Pres. P. Numerico – Est. G. Flaim
P. di M. V. Sas (avv.ti M. Loy, S. P. Satta e S. Zucca) c/ COMUNE DI SINNAI –
Responsabile Settore Ll.Pp. e Serv.Tecn. del Comune di Sinnai, Responsabile del
Procedimento Amministrativo, Direttore Lavori Appalto Scuola Media Amat di
Sinnai, Coordinamento Esecuzione Lavori Scuola Media Amat (avv. U. Piroddi); REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA (n.c.) e nei confronti di -I. C. S. M. (n.c.); Ing G. B. (Direttore dei Lavori) e Ing R. M. (Coordinatore della sicurezza) (avv.ti A. G. Grimaldi e M. Lai)

sulla giurisdizione in tema di revoca dell’aggiudicazione per rifiuto dell’appaltatore di stipulare il contratto di appalto

Processo amministrativo – Giurisdizione – Aggiudicazione – Revoca – In caso di rifiuto dell’impresa di stipulare il contratto – Giurisdizione amministrativa – Non sussiste.

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia relativa alla contestazione dell’atto della stazione appaltante di revoca dell’aggiudicazione a fronte del rifiuto dell’impresa aggiudicataria di prestarsi alla stipulazione del contratto di appalto per rivendicazioni contrattuali (nella specie, l’impresa ricorrente aveva contestato, dopo l’aggiudicazione, i prezzi stabiliti dall’amministrazione appaltante, ritenendoli “non remunerativi” e fuori mercato nonché la mancanza di alcune lavorazioni che non sarebbero state previste in progetto).

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(1) In argomento, v. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 21 aprile 2010 n. 2254, in questa rivista, secondo cui sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo in tema di impugnazione della revoca dell’aggiudicazione definitiva, quando i contrasti tra l’aggiudicatario e la Stazione appaltante abbiano iniziato a manifestarsi in fase antecedente alla stipula del contratto, nella forma di una serie di contestazioni sul progetto posto a base di gara, a prescindere dall’avvenuta consegna anticipata dei lavori. Infatti, quando la condotta dell’aggiudicatario in fase successiva alla consegna anticipata, sia stata valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare un diverso esito della gara, con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto, l’atto della stessa amministrazione non può qualificarsi come recesso, né come risoluzione del rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 892 del 2008, proposto da:

P. di M. V. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Loy, Salvatore Paolo Satta e Sara Zucca, con domicilio eletto presso Michele Loy in Cagliari, via Palestrina N.22;

contro

–COMUNE DI SINNAI – Responsabile Settore Ll.Pp. e Serv.Tecn. del Comune di Sinnai, Responsabile del Procedimento Amministrativo, Direttore Lavori Appalto Scuola Media Amat di Sinnai, Coordinamento Esecuzione Lavori Scuola Media Amat, rappresentati


–REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, non costituita in giudizio;

nei confronti di

–I. C. S. M., non costituita in giudizio;


– Ing G. B. (Direttore dei Lavori) e Ing R. M. (Coordinatore della sicurezza), rappresentati e difesi dagli avv. Anna Grazia Grimaldi e Massimo Lai, con domicilio eletto presso Anna Grazia Grimaldi in Cagliari, via Alagon N.1;


per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della REVOCA dell’AGGIUDICAZIONE dei LAVORI di ADEGUAMENTO della SCUOLA MEDIA “AMAT” di SINNAI-ISTANZA RISARCITORIA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sinnai;

Visto l’atto di costituzione in giudizio degli Ingg. Guido Basciu e Roberto Manovella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/03/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Satta Salvatore per la ricorrente, Grimaldi e Lai per i controinteressati e Piroddi per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I lavori di adeguamento normativo della scuola media Amat di via Trento in Sinnai vennero aggiudicati all’impresa ricorrente PR-IN.EL.ID di Settimo S. Pietro con determinazione n. 254 del 26 maggio 2008 (€ 279.216, al netto del ribasso del 15,556% sull’importo a base d’asta di € 328.857, a corpo).

La ricorrente dopo l’avvenuta aggiudicazione definitiva nella procedura di scelta del contraente per l’esecuzione di lavori “a corpo” per € 269.470 è stata convocata più volte dal comune per la stipula del contratto:

-con una prima nota del 28 maggio 2008 (di comunicazione dell’aggiudicazione) “con invito a volersi rendere disponibile per la stipulazione di formale contratto di appalto in data che verrà successivamente concordata, previo i seguenti adempimenti entro 1
-con una seconda nota dell’11 luglio 2008, con convocazione per il 18/7 ore 11.30;

-con terza e quarta nota del 17 luglio e del 18 luglio 2008, con convocazione per il 22/7 ore 10.

Inizialmente l’aggiudicataria manifestava l’impossibilità di presentarsi alla stipula; poi frapponeva ostacoli di ordine giuridico e materiale.

In particolare il rappresentante legale della società, Mura Valerio, si è presentato il 22 luglio in comune, innanzi al vicesegretario generale dott.ssa Aresu, ma si è rifiutato di apporre la propria firma sul contratto d’appalto, ritenendo che la sottoscrizione non poteva venire se non fosse stata preventivamente esperita l’attività di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99 (verbale concordato ed elenchi prezzi unitari).

Immediatamente il responsabile unico del procedimento, p.i. Mereu, con nota del 23 luglio 2008 convocava per l’8 agosto 2008 il rappresentante dell’impresa ricorrente per la firma del verbale di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99, peraltro evidenziando che “con la firma del verbale di consegna dei lavori in data 1/7/08 si è adempiuto a detta incombenza”. In ogni caso si accettava di provvedere anche ad un atto distinto, di pari contenuto.

In data 8 agosto 2008 il signor Mura Valerio si è presentato in comune ma si è rifiutato di apporre la propria firma sul verbale di cui all’articolo 71 del d.p.r. 554/99, sostenendo che prima della firma di detto documento si sarebbe dovuto procedere alla “revisione dei prezzi e delle quantità mediante una perizia al progetto” (di un progetto chiaramente visionato ed accettato, a corpo, prima della formulazione dell’offerta) –cfr. verbale della riunione, depositato in giudizio dal comune al n. 34-.

Un nuovo tentativo è stato compiuto il 12 agosto 2008, con convocazione di una nuova riunione, presenti tutti (responsabile dell’area tecnica comunale, direttore dei lavori, responsabile del procedimento nonché rappresentante legale e direttore tecnico dell’impresa), ma l’esito non è mutato in quanto Mura Valerio, legale rappresentante della società, si è nuovamente rifiutato di firmare il verbale di cui all’articolo 71 comma 1 del d.p.r. 554/99 insistendo nella tesi che prima della firma di detto documento si sarebbe dovuto procedere alla “revisione dei prezzi e delle quantità mediante una perizia di progetto”.

A sua volta il direttore dei lavori, ingegner Basciu, evidenziava, con nota dell’11 agosto 2008, sia al comune che all’impresa,una serie di mancanze/difformità rispetto alle prescrizioni del “Piano di sicurezza e coordinamento” rilevate in cantiere; inoltre si evidenziava che nessun programma esecutivo dei lavori, redatto ai sensi dell’articolo 45 comma 10 del d.p.r. 554 / 99, era stato consegnato dall’impresa alla direzione lavori; veniva quindi imposto l’ordine di mettere immediatamente in sicurezza il cantiere ottemperando a tutte le prescrizioni impartite dall’ingegner Manovella, responsabile della sicurezza.

