiore di circa due terzi rispetto alla “stima corretta”;

–spatium temporis, pari a “50 mesi consecutivi“, durante i quali si è protratta “l’errata determinazione a forfait dell’energia elettrica, senza alcun intervento correttivo da parte del gestore“.

5.3. Va quivi rimarcato che la determinazione convenzionale che ci occupa, recte la individuazione degli opportuni algoritmi ingegneristici funzionali alla stima del quantum prelevato, rientra inequivocabilmente nel novero delle obbligazioni gravanti in capo alle imprese di distribuzione dell’energia.

5.3.1. In questa logica e-distribuzione:

–ab initio, ha provveduto -sbagliando- a determinare il quantum di energia prelevato, addebitandolo ad Alpiq, id est alla impresa fornitrice (venditrice), che a sua volta ha provveduto alla esazione nei confronti del Comune, soggetto “acquirente” della energia per conto dei propri cittadini, fruitori del servizio di illuminazione pubblica;

–ex post, ha provveduto ad emendare il grossolano errore in cui essa stessa era incorsa, rettificando i quantitativi di energia non contabilizzati e provvedendo ad esigere il relativo corrispettivo (pari a ca. € 500.000,00).

5.3.2. E’ su questa erronea quantificazione che -tra l’altro- intervenuto il provvedimento giustiziale per cui è causa, che ha giustappunto ordinato ad e-distribuzione di operare ex novo la operazione di “calcolo in rettifica” della energia, tenuto conto dei dati forniti nel corso della procedura da Enel Sole (impresa titolare del contratto per la manutenzione dell’impianto di illuminazione pubblica del Comune) in relazioni ai valori della potenza impegnata.

5.3.3. In altre parole, con la decisione in questione Arera:

– non ha inciso sull’an della operazione di ricalcolo, pacificamente rientrante nell’alveo delle attribuzioni proprie delle imprese distributrici ai sensi dell’art. 9.5. della delibera 29/08; parimenti, l’art. 21 del TIT (Testo integrato per l’erogazione dei servizi di trasmissione, distribuzione e misura dell’energia elettrica – 2008-2011) individua, con riferimento ai punti di prelievo, nelle imprese i “soggetti responsabili del servizio di misura dell’energia elettrica” (così anche il TIME);

– ha, di contro, inciso sul quid e sul quomodo di tale operazione, sulla scorta di elementi di fatto e di valori emergenti nel corso del procedimento di reclamo, siccome certati dalla impresa che manutiene gli impianti de quibus.

Di talchè, cuius commoda, eius et incommoda.

5.3.4. E, invero:

– se è ben consentito al distributore “tornare sui propri passi“, correggendo ed emendando i valori stimati in allora, in attuazione di un preciso obbligo in capo ad esso distributore gravante ai sensi della regolazione tratteggiata dalla Autorità  di settore;

– non può non riconoscersi specularmente il potere-dovere di Arera -in sede di scrutinio e decisione di un reclamo- di procedere allo scrutinio circa la adeguatezza e la congruità  di tali calcoli e dei valori sottesi, all’uopo ordinando le opportune misure funzionali a ripristinare la legalità  violata.

5.4. Ora, la determinazione del quantum debeatur a titolo di accisa, spettante all’Agenzia delle Dogane, afferisce a tutt’altro aspetto e non può certo inficiare la natura e la effettiva latitudine:

– dapprima, degli obblighi gravanti in capo al distributore sulla scorta dell’impianto regolatorio che conforma la distribuzione della energia;

– poscia, della potestas di vigilanza e, nella fattispecie, giustiziale, demandata alla Autorità  di regolazione.

5.4.1. In altre parole, la determinazione –recte la stima- del quantum di energia – costituisce il prius; la determinazione del canone da versare a titolo di accisa costituisce un posterius, ed afferisce al tutt’affatto distinto piano della obbligazione tributaria.

5.4.2. Giù  da queste considerazioni discende la erroneità  dell’assunto di e-distribuzione, secondo cui il distributore non “disporrebbe” degli algoritmi de quibus, spettando di contro alla Agenzia delle Dogane “calcolare l’energia elettrica convenzionalmente prelevata” quale presupposto del relativo canone da versare a titolo di accisa.

E, invero, l’invocato d.lgs. 504/95:

– all’art. 53, comma 8, testualmente statuisce che “I soggetti di cui ai commi 1 e 2 [ivi compresa, indi, e per quel che qui rileva, la impresa venditrice, che procede alla fatturazione della energia elettrica ai consumatori finali: art. 53, comma 1, lett. a)] (&) presentano una dichiarazione di consumo annuale“; è tale dichiarazione a individuare la “base imponibile” del canone, indi, sulla scorta del quale accertare il debito di imposta, siccome altresì chiarito dal successivo comma 8-bis, a mente del quale “I soggetti di cui al comma 1, lettera a), indicano tra gli elementi necessari per l’accertamento del debito d’imposta, richiesti per la compilazione della dichiarazione annuale, i consumi fatturati nell’anno con l’applicazione delle aliquote di accisa vigenti al momento della fornitura ai consumatori finali“;

– all’art. 55, comma 1, prevede, indi, che “L’accertamento e la liquidazione dell’accisa sono effettuati dal competente Ufficio dell’Agenzia delle dogane sulla base della dichiarazione di consumo annuale di cui all’articolo 53, comma 8“; sono gli elementi di fatto “auto rappresentati” dal debitore -sulla scorta di criteri e di una disciplina altra, nella fattispecie rappresentata dall’impianto regolatorio conformante il settore della energia elettrica- a consentire, di poi, la retta determinazione del debito di imposta.

5.4.3. Di talchè, l’art. 55, comma 3, del d.lgs. 504/94, nel disporre che “per le forniture di energia elettrica a cottimo, per usi soggetti ad accisa, i venditori sono ammessi a pagare l’accisa con un canone stabilito dal competente Ufficio dell’Agenzia delle dogane in relazione alla potenza istallata presso i consumatori, tenuti presente i contratti ed i dati di fatto riscontrati” costituisce norma:

– conformante la tutt’affatto distinta obbligazione tributaria, presupponendo la esistenza di dati e di valori “altri” -relativi alla cd. “forfettizzazione”, ovvero alla determinazione convenzionale del quantum di energia- in base ai quali provvedere, poi, alla determinazione del canone da versare; ciù² che è fatto palese, altresì, dall’espresso rinvio che la norma tributaria effettua, tra l’altro, “alla potenza installata” e “ai dati di fatto riscontrati“;

– non mai incidente sul piano della disciplina sostanziale che informa l’agere del soggetto distributore, in capo al quale solo residua il potere-dovere di procedere a siffatta determinazione convenzionale della energia prelevata sulla scorta di opportuni algoritmi da comunicare, poi e ai fini tributari, all’Agenzia delle Dogane (come indicato, peraltro, nella nota del 2 febbraio 2018 di essa Agenzia, più¹ volte citata dalla società  ricorrente, ove si “presuppone” l’espletamento dell’officium del distributore di determinazione dell’algoritmo e di quantificazione della energia).

5.5. D’altra parte, le doglianze sono, oltre che infondate, inammissibili.

5.5.1. E, invero, come correttamente rimarcato dalla Avvocatura erariale, i mezzi sono palesemente contrastanti con lo stesso contegno in precedenza tenuto da e-distribuzione, che ha giustappunto provveduto a “ricalcolare” la energia sulla scorta della disciplina (contenuta nella delibera n. 29/08) che ora si reputa inapplicabile alla fattispecie. In questa ottica, l’agere processuale della ricorrente si appalesa contrastante con il canone della buona fede, che rileva non solo sul piano sostanziale e/o procedimentale, ma anche su quello processuale, allorquando le tesi giudiziali collidano, all’evidenza, con il comportamento tenuto dalla parte nella fase precedente del rapporto e/o del contatto.

5.5.2. Gli obblighi di buona fede e correttezza che devono sempre e comunque informare la condotta dei soggetti avvinti da un rapporto giuridico si dispiegano con continuità  anche nella (eventuale) successiva fase giurisdizionale, costituente il segmento finale del rapporto e del contatto inter partes.

5.5.3. Di talchè, le iniziative processuali, la meritevolezza e l’ammissibilità  dell’interesse che le sostiene, vanno disvelate e poste in rilievo anche in forza dell’apprezzamento degli antecedenti comportamenti e/o manifestazioni di volontà  posti in essere dalle parti.

5.5.4. La giurisprudenza (CdS, V, 27/3/2015, n. 1605; CdS, V, 27 aprile 2015, n. 2064; Cass., 7 maggio 2013, n. 10568; TAR Lombardia, I, 19 novembre 2018, n. 2603; TAR Campania, III, 10 gennaio 2018, n. 154) da tempo riconosce la vigenza, nel sistema giuridico, di un principio generale di divieto di abuso del diritto, inteso come categoria diffusa nella quale rientra ogni ipotesi in cui un diritto cessa di ricevere tutela, poichè esercitato al di fuori dei limiti stabiliti dalla legge.

5.5.5. Il dovere di buona fede e correttezza, di cui agli artt. 1175, 1337, 1366 e 1375 del c.c., alla luce del parametro di solidarietà , sancito dall’art. 2 della Costituzione e dalla Carta di Nizza, si pone non più¹ solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell’ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.

Espressione dell’abusivo esercizio di un potere, anche processuale, quale è quello di dedurre argomenti difensivi per formulare eccezioni di merito, è proprio la sua contraddittorietà  con precedenti comportamenti tenuti dal medesimo soggetto, in violazione del divieto generale di venire contra factum proprium.

Di qui la inammissibilità , oltre che la infondatezza, della doglianza.

6. Il quinto motivo è fondato.

6.1. La decisione di Arera ha acclarato:

– la esistenza di un “macroscopico” errore nella stima della energia prelevata e, dunque, la esistenza nell’an di un diritto di credito vantato dal gestore in relazione ad essa energia prelevata e non fatturata;

– la fondatezza delle doglianze avanzate dal Comune reclamante in relazione al modus di determinazione della quantità  di energia sottostimata, e dunque in relazione al quantum debeatur per il diritto di credito siccome irrefragabilmente acclarato nell’an.

6.1.1. Sulla base di tale certazione Arera ha:

– ordinato al distributore di procedere a nuovamente calcolare la effettiva quantità  di energia sottostimata, in tal guisa “riempiendo di contenuto” la obbligazione gravante in capo al venditore e, in definitiva, in capo al Comune acquirente della energia, ed il correlato diritto di credito di esso distributore;

– riconosciuto una “congrua rateizzazione dell’importo da corrispondere“, in ragione dell’incolpevole affidamento ingenerato nella impresa venditrice e nel Comune dall’agere del distributore, per contro connotato da inescusabile negligenza e protrattosi per un consistente spatium temporis.

6.1.2. Tali misure ex se sono satisfattive per il Comune reclamante, incidendo:

– sul quantum della obbligazione in capo ad esso Comune gravante, per la fruizione di energia erroneamente non fatturata, avendo ingiunto ad e-distribuzione, tenendo conto dei dati forniti in sede di reclamo da Enel Sole – manutentore dell’impianto di illuminazione pubblica – di procedere al ricalcolo di quanto originariamente richiesto a titolo di “conguaglio”;

– sul quomodo dell’adempimento, recte sul quando del pagamento, riconoscendo altresì al debitore “incolpevole” il beneficio di una congrua rateizzazione.

In tal guisa ristabilendo l’equilibrio sinallagmatico inter partes, altresì riconoscendo in via equitativa al debitore agevolate modalità  di adempimento.

6.2. Esula da tale spettro di misure, ripristinatorie e reintegratorie, l’ulteriore dictum della delibera gravata relativo all’obbligo per e-distribuzione di restituire ad Alpiq -che a sua volta li restituirà  al Comune- i corrispettivi tariffari (versati da Alpiq, che a sua volta li aveva addebitati in fattura al Comune) per il servizio di misura dell’energia elettrica, corrispettivi indefettibilmente spettanti alla impresa distributrice ai sensi del TIT, del TIME e della delibera 29/08.

6.2.1. Orbene, nella fattispecie è ictu oculi evidente che:

– il servizio di misurazione è stato comunque espletato da e-distribuzione, sia pure con quantificazioni erronee;

– i valori determinati e comunicati dal distributore e, poscia, fatturati dal venditore -in quanto erronei per difetto– non hanno in alcun modo leso o compresso la sfera giuridica del Comune che, anzi, per anni ha provveduto a pagare importi inferiori a quelli realmente dovuti;

– il negligente contegno di e-distribuzione nell’espletamento del servizio, indi, non mai è andato a detrimento degli utenti.

6.2.2. Di talchè, la misura adottata da ARERa in parte qua:

– assume una connotazione eminentemente sanzionatoria, siccome preordinata principaliter a punire il comportamento del gestore, comechè non aderente ai più¹ elevati canoni di diligenza normativamente esigibili in ragione del proprio status di operatore professionale (art. 1176, comma 2, c.c.), e per questo stigmatizzata nell’impugnato provvedimento; trattasi, all’evidenza, dell’esercizio di una sorta di potestas punitiva che, giusta i principi generali, non può che esplicarsi in ossequio ai principi di legalità , tassatività , irretroattività  e colpevolezza (artt. 23, 25 e 97 Cost.), secondo i dettami della legge 689/81, lex generalis in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, ove non derogati da disposizioni speciali;

– può, sotto altro aspetto, assimilarsi ad una sorta di danno punitivo, ovvero di “indennizzo automatico” come prospettato dalla difesa della ricorrente, funzionale non giù  alla reintegrazione della sfera patrimoniale del reclamante -in assenza, come sopra evidenziato, di un effettivo vulnus per esso reclamante- bensì alla depauperazione del soggetto colpevole; anche in tema di responsabilità  civile, e di sua polimorfa funzione, nonchè di riconoscimento nel nostro ordinamento della figura dei cc.dd. punitive damages, le Sezioni Unite della Corte Suprema hanno precisato che questo connotato sanzionatorio non è ammissibile al di fuori dei casi nei quali una “qualche norma di legge chiaramente lo preveda, ostandovi il principio desumibile dall’art. 25 Cost., comma 2, nonchè dall’art. 7 della Convenzione Europea sulla salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle libertà  fondamentali” (Cass., SS.UU., 5 luglio 2017, n. 16601; cfr., giù , Cass. SS.UU., 9100/15).

6.3. In ogni caso, ciù² che emerge inoppugnabilmente da quanto esposto, quale che sia la collocazione dommatica più¹ appropriata per la inusitata statuizione de qua, è l’assenza di qualsivoglia adeguato supporto normativo primario legittimante una tale sostanziale potestas punitiva, anche in relazione ai criteri funzionali a parametrare il quantum sanzionatorio all’effettiva gravità , oggettiva e soggettiva, dell’agere illecito, conformando la discrezionalità Â quoad poenam della Autorità  (art. 11 l. 689/81, in guisa non dissimile da ciù² che avviene in ambito penale: art. 133 c.p.; cfr., TAR Lombardia, I, 3 settembre 2018, nn. 2042 e 2043).

Ogni imposizione di prestazione personale esige, invero, la interpositio legislatoris, in ossequio ai principi fondamentali di matrice sovranazionale, oltre che foggiati nella nostra Carta costituzionale (artt. 6 e 7e art. 1, prot. n. 1, CEDU; art. 49 Carta di Nizza, artt. 23, 25, 97 Cost.).

6.4. D’altra parte, privare il distributore dei corrispettivi de quibus -sol perchè per un certo periodo ha “sottostimato” la energia erogata-esonerando dal pagamento gli utenti, che non hanno sofferto alcun danno a cagione di tali erronei calcoli, finirebbe per determinare uno spostamento patrimoniale:

–in assenza di causa, assicurando una iniusta locupletatio in capo agli utenti del servizio, con ingiusta depauperazione del patrimonio del distributore;

– in ogni caso non proporzionato, come correttamente rilevato dalla ricorrente; e ciù² tenuto conto: i) del fatto che il corrispettivo per il servizio di misurazione riflette anche “i costi complessivi sostenuti dagli operatori per lo svolgimento dell’attività ” (pag. 14, ricorso) e, dunque, è in parte non correlato direttamente alle prestazioni effettuate nei confronti del singolo utente;  ii) della assenza, come sopra esposto, di criteri normativi certi e “riconoscibili” sulla scorta dei quali determinare in concreto il quantum debeatur a titolo di “punizione” per il negligente contegno tenuto dall’operatore.