Con nota successiva, sempre del Direttore dei lavori, del 12 agosto 2008, indirizzata al comune, dopo aver analiticamente illustrato tutte le mancanze e gli “inadempimenti” dell’impresa, in considerazione dell’intervenuta consegna, con obbligo di tempestivo inizio lavori, veniva proposta al RUP la risoluzione del vincolo negoziale, qualificandoli “grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori” . In particolare si censurava:

-l’impresa non ha posto in essere, a tutt’oggi, alcuna lavorazione attinente la fornitura e posa in opera dei materiali di cui si ostina a non presentare, nonostante le reiterate sollecitazioni in questo senso, la compionatura: in particolare degli infiss
-la canala metallica delle dorsali elettriche non è conforme a quanto previsto in capitolato;

-le tubazioni posate all’interno dei servizi igienici non risultano certificate per uso sanitario, come previsto in capitolato;

-l’impresa disattende le istruzioni e gli ordini impartiti da questa D.L. non dandone riscontro, né tantomeno corso;

-l’impresa mostra scarsa dimestichezza con le procedure dei lavori pubblici, disconoscendo e confondendo i ruoli di D.L., RUP CSE (artt. 124,127,128 del d.p.r. 554/99);

-il contenuto della segnalazione (per presunte incongruenze nel progetto) all’ingegner Meloni, dirigente dell’ufficio tecnico comunale, è in pieno contrasto con l’articolo 3 del capitolato speciale (schema di contratto), con gli articoli 15 e16 del DM19 a
-nessun programma esecutivo dei lavori, redatto ai sensi dell’articolo 45 comma 10 del d.p.r. 554/1999, è stato consegnato dall’impresa alla direzione lavori, benché richiesto già in sede di comunicazione di consegna lavori.

Già in precedenza, con nota del 7 agosto 2008, anche il coordinatore per la sicurezza ingegner Manovella, proponeva al RUP e alla D.L., con nota trasmessa anche all’impresa, la risoluzione del vincolo negoziale, a seguito di elencazione delle rilevate mancanze/difformità dalle prescrizioni del piano di sicurezza, rilevate in cantiere in sede di sopralluogo avvenuto il 6 agosto 2008 e qualificate come “grave inosservanza delle norme in materia di sicurezza dei cantieri” in quanto perdurante inadempienza dell’impresa alle disposizioni già in precedenza impartite.

In altra nota sempre del Coordinatore per l’esecuzione ingegner Manovella, di pari data 7/8/08, indirizzata al RUP e al DL si segnalava che l’impresa non aveva ancora provveduto a trasmettere il POS aggiornato con le indicazioni richieste; POS che deve essere verificato dal Coordinatore per la sicurezza.

**

Si evidenzia che la consegna dei lavori, in pendenza della stipulazione del contratto era, infatti, nel frattempo intervenuta in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 129 del d.p.r. 554 / 1999, concordemente, con verbale dell’1 luglio 2008, sottoscritto dalle parti, con conferma della prevista cessazione di tutti i lavori al 29 ottobre 2008, come da articolo 22 del capitolato speciale d’appalto-schema di contratto (i lavori, infatti, dovevano compiersi in 120 giorni naturali e consecutivi).

Ne discende che i lavori ebbero immediatamente inizio.

Fin da subito sorgevano però contrasti:

*sia per il Comune (cioè per inadempimenti dell’aggiudicatario/consegnatario provvisorio):

-per il rifiuto di procedere alla stipula del contratto da parte dell’impresa;

– per la mancata produzione del POS (piano operativo di sicurezza) aggiornato da parte dell’impresa;

-per inadempimenti in materia di sicurezza rilevati in cantiere dal Responsabile ;

*sia per l’aggiudicatario definitivo (per asseriti inadempimenti comunali):

– richiesta di applicazione dell’articolo 71 3° comma del d.p.r. 554/1999, che recita “in nessun caso si procede alla stipulazione del contratto, se il responsabile del procedimento e l’impresa appaltatrice non abbiano concordemente dato atto, con verbale
-richiesta di differire la stipula, opponendo contestazioni (sulle tipologie di lavori e misure) e chiedendo revisioni prezzi e perizie (strumenti tutti non ammissibili in questa tipologia di appalto –a corpo- oltretutto dopo aver accettato la partecipazi
L’Amministrazione, inoltre, rilevava anche ulteriori inadempimenti (rilevata presenza in cantiere di soggetti non dipendenti della ditta, -che l’impresa in sede di giudizio giustificava con la stipula di un contratto di subappalto, ma inferiore alla soglia del 2% prevista all’articolo 118 11° comma del codice 163 / 2006, che sarebbe stato stipulato il 10 luglio 2008; peraltro tale contratto di subappalto è stato notificato al direttore lavori ing. Basciu solo il 14 novembre 2008 (cioè addirittura dopo la disposta revoca dell’aggiudicazione e l’intervenuta nuova aggiudicazione all’impresa Marras, che seguiva in graduatoria).

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In definitiva, a conclusione di questo rapido ma intenso contraddire, in data 14 agosto 2008 il dirigente dell’area tecnica, ing. Meloni (relativa comunicazione all’impresa ricorrente con raccomandata ricevuta il 22/8/2008), disponeva la revoca dell’aggiudicazione, atto qui impugnato, su proposta del responsabile unico del procedimento del 13/8.

Parimenti, con il medesimo provvedimento, veniva disposta l’escussione della cauzione provvisoria di cui alla polizza fideiussoria, nonché la segnalazione della revoca all’autorità di vigilanza sui lavori pubblici; inoltre la direzione lavori veniva incaricata della redazione dello stato di consistenza e della liquidazione delle opere eseguite a seguito del verbale di consegna provvisoria.

Successivamente il comune, in data 29 ottobre 2008, ha proceduto alla nuova aggiudicazione al secondo classificato (impresa Marras, il 29.10.08), che ha concluso i lavori il 16 aprile 2009 (cfr. certificato di regolare esecuzione del 27.5.2009, dep. Comune n. 71 del 12.2.10).

Il Comune ha provveduto a redigere lo “stato di consistenza” delle opere eseguite (in forza di consegna) dall’impresa ricorrente, quantificate (e pagate) in euro 29.295 ( importo successivamente rettificato in euro 33.353, il 23.10.2008 dalla Direzione Lavori).

Successivamente l’impresa ricorrente ha notificato il 27.10.2008 all’Amministrazione “recesso” ex art. 109 del Dpr 554/1999, norma che prevede, al 3° comma: “Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti (60 gg.), l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo.”

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Con ricorso consegnato per la notifica il 13 novembre 2008 l’originario aggiudicatario revocato, ha impugnato la determinazione di revoca dell’aggiudicazione del 14 agosto 2008 e accessori, nonché di tutti gli atti presupposti (verbali delle riunioni dell’8 e del 12 agosto 2008; nota del direttore dei lavori del 13/8/08; nota del 28/7/08; nota del coordinatore per la sicurezza del 4/8/08 e del 7/8/08; nota del 13/8/08 del responsabile del procedimento); inoltre è stata impugnata la nuova aggiudicazione in favore della seconda classificata, nonché il verbale di consegna lavori al nuovo aggiudicatario e gli atti attestanti lo stato di consistenza del cantiere; infine si è impugnata anche la nota del 7/11/08 del responsabile dell’area tecnica con la quale è stato intimato alla ricorrente il ritiro dei materiali di sua proprietà ancora presenti in cantiere; nonché ogni altro atto, anche non conosciuto, presupposto, connesso, collegato o dipendente da quelli impugnati.