Ne consegue l’accoglimento del ricorso (RG 917/18) in relazione al quinto mezzo.

7. Infine, sussistono giuste ragioni, tenuto conto della peculiarità  della controversia e della novità  delle questioni sottese, per compensare integralmente tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– li riunisce ai sensi dell’art. 70 c.p.a;

– respinge il ricorso (RG 20138/18);

– previa declaratoria di inammissibilità  dell’intervento spiegato da Alpiq Energia Italia s.p.a., accoglie il ricorso (RG 917/18) in relazione al quinto mezzo e, per l’effetto, annulla la impugnata deliberazione nei sensi di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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A. De Zotti Pres., F. Fornataro Est.; PARTI: Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Associazione degli Amici dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica rapp. avv.ti C. Orienti, G. Mattioli c. Comune di Milano rapp. avv.ti A. Mandarano, E. Barbagiovanni, nei c. Citta Metropolitana di Milano rapp. avv.ti A. Zimmitti, M. Ferrari, N. M. Gabigliani.

L’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti e l’Associazione degli Amici dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica non sono legittimati a impugnare la deliberazione del Consiglio Comunale di Milano di scioglimento dell’Istituto per la scienza dell’amministrazione pubblica (ISAP).

Legittimazione di un’associazione a impugnare la decisione di sciogliere un ente partecipato dal Comune – Non sussiste.

L’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti e l’Associazione degli Amici dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica non sono legittimati a impugnare la deliberazione del Consiglio Comunale di Milano di scioglimento dell’Istituto per la scienza dell’amministrazione pubblica (ISAP).

N. 02599/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2599 del 2018, proposto da Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Associazione degli Amici dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Corrado Orienti, Giulia Mattioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Enrico Barbagiovanni, con domicilio eletto presso gli uffici dell’ente in Milano, via della Guastalla, 6 e con domicilio pec come in atti;

nei confronti

Città  Metropolitana di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Zimmitti, Marialuisa Ferrari, Nadia Marina Gabigliani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso gli uffici dell’ente in Milano, Via Vivaio n. 1;

per l’annullamento

– della deliberazione di Consiglio Comunale di Milano n. 14 del 15.3.2018, avente ad oggetto: "Istituto per la scienza dell’amministrazione pubblica – determinazioni in merito allo scioglimento"; – di tutti gli atti preordinati, conseguenti o comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Città  Metropolitana di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2019 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità  per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si costituiscono in giudizio le amministrazioni resistenti, eccependo l’inammissibilità  e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiedono il rigetto.

Le parti producono memorie e documenti.

All’udienza del 20 marzo 2019, la causa viene trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione prodotta in giudizio emerge che:

– l’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica “ISAP”, con sede in Milano, è un’associazione di diritto privato senza di fini di lucro, costituita nel 1959 per iniziativa del Comune di Milano e dell’Amministrazione Provinciale di Milano;

– con dpr in data 18.08.1964, n. 1298, all’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica è stata riconosciuta la personalità  giuridica, ai sensi dell’art. 12 del codice civile all’epoca vigente;

– l’art. 2 dello Statuto sancisce che le finalità  dell’Istituto sono: a) lo studio scientifico dei problemi amministrativi al fine di contribuire alla loro soluzione pratica, utilizzando il concorso delle diverse discipline in cui si articola la moderna scienza dell’Amministrazione mediante la collaborazione collegiale di esperti; b) l’addestramento ed il perfezionamento attraverso la predetta ricerca scientifica, del personale delle Amministrazioni Pubbliche; c) la raccolta, il coordinamento e la distribuzione delle informazioni concernenti l’attività , le esperienze e le iniziative delle amministrazioni pubbliche italiane e straniere, nonchè l’instaurazione di rapporti di collaborazioni con gli istituti similari italiani e stranieri; d) la pubblicazione di studi, ricerche, atti e documenti concernenti le attività  sovraindicate; e) lo svolgimento, attraverso la costituzione di un apposito Centro, di ricerche e rilevazioni, la predisposizione di programmi operativi, l’attuazione di incontri e seminari, su richiesta di Amministrazioni e Aziende pubbliche e con particolare riferimento ai problemi di organizzazione dei servizi e miglioramento delle procedure, esclusa ogni consulenza di natura legale; f) l’istituzione e l’aggiornamento, attraverso la costituzione di un apposito Centro, di uno schedario sistematico delle pubblicazioni concernenti le materie amministrative;

– la compagine associativa è attualmente costituita unicamente dai soli Soci Fondatori, la Provincia di Milano (ora Città  Metropolitana di Milano) ed il Comune di Milano;

– sino all’anno 2013, sia la Provincia di Milano (ora Città  Metropolitana) che il Comune di Milano, per sostenere le attività  dell’Associazione, hanno corrisposto, oltre alla quota associativa statutariamente prevista (25 milioni di lire, pari agli attuali € 12.911,42 – cfr. art. 4 dello Statuto), contributi discrezionali, che si sono poi progressivamente ridotti;

– tra l’altro, il Comune ha concesso all’ISAP di occupare locali presso immobili di pregio siti in Piazza Castello ad un prezzo di favore, ossia € 22.009,86 all’anno per oltre 500 mq., con un abbattimento del 70% del canone di mercato, in ragione delle finalità  non lucrative perseguite dall’Associazione;

– nel corso del 2016, il Comune ha pure concesso all’ISAP a titolo gratuito i locali siti al piano terra ed al primo piano dello stesso immobile di Piazza Castello;

– dal 2013, a causa del mancato ingresso di nuovi soci nella compagine sociale e della carenza di entrate di altra natura (o comunque del loro progressivo ridursi, fino alla totale scomparsa), l’ISAP ha iniziato ad avere difficoltà  economiche e finanziarie che si sono aggravate nel corso degli ultimi anni;

– tale situazione ha indotto, nel corso del 2015, la maggioranza dei membri del Consiglio di Amministrazione e tutti i componenti del Collegio dei Revisori dell’Associazione a rassegnare le dimissioni dai rispettivi incarichi;

– la circostanza è stata comunicata al Comune di Milano ed alla Città  Metropolitana con la nota del Presidente dell’ISAP in data 1.07.2015 PG 378020, che, richiamando l’art. 7 dello Statuto ha rappresentato il venir meno dell’intero Consiglio di Amministrazione, producendo una nota a firma congiunta dei Revisori in data 23.11.2015;

– dalla data appena indicata, gli Organi di Amministrazione e di Controllo dell’ISAP non sono stati più¹ ricostituiti e l’ultimo bilancio di esercizio approvato è riferito all’anno 2015;

– la grave situazione economico finanziaria dell’ISAP ha comportato lo scioglimento o il mancato rinnovo di tutti i rapporti di lavoro o di collaborazione in essere, sicchè attualmente l’Associazione risulta priva, oltrechè del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei Revisori, anche del Direttore e di impiegati o, comunque, di collaboratori che prestino attività  retribuita in favore dell’ISAP;

– parimenti, sono stati chiusi tutti i contratti relativi alle forniture in essere ed i contratti relativi ai conti correnti bancari dell’Associazione;

– anche la biblioteca, risulta allo stato accessibile solo su appuntamento;

– a fronte di tale situazione, con deliberazione n. 4 del 18.01.2018, il Consiglio Metropolitano di Milano, nell’ambito della ricognizione periodica degli organismi partecipati di diritto privato, ai sensi dell’art. 57, comma 1, dello Statuto della Città  Metropolitana di Milano, ha disposto “stante il protrarsi dell’inattività  dell’associazione determinata dalla mancata costituzione degli organi e nell’ottica di una razionalizzazione nell’utilizzo delle risorse disponibili dell’Ente, non essendovi ricadute concrete sulla Città  Metropolitana di Milano riconducibili all’attività  svolta dall’istituto si propone nell’ottica di leale collaborazione fra enti, di concordare con il Comune di Milano, le modalità  per addivenire allo scioglimento e alla messa in liquidazione dell’Istituto”;

– con deliberazione n. 14 del 15.03.2018, il Consiglio Comunale di Milano, preso atto delle gravi difficoltà  economiche e finanziarie dell’Associazione, determinate, tra l’altro, dalla carenza di entrate economiche diverse dal versamento della quota dei Soci Fondatori e dalle progressiva riduzione delle risorse pubbliche disponibili, che hanno spinto alle dimissioni sia la maggioranza dei componenti del Consiglio di Amministrazione – con la conseguente decadenza dell’intero Consiglio – sia la totalità  dei componenti del Collegio dei Revisori, si è espresso in favore dello scioglimento dell’ISAP, ferma restando la valorizzazione del relativo patrimonio librario ed il rilancio delle attività  di studio e ricerca svolte in passato dal medesimo Istituto attraverso la collaborazione con le università  milanesi;

– vale precisare che l’art. 6, comma 1, dello Statuto di ISAP, stabilisce che l’Assemblea – organo competente a deliberare in merito allo scioglimento dell’Istituto e alla devoluzione del patrimonio, con la maggioranza qualificata dei 3/4 dei soci – si riunisce su convocazione del Consiglio di Amministrazione;

– senonchè, ai sensi dell’art. 7 dello Statuto, lo stesso Consiglio di Amministrazione, a seguito delle dimissioni della maggioranza dei Consiglieri, è interamente decaduto nel 2015 e non è stato più¹ ricostituito, pertanto, in data 9.11.2018, il Comune di Milano e la Città  Metropolitana di Milano hanno depositato presso il Tribunale di Milano istanza congiunta per la convocazione dell’Assemblea di associazione a norma dell’art. 20, comma 2, c.c.;

– con decreto n. 3118 del 14.11.2018, il Tribunale di Milano ha disposto la convocazione dell’Assemblea dell’ISAP per il giorno 28.11.2018, con il seguente ordine del giorno: a) scioglimento dell’associazione, provvedimenti conseguenti; b) nomina del liquidatore; c) devoluzione del patrimonio;

– in data 28.11.2018, si è tenuta l’Assemblea straordinaria dell’Associazione, la quale ha deliberato lo scioglimento dell’Ente e la nomina del Liquidatore, nella persona del dott. Enrico Calabretta, conferendo mandato a quest’ultimo per il compimento di tutte le attività  finalizzate alla liquidazione dell’Associazione ed alla valorizzazione del patrimonio librario, attraverso il coinvolgimento e la collaborazione con alcune Università  milanesi;

– con ricorso straordinario al Capo dello Stato, notificato al Comune in data 25.07.2018, i ricorrenti hanno impugnato la suddetta deliberazione del Consiglio Comunale di Milano n. 14/2018, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare;

– in data 21.09.2018, il Comune di Milano ha notificato atto di opposizione ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. 24.11.1971 n. 1199, per la trasposizione del ricorso dinanzi al T.A.R. Lombardia;

– con atto notificato al Comune di Milano in data 13.11.2018, i ricorrenti hanno provveduto alla trasposizione in sede giurisdizionale.

2) Preliminarmente, il Tribunale evidenzia che, anche prescindendo dai profili relativi alla giurisdizione, è fondata l’eccezione con la quale le amministrazioni resistenti deducono il difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti.

Sul punto il Tribunale osserva che:

– come condivisibilmente rilevato dalle parti resistenti, tanto l’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, quanto l’Associazione degli Amici dell’Istituto per la Scienza dell’Amministrazione Pubblica non sono – sulla base di una valutazione necessariamente in astratto, come è proprio delle condizioni dell’azione – titolari di una posizione giuridica soggettiva, differenziata e qualificata, che sia stata lesa dalla deliberazione impugnata e che le legittimi ad impugnare la delibera del C.C. di Milano n. 14/2018 in sede giurisdizionale;

– quanto all’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti non sussistono elementi fattuali e giuridici per ritenere che il fine statutario perseguito sia leso dalla deliberazione impugnata, che dispone lo scioglimento di un’associazione, l’ISAP, istituita per svolgere attività  di ricerca e studio dei problemi connessi all’attività  degli enti pubblici e per promuovere la formazione del personale delle pubbliche amministrazioni, “esclusa ogni consulenza di natura legale”, come precisa il citato atto istitutivo dell’Ente;

– lo statuto dell’Unione degli Avvocati Amministrativisti, che viene richiamato a più¹ riprese dalle ricorrenti, precisa, per contro, che l’Unione è finalizzata in generale alla promozione della conoscenza del diritto amministrativo, ma più¹ specificatamente tesa alla tutela giurisdizionale dei cittadini dinanzi al giudice amministrativo, oltre che alla promozione e alla valorizzazione della professionalità  degli avvocati amministrativisti e dell’attività  forense su tutto il territorio nazionale;

– del resto, è palese che l’obiettivo di “promuovere la conoscenza del diritto amministrativo” integra una finalità  del tutto generica, non correlata agli specifici obiettivi dell’ISAP risultanti dall’art 2 dello Statuto giù  ricordato;

– la promozione della conoscenza del diritto amministrativo diventa, nella logica seguita dalle ricorrenti, una sorta di veicolo idoneo a radicare in capo all’Unione l’interesse ad impugnare ogni determinazione di un’autorità  amministrativa afferente, in qualche modo, alla conoscenza del diritto amministrativo, ma non è certo questa la dimensione di concretezza e di specificità  che deve connotare la titolarità  di una posizione giuridica soggettiva per riconoscere a chi ne è titolare la legittimazione ad impugnare;

– il processo amministrativo non costituisce, infatti, una giurisdizione di diritto oggettivo, volta semplicemente a ristabilire una legalità  che si assume violata, ma ha la funzione di dirimere una controversia fra un soggetto che si afferma leso in modo diretto e attuale da un provvedimento amministrativo e l’amministrazione che lo ha emanato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19/02/2007, n. 826; nonchè, ex plurimis, TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 30/04/2010, n. 1660);

– quindi, per essere legittimati al ricorso, occorre dimostrare la titolarità  di una posizione giuridica soggettiva che sia differenziata da quella della generalità  dei consociati e che sia attualmente e direttamente esposta ad un pregiudizio derivante dall’atto contestato;

– più¹ in dettaglio, la giurisprudenza consolidata riconosce la possibilità  di agire in giudizio solo in presenza di due fattori legittimanti: il primo, è dato dalla sussistenza di una situazione giuridica qualificata, di interesse differenziato rispetto a tutti gli altri soggetti, in virt๠della quale il soggetto titolare della stessa acquisisce la legittimazione ad agire, mentre il secondo – interesse ad agire – costituito dall’effettività  e dall’attualità  della lesione subita, occorrendo cioè un pregiudizio concreto subito da un soggetto, secondo il canone di cui all’art. 100 del codice di procedura civile, applicabile pienamente al processo amministrativo (cfr. tra le tante Consiglio di Stato, sez. IV, 01/06/2018 , n. 3321, Tar Toscana, Sez. III, 26/02/2010, n. 536; Tar Campania Napoli, sez. IV, 03/12/2018, n. 6934);

– nel caso di specie, l’Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti non dimostra la titolarità  di un interesse differenziato e qualificato che la legittimi ad impugnare il provvedimento gravato, in quanto le finalità  statutarie dell’Ente non la rendono portatrice di un siffatto interesse;

– l’Unione sostiene di agire istituzionalmente per la promozione della conoscenza e dell’approfondimento scientifico del diritto amministrativo, ossia per obiettivi strettamente connessi alla continuazione dell’attività  dell’ISAP;

– non solo, si afferma espressamente che “la natura diffusa dell’interesse pubblico alla promozione dello studio e della ricerca nell’ambito delle scienze della pubblica amministrazione, promosso e tutelato dalle parti ricorrenti, che si sono fatte promotrici del giudizio in essere, risulta evidente laddove si consideri l’interessamento nella vicenda anche di diversi Atenei milanesi”;