Queste le censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 71 del d.p.r. 554/1999 e dell’articolo 93 del decreto legislativo 163/2006 – violazione della lex specialis di gara -eccesso di potere per pretestuosità dei motivi – erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – sviamento;

2) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1-7-8-10 della legge 241/1990 e dell’articolo 97 della costituzione – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, giusto procedimento e contraddittorio dell’azione amministrativa – sviamento;

3) violazione dell’articolo 109 del d.p.r. 554/1999 e dell’articolo 1 della legge 241/1990 – violazione dei principi di efficacia e buon andamento dell’azione amministrativa.

In ricorso si richiede anche risarcimento e la quantificazione di un maggior rimborso per opere eseguite e precisamente:

-il 10% a titolo di risarcimento;

-euro 127.263 per opere eseguite (asserito stato di consistenza cantiere).

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Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che, autonomamente, il Direttore Lavori ed il Responsabile della Sicurezza per l’esecuzione; tutti hanno preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia sorta successivamente alla definizione della procedura di scelta del contraente (aggiudicazione) e correlata ad inadempimenti dell’impresa, che assumono precisi connotati di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. La disposta revoca dell’aggiudicazione, in tal modo contestualizzata, non rientrerebbe nella sfera di giurisdizione del giudice amministrativo.

In ogni caso le difese dell’amministrazione e degli ingegneri hanno sostenuto, anche nel merito, la piena legittimità del provvedimento assunto, in considerazione:

-dell’elemento essenziale della qualificazione dell’appalto (a corpo e non a misura), con corrispettivo predeterminato ed accettato espressamente con la dichiarazione di partecipazione/offerta alla gara, ove la ricorrente espressamente attestava “di aver
-delle gravi inadempienze connesse alla fase post-aggiudicazione, di esecuzione dei lavori avviata con la consegna provvisoria urgente.

All’ udienza del 17 marzo 2010, udite le parti, il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

L’Impresa ricorrente ha contestato, dopo l’aggiudicazione, i prezzi stabiliti dall’amministrazione appaltante, ritenendoli “non remunerativi” e fuori mercato nonché la mancanza di alcune lavorazioni che non sarebbero state previste in progetto (cfr. note del 17 luglio 2008; dell’ 1/7/2008; del 2/7 / 2008; 4/7/2008).

Il contratto era a corpo, con prezzo globale prefissato ed accettato (con ribasso del 15,556% per complessivi euro 279.216,15), insuscettibile di modifiche qualitative o quantitative –per voci e/o misure-; le opere risultavano dettagliatamente descritte nel progetto e nel capitolato specificamente accettati in sede di offerta.

L’impresa si è rifiutata anche di sottoscrivere il contratto (8 e 12 agosto 2008), dopo ripetuti inviti da parte dell’Amministrazione.

La condotta dell’impresa ha determinato un grave disservizio per il Comune con interruzione dei lavori già consegnati, analisi delle opere eseguite in forza di consegna, l’esame delle contestazioni contrattuali/progettuali, sopralluoghi per accertare le inadempienza di cantiere, redazione di stati di consistenza, nuova aggiudicazione, con coinvolgimento di un nuovo soggetto che aveva offerto un ribasso inferiore,..ecc., con allungamento dei tempi originariamente previsti per i lavori urgenti.

GIURISDIZIONE (eccezioni di controparti).

Effettivamente risulta che la controversia è sorta successivamente alla conclusione del procedimento, di evidenza pubblica, diretto alla selezione del contraente/aggiudicatario.

Si colloca, in particolare, in quella “fase intermedia” caratterizzata dal periodo intercorrente tra la disposta aggiudicazione “definitiva” e la stipula formale del contratto; fase nella quale già le reciproche pretese non sono più qualificabili come interesse legittimo, ma assumono già evidenti connotati di posizioni paritetiche, tra privato e amministrazione, e quindi di pieno diritto soggettivo (cfr. C.S. sez. V, 29 novembre 2004 )

Inoltre nel caso di specie va considerato un ulteriore rilevante dato che caratterizza la fattispecie e che rende ancor più rilevante quest’ultima caratteristica propria dei rapporti intersoggettivi: l’avvenuta “consegna” anticipata per l’avvio immediato dei lavori urgenti, al fine di concludere al più presto le opere di ristrutturazione previste in capitolato (in 4 mesi).

In sostanza in questa fase di transizione, benché anteriore alla stipula formale del contratto, assumono rilievo due aspetti:

a) l’avvenuta consegna provvisoria per il rapido avvio delle opere, urgenti in quanto correlate a rendere adeguata una struttura scolastica che avrebbe dovuto essere al più presto idonea ad ospitare le attività didattiche al fine di non pregiudicare l’anno scolastico; ciò ha comportato il sorgere, fin da quel momento (1.8.2008), di obbligazioni connesse e correlate all’avvio concreto delle opere, in sicurezza, con immediata decorrenza del termine per il computo della conclusione dei lavori (120 giorni); sotto tale profilo le posizioni delle parti assumono rilievo e consistenza di diritto soggettivo rientrando in una sfera connotata da comportamenti / adempimenti/ inadempimenti / obblighi / diritti;

b) l’obbligazione alla stipula del contratto, che consegue, di diritto, all’ intervenuta aggiudicazione -atto finale formale e sostanziale di conclusione della procedura ad evidenza pubblica di selezione del contraente per l’ente appaltante, che chiude la fase pubblicistica autoritativa- è una vera e propria pretesa dell’amministrazione ed il rifiuto del soggetto privato ad addivenire alla sottoscrizione del vincolo contrattuale non si giustifica, ancor più in un quadro di irragionevoli pretese di modifiche sostanziali (revisioni prezzi, perizie di variante) dello schema contrattuale, necessariamente coordinato al “progetto” a monte approvato e pienamente conosciuto, visionato ed accettato dal partecipante alla gara d’appalto (tramite la conoscenza degli atti fondamentali: bando, capitolato, elaborati tecnici progettuali,…). Ancor meno giustificata era la pretesa di opposizione alla sottoscrizione a causa della previa firma del verbale ex articolo 71 del d.p.r. 554 / 99, che l’amministrazione aveva già predisposto, anche in via autonoma (oltre che in fase di consegna).

Con l’inizio concreto dei lavori (per l’avvenuta consegna urgente, in considerazione della necessità di poter disporre al più presto della struttura scolastica adeguata) le posizioni delle parti private -come descritte nella parte in fatto- non assumono profili e connotati di interesse legittimo ma si qualificano in termini di diritto soggettivo, in quanto le questioni attengono ormai alla fase “esecutiva” del rapporto con la rilevanza delle posizioni di adempimento/inadempimento delle obbligazioni assunte con la consegna dei lavori (sia in materia di sicurezza, sia in materia di buona esecuzione, sia in materia di obbligazione alla stipula del vincolo conseguente all’aggiudicazione –contratto-).

Si evidenzia che, nel caso in esame, l’ appalto era “a corpo” e non a misura, e quindi ogni contestazione riferita a pretese economiche e/o di modifiche di materiali non poteva avere ingresso (quale causa di giustificato rifiuto), stante l’accettazione dell’importo qualificato espressamente come corrispettivo globale, insuscettibile di variazioni (cfr. art. 53 comma 4° del Codice 163/2006 “Per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione” e art. 90 comma 5° del d.p.r. 554/1990).