– ora, anche a prescindere dal fatto che la natura diffusa di un interesse non legittima qualunque soggetto ad agire per la sua tutela, impugnando un provvedimento amministrativo, resta fermo che la promozione della conoscenza del diritto amministrativo è cosa diversa dalla promozione della scienza della pubblica amministrazione cui tende l’ISAP, la quale è stata istituita specificatamente per svolgere attività  di ricerca e studio dei problemi connessi all’attività  degli enti pubblici e per promuovere la formazione del personale delle pubbliche amministrazioni, “esclusa ogni consulenza di natura legale”, come recita il relativo statuto;

– resta fermo poi – come giù  evidenziato – che il riferimento alla conoscenza del diritto amministrativo è talmente generico da non consentire di riferire all’UNAA la titolarità  di un interesse direttamente inerente al contenuto e agli effetti del provvedimento impugnato;

– piuttosto, lo scopo dell’UNAA è specificamente riferito alla tutela giurisdizionale dei cittadini dinanzi al giudice amministrativo ed alla promozione e alla valorizzazione della professionalità  degli avvocati amministrativisti e dell’attività  forense su tutto il territorio nazionale, ossia finalità  estranee al provvedimento impugnato;

– deve pertanto essere ribadita la fondatezza dell’eccezione diretta a cointestare il difetto di legittimazione dell’UNAA;

– parimenti, è fondata l’eccezione di carenza di legittimazione in capo all’Associazione degli Amici dell’ISAP, il cui fine statutario consiste nell’ “assicurare all’ISAP la continuità  dell’intera attività , mantenendo l’elevato grado di prestigio e l’autorevolezza acquisiti nei lunghi anni passati”;

– sul punto va osservato, in primo luogo, che l’interesse appena indicato, per la cui tutela è stata costituita l’Associazione, non è qualificabile come interesse collettivo, perchè non è riferibile ad alcuna collettività  indifferenziata, specie considerando lo specifico ambito di attività  dell’ISAP;

– non solo, la soggettivizzazione di tale supposto interesse collettivo ha base esclusivamente nello statuto dell’Associazione, ma non è accompagnata dall’effettiva attivazione di iniziative specifiche e radicate nel tempo tese alla sua tutela, sicchè non vi sono elementi per riferire all’Associazione l’effettiva rappresentatività  dell’interesse che vorrebbe tutelare;

– sul punto, è dirimente la considerazione che l’Associazione non riconosciuta è stata costituita il 6.03.2018, ovvero dopo la delibera con la quale il Consiglio Metropolitano di Milano si è espresso per lo scioglimento dell’ISAP ed appena una settimana prima dell’adozione della deliberazione impugnata, intervenuta il 15.03.2018;

– ne deriva che l’Associazione è anche priva requisito della stabilità  dell’organizzazione, da rapportare alla data del provvedimento gravato, sicchè non presenta elementi di rappresentatività  dell’interesse asseritamente leso dal provvedimento impugnato e si palesa quale associazione istituita ad hoc per impugnare il provvedimento oggetto del ricorso;

– in proposito, la giurisprudenza è costante nell’affermare che non è ammessa la costituzione di un’associazione che abbia il solo scopo di tutelare interessi che si assumono lesi da un determinato provvedimento amministrativo in fase di adozione per garantirsi la legittimazione ad agire contro tale provvedimento, laddove, poi, effettivamente adottato (tra le tante TAR Veneto, Sez II, 30.3.2009, n. 990; TAR Campania – Salerno, Sez. I, 8.11.2011, n. 11);

– va, pertanto, ribadita la carenza di legittimazione ad impugnare anche in capo all’Associazione degli Amici dell’ISAP;

– il difetto di legittimazione delle ricorrenti conduce all’inammissibilità  del ricorso.

2) In definitiva, il ricorso è stato proposto da soggetti privi della relativa legittimazione, sicchè è inammissibile.

La considerazione della complessiva situazione di fatto e di diritto sottesa all’impugnazione in esame consente di compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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A. Gabbricci Pres., A. Tagliasacchi Est.; PARTI: Stryker Italia srl rapp. avv.to M. Passoni c. Arca spa rapp. avv.ti C. Sala, S. Marras, M. Tommasi nei c. Gruppo Bioimpianti srl (non costituita), Intrauma spa (non costituita), Johnson & Johnson Medical spa (non costituita)

In caso di presentazione di un’offerta plurima, la stazione appaltante, non potendo scegliere quale offerta ammettere in gara, deve escludere il concorrente che l’ha presentata.

Contratti della P.A. – procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro – concorrenti – offerta multipla – conseguenze – esclusione dalla gara
 

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Pres. G. Severini; Est. F. Di Matteo. Broadcast Solutions s.r.l. (Avv. D. U. Santosuosso e M. Giustiniani), contro CVE – Communication Video Engineering s.r.l. (Avv. M. Nuzzo e F.Mazzella), nei confronti Aret Video And Audio Engineering s.r.l. (n.c.)

Sulla natura del DURC ai fini della dimostrazione del rispetto degli obblighi contributivi e previdenziali

1. Appalti – Regolarità  contributiva e previdenziale – DURC regolare – Accertamento ulteriore – Insussistenza

1. Il DURC, in quanto unico documento attestante il rispetto degli oneri contributivi da parte del concorrente, comporta una presunzione iuris tantum di regolarità  dell’impresa, tale per cui la stazione appaltante non è tenuta a compiere alcuna verifica aggiuntiva – e non sarebbe comunque competente – neanche nel caso in cui siano pervenute segnalazioni da parte di terzi interessati all’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara, in ossequio ai principi generali di efficacia, economicità , tempestività  e correttezza dell’azione amministrativa e di parità  di trattamento tra gli operatori economici.

N. 01940/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1940 del 2018, proposto da Broadcast Solutions s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Umberto Santosuosso e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Daniele Umberto Santosuosso in Roma, via Gian Giacomo Porro, 15;

contro

CVE – Communication Video Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Nuzzo e Federico Mazzella, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia; RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone, 78;

nei confronti

Aret Video And Audio Engineering s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sez. III, n. 00202/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CVE – Communication Video Engineering s.r.l. e della RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Giustiniani, Santosuosso, Nuzzo, Mazzella e Pesce;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato il 18 aprile 2016 la RAI – Radiotelevisione italiana s.p.a. indiceva una procedura di gara avente ad oggetto “l’affidamento, in unico lotto, di un contratto avente ad oggetto la realizzazione e relativa fornitura dell’upgrade in HDTV di semirimorchi RAI al fine di attrezzarli per renderli idonei alle riprese esterne in Alta Definizione (HDTV), comprensiva della marcatura CE del mezzo complessivamente upgradato“, per un importo complessivo pari ad € 4.606.000,00 di cui € 2.303.000,00 per la realizzazione della prestazione base (semirimorchio Rai Esterna Roma 2 – Prestazione Base) ed € 2.303.000,00 per l’eventuale realizzazione della prestazione opzionale (secondo semirimorchio Rai Esterna Roma 3). Il criterio di aggiudicazione era il massimo ribasso.

1.1. Alla procedura partecipavano Broadcast Solutions s.r.l. e CVE – Communication Video Engineering s.r.l., che, all’esito della valutazione delle offerte, risultavano, rispettivamente, prima graduata con un ribasso percentuale pari al 32% e seconda graduata con un ribasso del 20,01%.

1.2. Prima di procedere all’aggiudicazione, la stazione appaltante avviava il sub – procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e richiedeva alla Broadcast Solutions s.r.l. chiarimenti sui fattori che le avevano consentito di proporre un’offerta così competitiva rispetto a quella della seconda graduata. In seguito, con nota 9 agosto 2016 le comunicava di aver ricevuto una segnalazione da parte della seconda graduata circa presunte omissioni nel versamento della retribuzione e dei contributi previdenziali dovuti per il Sig. Roberto Cardone, suo ex dipendente.

1.3. Con lettera 16 settembre 2016 Broadcast Solutions s.r.l. ricostruiva i rapporti intercorsi con il Sig. Cardone e riferiva che questi era stato assunto il 4 dicembre 2012, dapprima con contratto a tempo determinato, e successivamente con contratto a tempo indeterminato, con la qualifica di impiegato tecnico di V livello, ed applicazione del CCNL settore industria; aggiungeva di aver corrisposto regolarmente la retribuzione prevista dal contratto entro il termine del secondo mese successivo a quello di maturazione come da prassi aziendale e, comunque, nel rispetto della previsione dell’art. 4, Sez. IV, Titolo IV, del CCNL e che il Sig. Cardone aveva comunicato le sue dimissioni con lettera del 1°giugno 2016 per asserita giusta causa in ragione della mancata percezione delle retribuzioni relative ai mesi di marzo, aprile e maggio 2016.

1.4. Con riguardo al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, la società  dichiarava di aver provveduto in modo regolare nel corso di durata del rapporto di lavoro, anche quanto ai mesi da febbraio 2016 a maggio 2016, oggetto di contestazione nella segnalazione trasmessa. A tal fine sottoponeva alla stazione appaltante i D.U.R.C. – documenti unici di regolarità  contributiva rilasciati dall’Inps e dall’Inail, risultanti tutti regolari.

1.5. La procedura di gara si concludeva con il provvedimento del Direttore generale della RAI 23 marzo 2017, n. 73, di aggiudicazione del contratto alla Broadcast Solutions s.r.l.; la stazione appaltante aveva provveduto ad acquisire nuovo DURC relativo al periodo cui aveva riguardo la segnalazione di omissioni contributive e previdenziali mediante il sistema informativo “DURC on line” e ne aveva riscontrato la regolarità .

2. Nei confronti del provvedimento di aggiudicazione era proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dalla CVE s.r.l. sulla base di tre distinte censure: con il primo motivo era dedotta l’illegittimità  dell’ammissione dell’aggiudicataria alla procedura per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e) d.lgs. 12 aprile 2016, n.163 in ragione delle omissioni contributive definitivamente accertate per € 11.410,00 nelle quali era incorsa la società  nel periodo da febbraio 2016 a maggio 2016, e delle connesse omissioni retributive per € 5.539.00 protrattesi fino a data successiva a quella di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara e, comunque, fino al 13 luglio 2016.

2.1. Con il secondo motivo era contestata l’idoneità  dei prodotti offerti, che, a parere della ricorrente, erano sostanzialmente diversi da quelli richiesti dal disciplinare di gara; con il terzo motivo, infine, era nuovamente contestata la legittimità  dell’ammissione dell’aggiudicataria per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. n. 163 cit.: la Broadcast s.r.l. si sarebbe resa inadempiente ad altro contratto stipulato con la Rai, ma quest’ultima aveva erroneamente reputato irrilevante detto comportamento ai fini dell’ammissione alla nuova procedura.

2.2. Nel giudizio si costituivano la Rai s.p.a. e la Broadcast Solutions s.r.l.; con sentenza sez. III, 10 gennaio 2018, il Tribunale amministrativo regionale accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava il provvedimento di aggiudicazione, con condanna della Rai al pagamento delle spese del giudizio.

3. Propone appello Broadcast Solutions s.r.l.; nel giudizio si è costituita la Rai s.p.a. che ha concluso per l’accoglimento dell’appello e la CVE s.r.l. che ha concluso per il rigetto.

3.1. All’udienza dell’11 ottobre 2018 fissata per la decisione del merito, è stata adottata l’ordinanza 15 ottobre 2018, n. 5902 con la quale è stato richiesto all’Inps, sede dell’Aquilia, di fornire documentati chiarimenti “in ordine alla regole seguire per accertare la sussistenza della regolarità  contributiva nei casi in cui una norma del CCNL applicabile (nel caso di specie art. 4 CCNL del settore industria) facoltizzi il datore di lavoro a corrispondere la retribuzione maturata a cadenze ultramensili“. L’Inps ha reso i chiarimenti richiesti.

3.2. CVE s.r.l. e RAI s.p.a. hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui è seguita replica di CEV s.r.l. e di Broadcast Solutions s.r.l.. All’udienza del 4 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La sentenza di primo grado ha accolto il primo motivo di ricorso: la decisione della stazione appaltante di ammettere la Broadcast Solutions s.r.l. alla fase di valutazione delle offerte era illegittima per la situazione di irregolarità  contributiva in cui versava la società  al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

1.1. Il giudice di primo grado, riconosciuto che l’inadempimento contributivo costituiva circostanza di fatto pacifica tra le parti in causa, precisava che l’esclusione dalla procedura non era impedita nè dall’esistenza di trattative con il dipendente dirette a chiudere bonariamente la lite, perchè ad esse era estraneo l’istituto previdenziale ed in quanto l’eventuale rinunzia del dipendente non avrebbe eliso l’indebito vantaggio concorrenziale che il mancato versamento dei contributi aveva garantito, nè dalla regolarità  del DURC.

Quanto a quest’ultimo profilo, il giudice affermava che la mancata contestazione dell’inadempimento contributivo da parte dell’istituto previdenziale, come pure il rilascio di DURC positivo, non potevano prevalere sul principio di autoresponsabilità  inteso come consapevolezza dell’operatore economico (e, in ragione della segnalazione ricevuta, della stessa stazione appaltante) dell’esistenza di un debito nei confronti dell’ente previdenziale al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara.

2. Con unico, articolato, motivo di appello Broadcast Solutions s.r.l. censura la sentenza per “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. I) del D.Lgs. n. 163/2006; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4 del d.l. n. 34/2014; violazione e/o falsa applicazione del D.m. 30 gennaio 2015; Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara e del correlato disciplinare (art. 10) e del capitolato speciale d’oneri; Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto, nonchè per irragionevolezza e contraddittorietà  della motivazione“.

2.1. L’appellante rileva un duplice errore nel ragionamento del giudice di primo grado: per il combinato disposto dell’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e del d.m. 30 gennaio 2015 un operatore economico può partecipare a gare pubbliche solo se in regola con le disposizioni concernenti il pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali, ma tale regolarità  può e deve essere accertata solo dagli enti pubblici a ciù² preposti; ne segue che, in presenza di DURC regolare alla data di presentazione della domanda (così come alla data in cui v’era asserita omissione contributiva), la stazione appaltante deve ammettere l’operatore senza che sia consentito alcun approfondimento ulteriore circa il corretto e tempestivo adempimento degli oneri previdenziali, pena la paralisi dell’intero meccanismo di gare ispirato, invece, ad inderogabili principi di semplificazione e snellezza.

2.2. In secondo luogo, l’appellante reputa erroneo il riferimento al principio di autoresponsabilità  che, a suo dire, dovrebbe cedere dinanzi al principio del legittimo affidamento; tale sarebbe quello maturato dall’operatore economico che, come nel suo caso, abbia ottenuto un DURC regolare al momento della presentazione dell’offerta, ne abbia ottenuto un altro, nuovamente regolare, dopo soli venti giorni dalla presentazione dell’offerta. D’altra parte, conclude sul punto, a voler seguire la ricostruzione del giudice di primo grado – l’operatore economico è sempre tenuto a verificare il corretto adempimento degli oneri previdenziali anche ove gli sia stato rilasciato DURC regolare – non si capirebbe la ratio dell’assegnazione a tale documento del carattere di dichiarazione di scienza assistita da pubblica fede ai sensi dell’art. 2700 Cod. civ.

2.3. Infine, l’appellante evidenzia come il debito contributivo che il giudice di primo grado ha reputato definitivamente accertato, tale non era in quanto nei giorni della scadenza del termine per la presentazione delle offerte alla gara v’era un contenzioso in sede stragiudiziale con il dipendente Sig. Cardone che, a seguito dell’improvvisa rottura delle trattative per il bonario componimento, si era trasformato in contenzioso giudiziario, pendente dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, che ben avrebbe potuto accertare che nulla era dovuto al dipendente.

2.4. Nella memoria di costituzione CVE s.r.l. ha contestato gli argomenti dell’appellante con un preciso ragionamento: per quanto corrisponda al vero che i DURC prodotti dall’aggiudicataria non presentavano rilievi, non ne segue, quale automatica conseguenza, la regolarità  della Broadcast s.r.l. nel pagamento degli oneri previdenziali e contributivi a favore dei suoi dipendenti.

Ed infatti, attraverso l’accesso ad una serie di documenti detenuti dalla sede de L’Aquila dell’Inps era stato possibile accertare che i contributi dovuti per i mesi di febbraio, marzo ed aprile 2016 erano stati regolarizzati solo l’11 luglio 2016 (come accaduto per i contributi dei mesi di ottobre, novembre e dicembre 2015 regolarizzati il 7 marzo 2016 e per quelli di giugno, luglio, agosto e settembre 2016 regolarizzati il 25 novembre 2016). Era, dunque, accertato che alla data di presentazione della domanda Broadcast s.r.l. aveva omesso il pagamento della retribuzione al Sig. Cardone per € 5.539,00 e il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali per € 11.410,00.

In buona sostanza, l’esame dettagliato della documentazione previdenziale aveva consentito di accertare una vera e propria prassi dell’aggiudicataria consistente nel corrispondere in ritardo i contributi e regolarizzare la sua posizione, anche mediante versamento di interessi di mora e sanzioni da inadempimento, a tempo debito, e, comunque, immediatamente prima della richiesta dell’emissione di nuovo DURC, così da poter disporre sempre di DURC regolari e privi di rilievi o segnalazioni dell’ente previdenziale. Conclude la sua ricostruzione l’appellata affermando che l’aggiudicataria, fidando nel fatto che al momento del rilascio del DURC gli enti previdenziali hanno a disposizione dati aggiornati a tre mesi prima della data della richiesta, si giova di DURC privi di segnalazioni o irregolarità  pur avendo commesso condotte sistematicamente inadempimenti e abusive.

2.5. Ricostruita in questi termini la vicenda l’appellata ha riproposto la sua tesi: il DURC va considerato documento insufficiente ad attestare l’effettiva regolarità  contributiva del concorrente al momento della sua partecipazione e in pendenza della gara, la stazione appaltante, ricevute puntuali segnalazioni, quali, nel caso di specie, erano state le sue allegazioni circa la condotta con il dipendente Cardone, è tenuta ad effettuare opportune verifiche chiedendo la ricevuta di pagamento agli enti previdenziali nel periodo di riferimento o, comunque, domandando l’accesso a tutti gli atti riguardanti la società .

3. Il motivo di appello è fondato e va accolto.

3.1. Emerge dagli scritti difensivi delle parti la questione da risolvere: sussiste il dovere della stazione appaltante, pur in presenza di DURC regolare (id est. senza rilievi o segnalazioni) rilasciato dall’ente previdenziale, di procedere alla verifica del corretto adempimento degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte dell’operatore economico, anche mediante richiesta all’ente di ogni documento utile ad accertare l’entità  del debito e il momento in cui è stato adempiuto, nel caso in cui pervengano da terzi segnalazioni di pregressi inadempimenti e irregolarità .

3.2. Il Collegio ritiene che il DURC costituisca unico documento attestante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali da parte dell’operatore economico partecipante alla procedura di gara e che, in presenza di DURC regolare a favore dell’operatore economico, la stazione appaltante non sia tenuta ad alcun altra verifica, sebbene segnalazioni in senso contrario a quanto ivi certificato siano pervenute da terzi interessati all’esclusione dell’operatore della procedura di gara.

3.3. Militano in tal senso le seguenti considerazioni.

a) l’art. 4, comma 1, d.l. 20 marzo 2014, n. 34 conv. in l. 16 maggio 2014, n. 78 prevede che: “A decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 2, chiunque vi abbia interesse, compresa la medesima impresa, verifica con modalità  esclusivamente telematiche ed in tempo reale la regolarità  contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, per le imprese tenute ad applicare i contratti del settore dell’edilizia, nei confronti delle Casse edili. La risultanza dell’interrogazione ha validità  di 120 giorni dalla data di acquisizione e sostituisce ad ogni effetto il Documento Unico di Regolarità  Contributiva (DURC), ovunque previsto, fatta eccezione per le ipotesi di esclusione individuate dal decreto di cui al comma 2.”

La disposizione va intesa secondo il senso reso palese dell’espressione letterale utilizzata e, dunque, come comando (per il consueto uso legislativo del verbo al modo indicativo e tempo presente rafforzato dall’avverbio “esclusivamente”) alla stazione appaltante non solo di utilizzare il mezzo telematico e non anche il mezzo cartaceo, ma anche di accertare la regolarità  contributiva dell’operatore economico solo attraverso richiesta del c.d. DURC on line all’ente previdenziale.

b) la natura del DURC quale definitivamente sancita dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25 maggio 2016, n. 10, di “dichiarazione di scienza &che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti fede fino a querela di falso“, in uno con il contenuto della certificazione come definito dall’art. 3 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 come modificato dal d.m. 23 febbraio 2016 per il quale: “La verifica della regolarità  in tempo reale riguarda i pagamenti dovuti dall’impresa in relazione ai lavoratori subordinati e a quelli impiegati con contratto di collaborazione coordinata e continuativa, che operano nell’impresa stessa nonchè, i pagamenti dovuti dai lavoratori autonomi, scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata, a condizione che sia scaduto anche il termine di presentazione delle relative denunce retributive” e con la durata di validità  che è fissata in 120 giorni dalla data di acquisizione.

Congiuntamente considerati i dati normativi e giurisprudenziali riportati inducono a ritenere che la stazione appaltante possa – ed anzi debba in mancanza di prova della falsità  del contenuto dimostrata all’esito di querela di falso – confidare per il periodo di 120 giorni dalla sua emissione, sulla regolarità  contributiva dell’impresa nell’adempimento dei debiti scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello cui la verifica è effettuata ed adottare in base a tale constatazione i conseguenti provvedimenti relativi alla procedura di gara.

c) la necessità , una volta ammesso l’obbligo per le stazioni appaltanti di tener conto della documentazione storica attestante il ritardo nell’adempimento degli oneri previdenziali, anche in presenza di DURC regolare, di dover, poi, valutare esse stesse la gravità  o meno della violazione in cui è incorso l’operatore economico in contrasto con l’orientamento espresso sul punto dall’Adunanza plenaria 4 maggio 2012, n. 8 a mente della quale: “& le stazioni appaltanti non hanno nè la competenza nè il potere di valutare caso per caso la gravità  della violazione previdenziale, ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali“;

d) i principi generali di efficacia, economicità , tempestività  e correttezza dell’azione amministrativa applicabili, per espressa indicazione legislativa (art. 2 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis applicabile) anche in caso di scelta del contraente a mezzo procedura di gara: imporre alle stazioni appaltante in presenza di DURC regolare, come ritenuto dall’appellata, di richiedere all’ente previdenziale tutta la documentazione attestante tempi e modalità  del passato assolvimento degli oneri previdenziali anche solo per il periodo decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione delle domande e per tutta la durata della procedura di gara, costituirebbe un aggravio eccessivo, potenzialmente capace di determinare una dilatazione sine die dei tempi della procedura, specialmente in presenza di certificazione qualificata che attesti la regolarità  e per il solo fatto che segnalazioni e appunti sono pervenuti da altri operatori economici.

L’esigenza di selezione del contraente migliore, per tale intendendosi anche quello che sia in regola con il versamento di contributi previdenziali, è, dunque, adeguatamente garantita dal rilascio a questi di DURC regolare.

e) la necessità  di evitare disparità  di trattamento tra gli operatori economici, condizione che sicuramente si verificherebbe ove solo alcuni, per la segnalazione che abbia ricevuto la stazione appaltante, fossero sottoposti ad un più¹ rigoroso e dettagliato accertamento del rispetto degli oneri previdenziali, mentre altri, in ipotesi anch’essi inadempienti in taluni periodi per aver con ritardo versato il dovuto, andrebbero esenti dal medesimo approfondimento documentale per il solo fatto di non essere stati oggetto di specifiche segnalazione.

3.4. Nella propria memoria, CVE s.r.l. aggiunge un’ulteriore considerazione: anche a non voler configurare un onere della stazione appaltante di vagliare la regolarità  contributiva dell’operatore economico, certamente tale potere/dovere spetterebbe al giudice amministrativo che, incidenter tantum potrebbe, in caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara stessa, riscontrare l’irregolarità  contributiva dell’operatore. A supporto, l’appellata richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10, giù  precedentemente citata, e il principio di diritto dalla stessa affermato per cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, adito per la definizione di una controversia avente ad oggetto l’affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, l’accertamento della regolarità  del documento unico di regolarità  contributiva.

3.5. La ricostruzione dell’appellata è conforme alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria citata: la certificazione relativa alla regolarità  contributiva viene in rilievo dinanzi al giudice amministrativo alla stregua di documento probatorio del requisito di partecipazione alla gara e, pertanto, la sua regolarità  può essere oggetto di accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo al fine della verifica dell’esistenza o meno del requisito di partecipazione ove detta questione gli sia sottoposta come vizio di legittimità  del provvedimento impugnato.

3.6 Spetta, perà², alla parte che allega il contrasto tra la certificazione e reale situazione dell’operatore economico fornire la prova in giudizio che l’irregolarità  contributiva riportata nel DURC sia in realtà  insussistente, ovvero, al contrario, come nella vicenda oggetto del presente giudizio, che non sussista la regolarità  accertata.

CVE s.r.l. non ha fornito la prova che la regolarità  contributiva certificata dal DURC fosse in realtà  insussistente: posto che la domanda di partecipazione alla procedura di gara è stata presentata il 21 giugno 2016 il DURC on line rilevante è quello richiesto l’11 marzo 2016 con scadenza il 9 luglio 2016 e per le successive fasi della procedura, il DURC On line richiesto l’11 luglio 2016 con scadenza l’08 novembre 2016; la regolarità  ivi accertata non è smentita dalla documentazione versata in atti dalla ricorrente idonea a dimostrare, al più¹, il ritardo dei pagamenti (dall’estratto conto previdenziale si evince, infatti, che al 25 luglio 2016 erano stati versati i contributi dovuti per il Sig. Cardone per i mesi di febbraio, marzo ed aprile che non risultavano versati al 13 luglio 2016).

3.7. Si tratta di un passaggio rilevante: se è vero che oggetto dell’accertamento del DURC è costituito da “i pagamenti dovuti dall’impresa & scaduti sino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata” (d.m. 30 gennaio 2015), per dimostrare l’irregolarità  dell’operatore occorre dar prova che non v’è stato pagamento dei debiti previdenziali scaduti all’ultimo giorno del secondo mese antecedente quello in cui la verifica è richiesta. Ogni altra scadenza non adempiuta, come pure ogni ritardo nell’avvenuto pagamento, esula dal contenuto della certificazione e come tale non rileva per stabilire l’eventuale irregolarità  della condotta dell’operatore economico.

3.8. Quest’ultima considerazione vale anche a smentita delle suggestive allegazioni dell’appallata circa la prassi seguita dalla Broadcast Solutions s.r.l. di non versare i contributi previdenziali alla scadenza, ma di procedere alla loro regolarizzazione in tempo utile per ottenere sempre DURC regolari, giovandosi del tempo di durata degli stessi e dei dati a disposizione degli enti previdenziali; ebbene, ammesso pure che tale condotta si sia verificata in modo sistematico – la documentazione in atti non consente di affermarlo con certezza e, comunque, si tratta di profilo che esula dal presente giudizio – va precisato che l’avvenuta regolarizzazione della posizione previdenziale prima della richiesta del DURC (id est. il versamento dei contributi previdenziali per i lavoratori in ritardo corrispondendo interessi e sanzioni), che, in ragione di ciù² risulti regolare, è irrilevante al fine dell’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara.

3.9. Milita in tal senso il chiaro tenore dell’art. 38, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis applicabile: “Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità  contributiva di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266” dal quale si evince che è da considerarsi “grave violazione“, come tale causa di esclusione dalla procedura, solo quell’inadempimento che non consenta l’adozione di un DURC regolare; se dunque l’operatore economico è incorso in un ritardo nel versamento dei contributi, poi regolarizzato, e questo ha consentito l’emanazione di un DURC regolare, nessuna incidenza potrà  aversi sulla procedura di gara. E ciù² dà  significato ai chiarimenti resi dall’Inps che ha specificato quali sono le violazioni che comportano l’accertamento dell’irregolarità  al rilascio del DURC.

3.10. Si aggiunga che la Corte di Giustizia dell’Unione europea, nella sentenza 10 novembre 2016 in causa C- 199/15 Ciclat Soc. coop, chiamata a pronunciarsi sulla questione della compatibilità  con la direttiva 18/2004 della normativa interna (all’epoca, l’art. 38 d.lgs. n. 163 cit.) che obbligava la stazione appaltante a considerare ostativa all’ammissione alla procedura di gara una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa sebbene non più¹ sussistente al momento dell’aggiudicazione, ha chiarito che (par. 28) “l’articolo 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18 lascia agli Stati membri il compito di determinare entro quale termine gli interessati devono mettersi in regola con i propri obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e possono procedere a eventuali regolarizzazioni a posteriori, purchè tale termine rispetti i principi di trasparenza e di parità  di trattamento“.

3.11. Si consideri, infine, che, contrariamente a quanto sembra assumere l’appellata, l’obiettivo dell’operatore economico di conseguire un DURC regolare e, in quest’ottica, la scelta di regolarizzare la propria posizione contributiva (ma anche fiscale) con il pagamento dei debiti maturati, oltre interessi e sanzioni, non va criticato, chè, anzi, risponde agli scopi della disciplina sui motivi di esclusione dalle procedure di gara – e, indirettamente, dà  senso alla disciplina del DURC come ricostruita – fungere da coazione indiretta all’adempimento, così da indurre l’imprenditore, prima possibile e comunque in tempo utile per evitare la sanzione dell’espulsione dalla procedura, a saldare ogni suo debito con il Fisco e con gli istituti previdenziali; quel che importa, insomma, non è l’assenza di ritardi nell’adempimento dei debiti previdenziali (o fiscali), ma l’avvenuto pagamento degli stessi al momento in cui si contratta con la pubblica amministrazione.

3.12. In conclusione, la Rai s.p.a., per aver richiesto il DURC on line relativo al periodo comprendente la data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura come pure quello oggetto di contestazione da parte di CVE s.r.l. ed accertato così la regolarità  contributiva ha legittimamente adottato il provvedimento di aggiudicazione a Broadcast Solutions s.r.l. del contratto d’appello.

3.13. La sentenza di primo grado va, pertanto, integralmente riformata con il rigetto del primo motivo di appello proposto da CVE s.r.l. nel ricorso introduttivo del giudizio.

4. Si passa ora all’esame degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado che sono stati dichiarati assorbiti in ragione dell’accoglimento del primo motivo di ricorso e correttamente riproposti dalla CVE s.r.l. ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

5. Con il secondo motivo CVE s.r.l. censura il provvedimento di aggiudicazione per “Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 86 e ss. del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del bando di gara e del capitolato speciale d’oneri. Eccesso di potere per contraddittorietà , irrazionalità , manifesta e perplessità  dell’azione amministrativa. Violazione dei principi di pubblicità , trasparenza, par condicio tra i concorrenti ed imparzialità “.

Premesso che la lex specialis di gara non indicava una specifica fase della procedura selettiva dedicata alla verifica della rispondenza tecnica tra l’offerta dei concorrenti e le prescrizioni contenute nel Capitolato tecnico, e che, dunque, la stazione appaltante non aveva effettuato detta verifica se non, indirettamente, nell’ambito del sub – procedimento di verifica della congruità  dell’offerta, la ricorrente riferisce di una serie di caratteristiche tecniche dei prodotti proposti, quali è possibile evincere dalle schede tecniche, non conformi alle prescrizioni di gara e delle stesse peggiorative.