In giurisprudenza si richiama, in materia del tutto affine, la sentenza del Consiglio di Stato sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772 del 2004, che ha affermato l’insussistenza di giurisdizione (sia di legittimità che esclusiva) del giudice amministrativo dopo l’avvenuta conclusione del procedimento di selezione del contraente, con esplicitazione dei seguenti principi di diritto:

“La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di procedure a evidenza pubblica si limita alla fase di scelta del contraente, la quale si conclude con l’aggiudicazione definitiva, ma non riguarda la fase successiva.”;

“Sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto di lavori pubblici per mancata stipulazione del contratto nel termine di sessanta giorni ai sensi dell’art. 109, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.”;

“La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dall’art. 33 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e quella prevista dall’art. 6 comma 1, l. 21 luglio 2000 n. 205 si limitano alla fase di di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva, la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione), sicché per le controversie relative a quest’ultima fase occorre di volta in volta accertare la consistenza della relativa posizione coinvolta, essendo il criterio di riparto ancorato alla tradizionale distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi”;

“Allorché, disposta l’aggiudicazione definitiva, l’amministrazione si limiti a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto, ponendo in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per inosservanza da parte della società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione, la relativa controversia coinvolge diritti soggettivi e non rientra, quindi, nella giurisdizione del g.a., anche in considerazione della circostanza che l’aggiudicatario in via definitiva, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, può pretendere lo scioglimento da ogni impegno, e tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, in quanto il suo esercizio è rimesso unicamente al proprio potere potestativo, con conseguente soggezione dell’amministrazione”.

Anche la Corte di Cassazione (sez. un., 06 maggio 2005 , n. 9391 e 03 maggio 2005 , n. 9100) ha avuto modo di esprimersi sul punto affermando:

“In materia di appalto d’opere pubbliche, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 129, comma 7, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’ aggiudicazione , ovvero del procedimento attraverso il quale la p.a. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’ aggiudicazione stessa) “.

Certo non è applicabile al caso in esame la giurisprudenza in tema di revoca legittima di aggiudicazione, in forza di poteri autoritativi (come A.P. Consiglio Stato 05 settembre 2005 , n. 6, disposta per mancanza di adeguate risorse finanziarie, e analoghe). Peraltro la Cassazione ss.uu., in ordine alla revoca dell’aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, fondati sulla diversa destinazione dei fondi assegnati, ritiene che la controversia rientri nell’ambito del “generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere pubbliche, dall’art. 345 all. F della legge n. 2248 del 1865), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del giudice ordinario” (cfr. Cassazione civile , sez. un., 17 dicembre 2008 , n. 29425) .

Un caso del tutto analogo a quello oggi in esame è stato trattato anche da T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 11 dicembre 2008 , n. 1278, che ha sostenuto in fattispecie di rifiuto dell’impresa alla stipula del contratto per rivendicazioni contrattuali, l’ inammissibilità , per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, del ricorso proposto avverso l’atto di revoca dell’aggiudicazione di un appalto già effettuata in favore della ricorrente “in quanto la revoca per la sua natura impinge su una situazione di diritto soggettivo ormai consacrato in una regolare stipula del contratto, con la conseguenza che il gravame appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario”.

Per tutte le considerazioni esposte, sul ricorso va dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa e contestualmente si individua il giudice ordinario come quello dotato del potere di cognizione.

Per la chiarezza della situazione al riguardo, tenuto conto della cospicua giurisprudenza formatasi su situazioni come quella prospettata, le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

-dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

-dichiara competente il giudice ordinario, con assegnazione del termine di tre mesi per l’eventuale riassunzione del giudizio, in applicazione dell’articolo 50 del codice di procedura civile;

-condanna la ricorrente al pagamento in favore delle controparti costituite delle spese di giudizio, quantificabili globalmente in € 10.000 (€ 5.000 in favore dell’amministrazione comunale e € 5.000 in favore della direzione lavori/sicurezza – ingg. respo
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17/03/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/6/2010 n.1486 proviene da Giustamm.

Pres. G. Di Nunzio, Est. M. Buricelli
Consorzio Valorizzazione Inerti (Avv.ti A. Tassetto e F. Zambelli) c/
Provincia di Vicenza (Avv.ti Bolisani, Balzani, Mistrorigo, Fracasso e Sartori)
e altri.

1. Ambiente e territorio – Rifiuti – Realizzazione discarica – V.I.A. – Partecipazione – Comuni limitrofi – Ammissibilità – Ragione.

2. Ambiente e territorio – VIA – Giudizio di compatibilità ambientale – Tutela preventiva – Discrezionalità mista – Sussiste – Sindacato giurisdizionale – Limiti – Individuazione.

1.La realizzazione di una discarica porta a giustificare il coinvolgimento nella procedura di VIA di un Comune diverso da quello ove è prevista la localizzazione dell’impianto, in quanto l’impatto di una simile opera non può ritenersi circoscritto all’area destinata alla escavazione ma deve essere esteso fino a ricomprendere l’intera area funzionale all’esercizio della discarica medesima (nel caso di specie la vicinanza dei Comuni potrebbe determinare l’aumento del traffico pesante).

2. In tema di V.I.A., il giudizio di compatibilità ambientale, in quanto implica una valutazione anticipata finalizzata alla tutela preventiva dell’interesse pubblico, non si risolve in un puro e semplice giudizio tecnico, ma presenta comunque profili elevati di discrezionalità amministrativa e, pertanto, si parla di discrezionalità mista, a fronte della quale il sindacato giurisdizionale è ristretto ai casi di illogicità manifesta, errore di fatto, difetto di istruttoria e di motivazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 40 del 2004 proposto da

CONSORZIO VALORIZZAZIONE INERTI (CVI), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria Tassetto e Franco Zambelli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Venezia –Mestre, Via Cavallotti, 22;

contro

la Provincia di Vicenza, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Bolisani, Balzani, Mistrorigo e Fracasso dell’Ufficio legale interno, e dall’avv. Antonio Sartori, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Venezia –Mestre, Calle del Sale, 33; e i Comuni di Rosà, Tezze sul Brenta e Rossano Veneto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti “pro tempore”, rappr. e dif. dall’avv. Roberto Battaglini, domiciliato presso la Segreteria del Tar;

per l’annullamento

dei seguenti provvedimenti e atti:

-deliberazione della Giunta provinciale di Vicenza (DGP) 29 ottobre 2003 prot. n. 384, avente a oggetto “CVI SCARL –progetto di impianto di stoccaggio definitivo, mediante interramento, di tipo 2A, in comune di Rosà, località Cusinati … giudizio di compat
-parere della Commissione provinciale VIA di Vicenza n. 2/03 del 9 ottobre 2003, avente a oggetto “CVI SCARL –progetto di impianto di stoccaggio definitivo, mediante interramento, di tipo 2A, in comune di Rosà, località Cusinati”, con cui è stato espresso
-(se e in quanto necessario) DGRV n. 597/00, di adozione del piano regionale per la gestione dei rifiuti, “in parte qua”;

-deliberazioni del 28 luglio 2003 dei Consigli comunali:

1)di Rosà, n. 58; 2) di Tezze sul Brenta, n. 63 e 3) di Rossano Veneto, n. 63, recanti pareri e osservazioni sul progetto di realizzazione dell’impianto in questione; e atti connessi;

e per

la condanna della Provincia di Vicenza al risarcimento dei danni patiti (articoli 34 e 35 del d. lgs. n. 80/98) ;

visto il ricorso, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Vicenza e dei Comuni intimati, con i relativi allegati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 13 maggio 2010, il consigliere Marco Buricelli); uditi gli avvocati Franco Zambelli per il CVI, Giorgio Fracasso per la Provincia di Vicenza e Roberto Battaglini per i Comuni intimati;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1.-Il CVI, il 31 dicembre 2002, ha presentato all’Amministrazione provinciale di Vicenza, Ente competente al rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 6, comma 1/B), p. 2 della l. reg. n. 3/00 –discariche di seconda categoria tipo A di cui alla deliberazione del Comitato Interministeriale del 27 luglio 1984, un progetto per realizzare una discarica di tipo 2A per lo stoccaggio definitivo, mediante interramento, di rifiuti inerti, chiedendo il rilascio della approvazione del progetto di impianto ai sensi dell’art. 11 della l. reg. n. 10/99.