5.1. Il motivo è infondato.

5.2. E’ richiesto al giudice, anche mediante consulenza tecnica d’ufficio, di valutare la conformità  dei prodotti forniti dall’aggiudicataria alle specifiche tecniche contenute nel Capitolato tecnico di gara. CVE s.r.l., infatti, indica dodici caratteristiche, di estremo dettaglio, dei prodotti offerti, quali si possono evincere dalle rispettive schede tecniche, non conformi a quelle richieste dalle specifiche tecniche.

5.3. Nella procedura di gara, perà², la conformità  dei prodotti offerti alle specifiche tecniche era attestata da una “dichiarazione di conformità ” (art. 12 del disciplinare di gara) – da inserire nella busta A “documentazione amministrativa” – che il legale rappresentante della Broadcast Solutions s.r.l. ha puntualmente reso nel senso della conformità  dei prodotti “ai requisiti funzionali, di legge (ivi compresa la conformità  CE) e alle caratteristiche tecniche minime riportate nel Capitolato Tecnico RAI e relativi appendici ai quali, per integrale accettazione espressamente si rimanda“. Non era, invece, prevista la produzione di una Busta contenente l’offerta tecnica con la descrizione delle caratteristiche dei prodotti oggetto di fornitura.

Ciù² è comprensibile in ragione del fatto che ai sensi dell’art. 11 del disciplinare di gara ( rubricato “Criterio di aggiudicazione“), l’aggiudicazione era disposta sulla base del prezzo complessivamente più¹ basso.

5.4. Ne segue che non erano agli atti della procedura le schede tecniche dei prodotti forniti che la stazione appaltante avrebbe potuto esaminare e sulla base delle quali si potrebbe, ora, accertare la conformità  dell’offerta.

5.5. In questi casi, è precluso al giudice amministrativo operare il sindacato richiesto dalla ricorrente, non solo poichè, in mancanza di preventiva decisione della stazione appaltante, si realizzerebbe un’indebita sostituzione nell’esercizio di poteri amministrativi, ma anche perchè, in definitiva, il riscontro richiesto non avrebbe ad oggetto la conformità  dell’offerta ai requisiti tecnici richiesti dalla stazione appaltante, ma, propriamente la valutazione dell’adempimento dell’aggiudicataria alla prestazione assunta; preclusa al giudice amministrativo poichè attinente alla fase di esecuzione dell’appalto.

5.6. A riscontro è sufficiente riportare la precisazione contenuta nel punto 12 dell’art. 8 del disciplinare di gara, per cui: “Si precisa che la mancata conformità , in sede di esecuzione contrattuale, dei prodotti/apparati offerti alle specifiche del Capitolato tecnico e relative appendici determinerà  l’escussione della cauzione definitiva e costituisce causa di risoluzione del contratto oltre al risarcimento dell’eventuale maggior danno“; non v’è dubbio, allora, che la stazione appaltante si è riservata la verifica della conformità  alla fase successiva alla stipulazione del contratto, facendo di essa non ragione di esclusione dalla procedura, ma causa di inadempimento contrattuale.

6. Con il terzo motivo di ricorso CVE s.r.l. lamenta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) e comma 1 ter, nonchè dell’art. 48 del D.lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione degli artt. 47 e 75 del D.p.r. n. 445/2000. Violazione del bando di gara, del disciplinare di gara (art. 10) e del Capitolato speciale d’oneri. Eccesso di potere per contraddittorietà , irrazionalità  manifesta e perplessità  dell’azione amministrativa“.

Sostiene la ricorrente che la stazione appaltante avrebbe erroneamente giudicato irrilevante l’inadempimento nel quale era incorsa la Broadcast Solutions s.r.l. nell’esecuzione di precedente contratto con la stessa sottoscritto, senza considerare una serie di elementi: – la circostanza che la risoluzione era stata dichiarata dopo numerosi e rilevanti ritardi nell’esecuzione dell’intera fornitura dei prodotti da parte dell’appaltatore, ingiustificatamente tollerati dalla RAI; – che l’inadempimento era avvenuto pochi mesi prima della sottoscrizione del nuovo contratto; – che l’inadempimento aveva riguardato proprio la fornitura di apparati e dunque una prestazione analoga a quella oggetto del nuovo contratto, come tale idonea ad incidere sulla fiducia che la RAI può riporre nell’appaltatore; – che, infine, l’inadempimento si poneva nell’ambito di ulteriori e gravi errori nell’esercizio dell’attività  professionale dell’impresa (come il mancato pagamento delle retribuzione e dei contributi) oltre ad una situazione economico – finanziaria sempre più¹ compromessa.

6.1. Nella memoria depositata in vista dell’udienza dell’11 ottobre 2018, CVE s.r.l. ha integrato il terzo motivo con altre circostanza di fatto, definite nuove e sopravvenute rispetto al giudizio di primo grado; si tratta, in particolare, dell’accertamento definitivo a carico di Broadcast Solutions s.r.l. di violazione fiscali per l’anno di imposta 2014 con un debito di oltre € 80.000,00.

7. Il motivo è infondato.

7.1. Precisato che i fatti sopravvenuti non possono essere esaminati poichè idonei, nella ricostruzione dell’appellata, a configurare nuovo motivo di esclusione non valutato dalla stazione appaltante e, come tale, estraneo al presente giudizio che conosce dei soli poteri giù  esercitati dal soggetto pubblico, nel merito, la censura va respinta in quanto l’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis applicabile rimette(va) alla stazione appaltante la valutazione circa la grave negligenza nell’esecuzione di precedenti prestazioni affidate a quell’operatore economico.

7.2. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che detto apprezzamento può essere sindacato in sede giudiziaria solo per illogicità , irragionevolezza o travisamento dei fatti, per rientrare nella più¹ ampia discrezionalità  della stazione appaltante la valutazione circa la fiducia che, all’esito delle pregresse esperienze, è possibile ancora riporre nell’operatore economico che prenda parte alla procedura di gara (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3444; V, 1 agosto 2016, n. 3446).

7.3. La RAI s.p.a., come risulta dalla relazione del R.u.p. del 27 febbraio 2017, ha giudicato l’inadempimento – che pur aveva indotto ad adottare il provvedimento di risoluzione contrattuale del 21 dicembre 2016 – non grave con una motivazione che si sottrae ad ogni possibile censura. E’ stato, infatti, precisato che la mancata consegna, nella quale era consistito l’inadempimento, aveva riguardato solo una parte residuale della fornitura, che il ritardo era imputabile al fornitore della contraente, che, infine, la Broadcast aveva sempre adempiuto con professionalità  le prestazioni che le erano state affidate.

8. In conclusione, la sentenza di primo grado deve essere integralmente riformata: tutti i motivi contenuti nel ricorso di primo grado vanno respinto.

9. Le spese del doppio grado del giudizio sono compensate tra tutte le parti in causa per la novità  della questione principale posta dalla ricorrente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 202/2018, respinge il ricorso di primo grado proposto da CVE – Communcation Video Engineering s.r.l.

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2019 n.4023 proviene da Giustamm.

Riccardo Savoia, Presidente, Massimo Santini, Consigliere, Estensore Parti: (Omissis tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Colagrande, Franco Gaetano Scoca c. Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro non costituito in giudizio)

La normativa disciplinare è appannaggio in via principale della legislazione primaria oppure, in via subordinata, della contrattazione collettiva: nessuno spazio, dunque, sussiste per determinazioni unilaterali ed autoritative della PA, in qualità  di datore di lavoro.

1.- Pubblica Amministrazione – personale dipendente – normativa disciplinare – fonti.

2.- Pubblica Amministrazione – personale dipendente – orario di servizio – Avvocati – sottoposizione – va esclusa.

1. La normativa disciplinare è appannaggio in via principale della legislazione primaria oppure, in via subordinata, della contrattazione collettiva: nessuno spazio, dunque, sussiste per determinazioni unilaterali ed autoritative della PA, in qualità  di datore di lavoro.

2. L’attività  degli avvocati, anche se pubblici dipendenti (come nella specie, avvocati in servizio presso l’INAIL), è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà  organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati: l’esercizio dell’attività  di avvocato pubblico comporta, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificatamente studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità  del professionista che le svolge. Ne deriva che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’Amministrazione, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto, sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tenere conto della peculiarità  dell’attività  da loro svolta.

N. 07713/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01772/2010 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1772 del 2010, proposto da omissis tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Colagrande, Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio di quat’ultimo in Roma, via G. Paisiello n. 55;

contr

Inail – Istituto Nazionale per Assicurazione Contro Infortuni Sul Lavoro non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del codice disciplinare per i professionisti e medici aggiornato per effetto delle modifiche introdotte dal d.lgs. 150/09, allegato alla circolare n. 71/09 ed avente ad oggetto: codice disciplinare per il personale professionista con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e a tempo determinato. norme disciplinari per i dirigenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 7 giugno 2019 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti sono tutti avvocati o comunque professionisti in servizio presso INAIL.

Con il ricorso in epigrafe indicato impugnano la determinazione del Commissario INAIL con il quale, a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo n. 150 del 2009, è stato unilateralmente aggiornato il codice disciplinare dei professionisti INAIL sia con riguardo ai presupposti ed alle singole fattispecie sia con riguardo alle relative sanzioni ed alle connesse procedure. Ciù² anche con riguardo a determinati obblighi di servizio come l’orario di presenza in ufficio.

Si lamenta la violazione dei principi stabiliti, in materia di pubblico impiego, dal decreto legislativo n. 165 del 2001. Si lamenta altresì che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici non potrebbero essere costretti ad un’osservanza rigida dell’orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti.

L’amministrazione intimata non si costituiva in giudizio.

Alla pubblica udienza del 7 giugno 2019 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Premessa la giurisdizione di questo GA in quanto l’atto amministrativo viene impugnato in via principale e non incidentale, in merito alla questione principalmente sottoposta a questo collegio si osserva brevemente che:

a) L’art. 40 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 150 del 2009, prevedeva al comma 1 che “La contrattazione collettiva si svolge su tutte le materie relative al rapporto di lavoro”, dunque anche in relazione alla materia delle sanzioni disciplinari, dato che anche quest’ultima rientra pleno iure nel Titolo IV del suddetto Testo Unico;

b) Con l’entrata in vigore del richiamato decreto legislativo n. 150 del 2009 (detto anche “Decreto Brunetta”) è stato poi stabilito che “Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari & la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge” (art. 40, comma 1, ultimo periodo, del Testo Unico Pubblico Impiego);

c) Dunque, mentre prima del decreto 150 la materia delle sanzioni disciplinari era interamente demandata alla contrattazione collettiva, con la sua entrata in vigore buona parte della disciplina è prevista direttamente dalla normativa primaria (cfr. tutte le disposizioni dall’art. 55 in poi, ove ci si occupa a titolo esemplificativo di procedure nonchè di alcune figure sanzionatorie più¹ in particolare) e per la parte non coperta dalla legislazione e nei limiti da questa previsti dalla contrattazione collettiva;

d) E’ possibile dunque affermare che, nel quadro attualmente vigente (o comunque di quello ratione temporis applicabile al caso di specie) la normativa disciplinare è appannaggio in via principale della legislazione primaria oppure, in via subordinata, della contrattazione collettiva: tertium non datur. Nessuno spazio, dunque, per determinazioni unilaterali ed autoritative della PA in qualità  di datore di lavoro;

e) La stessa giurisprudenza – seppure in un quadro ancora non completamente intaccato dalla profonda rivisitazione dei rapporti tra legge primaria e contrattazione collettiva operata dal Decreto Brunetta – ha del resto affermato che “deve escludersi "in radice" il potere del datore di lavoro pubblico di introdurre deroghe, anche a favore dei dipendenti, all’assetto definito in sede di contrattazione collettiva. Si tratta infatti di uno dei principi cardine della riforma consistita nella "contrattualizzazione" del rapporto di lavoro pubblico, espresso in numerose disposizioni del suo "statuto" (d.lg. 165/2001)”, secondo cui “i rapporti di lavoro sono regolati esclusivamente dai contratti collettivi e dalle leggi sul rapporto di lavoro privato”. Ed ancora che “l’atto di deroga, anche "in melius", alle disposizioni del contratto collettivo sarebbe quindi affetto in ogni caso da nullità , sia quale atto negoziale, per violazione di norma imperativa, sia quale atto amministrativo, perchè viziato da difetto assoluto di attribuzione ai sensi della l. 241 del 1990, art. 21 septies”. E ciù² in quanto “l’ordinamento esclude che l’amministrazione possa intervenire con atti autoritativi nelle materie demandate alla contrattazione collettiva” oppure alla legge (cfr. Cass. Civile, sez. lav., 25 febbraio 2011, n. 4653; Cass. Civile, sez. un., 14 ottobre 2009, n. 21744).

A ciù² si aggiunga che, in tema di obblighi di orario in capo ai singoli professionisti degli enti pubblici, è stato tra l’altro affermato che “l’attività  degli avvocati, anche se pubblici dipendenti, è soggetta a scadenze e ritmi di lavoro che sfugge alla potestà  organizzativa delle Amministrazioni, dipendendo dalle esigenze dei processi in corso nei quali essi sono impegnati, l’esercizio dell’attività  di avvocato pubblico comportando, infatti, operazioni materiali (precipuamente procuratorie) ed intellettuali (esemplificatamente studio della controversia e predisposizione delle difese) necessitate dai tempi delle scadenze processuali e proiettate all’esterno, direttamente ascrivibili alla responsabilità  del professionista che le svolge. Ne deriva che il principio da tenere fermo è che gli Avvocati dipendenti da Enti Pubblici, nell’esercizio delle funzioni di rappresentanza e difesa giudiziale e stragiudiziale dell’ Amministrazione, in attuazione del mandato in tal senso ricevuto, sono dei professionisti i quali non possono essere costretti ad un’osservanza rigida e rigorosa dell’ orario di lavoro alla stessa stregua degli altri dipendenti, senza tenere conto della peculiarità  dell’attività  da loro svolta” (cfr., ex multis, Tribunale Chieti, sez. lav., 12 luglio 2018, n. 250).

Alla luce di quanto sopra considerato il ricorso deve dunque essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto in epigrafe indicato.

Le spese di lite possono essere compensate stante la particolarità  delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione in epigrafe indicata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 14/6/2019 n.7713 proviene da Giustamm.

C. Volpe Pres., L. Marzano Est., PARTI: Comune di Bologna, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Giulia Carestia c. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato; nonchè Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sabrina Tosti e Lucia Iacoboni; Comune di Ferrara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Montini, Edoardo Nannetti, Matilde Indelli e Guido Fiorentino)

Nel caso in cui il giudice sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento, anche qualora l’amministrazione vi si adegui con l’adozione di un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non si ha improcedibilità  del ricorso, nè cessazione della materia del contendere.

1.- Processo amministrativo – legittimatio ad causam – nozione.

2.- Processo amministrativo – ordinanza cautelare del G. A. – provvedimento conseguenziale della pubblica Amministrazione – effetti.

3.- Stato – Comuni – Comuni sedi di Uffici giudiziari – spese necessarie per funzionamento – contributi statali- d.P.C.M. 10 marzo 2017 – incompetenza – sussiste.

1. La legitimatio ad causam, attiva e passiva, che si ricollega al principio di cui all’art. 81 c.p.c., inteso a prevenire una sentenza inutiliter data, attiene all’astratta possibilità  che le parti del giudizio siano i soggetti cui si riferisce la norma invocata: richiede, perciù², solo l’interpretazione di tale norma, ai fini della verifica, secondo la prospettazione offerta dall’attore, della regolarità  processuale del contraddittorio, distinguendosi dall’effettiva titolarità  del rapporto che, invece, richiede anche un accertamento del fatto cui si ricollega la qualificazione di diritto sostanziale e attiene al merito della controversia.

2. Nel caso in cui il giudice sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento, anche qualora l’amministrazione vi si adegui con l’adozione di un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non si ha improcedibilità  del ricorso, nè cessazione della materia del contendere (se l’atto, rispettivamente, sia sfavorevole o favorevole al ricorrente), giacchè l’adozione non spontanea dell’atto con cui si è data esecuzione alla sospensiva non produce la revoca del precedente provvedimento impugnato e ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa cioè che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo. Se, invece, a seguito dell’ordinanza cautelare di sospensione, l’amministrazione adotti un atto che sia espressione di una nuova valutazione, autonoma e indipendente dall’esecuzione della pronuncia cautelare, il ricorso nei confronti del precedente provvedimento gravato diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ovvero si ha cessazione della materia del contendere laddove si tratti di un atto con contenuto del tutto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente, ciù² in quanto il provvedimento eventualmente adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo non implica di per sì© il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia o non legittimo.

3. Il meccanismo, disegnato dalla legge n. 392/1941 e dal d.P.R. 187/1998 in tema di contributi statali ai Comuni per le spese di giustizia, e tale per cui all’anticipo da parte del Comune delle somme per gli uffici giudiziari seguiva la corresponsione di un contributo determinato dal Ministero della Giustizia, non risulta inciso dalla norma di legge n. 232 del 2016 (Legge di bilancio 2017), si è limitata, al comma 438, a istituire un fondo per il finanziamento di interventi a favore degli enti territoriali e a determinarne gli importi e, al comma 439, a rimettere a uno o più¹ decreti del Presidente del Consiglio dei ministri la sola definizione de “i beneficiari, le finalità , i criteri e le modalità  di riparto” del fondo.
Appare infatti indiscutibile che il fine perseguito con l’istituzione del fondo di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge n. 232/2016 è quello di beneficiare gli enti locali, attraverso un finanziamento pluriennale, con somme da destinare a “interventi” da individuare con successivi decreti del Presidente del consiglio dei Ministri. La previsione, quindi, ha inteso assegnare agli enti locali benefici ulteriori rispetto a quelli giù  previsti dalla legge, ovvero integrare l’importo di quelli esistenti, ma non anche intervenire in via sostitutiva su assegnazioni giù  regolate da altre norme primarie. La previsione della legge di bilancio del 2016, infatti: a) non contiene statuizioni ulteriori rispetto all’istituzione del fondo, b) non contiene disposizioni espresse di abrogazione di norme in tema di competenza e di procedimento da seguire con riferimento al ristoro delle spese sostenute dagli enti locali per gli uffici giudiziari fino al 31 agosto 2015, c) non contiene previsioni di delegificazione in ordine ai procedimenti per l’attribuzione delle somme stanziate. 
Orbene, ai sensi del citato comma 439, i d.P.C.M. ivi previsti avrebbero dovuto definire unicamente i beneficiari dei fondi, le finalità  dell’attribuzione e i criteri e le modalità  di riparto delle somme. Il d.P.C.M. 10 marzo 2017 (pubblicato nella G.U.R.I. del 29 maggio 2017, Serie Generale n. 123, Supplemento Ordinario n. 25, avente ad oggetto “Disposizioni per l’attuazione dell’art. 1, comma 439, della L. 11.12.2016 n. 232 (Legge di bilancio 2017)”, invece, ha indicato quale “finalità ” del finanziamento quello della contribuzione alle spese di giustizia di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 24 aprile 1941, n. 392, da assegnare ai comuni beneficiari riportati nell’allegata Tabella D secondo una modalità  di riparto trentennale, ma ha anche previsto che il beneficio assegnato, essendo “erogato a titolo di definitivo concorso dello Stato alle spese sostenute dai comuni fino al 31 agosto 2015”, si sostituisse a quello giù  spettante ai Comuni ai sensi della legge n. 392/1941 e regolato dalle norme procedurali sopra richiamate.

Il d.P.C.M. 10 marzo 2017 (pubblicato nella G.U.R.I. del 29 maggio 2017, Serie Generale n. 123, Supplemento Ordinario n. 25, avente ad oggetto “Disposizioni per l’attuazione dell’art. 1, comma 439, della L. 11.12.2016 n. 232 (Legge di bilancio 2017)”, con riferimento alla disposizione di cui all’art. 3, comma 4), superando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, da una parte ha violato la finalità  perseguita attraverso l’istituzione del fondo di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge 11 dicembre 2016, n. 232, d’altra parte ha perseguito e realizzato lo scopo tipico delle determinazioni che, in base al quadro normativo di pertinenza, sono e restano di competenza del Ministro della Giustizia, in concreto sostituendosi a quest’ultimo e, così, ponendosi in contrasto con le norme procedurali e i criteri di competenza contenuti nella legge n. 392/1941, i quali non hanno subito abrogazione ad opera di norme primarie.

Pubblicato il 14/06/2019

N. 07758/2019 REG.PROV.COLL.

N. 07709/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7709 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Comune di Bologna, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Trentini e Giulia Carestia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giorgio Stella Richter in Roma, via Orti della Farnesina, 126;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze e Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Ascoli Piceno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sabrina Tosti e Lucia Iacoboni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Bassi in Roma, Via Crescenzio, 82;

Comune di Ferrara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Barbara Montini, Edoardo Nannetti, Matilde Indelli e Guido Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Fiorentino in Roma, via Tibullo, 10;

per l’annullamento

– del d.P.C.M. 10 marzo 2017, pubblicato nella G.U.R.I. del 29 maggio 2017, Serie Generale n. 123, Supplemento Ordinario n. 25, avente ad oggetto “Disposizioni per l’attuazione dell’art. 1, comma 439, della L. 11.12.2016 n. 232 (Legge di bilancio 2017)”, limitatamente alla disposizione di cui all’art. 3, comma 4;

– della Tabella D del medesimo d.P.C.M. 10 marzo 2017, nella parte in cui fa riferimento al Comune di Bologna (pag. 112, G.U.R.I. del 29 maggio 2017, Serie Generale n. 123);

– della nota del Ministero della Giustizia prot. m_dg.DOG.21/04/2017.0076712.U, esitata a seguito della sentenza di condanna emessa dal T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 gennaio 2017 n. 91, relativa al silenzio serbato dal Ministero medesimo sulla richiesta PG 64597 del 24 febbraio 2016 di quantificazione e corresponsione del saldo delle spese sostenute dal Comune di Bologna per il funzionamento degli Uffici Giudiziari, ammontanti ad un residuo di € 44.882.616,60;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorchè non conosciuto e di data ignota;

per l’accertamento

dell’obbligo urgente del Ministero a provvedere, e correlativo diritto del Comune di Bologna a percepire il rimborso nei limiti di cui all’art. 1 della L. n. 392/41 di tutte le somme anticipate per gli anni 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, per un totale di € 44.882.616,60 a titolo di capitale – allorchè le spese sono state sostenute fino al 31 agosto 2015 – oltre agli interessi legali, da quantificarsi dalla data di effettivo esborso delle somme come documentate, ovvero, in subordine, dalla data di invio dei rendiconti, ovvero, in ulteriore ipotesi subordinata, dalle scadenze stabilite dal D.P.R. 187/98, con rivalutazione monetaria;

per la condanna

del Ministero della Giustizia al rimborso delle spese di giustizia sopportate dal Comune di Bologna;

per l’annullamento

con motivi aggiunti dell’11 agosto 2017:

– del provvedimento DOG.08/08/2017.0149440.U ad oggetto “Contributo ai Comuni per concorso alle spese di funzionamento degli Uffici Giudiziari sostenute sino al 31 agosto 2015 – Attuazione di quanto previsto dall’art. 3 comma 4 del d.P.C.M. 10.3.2017 (pubbl. in G.U. n. 123 del 29.5.2017)”;

– della nota non cognita, del Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli affari interni e Territoriali – Direzione Centrale della Finanza Locale – prot. 92217 dell’1 agosto 2017;

con motivi aggiunti del 16 novembre 2017:

– della nota del Direttore generale risorse materiali e delle tecnologie del Ministero della giustizia del 18 settembre 2017;

– della nota del Direttore generale risorse materiali e delle tecnologie del Ministero della giustizia del 6 ottobre 2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri con il Ministero della Giustizia, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e il Ministero dell’Interno, del Comune di Ascoli Piceno e del Comune di Ferrara;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2019, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

L’art. 3, comma 4, del d.P.C.M. del 10 marzo 2017, avente ad oggetto “Disposizioni per l’attuazione dell’art. 1, comma 439, della legge 11 dicembre 2016, n. 232“, ha stanziato, in favore dei comuni sede di uffici giudiziari, la somma di 10 milioni di euro, per ciascuno degli anni dal 2017 al 2046, da attribuirsi agli stessi, nella misura indicata nell’allegata Tabella D, a titolo di definitivo concorso dello Stato alle spese sostenute dagli enti locali ai sensi del comma 1 dell’art. 1 della legge 24 aprile 1941, n. 392 fino al 31 agosto 2015.

Con il ricorso in esame il Comune di Bologna ha impugnato il citato art. 3, comma 4, e la tabella D, nella parte in cui definiscono il contributo ad esso spettante, chiedendo inter alia l’espressa pronuncia sull’incapacità  del Decreto emanato di modificare le norme contenute nel DPR n. 187/1998 e, ove occorra, la nota del Ministero della Giustizia m_dg.DOG.21/04/2017.0076712.U, esitata a seguito della sentenza di condanna emessa dal T.A.R. Lazio, Sez. I, 4 gennaio 2017 n. 91, relativa al silenzio serbato dal Ministero medesimo sulla richiesta PG 64597 del 24 febbraio 2016, con la quale il Ministero, anzichè liquidare al Comune la somma dovuta, inviava un mero riepilogo di quanto giù  liquidato comunicando di non poter effettuare i calcoli definitivi non essendo stati conclusi i rendiconti di tutti i comuni.

Il Comune ha formulato anche domanda di accertamento e condanna al fine di percepire il rimborso nei limiti di cui all’art. 1 L.392/1941 di tutte le somme anticipate per gli anni dal 2011 all’agosto 2015 per un totale di € 44.882.616,60.

Ha impugnato, altresì, con due atti di motivi aggiunti, la nota del Direttore generale del Ministero della giustizia con la quale è stato fissato il termine perentorio del 30 settembre 2017 per l’inoltro della documentazione relativa alla rinunzia alle azioni future e pendenti, alla presentazione della quale il medesimo comma 4 dell’art. 3 del d.P.C.M. subordina l’erogabilità  del contributo, il provvedimento DOG.08/08/2017.0149440.U, la nota non cognita, del Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli affari interni e Territoriali – Direzione Centrale della Finanza Locale – prot. 92217 dell’1 agosto 2017, le note del Direttore generale risorse materiali e delle tecnologie del Ministero della giustizia del 18 settembre 2017 e del 6 ottobre 2017 con cui, in spregio dell’ordinanza cautelare che ha sospeso sulla condizione della rinuncia, è stato comunicato che non ricorrono le condizioni per il pagamento poichè risulta il ricorso al T.A.R..

Sottolineata l’esiguità  e l’inadeguatezza del contributo attribuito ad esso ricorrente rispetto alle spese complessivamente anticipate per gli uffici giudiziari, sia in ragione dell’oggettiva entità , sia a causa della rateizzazione trentennale prevista quale modalità  di restituzione, il Comune ricorrente articola i seguenti motivi.

1) Violazione L. 241/1990, art. 21 octies, e art. 1 d.P.R. 187/1998. Incompetenza. Eccesso di potere.

Il Presidente del Consiglio dei Ministri sarebbe incompetente perchè il d.P.R. citato e l’art. 110 Cost. attribuirebbero la competenza alla determinazione del contributo al Ministro della giustizia.

2) Violazione e falsa applicazione art. 2 L. 392/41, artt. 1-3 del d.P.R. 187/1998. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Violazione art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Sviamento di potere. Ingiustizia manifesta.

Il Ministero non avrebbe tempestivamente provveduto alla liquidazione degli importi relativi ai singoli anni benchè il Comune avesse inviato nei termini le richieste. Il d.P.C.M. impugnato avrebbe poi definito l’importo spettante al Comune in assenza di contraddittorio, senza distinguere tra acconto e saldo, derogando, in violazione del principio di gerarchia delle fonti, al procedimento previsto dal d.P.R. Sarebbe stato, inoltre, leso il principio di affidamento, ingenerato dalla corresponsione, fino al 2010, di un contributo prossimo all’86% delle somme anticipate. L’indebito utilizzo del d.P.C.M. determinerebbe lo sviamento di potere dalla funzione tipica. Sarebbe inoltre illegittima la previsione di rinuncia alle azioni, che, ove posta in essere da un ente pubblico, opera a scapito dei cittadini.

3) Violazione e falsa applicazione art. 2 L. 392/41 e artt. 5, 81, 110, 114, 117, 118, e 119 della Costituzione. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Violazione art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Sviamento di potere.

Il trasferimento degli oneri finanziari per l’organizzazione e il funzionamento del “servizio giustizia” dallo Stato ai Comuni violerebbe i precetti costituzionali in materia di riparto di funzioni e di autonomia degli enti locali.

4) Violazione e falsa applicazione artt. 5, 24, 81, 111, comma 1, 118, comma 1, 119 e 120 della Costituzione. Difetto di istruttoria. Difetto di partecipazione procedimentale. Difetto di intesa. Eccesso di potere. Violazione art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione. Sviamento di potere. Manifesta ingiustizia. Violazione art. 1965 c.c.

Il trasferimento degli oneri finanziari del servizio giustizia dei Comuni sarebbe pure avvenuto in assenza di qualsiasi coinvolgimento degli enti locali destinatari degli effetti del provvedimento.

5) In subordine illegittimità  costituzionale degli artt. 1 e 2 L. 392/41 per violazione degli artt.110, 5, 118, comma 1, e 119, cpv, della Costituzione.

Con atto depositato il 6 settembre 2017 si è costituito formalmente il Comune di Ascoli Piceno senza svolgere difese.

Con ordinanza cautelare n. 4796 del 15 settembre 2017 gli atti impugnati sono stati sospesi in parte qua, ossia limitatamente alla previsione, contenuta nell’art. 3, comma 4, del d.P.C.M. gravato, laddove subordina il riconoscimento e la corresponsione delle somme stabilite alla rinuncia al contenzioso pendente, nonchè alla nota del Ministero della giustizia impugnata con il ricorso per motivi aggiunti.

Gli atti impugnati con i primi motivi aggiunti sono censurati per illegittimità  derivata; gli atti impugnati con i secondi motivi aggiunti sono censurati, oltre che per illegittimità  derivata, anche perchè elusivi dell’ordinanza cautelare n. 4796 del 15 settembre 2017.

Con ordinanza cautelare n. 6571 del 7 dicembre 2017 la sospensione parziale è stata confermata, per le ragioni giù  esposte nell’ordinanza n. 4796/2017, anche per gli atti impugnati con motivi aggiunti.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri e i Ministeri intimati, costituiti in giudizio, hanno chiesto la reiezione del ricorso e hanno eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Giustizia in ordine al richiesto pagamento, in via cautelare, della somma prevista dalla Tab. D del d.P.C.M. per essere competente il Ministero dell’Interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali – Direzione generale della Finanza Locale e la carenza di interesse ad agire del Comune di Bologna in ordine alla Nota prot. DOG 10.8.2017.0151185.U, del Direttore Generale risorse materiali e tecnologie del Ministero della Giustizia (pag. 9 motivi aggiunti), per essere giù  intervenuta pronuncia cautelare con ordinanza n. 4796/2017.

Con ordinanza n. 7663 del 10 luglio 2018 è stata ordinata l’integrazione del contraddittorio.

Con atto depositato il 17 aprile 2019 si è costituito in giudizio il Comune di Ferrara il quale, dopo aver articolato motivi di tenore analogo a quelli del Comune di Bologna, ha chiesto: l’annullamento del d.P.C.M. del 10 marzo 2017 limitatamente all’art. 3, comma 4, e l’allegata tabella D, nella parte in cui si determina il contributo spettante al Comune di Ferrara; la declaratoria di nullità  delle clausole che ne condizionano l’erogazione in trenta rate annuali, nonchè alla rinuncia a ulteriori pretese, azioni giudiziarie e/o esecutive; in subordine dichiararle illegittime e comunque come non apposte; l’accertamento dell’obbligo del Ministero di Giustizia a provvedere e il correlativo diritto del Comune di Ferrara a percepire il rimborso nei limiti di cui all’art. 1 della L. 392/1941 di tutte le somme anticipate per gli anni 2011, 2012, 2013, 2014 e fino al 31 agosto 2015; l’accertamento dell’incapacità  del Decreto emanato di modificare le norme di legge contenute nel DPR 187/1998; l’annullamento delle note ministeriali e, in subordine, illegittimità  costituzionale della normativa applicata.