La domanda ricalcava analoga richiesta presentata nel 2000 alla Regione e poi trasmessa dalla Regione alla Provincia in seguito a sopravvenute modifiche alla l. reg. n. 10/99. Il progetto era stato quindi ritirato dai proponenti al momento dell’esame da parte della Commissione VIA.

Il nuovo progetto, assai simile al precedente, limitandosi a diminuire i tipi di rifiuto conferibili nell’impianto da realizzare, prevedeva che la discarica avesse sede nel territorio del comune di Rosà, in località Cusinati, in posizione vicinissima al limitrofo comune di Tezze sul Brenta. Il nucleo abitativo più vicino al luogo ove era stata prevista la realizzazione dell’impianto risulta infatti trovarsi nel comune di Tezze.

Indetta l’inchiesta pubblica ai sensi dell’art. 18 della l. reg. n. 10/99, nella seduta del 9 ottobre 2003 la Commissione provinciale VIA, preso atto dei pareri negativi resi in data 28 luglio 2003 dai Consigli comunali di Rosà, Tezze sul Brenta e Rossano Veneto, ha espresso parere contrario di compatibilità ambientale in merito alla realizzazione della discarica. Nel parere n. 2/03 la Commissione evidenzia, in particolare:

-che il progetto prevede l’escavazione del sedime “ex novo” provvedendo alla realizzazione del volume della discarica mediante l’estrazione di materiale inerte (sabbia e ghiaia);

-che l’art. 6, comma 9, dell’elaborato A del Piano Regionale per la gestione dei rifiuti speciali, adottato dalla Giunta Regionale con DGRV n. 597 del 29 febbraio 2000, vieta la realizzazione di nuove discariche di seconda categoria tipo A di cui alla DCI
-che nel raggio di 20 km. dal sito in esame esistono altre discariche della medesima categoria e impianti di recupero;

-che l’area di progetto è individuata, ai sensi dell’art. 12 delle norme di attuazione del Piano Territoriale Regionale di Coordinamento, come fascia di ricarica degli acquiferi e, dall’allegato D lettera C3 della L. R. n. 10/09, come area sensibile;

-che, come dichiarato dal proponente stesso, la realizzazione dell’impianto di interramento di rifiuti inerti interessa la circolazione idrica sotterranea, esponendo la falda ad una maggiore vulnerabilità (v. pag. 65 del SIA);

-che la baricentricità dell’area di progetto non risulta verificata sulla base di una distribuzione dei siti di produzione pesata sulla quantità di rifiuti prodotta dai vari consorziati;

-che il d. lgs. n. 36/03 -attuazione della direttiva 1999/31/CE, relativa alle discariche di rifiuti, all’allegato 1, punto 1 -impianti di discarica per rifiuti inerti, afferma che “nell’individuazione dei siti di ubicazione sono da privilegiare le aree d
-che il PTP, all’art. 15 delle norme di attuazione, afferma che nella individuazione dei siti per discarica devono essere privilegiate le aree degradate ovvero quelle soggette in precedenza ad attività di cava;

-che, come anche dichiarato dai comuni interessati (v. DCC Tezze sul Brenta n. 63/03, n. d. est.), esistono dei siti alternativi situati nei pressi dell’area in esame per i quali la realizzazione della discarica di inerti presenterebbe un impatto ambienta
– che, come emerso anche nell’inchiesta pubblica dell’11.9.2003, a circa 500 metri è presente una cava di ingenti dimensioni e che parte di essa è di proprietà di alcune società facenti parte del Consorzio;

-che anche dai dati contenuti nel Piano regionale per la gestione dei rifiuti speciali, adottato con DGRV n. 597/00, non risulta esservi alcuna situazione di emergenza nel comparto dei rifiuti inerti, anzi (conf. p. 6. DCC Tezze s. B. n. 63/03 cit.);

-che la Regione Veneto, visto il progetto del CVI SCARL, con nota n. 292/46.00 datata 27 gennaio 2003, ha espresso parere contrario e in particolare ha ribadito l’elevata disponibilità volumetrica residua delle discariche di seconda categoria di tipo A in
-che le indicazioni del d. lgs. n. 22/97 –decreto Ronchi tendono a favorire l’attività di recupero e di riutilizzo dei rifiuti a discapito dello smaltimento in discarica, considerata l’ultima risorsa nel sistema di gestione dei rifiuti e che la l. reg. n.
-che, pur trattandosi di un progetto di discarica, l’approvazione comporterebbe l’escavazione di una ingente quantità di materiale (circa 500.000 m.³ su un’area inferiore a 50.000 mq., il che non sarebbe autorizzabile sulla base della L. R. n. 44/82, art.
-che i comuni di Rosà, Tezze sul Brenta e Rossano Veneto hanno espresso parere negativo;

-che, infine, il progetto non è stato redatto in ottemperanza alla nuova normativa in materia di discariche introdotta dal d. lgs n. 36/03.

La Commissione VIA ha concluso esprimendo in modo unanime parere contrario di compatibilità ambientale per le motivazioni riportate in premessa e in particolare in quanto:

-l’impatto ambientale del progetto è dovuto sia alla attività di scavo che a quella di conferimento;

-l’utilizzo di cave esistenti consentirebbe di evitare l’attività di scavo e contestualmente di recuperare un’area degradata.

Con delibera di Giunta del 29 ottobre 2003 la Provincia di Vicenza ha recepito il parere reso dalla Commissione VIA esprimendo, ai sensi della l. reg. n. 10/99, giudizio negativo di compatibilità ambientale.

Avverso i provvedimenti in epigrafe CVI ha formulato tre censure.

Il primo motivo, recante “eccesso di potere per illogicità, incongruità, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità di presupposto, violazione della l. reg. n. 44/82 –art. 2 e del d. lgs. n. 152/99”- è suddiviso in numerosi profili, in relazione alla pluralità di elementi considerati dalla Commissione VIA a sostegno del parere contrario. Tra i diversi rilievi, CVI sostiene anche che i comuni di Tezze sul Brenta e di Rossano Veneto non rientrerebbero tra i soggetti pubblici interessati e quindi legittimati a esprimere il proprio parere sul progetto, secondo quanto prevede l’art. 2, lett. m) della l. reg. n. 10/99, dato che il posizionamento della discarica non è previsto sul territorio dei comuni medesimi, né incide, direttamente o indirettamente, sul territorio stesso.

Il motivo sub 2. ha carattere procedimentale e concerne “violazione degli articoli 7 e seguenti della l. n. 241/90”, per non avere, la Commissione VIA, motivatamente valutato le controdeduzioni presentate dal CVI in relazione ai pareri resi dai Consigli comunali.

Sub 3. CVI osserva che l’impugnato diniego avrebbe dovuto essere adottato dal competente dirigente provinciale di settore e non dalla Giunta provinciale : di qui, l’eccepito vizio di incompetenza e di violazione dell’art. 107 del t. u. n. 267/00.

Sub 4. si rimarca che il giudizio negativo arreca al Consorzio ricorrente un “danno gravissimo”. Le aziende devono infatti “collocare i limi derivanti dalla lavorazione del materiale ghiaioso in apposite discariche, sopportando i relativi costi di trasporto e di sversamento”. Da ciò, la richiesta di risarcimento del danno, “che sarà meglio definito in corso di causa anche mediante CTU o in via equitativa da parte del TAR”.

L’Amministrazione provinciale e i comuni coinvolti nel procedimento si sono costituiti.

La difesa provinciale ha eccepito, in rito, la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, e ciò sul rilievo che, poiché nel parere negativo si rileva tra l’altro che il progetto non è stato redatto in ottemperanza alla nuova normativa in materia di discariche, introdotta dal d. lgs. n. 36/03, risulta evidente che CVI non conseguirebbe in concreto alcun vantaggio dall’eventuale annullamento in s. g. dei provvedimenti gravati giacché non potrebbe realizzare la discarica sulla base di quel progetto, ma dovrebbe comunque presentare un nuovo progetto aderente alla citata normativa.

Ad analoga conclusione si dovrebbe giungere alla luce della sopravenuta emanazione del d. lgs. n. 117/98.

Nel merito, la difesa provinciale ha sottolineato la correttezza dell’operato della Commissione provinciale VIA e la regolarità della procedura, confermando la competenza della Giunta provinciale in materia.

La difesa dei comuni di Tezze sul Brenta e di Rossano Veneto ha insistito, in particolare, sul riconoscimento di un interesse specifico dei comuni medesimi a interloquire sul progetto.

In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso nel merito la difesa del CVI ha depositato una dettagliata memoria.

2.-Considerata l’infondatezza del ricorso nel merito, il collegio può fare a meno di esaminare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, formulata dalla difesa dell’Amministrazione provinciale e sopra riassunta al p. 1. .

In via preliminare il Collegio ritiene, a differenza di CVI (v. pagine 14 e 15 ric. , lett. H), che i comuni di Tezze sul Brenta e di Rossano Veneto rientrino tra i “comuni interessati”, secondo quanto prevede l’art. 2, lett. m), della l. reg. n. 10/99 sulle procedure di VIA, “ai quali spetta esprimere il parere” di cui all’art. 5, comma 2, del DPR 12 aprile 1996 sul progetto dell’opera da sottoporre a VIA.

In particolare, il comune di Tezze sul Brenta costituisce “altro comune interessato dall’impatto ambientale” ex art. 2/m) l. reg. cit. poiché potrebbe dover soffrire un impatto ambientale dannoso per effetto della realizzazione del progetto, indipendentemente dalla diretta localizzazione dell’opera sul suo territorio. Tezze è infatti un comune chiaramente assoggettato a potenziali effetti sfavorevoli sull’ambiente, derivanti dall’attuazione del progetto.

Nella DCC di Tezze n. 63/03 si evidenzia, correttamente, come il progetto di impianto interessi assai da vicino il territorio comunale di Tezze, limitrofo a Rosà: “infatti –si legge nella delibera consiliare- la viabilità di accesso al terreno oggetto dello scavo, la s. p. Cusinati che immette nella statale n. 47, segna il confine con il Comune di Rosà e il nucleo abitato più vicino (200 mt.) alla progettata cava / discarica si trova nel comune di Tezze. Inoltre a 450 mt. dallo scavo esiste un pozzo che alimenta l’acquedotto comunale pescando acqua a una profondità di 30 mt. “.

L’esistenza di un interesse specifico a interloquire ex art. 2/m) della l. reg. n. 10/99, in capo al comune di Tezze, appare quindi evidente.

E poiché l’impatto sul territorio, idoneo a giustificare il coinvolgimento, nella procedura di VIA, di un comune diverso da quello nel cui territorio è prevista la localizzazione dell’impianto, non può ritenersi circoscritto all’area destinata alla escavazione, ove si valuta di realizzare la discarica, ma deve essere esteso fino a ricomprendere l’intera area funzionale all’esercizio della discarica medesima, ne discende che anche il comune di Rossano Veneto –peraltro indicato nello stesso SIA come ente locale “interessato” ex art. 2/m) cit.- è stato legittimamente incluso tra gli “altri comuni interessati dagli impatti ambientali”. La realizzazione dell’impianto riguarda infatti un’area collocata, nel comune di Rosà, lungo la strada provinciale che fa da confine tra Rosà e Tezze sul Brenta, conosciuta, per il primo, come Via Roane, e per il secondo come Via Rossano. Notevole la vicinanza con il comune di Rossano, sul quale ben potrebbero riverberarsi gli effetti della cava –discarica “con un aumento del traffico pesante” (v. le premesse della DCC n. 51/03). Inoltre, prosegue il Consiglio comunale, tra i siti alternativi, ex cave da riempire, vi è la cava inutilizzata di via Ca’ Vico a Rossano Veneto (il cui riutilizzo per lo stoccaggio, ad avviso del Sindaco, comporterebbe problemi di traffico molto minori rispetto alla realizzazione della discarica progettata).

Anche il coinvolgimento del comune di Rossano Veneto nella procedura risulta dunque legittimo.

2.1- Nel merito va premesso, in termini generali, che il giudizio di compatibilità ambientale, in quanto implica una valutazione anticipata, finalizzata alla tutela preventiva dell’interesse pubblico, non si risolve in un puro e semplice giudizio tecnico, ma presenta comunque profili elevati di discrezionalità amministrativa. A questo proposito si parla, anche in giurisprudenza, di discrezionalità mista. L’ampiezza della discrezionalità restringe l’ambito del sindacato giurisdizionale ai casi di illogicità manifesta, di errore di fatto e di difetto di istruttoria e di motivazione (conf. , “ex multis”, in tema di VIA, Cons, St. nn. 5910/07, 1462/05 –che conf. Tar Veneto, n. 3098/01- e 1/04).

Appare opportuno premettere inoltre che la giurisprudenza è ferma nell’evidenziare che quando un provvedimento amministrativo si basa su una pluralità di motivazioni, tra loro autonome, e soltanto alcune di esse risultano idonee a sorreggerne il contenuto, il provvedimento medesimo non può ritenersi emesso illegittimamente.

Con riguardo al caso in esame, precisato che le ragioni del giudizio negativo impugnato vanno ravvisate non solo nelle considerazioni svolte nel parere n. 2/03 della Commissione provinciale VIA, ma anche nelle osservazioni fatte nei pareri dei Consigli comunali, pareri citati, peraltro, anche dalla Commissione VIA, oltre che negli atti dell’istruttoria tecnica della Sottocommissione VIA, anch’essi richiamati nel parere n. 2/03, il Collegio è dell’avviso che gli atti di causa forniscano un coerente riscontro (quantomeno) delle più importanti ragioni sostanziali poste a base del provvedimento impugnato.

Detto altrimenti, le ragioni più salienti sulle quali si fonda la decisione negativa impugnata reggono al vaglio del giudice.