All’udienza pubblica dell’8 maggio 2019, sentiti i difensori presenti e dato avviso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., della inammissibilità  della costituzione del Comune di Ferrara, rilevata d’ufficio, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Deve premettersi una breve ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

L’art. 1, comma 1, della legge n. 392 del 1941, stabilisce che, a decorrere dal 1° gennaio 1941, sono obbligatorie per i comuni “& 2) le spese necessarie per i locali ad uso degli Uffici giudiziari, e per le pigioni, riparazioni, manutenzione, illuminazione, riscaldamento e custodia dei locali medesimi; per le provviste di acqua, il servizio telefonico, la fornitura e le riparazioni dei mobili e degli impianti per i detti Uffici“. Il comma 2 del medesimo articolo, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 526, lettera a), della legge 190/2014, stabilisce poi che “A decorrere dal 1º settembre 2015 le spese obbligatorie di cui al primo comma sono trasferite dai comuni al Ministero della giustizia e non sono dovuti ai comuni canoni in caso di locazione o comunque utilizzo di immobili di proprietà ‘ comunale, destinati a sedi di uffici giudiziari”.

Con riferimento alle spese sostenute fino al 31 agosto 2015, trova dunque applicazione l’art. 2 della legge n. 392/1941, a norma del quale, “Le spese indicate nell’art. 1, sono a carico esclusivo dei Comuni nei quali hanno sede gli Uffici giudiziari, senza alcun concorso nelle stesse da parte degli altri Comuni componenti la circoscrizione giudiziaria. Ai detti Comuni sedi di Uffici giudiziari sarà  corrisposto invece dallo Stato, a decorrere dal 1° gennaio 1941, un contributo annuo alle spese medesime nella misura stabilita nella tabella allegata alla presente legge“. Ai sensi del comma 2 dell’art. 2, “I contributi stessi potranno essere riveduti ed eventualmente modificati annualmente, e comunque in ogni momento, quando ricorrono particolari esigenze, con decreto del Ministro di grazia e giustizia, di concerto con i Ministri del tesoro e dell’interno“.

Il procedimento per la liquidazione del contributo è disciplinato dal d.P.R. n. 187/1998, il cui articolo 1, al comma 1, coerentemente con la previsione di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 392/1941, dispone che “Il contributo previsto dall’articolo 2, comma 1, della legge 24 aprile 1941, n. 392, è determinato annualmente con decreto del Ministro della giustizia, adottato di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze e dell’interno, sulla base dei consuntivi delle spese effettivamente sostenute dai comuni nel corso di ciascun anno &”.

L’art. 2 del detto d.P.R., al comma 1, stabilisce che “Il contributo [&] è corrisposto in due rate: la prima è disposta in acconto all’inizio di ciascun esercizio finanziario, mentre la seconda, a saldo, è corrisposta entro il 30 settembre”.

I successivi due commi del medesimo articolo stabiliscono poi che la rata in acconto sia erogata in favore dei comuni, all’inizio di ciascun esercizio finanziario, in misura pari al settanta per cento del contributo globalmente erogato nell’anno precedente, e che la rata a saldo sia determinata tenendo presenti le spese di cui all’articolo 1 della legge 24 aprile 1941, n. 392, sostenute dai comuni ed il parere delle commissioni di manutenzione.

Ai sensi dell’art. 2 bis del detto d.P.R., introdotto dall’art. 1 del d.P.R. 61/2014, “Entro il 30 novembre di ogni anno, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, viene determinato, per ciascun ufficio giudiziario, l’importo complessivo massimo del contributo di cui all’articolo 1, comunque da attribuire ai comuni nei limiti dello stanziamento sul pertinente capitolo di spesa dello stato di previsione del Ministero della giustizia per il successivo esercizio finanziario”.

L’importo, ai sensi del secondo comma del medesimo articolo, sarebbe dovuto essere determinato “sulla base dei costi standard per categorie omogenee di beni e servizi, in rapporto al bacino di utenza ed all’indice delle sopravvenienze di ciascun ufficio giudiziario“, secondo una metodologia di quantificazione definita con decreto avente natura regolamentare adottato dal Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, con il Ministro per la pubblica amministrazione e per la semplificazione e con il Ministro per gli affari regionali e le autonomie, sentita la Conferenza Stato-città  ed autonomie locali.

Il sistema così delineato prevedeva dunque un anticipo delle spese da parte dei Comuni sede degli uffici giudiziari e la successiva corresponsione di un contributo (e dunque non di un rimborso integrale), la determinazione del quale era affidata al Ministero della giustizia, nell’ambito di uno stanziamento dato, il cui importo risultava correlato alle spese anticipate dall’ente locale o, successivamente, ai costi standard corrispondenti ai singoli uffici.

La descritta disciplina è stata ritenuta conforme alle previsioni costituzionali in materia di autonomia finanziaria degli enti territoriali e al principio di buon andamento dell’amministrazione dalla Corte costituzionale, che si è pronunciata con la sentenza n. 150/1986, sulla base di argomentazioni che la Corte di cassazione civile, con recente pronuncia, ha ritenuto non “incrinat[e] dalle successive modifiche apportate alla Costituzione in tema di autonomie locali” tenuto conto, in particolare, “della non assoluta estraneità  delle spese in oggetto a specifici interessi della comunità  locale” (Cass., S.U., 20 luglio 2015, n. 15151).

Nello stesso senso si è espresso il giudice amministrativo che ha rilevato come “Il principio di corrispondenza tra esercizio di funzioni e relativi oneri finanziari, da una parte, e disponibilità  di risorse, dall’altra, è, in conclusione, non assoluto, ma tendenziale” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 13 luglio 2017, n. 8368; id., 9 aprile 2019, n. 4581).

In tale quadro è intervenuta la legge di bilancio 2017, n. 232/2016, che, al comma 438, ha stabilito che “Nello stato di previsione della spesa del Ministero dell’economia e delle finanze è istituito un fondo, denominato «Fondo da ripartire per il finanziamento di interventi a favore degli Enti territoriali», con una dotazione di 969,6 milioni di euro per ciascuno degli anni dal 2017 al 2026, di 935 milioni di euro per ciascuno degli anni dal 2027 al 2046 e di 925 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2047“.

Al successivo comma 439, la legge 232/2016 ha poi disposto che “I beneficiari, le finalità , i criteri e le modalità  di riparto dei fondi di cui ai commi 433 e 438, sono disciplinati con uno o più¹ decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31 gennaio 2017, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281“.

In attuazione di tale disposizione è stato emanato il d.P.C.M. oggi impugnato, il quale, all’art. 3, comma 4, ha stabilito che  “Una quota del Fondo da ripartire per il finanziamento di interventi a favore degli Enti territoriali di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge 11 dicembre 2016, n. 232, pari a 10 milioni di euro per ciascuno degli anni dal 2017 al 2046, è attribuita ai comuni tenendo conto delle spese di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 24 aprile 1941, n. 392, sostenute dai comuni sedi di Uffici giudiziari e dei contributi erogati, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 392 del 1941, dal Ministero della giustizia a favore dei medesimi enti. Il contributo spettante a ciascun comune è riportato nella tabella D allegata al presente decreto ed è erogato a titolo di definitivo concorso dello Stato alle spese sostenute dai comuni fino al 31 agosto 2015 e a condizione che i medesimi comuni rinuncino ad azioni, anche in corso, per la condanna al pagamento del contributo a carico dello Stato, ovvero a porre in esecuzione titoli per il diritto al pagamento del medesimo contributo. A tal fine i Comuni interessati depositeranno presso il Ministero della Giustizia dichiarazione di rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa per il medesimo titolo, unitamente al provvedimento di estinzione del giudizio o della procedura esecutiva, ovvero dichiarazione di inesistenza di giudizi o procedure esecutive pendenti.”

2. Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità  della memoria di costituzione del Comune di Ferrara, atteso che la stessa ha il contenuto di un ricorso autonomo.

Invero il Comune di Ferrara, come emerge dalla memoria di costituzione, è titolare di un interesse autonomo all’impugnazione degli atti gravati, in quanto direttamente lesivi anche nei suoi confronti; interesse che, dunque, andava fatto valere nei termini decadenziali di legge e nelle forme del ricorso autonomo.

Mutuando il principio dalla giurisprudenza espressasi in tema di intervento ad adiuvandum (cfr. da ultimo: T.A.R. Veneto, Sez. I, 29 marzo 2019, n. 391), deve escludersi nel caso di specie l’ammissibilità  della costituzione del Comune di Ferrara essendo quest’ultimo titolare di un interesse identico nella sostanza a quello del ricorrente (e contrapposto quanto alla concreta determinazione dei rispettivi importi), che avrebbe dovuto tutelare con ricorso autonomo, nei modi e nei termini di legge.

3. Sempre in via preliminare devono essere disattese le eccezioni formulate dalla difesa erariale.

3.1. Quanto alla prima delle eccezioni, dalla lettura del quadro normativo di riferimento, innanzi tratteggiato, risulta che il Ministero della giustizia è parte essenziale e svolge un ruolo primario nel procedimento di liquidazione del contributo in parola, da corrispondere ai comuni.

Per consolidata giurisprudenza, la legitimatio ad causam, attiva e passiva, che si ricollega al principio di cui all’art. 81 c.p.c., inteso a prevenire una sentenza inutiliter data, attiene all’astratta possibilità  che le parti del giudizio siano i soggetti cui si riferisce la norma invocata: richiede, perciù², solo l’interpretazione di tale norma, ai fini della verifica, secondo la prospettazione offerta dall’attore, della regolarità  processuale del contraddittorio, distinguendosi dall’effettiva titolarità  del rapporto che, invece, richiede anche un accertamento del fatto cui si ricollega la qualificazione di diritto sostanziale e attiene al merito della controversia (cfr., fra le più¹ recenti: C. App., Reggio Calabria, 28 gennaio 2019, n. 58; in termini, v. anche: Trib. Perugia, Sez. II, 14 dicembre 2018; Cass., Sez. VI, 6 dicembre 2018, n. 31574; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 ottobre 2018, n. 2453).

3.2. Quanto alla seconda eccezione, a tenore della quale il Comune di Bologna sarebbe privo di interesse a ricorrere avverso la nota prot. DOG 10.8.2017.0151185.U, del Direttore Generale risorse materiali e tecnologie del Ministero della giustizia, impugnata con motivi aggiunti, per essere giù  intervenuta pronuncia cautelare con ordinanza n. 4796/2017, il Collegio rammenta che, nel caso in cui il giudice sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento, anche qualora l’amministrazione vi si adegui con l’adozione di un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non si ha improcedibilità  del ricorso, nè cessazione della materia del contendere (se l’atto, rispettivamente, sia sfavorevole o favorevole al ricorrente), giacchè l’adozione non spontanea dell’atto con cui si è data esecuzione alla sospensiva non produce la revoca del precedente provvedimento impugnato e ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa cioè che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo. Se, invece, a seguito dell’ordinanza cautelare di sospensione, l’amministrazione adotti un atto che sia espressione di una nuova valutazione, autonoma e indipendente dall’esecuzione della pronuncia cautelare, il ricorso nei confronti del precedente provvedimento gravato diventa improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, ovvero si ha cessazione della materia del contendere laddove si tratti di un atto con contenuto del tutto satisfattivo della pretesa azionata dal ricorrente (cfr., ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IIi Ter, 13 gennaio 2017, n. 546).

Ciù² in quanto il provvedimento eventualmente adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare del giudice amministrativo non implica di per sì© il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria, in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia o non legittimo (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 18 marzo 2016, n. 529; Cons. Stato, Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5801).

Osserva il Collegio che i suddetti principi sono viepiù¹ validi nel caso in esame, in cui l’amministrazione, segnatamente il Direttore Generale risorse materiali e tecnologie del Ministero della Giustizia, nonostante la pronuncia cautelare che ha sospeso gli effetti della nota prot. DOG 10.8.2017.0151185.U, non solo non ha adottato alcun atto in esecuzione della stessa ma ha inviato l’ulteriore nota, indirizzata a un gruppo di comuni, impugnata con i secondi motivi aggiunti, con la quale ha comunicato al Comune di Bologna la «non sussistenza della condizione per la erogazione del previsto contributo» di cui al DPCM 10 marzo 2017, poichè «risulta a questa Direzione la presentazione di ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio».

4. Passando all’esame del merito, dal mero raffronto tra le norme sopra richiamate emerge la fondatezza della censura di incompetenza, articolata nel ricorso, atteso che il sopra richiamato meccanismo, disegnato dalla legge n. 392/1941 e dal d.P.R. 187/1998 e tale per cui all’anticipo da parte del Comune delle somme per gli uffici giudiziari seguiva la corresponsione di un contributo determinato dal Ministero della giustizia, non risulta inciso dalla norma di legge del 2016, la quale, come visto, si è limitata, al comma 438, a istituire un fondo per il finanziamento di interventi a favore degli enti territoriali e a determinarne gli importi e, al comma 439, a rimettere a uno o più¹ decreti del Presidente del Consiglio dei ministri la sola definizione de “i beneficiari, le finalità , i criteri e le modalità  di riparto” del fondo.

Appare infatti indiscutibile che il fine perseguito con l’istituzione del fondo di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge n. 232/2016 è quello di beneficiare gli enti locali, attraverso un finanziamento pluriennale, con somme da destinare a “interventi” da individuare con successivi decreti del Presidente del consiglio dei Ministri. La previsione, quindi, ha inteso assegnare agli enti locali benefici ulteriori rispetto a quelli giù  previsti dalla legge, ovvero integrare l’importo di quelli esistenti, ma non anche intervenire in via sostitutiva su assegnazioni giù  regolate da altre norme primarie. La previsione della legge di bilancio, infatti: a) non contiene statuizioni ulteriori rispetto all’istituzione del fondo, b) non contiene disposizioni espresse di abrogazione di norme in tema di competenza e di procedimento da seguire con riferimento al ristoro delle spese sostenute dagli enti locali per gli uffici giudiziari fino al 31 agosto 2015, c) non contiene previsioni di delegificazione in ordine ai procedimenti per l’attribuzione delle somme stanziate.

Orbene, ai sensi del citato comma 439, i d.P.C.M. ivi previsti avrebbero dovuto definire unicamente i beneficiari dei fondi, le finalità  dell’attribuzione e i criteri e le modalità  di riparto delle somme. Il d.P.C.M. impugnato, invece, ha indicato quale “finalità ” del finanziamento quello della contribuzione alle spese di giustizia di cui al comma 1 dell’art. 1 della legge 24 aprile 1941, n. 392, da assegnare ai comuni beneficiari  riportati nell’allegata Tabella D secondo una modalità  di riparto trentennale, ma ha anche previsto che il beneficio assegnato, essendo “erogato a titolo di definitivo concorso dello Stato alle spese sostenute dai comuni fino al 31 agosto 2015”, si sostituisse a quello giù  spettante ai Comuni ai sensi della legge n. 392/1941 e regolato dalle norme procedurali sopra richiamate.

Il d.P.C.M. impugnato, in tal modo, superando i limiti normativamente imposti al suo oggetto, da una parte  ha violato la finalità  perseguita attraverso l’istituzione del fondo di cui al comma 438 dell’art. 1 della legge 11 dicembre 2016, n. 232, d’altra parte ha perseguito e realizzato  lo scopo tipico delle determinazioni che, in base al quadro normativo sopra esaminato, sono e restano di competenza del Ministro della Giustizia, in concreto sostituendosi a quest’ultimo e, così, ponendosi in contrasto con le norme procedurali e i criteri di competenza contenuti nella legge n. 392/1941, i quali non hanno subito abrogazione ad opera di norme primarie.