Prima di esaminare le diverse motivazioni che hanno spinto l’Amministrazione provinciale a esprimere il contestato giudizio negativo, alla luce dei singoli profili di censura formulati con il primo motivo, va rammentato che con il giudizio di compatibilità ambientale si valutano gli effetti dell’opera della cui realizzazione si tratta sul sistema –ambiente, anche in relazione all’esigenza di limitare effetti irreversibili sul suolo, di ridurre il consumo del territorio e il degrado del paesaggio.

In questo contesto, in modo tutt’altro che incongruo è stato dato rilievo al fatto che il progetto si traduce dapprima in una attività di scavo e quindi di colmatura mediante stoccaggio di inerti. Tutt’altro che illogicamente l’autorità amministrativa ha posto in risalto il fatto che il progetto proposto dal CVI prevede e presuppone “l’escavazione del sedime ex novo provvedendo alla realizzazione della discarica mediante l’estrazione di…sabbia e ghiaia” (e anzi, dai verbali sub allegato 10 e ss. fasc. Prov. risultano in vari punti dichiarazioni per le quali lo scopo fondamentale del progetto non è il conferimento di limi da lavaggio di sabbie ma sarebbe in via esclusiva l’escavazione di ghiaia) ; la Provincia ha posto in rilievo che, in posizione assai vicina all’area ove è prevista la realizzazione dell’impianto, esistono altre discariche, della medesima categoria, vale a dire per inerti / 2A, che possono essere utilizzate per lo stoccaggio. La DCC n. 63/03 le indica puntualmente al p. 6. spiegando, con dati e cifre, come non vi sia alcuna situazione di emergenza in questo comparto (conf. DCC Rosà n. 58/03 e DCC Rossano Veneto n. 51/03, dal verbale della quale emerge che il Sindaco ribadisce in modo icastico che “riempire è meglio che scavare e poi riempire”; v. anche doc. 11 e 12 fasc. Prov. nei quali viene indicata l’ampia disponibilità di volumi residui per discariche autorizzate di tipo 2 A) (conf. nota Reg. 27 gennaio 2003, recante parere contrario, in particolare per “l’elevata disponibilità volumetrica residua delle discariche di tipo 2 A in provincia di Vicenza ) ; che la normativa in materia (v. d. lgs. n. 36/03, Allegato 1, p. 1.1. ) richiede di privilegiare, nella scelta dei siti, aree degradate, vale a dire ex cave dismesse (conf. art. 15 del piano territoriale provinciale); che, vicinissime all’area in esame, sono presenti ex cave dismesse di notevoli dimensioni. Si tratta della ex cava Poiana e della ex cava Trentin a Rosà, e di un’altra cava, in comune di Rossano Veneto, in località Ca’ Vico, in fase di chiusura (v. anche doc. 11 fasc. Prov. , da cui risulta che a Ca’ Vico l’attività è ferma da anni, e che manca pochissimo all’esaurimento). A quest’ultimo proposito vale osservare che è possibile, a certe condizioni, riempire con inerti una cava ancora in esercizio. L’esercizio della discarica può coesistere, infatti, con l’attività di cava, a condizione che vi sia una chiara distinzione, anche fisica, tra le due attività. La realizzazione e l’esercizio di una discarica possono essere consentiti sull’area di una cava, in atto, una volta esaurita l’attività estrattiva anche solo su una porzione della cava medesima, sempre che vi siano le condizioni per organizzare e svolgere in modo differenziato l’attività di discarica e quella di cava , al fine di consentire il regolare svolgimento dell’attività di trasporto connessa con la cava e la discarica (conf. mem. Prov. , pag. 11, ove si precisa che l’attività di cava viene realizzata e ricomposta per lotti e nulla impedisce l’esercizio di una discarica nei lotti ricomposti; cfr. DGRV n. 924/98 –direttiva sull’applicazione delle ll. reg. nn. 44/82 e 33/85).

Alla luce, dunque, dell’esigenza di valutare gli effetti dell’opera da realizzare sul sistema –ambiente, tendendo alla riduzione degli effetti negativi rilevanti che deriverebbero dalla esecuzione del progetto, e della necessità di prendere in considerazione tutte le fasi progettuali del proposto impianto appare, lo si ripete, tutt’altro che incongruo l’avere evidenziato l’impatto negativo sull’ambiente connesso alle attività sia di conferimento sia di escavazione, e ciò è tanto più vero se si tiene presente che l’attività di cava è di per sé sottoposta a giudizio di compatibilità ambientale (cfr. art. 24 l. reg. n. 10/99). Appare evidente come a una doppia azione, rispettivamente di escavazione e di stoccaggio, sia correlato un impatto sicuramente maggiore rispetto a quello che corrisponde a un conferimento di limi entro un bacino esistente (cfr. doc. 13 fasc. Prov. , pag. 8). Nessun “errore concettuale”, quindi, è stato commesso dalla P. A. nell’avere dato rilievo alla modifica iniziale del territorio connessa alla attività di scavo, che comporta l’estrazione di risorse non riproducibili. L’Amministrazione risulta avere analizzato e valutato in modo completo e in maniera attendibile, fatto salvo quanto si dirà più avanti sulla asserita vulnerabilità della falda acquifera, l’inserimento dell’opera nel contesto ambientale generale (cfr. le DCC citate e gli allegati 10 ss. fasc. Prov.) .

A nulla vale, poi, sottolineare che il sito individuato non rientra tra le aree all’interno delle quali è preclusa la realizzazione di discariche, dal momento che ciò che occorre verificare è se la P. A. abbia fatto buon governo della discrezionalità riconosciutale dalla legge tenendo conto dell’esigenza di minimizzare gli effetti sfavorevoli dell’opera sull’ambiente. Il criterio di localizzazione, di cui all’Allegato 1 al decreto n. 36/03, diretto a privilegiare, nella scelta dei siti, aree degradate, appare essere tutt’altro che un “parametro sussidiario”.

Quanto allo specifico capo di motivazione nel quale si evidenzia che trova applicazione l’art. 6 dell’elaborato A del piano regionale per la gestione dei rifiuti speciali (DGRV n. 596/00), il quale vieta la realizzazione di nuove discariche 2 A “qualora nel raggio di 20 km. dal sito …siano in attività altre discariche della medesima categoria o impianti di recupero di rifiuti inerti”, la difesa del CVI, nel ricorso, osserva che il piano risulta solo adottato e che le sue determinazioni hanno “valenza meramente indicativa, non sorrette da misure di salvaguardia”; in memoria, a pag. 15, sembra ipotizzarsi l’illegittimità e, comunque, la disapplicabilità della DGRV n. 597/00 “in parte qua” per contrasto con l’art. 32, comma 3, della l. reg. n. 3/00.

A quest’ultimo riguardo va rilevato che il profilo di censura appena riassunto è stato esposto per la prima volta con memoria, non notificata alle amministrazioni resistenti, e depositato in prossimità dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, con la quale sono stati introdotti elementi nuovi di contestazione, non indicati nell’atto introduttivo, e ciò in violazione del termine di decadenza e del principio del contraddittorio.

In ogni caso, l’art. 32, comma 3, l. reg. cit. pare riferirsi alla eventuale compatibilità di più discariche per rifiuti speciali tra loro, e non alla possibilità di realizzare più discariche di tipo 2A. Ma anche a voler, in via meramente ipotetica, ritenere plausibile l’interpretazione dell’art. 32, comma 3, l. reg. cit. propugnata dal ricorrente, secondo la quale sarebbe consentita la compresenza, nello stesso comune, di discariche per inerti di tipo 2A, poiché aventi capacità inquinanti trascurabili, ciò non precluderebbe di certo la formulazione di un giudizio sfavorevole di compatibilità ambientale fondato (anche) sulla sottolineatura dell’esistenza, in zona, di altre discariche attive di tipo 2A, oltre alla presenza, nel territorio provinciale, di numerose discariche e di un’ampia disponibilità di volumi residui.

Il fatto che la discarica progettata sia “principalmente al servizio” del CVI non significa affatto che la stessa possa ritenersi sottratta “al confronto e/o alla vicinanza” con le altre discariche, “discariche di riferimento” che, come si ricava dagli atti dell’istruttoria (v. doc. 10 ss. fasc. Prov.) , sono state indicate in modo sufficientemente determinato.

Anche il capo di motivazione incentrato sul fatto che, pur trattandosi di un progetto di discarica, l’approvazione comporterebbe l’escavazione di circa 500.000 mc. di ghiaia su un’area inferiore ai 50.000 mq. , il che non sarebbe autorizzabile in base all’art. 44/F) della l. reg. n. 44/82, ha una sua ragion d’essere nel particolare contesto nel quale è maturata l’impugnata decisione negativa: si è già detto sopra, infatti, che dai verbali dell’istruttoria affiorano ripetute – e tutt’altro che implausibili- dichiarazioni secondo le quali lo scopo fondamentale del progetto si concretizzerebbe proprio nella escavazione, di circa 500.000 mc. di ghiaia. Perciò la sopra riferita puntualizzazione sulla non assentibilità dell’attività ex l. reg. n. 44/82, letta nel quadro generale della motivazione nel suo complesso non pare affatto inappropriata.

Inoltre, risulta solo affermata, dal CVI, ma non comprovata, la baricentricità dell’area rispetto ai cantieri di produzione delle consorziate.

Sulla localizzazione dell’impianto, in questo caso non vengono in rilievo (tanto) preclusioni assolute, ma si fa questione, più semplicemente, di un controllo sul buon governo della discrezionalità (mista) riconosciuta alla P. A. .

Il fatto che sussistano dubbi, perlomeno allo stato degli atti, sulla esattezza e comunque sulla rilevanza del capo di motivazione relativo al rischio di esporre la falda acquifera a una maggiore vulnerabilità dal momento che, in base all’art. 12 delle NTA del PTRC, i progetti riguardanti discariche di inerti non rientrano tra le attività precluse e, nello specifico, la distanza tra falda acquifera e fondo dello scavo è stimata in circa dieci metri, e un idoneo sistema di impermeabilizzazione sussisterebbe (v. ric. , lett. D); e che dubbi analoghi possano estendersi alla rilevanza dell’osservazione comunale, di cui alla DCC Tezze s/B. n. 63/03, secondo la quale a 450 mt. dallo scavo esiste un pozzo che alimenta l’acquedotto comunale pescando a circa 30 mt. di profondità; tali dubbi, si diceva, non scalfiscono il “nucleo forte” di apprezzamenti negativi che il Collegio ritiene pienamente sostenibili. I profili di criticità del progetto, indicati nel parere della Commissione VIA, nel loro complesso non sono né immotivati, o generici, né basati su presupposti erronei in fatto.

2.2.- Quanto alla censura, di natura procedimentale, di cui al p. 2. , relativa alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 per non avere, la Commissione VIA, motivatamente valutato le controdeduzioni presentate dal CVI in relazione ai pareri resi dai Consigli comunali, il Collegio, in disparte il rilievo che parte ricorrente non ha prodotto in giudizio le controdeduzioni (in data 9 ottobre 2003, richiamate a pag. 3 del parere n. 2/03) che CVI risulta avere presentato in relazione ai pareri resi dai Consigli comunali; il Collegio, si diceva, giudica decisivo osservare che la giurisprudenza amministrativa predominante ritiene che non possa avere rilevanza invalidante la mancata confutazione analitica, da parte dell’autorità emanante, dei singoli punti oggetto di contraddittorio in sede procedimentale. E’ sufficiente, per ritenere rispettati gli articoli 10 e 10 bis della l. n. 241/90, che il provvedimento finale richiami in modo esplicito le controdeduzioni svolte dal destinatario dell’atto dimostrando, con l’ampiezza delle argomentazioni addotte a sostegno della decisione finale, di aver provveduto a valutare il contenuto delle controdeduzioni stesse (cfr. Cons. St. n. 6386/07). Il che è esattamente ciò che è accaduto nella fattispecie in esame. In tema di VIA, sul fatto che la normativa (DPCM 27 settembre 1988) non impone alla P. A. autrice del provvedimenti finale di manifestare le ragioni che l’hanno indotta a disattendere le osservazioni prodotte nel procedimento, prescrivendo soltanto che di tali osservazioni si tenga conto nella fase di maturazione della scelta finale la quale, a sua volta, assorbe e riassume tutte le valutazioni compiute nell’istruttoria, si veda CdS, VI, n. 129/06.

2.3. Con riguardo, poi, alla censura di incompetenza della Giunta provinciale, rientrando l’adozione di provvedimenti come quello impugnato per primo nelle attribuzioni del competente dirigente provinciale di settore, il Collegio condivide il rilievo difensivo della Provincia con cui si pone in risalto l’art. 4, comma 3, della l. reg. n. 10/99, il quale prevede che “il giudizio di compatibilità ambientale di cui all’articolo 19 è emesso dalla Giunta regionale o, in assenza di diversa formulazione statutaria degli enti, dalla Giunta provinciale, secondo le competenze di cui ai commi 1 e 2”. Questo è avvenuto nel caso in esame dove, del parere contrario della Commissione VIA n. 2/03, sottoscritto dal presidente –che, in base a quanto afferma la difesa provinciale senza contestazione alcuna al riguardo da parte del ricorrente, era anche il dirigente del competente Settore Ambiente- , la Giunta provinciale, con la deliberazione del 29 ottobre 2003, non ha fatto che prendere atto, facendolo proprio ed esprimendo, ai sensi della menzionata l. reg. n. 10/99, giudizio negativo di compatibilità ambientale.

Ma, in via ipotetica, se anche il Collegio avesse considerato in astratto accoglibile la censura di incompetenza relativa, c. d. “infrasoggettiva”, vale a dire riferibile all’ambito dello stesso ente pubblico, sollevata dal Consorzio, non avrebbe poi potuto esimersi dall’analizzare i motivi di merito proposti, dato che l’Amministrazione provinciale di Vicenza è stata convenuta in giudizio nella sua unitarietà, giungendo così, in ultima analisi, a un complessivo rigetto delle censure di violazione di legge e di eccesso di potere (su cui v. “supra”, p. 2.1.) e a una statuizione consequenziale di inammissibilità, per difetto di interesse, della censura di incompetenza relativa “infra soggettiva”, non potendo, l’eventuale accoglimento della censura stessa, far conseguire al ricorrente alcun vantaggio concreto.

2.4.- Le considerazioni su esposte comportano il rigetto della domanda di risarcimento dei danni.

2.5.-Nonostante l’esito del ricorso sussistono giusti motivi, anche avuto riguardo alla complessità delle questioni trattate sub 2.1., per compensare integralmente, tra le parti, le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione terza, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo rigetta.

Spese compensate.

La presente sentenza verrà eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 13 maggio 2010, con l’intervento dei magistrati

Giuseppe Di Nunzio, Presidente

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

Stefano Mielli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/06/2010

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