Deve osservarsi, inoltre, che, dalla lettura del comma 2 dell’art. 2 della Legge n. 392/1941, che prevede la competenza del Ministero della giustizia a rivedere o modificare, con un proprio decreto, i contributi per spese di giustizia in favore dei Comuni, si evince che qualsiasi determinazione concernente l’entità  dei contributi de quo, anche a modifica di determinazioni precedentemente intese, deve comunque rivestire tale forma.

Nè può ritenersi, come argomentato dalla difesa erariale, che le norme sulla base delle quali è stato adottato il d.P.C.M., poichè costituite da una legge ordinaria, gerarchicamente equiordinata alla norma del 1941, ma a questa successiva, abbiano abrogato le previsioni di attribuzione della competenza del Ministero della giustizia in forza di un criterio cronologico, atteso che i due commi dell’art. 1 della legge n. 232/2016, come giù  rilevato, non contengono previsioni di abrogazione espressa, nè risultano idonee, per il loro letterale tenore e per la specifica funzione perseguita, a produrre un effetto abrogativo tacito.

Le norme primarie, di conseguenza, non legittimavano alcuna alterazione dei principi stabiliti in materia di competenza, nè consentivano alla Presidenza del Consiglio di intervenire, in luogo del Ministero della giustizia, nella determinazione ed erogazione del contributo di cui alla legge n. 392/1941.

5. Il decreto, oltre che per incompetenza e violazione delle leggi n. 392/1941 e n. 232/2016, risulta viziato anche per difetto di istruttoria in quanto, nonostante l’espressa previsione della legge di bilancio che chiedeva ai d.P.C.M. attuativi di esplicitare, oltre alla modalità  di riparto del fondo, anche i relativi “criteri”, non ne ha indicato alcuno e, anzi, ha provveduto nella tabella D a una quantificazione degli importi da assegnare agli enti locali beneficiari che risulta del tutto avulsa rispetto al raffronto con le spese riferibili ai singoli Comuni.

Il ricorso va pertanto accolto, con assorbimento di ogni altra censura e va, di conseguenza, annullato l’art. 3, comma 4, del d.P.C.M. del 10 marzo 2017 nella parte in cui, a mezzo del richiamo alla tabella D, definisce la somma spettante al Comune ricorrente.

Come infatti precisato dal Consiglio di Stato, in presenza di atti amministrativi generali con struttura scindibile, ai quali va sicuramente ascritto il d.P.C.M. impugnato, l’annullamento produce effetti erga omnes “in proporzione e nei limiti dell’interesse azionato con il ricorso ed unicamente con riferimento alla posizione della parte originaria ricorrente, che è certamente scindibile da quelle degli altri …” destinatari (così Cons. Stato, sez. IV, 12 aprile 2018, n. 2203).

6. Ne risulta la consequenziale caducazione delle note del Ministero della giustizia, peraltro di dubbio valore provvedimentale, impugnate con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

7. A diversa conclusione deve pervenirsi per quanto riguarda la domanda di accertamento e di condanna, come specificata in epigrafe.

Questa Sezione, infatti, ha avuto modo di precisare recentemente, per quanto riguarda la domanda di accertamento e condanna proposta da altro Comune (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 9 aprile 2019, n. 4581), che la relativa posizione giuridica soggettiva del soggetto interessato è di interesse legittimo, in quanto la liquidazione, anche ai sensi della normativa applicabile, deve essere comunque intermediata dall’esercizio di un potere amministrativo.

Inoltre, laddove la liquidazione risulti giù  effettuata (sia pure parzialmente rispetto a quanto ritenuto dovuto dall’ente territoriale) secondo provvedimenti espressi, deve escludersi la ricorrenza dei presupposti per l’esperibilità  dell’azione di accertamento autonomo, la quale è proponibile nei soli casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, detta azione risulti indispensabile per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente (sui presupposti necessari, cfr. anche: T.A.R. Marche, 25 ottobre 2018, n. 693, con ampi richiami giurisprudenziali).

8. Le spese di lite possono essere compensate fra tutte le parti in ragione della novità  della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come integrato da motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’art. 3, comma 4, del d.P.C.M. del 10 marzo 2017 e l’allegata tabella D, nella parte in cui definisce lo stanziamento disposto a favore del Comune di Bologna, e le conseguenti note ministeriali.

Dichiara inammissibile la domanda di accertamento e condanna.

Dichiara inammissibile l’intervento del Comune di Ferrara.

Compensa le spese fra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 14/6/2019 n.7709 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres., R. Vampa Est., PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Pirro c. Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano

Il diniego di rilascio del permesso per soggiornanti di lungo periodo, ovvero la sua revoca (art. 9, commi 4 e 7, d.lgs. n. 286/98) devono essere sorretti da un giudizio di pericolosità  sociale dello straniero: va escluso ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate e si impone la valutazione di una serie di elementi.

1.- Straniero – permesso per soggiornanti di lungo periodo – diniego e revoca – condizioni ed accertamenti.

Il diniego di rilascio del permesso per soggiornanti di lungo periodo, ovvero la sua revoca (art. 9, commi 4 e 7, d.lgs. n. 286/98) devono essere sorretti da un giudizio di pericolosità  sociale dello straniero, con una motivazione articolata non solo con riguardo alla circostanza dell’intervenuta condanna penale, ma su più¹ elementi, ed in particolare con riguardo alla durata del soggiorno nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, escludendo l’operatività  di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate.

In altri termini, va escluso ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate e si impone la valutazione di una serie di elementi, desumibili dall’attenta osservazione in concreto di ciascun caso, quali, ad esempio, la natura e la gravità  del reato commesso, la durata del soggiorno dell’interessato; il lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato e la condotta dell’autore durante tale periodo, la nazionalità  delle diverse persone implicate, la situazione familiare del richiedente.

Pubblicato il 14/06/2019

N. 01383/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00706/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2015, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Pirro, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Ponte Seveso, 41;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, domiciliataria ex lege in Milano, alla via Freguglia, 1;

per l’annullamento

del decreto emesso dal Questore di Milano in data 30.12.2014 e notificato il 7.1.2015, con cui è stata disposta la revoca del permesso di soggiorno di lungo periodo rilasciato al ricorrente, nonché di ogni atto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 8 maggio 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato il Questore di Milano revocava il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo di cui era titolare il ricorrente, stante:

– il giudizio di pericolosità sociale formulato in ragione della grave condotta delittuosa emergente dalla pronunzia del Tribunale di Milano di condanna in data 21 ottobre 2014 di esso ricorrente a tre anni e quattro mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 609-bis c.p.;

-la mancanza di vincoli familiari rilevanti ai fini del ricongiungimento.

1.1. Il ricorrente impugnava il provvedimento di revoca, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:

– eccesso di potere per carenza di istruttoria in ordine alla attuale e concreta pericolosità sociale del lavoratore; il ricorrente lamentava, anzitutto, la irragionevolezza del giudizio formulato dalla Autorità, tenuto conto che la sentenza di condanna del Tribunale di Milano sarebbe stata suscettibile di riforma in appello, nel mentre in ogni caso un singolo episodio delittuoso non potrebbe assumere carattere sintomatico della sua pericolosità sociale.

1.2. Con ordinanza del 16 aprile 2015 questo TAR respingeva la domanda cautelare, atteso“- che il reato per cui il ricorrente ha riportato la condanna (violenza sessuale, art. 609 bis del codice penale) rientra tra le fattispecie per le quali l’art. 380 del codice di procedura penale prevede l’arresto obbligatorio in flagranza; – che l’impugnato

provvedimento appare ulteriormente motivato con riferimento alla pericolosità sociale del ricorrente, desunta dalla sentenza di condanna del Tribunale di Milano, che lo ha qualificato come “soggetto violento””.

1.3. Nella udienza pubblica dell’8 maggio 2019 la causa veniva introitata per la decisione.

2. Il ricorso non è fondato.

2.1. L’art. 9, comma 7, lett. c) d.lgs. 286/98 dispone che “il permesso di soggiorno di cui al comma 1 è revocato: c) quando mancano o vengano a mancare le condizioni per il rilascio, di cui al comma 4”.

Il richiamato comma 4, a sua volta, prescrive che “il permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo non può essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosità si tiene conto anche dell’appartenenza dello straniero ad una delle categorie indicate nell’articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale, nonché, limitatamente ai delitti non colposi, dall’articolo 381 del medesimo codice. Ai fini dell’adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”.

2.2. Orbene, le deduzioni con le quali si censura il provvedimento di revoca impugnato non sono fondate.

2.2.1. E, invero, siccome chiarito dalla Corte costituzionale, in conformità dell’orientamento per vero già espresso dalla giurisprudenza amministrativa e dello stesso tenore letterale dell’art. 9, comma 4, d.lgs. 286/98, il diniego di rilascio del permesso per soggiornanti di lungo periodo, ovvero la sua revoca, devono essere sorretti da “un giudizio di pericolosità sociale dello straniero, con una motivazione articolata non solo con riguardo alla circostanza dell’intervenuta condanna, ma su più elementi, ed in particolare con riguardo alla durata del soggiorno nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, escludendo l’operatività di ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate” (C. cost., ord. 27 marzo 2014, n. 58; e pluribus, CdS, III, 29 ottobre 2012, n. 5515).

2.2.2. Così che, ai fini della emanazione del provvedimento che ne occupa, il richiamo ai reati contemplati agli artt. 4, comma 3 e 9, comma 4, d.lgs. 286/98 vale soltanto ad orientare tale giudizio di pericolosità, scaturigine di una compiuta ponderazione afferente, indi, -oltre che ai cennati provvedimenti penali- anche alla durata del soggiorno nel territorio nazionale e all’inserimento sociale, familiare e lavorativo dell’interessato, escludendosi ogni automatismo in conseguenza di condanne penali riportate (CdS, III, 29 marzo 2019, n. 2083; CdS, III, 28 novembre 2016, n. 5014).

2.3. Orbene – alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra tracciate, in ossequio ai dettami della Corte costituzionale (ord. 58/14, cit.; sentenza n. 202 del 2013, sulla rilevanza dei legami familiari) e ai principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo in base all’art. 8 della Convenzione (ex plurimis, Corte EDU, 7 aprile 2009, Cherif e altri c. Italia), circa la “possibilità di valutare una serie di elementi desumibili dall’attenta osservazione in concreto di ciascun caso, quali, ad esempio, la natura e la gravità del reato commesso dal ricorrente; la durata del soggiorno dell’interessato; il lasso di tempo trascorso dalla commissione del reato e la condotta del ricorrente durante tale periodo; la nazionalità delle diverse persone interessate; la situazione familiare del ricorrente” – legittimo si appalesa l’operato dell’Amministrazione che, nel provvedimento impugnato, ha dato conto:

– della particolare gravità del reato di violenza sessuale commesso dal ricorrente (per cui è stata pronunciata una sentenza di condanna, nel 2014, a tre anni e quattro mesi di reclusione);

– del fatto che la condotta di reato ascritta al ricorrente denota un’indole violenta ed aggressiva, irrispettosa delle comuni regole di convivenza civile oltre che lesiva dei valori fondamentali della persona;

– della attualità e concretezza degli indici di pericolosità valorizzati, stante la collocazione temporale del reato commesso (17 gennaio 2014) e della condanna riportata in primo grado (21 ottobre 2014), in epoca assai vicina a quella di emanazione del gravato provvedimento;

– della inesistenza di legami e vincoli familiari rilevanti a’ sensi degli artt. 9 e 29 del d.lgs. 286/98.

2.4. E, invero, siccome risulta dal preambolo del gravato provvedimento, l’Autorità, nella formulazione del giudizio di pericolosità sociale di cui è menzione all’art. 9, comma 4, d.lgs. 58/98 –oltre che all’art. 5, comma 5-bis, d.lgs. 58/98- ha tenuto in debita considerazione la natura e la effettiva latitudine della condotta addebitata al ricorrente, siccome acclarata dall’Autorità giudiziaria.

2.5. La condotta criminosa de qua, assai “recente” –in quanto commessa in epoca vicina a quella di adozione del provvedimento di revoca- è, invero, connotata da un pregnante grado di disvalore, (cfr., in particolare, i passi della motivazione della sentenza del Tribunale di Milano testualmente riportati nel provvedimento).

2.6. Né può assumere rilevanza, ai fini che ci occupano, la circostanza che la Corte di Appello di Milano, con sentenza del 20 giugno 2015 ed in parziale riforma della pronunzia di primo grado, abbia sussunto il fatto nel paradigma normativo di cui all’ultimo comma dell’art. 609-bis c.p., riconoscendone la “minore gravità” anche in considerazione della “desistenza” del reo dopo la reazione della vittima della violenza sessuale.

E, invero, la pronunzia della Corte territoriale ha pur sempre confermato la sussistenza del fatto e la sua colpevole ascrivibilità all’odierno ricorrente – a nulla rilevando la circostanza della coabitazione con la vittima, nell’appartamento della sorella; ciò che vale, anzi, a vieppiù connotare in termini di riprovevolezza la condotta del ricorrente – solo riducendo a due anni la entità della pena detentiva: in tal guisa pienamente supportando, ex post, il giudizio di pericolosità in allora formulato dalla resistente Autorità.

2.7. D’altra parte, la peculiare significatività, ai fini per cui è causa, del delitto commesso dal ricorrente si inferisce dal chiaro disposto:

– dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. 286/98, che lo annovera tra le fattispecie ex se ostative all’ingresso nel territorio nazionale, precludendo il rilascio del permesso di soggiorno in favore di chiunque “risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo

444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale (…)”;

– dell’art. 9, comma 4, del d.lgs. 286/98, rientrando nei delitti non colposi contemplati all’art. 381 c.p.p., in quanto tali idonei a supportare il giudizio di pericolosità sociale sotteso al provvedimento di revoca del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo.

2.8. Né, come sopra rilevato, può dirsi mancante un motivato giudizio della Autorità circa la pericolosità sociale ed il grado di inserimento sociale e familiare del ricorrente.

2.8.1. E, invero, nel corpo del provvedimento impugnato l’Autorità:

– non si è limitata a richiamare la sentenza di condanna, peraltro di per sé paradigmatica della pericolosità del ricorrente per la società;

– ha per contro arricchito l’apparato istruttorio e motivazionale posto a supporto della gravata revoca, con riferimento alla complessiva valutazione del comportamento del ricorrente, anche alla luce del suo inserimento sociale, e della inesistenza di legami familiari rilevanti ai sensi degli artt. 9 e 29 d.lgs. 286/98.

2.8.2. In ogni caso, il ricorrente non ha neanche fornito, nel corso del procedimento né nella presente sede giurisdizionale, alcuna dimostrazione della esistenza di flussi reddituali sufficienti alla permanenza nel territorio nazionale al momento della emanazione del gravato provvedimento di revoca, limitandosi al deposito –a corredo della istanza di prelievo- di due buste paga afferenti a periodi ben successivi a quello in cui è stato adottato il provvedimento.

2.8.3. Ciò che contribuisce a vieppiù disvelare anche la inesistenza di qualsivoglia legame sociale e lavorativo del ricorrente con il nostro Paese, pienamente confermando il giudizio di pericolosità sociale sotteso al gravato provvedimento.

2.9. Di qui la ragionevolezza dell’iter logico-giuridico seguito dalla Autorità nella emanazione dell’impugnato provvedimento, che si appalesa, pertanto, immune da vizi, comechè giustificato da inoppugnabili circostanze di fatto e da un adeguato impianto motivazionale, non scalfito dalle allegazioni contenute nel gravame, con una valutazione che non può ritenersi illogica o carente, tenuto altresì conto della effettiva gravità delle condotte accertate, nonché del breve tempo trascorso tra la data di commissione del reato (17 gennaio 2014), quella di emanazione della sentenze di condanna (21 ottobre 2014) e quella di adozione provvedimento di revoca del permesso (30 dicembre 2014).

3. In definitiva, il ricorso deve essere rigettato e le spese di lite, giusta le regole generali, vanno poste a carico della parte soccombente nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida complessivamente in € 1.500,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

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