Pres. ed Est. M. Atzeni
So.Ge.Na S.a.s. (Avv.ti B. Arru ed U. Congiatu), Alpes Costruzioni s.r.l. (Avv.ti P. del Din, L. Mazzeo e S. Segneri) c. l’ANAS, Ente nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato) e Tecnis s.p.a (Avv.ti M. Falqui e M. Murru)

Contratti della P.A. – Pubbliche gare – iscrizione nel Casellario Informatico ex art. 27, lett. s) DPR 26 gennaio 2000, n. 34- possibile solo a seguito dell’espletamento della procedura ex art. 10, comma primo quater L. 109/1994 – inconfigurabilità

L’iscrizione nel Casellario Informatico prevista dall’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non costituisce conseguenza esclusiva dell’espletamento della procedura di cui all’art. 10, comma primo quater L. 109/1994 in quanto il richiamo a tale ultima norma deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.

— *** —

V. anche T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 808 e T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 810

L’iscrizione nel Casellario Informatico può essere effettuata anche senza il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater L. 109/1994

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. N. 807/2004
Ric. N. 1661/2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
PRIMA SEZIONE

ha emanato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1661/03 proposto da
SO.GE.NA. s.a.s. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bettino Arru ed Umberto Congiatu e domiciliata presso lo studio dell’avv. Silvio Pinna in Cagliari, via San Lucifero n. 65 e sul ricorso n. 1684/03 proposto da Alpes Costruzioni s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo del Din, Luca Mazzeo e Sergio Segneri e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via XX settembre n. 25

contro

l’ANAS, Ente nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

e nei confronti

di Tecnis s.p.a. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Margherita Falqui e Massimo Murru e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via san Lucifero n. 65;

per l’annullamento
1) dei provvedimenti, di cui ai verbali in data 22-23/10/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 18A2003, e della lettera n. 36561, di comunicazione della predetta esclusione alle interessate ed all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;
2) del provvedimento con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata;
4) degli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34;

e per l’accertamento
e la conseguente condanna al risarcimento del danno ingiusto, ove non possibile mediante reintegrazione in forma specifica;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’ANAS e per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e della Tecnis s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 maggio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 12/12/2003, depositato il successivo 22/12 e rubricato al n. 1661/03 SO.GE.NA. s.a.s. in persona del legale rappresentante e con ricorso notificato il 17/12/2003, depositato il successivo 30/12 e rubricato al n. 1684/03 Alpes Costruzioni s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, legale rappresentante, impugnano:
1) i provvedimenti, di cui ai verbali in data 22-23/10/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 18A2003, e la lettera n. 36561, di comunicazione della predetta esclusione alle interessate ed all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;
2) il provvedimento con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata;
4) gli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in base ai quali è stata disposta la loro esclusione dalla gara di cui ora si tratta.
Sostengono, sotto diversi profili, l’illegittimità dell’esclusione, negando che gli indici a suo tempo individuati dalla stazione appaltante evidenziassero l’esistenza di un collegamento sostanziale con altra impresa e l’inidoneità di quanto accertato a legittimare la loro esclusione da altre gare.
Le ricorrenti chiedono quindi l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati, vinte le spese; chiedono, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti, ove non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.
Con ordinanza n. 54 in data 24 gennaio 2004 le istanze cautelari sono state riunite ed accolte per la parte relativa agli effetti dell’annotazione delle ricorrenti nel Casellario Informatico; sono stati poi disposti incombenti istruttori (eseguiti il 23/2/2004) e fissata l’udienza di trattazione del ricorso.
Con atto notificato il 27/2/2004 e depositato il successivo 28/2 SO.GE.NA. propone i seguenti motivi aggiunti:
1) Una volta accertato, in esito all’istruttoria eseguita ai sensi della precedente ordinanza, che l’offerta della ricorrente risultava vincitrice, l’Amministrazione avrebbe dovuto aggiudicarle l’appalto.

La ricorrente ribadisce quindi le precedenti domande, reiterando l’istanza cautelare.
Con ordinanza n. 132 in data 17 marzo 2004 è stata respinta l’ulteriore istanza cautelare, presentata dalla SO.GE.NA.
Si è costituita in entrambi i giudizi l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, sotto profili diversi, che i ricorsi siano dichiarati inammissibili, improcedibili, ovvero infondati.
In entrambi i giudizi si è costituita Tecnis s.p.a., proponendo ricorsi incidentali con i quali contesta la regolarità della documentazione presentata dalle ricorrenti.
La controinteressata ha, inoltre, depositato memoria.
Anche la ricorrente Alpes ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Le ricorrenti impugnano i provvedimenti con i quali l’ANAS a seguito della loro esclusione da alcune gare d’appalto, espletate dallo stesso Ente, per ritenuto collegamento sostanziale con altre imprese, e della loro annotazione nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, le ha escluse dalla a gara n. 18A2003.
La difesa erariale chiede la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., in quanto presso il Consiglio di Stato pende appello avverso la sentenza di questo Tribunale n. 1747 in data 22 dicembre 2003, concernente la legittimità dell’esclusione della ricorrente Alpes da una precedente gara (n. 10A2002), in esito alla quale è stata disposta l’impugnata annotazione.
La proposta non può essere accolta.
La sospensione potrebbe essere disposta esclusivamente in relazione all’impugnazione proposta dalla ditta Alpes: infatti, la ditta SO.GE.NA. non è stata parte del giudizio definito con la sentenza n. 1747, per cui le decisioni che il giudice d’appello adotterà al riguardo non possono esplicare efficacia diretta nei suoi confronti.
Quanto alla ditta Alpes, occorre rilevare come nel caso di specie non si faccia questione di irregolarità commesse dalla medesima nel procedimento di cui ora si discute.
Da ciò consegue che l’impugnata esclusione costituisce mera esecuzione dell’annotazione disposta ai sensi dell’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, per cui non può dar luogo ad ulteriori annotazioni.
L’annotazione non è, quindi, lesiva, sotto il profilo in esame.
Deve, poi, essere rilevato che a seguito dell’esecuzione degli incombenti disposti con l’ordinanza collegiale di cui in narrativa, è risultato che la ricorrente, riammessa, in gara, non sarebbe comunque vincitrice, per cui il provvedimento impugnato non è lesivo, neanche sotto il profilo in esame.
Il ricorso n. 1684/03 deve, in conclusione, essere dichiarato inammissibile.
In esito alla predetta istruttoria è risultato che l’offerta della SO.GE.NA. sarebbe vincitrice, per cui questa conserva interesse alla decisione della causa.
Il ricorso è, peraltro, infondato.
La ricorrente, in questa sede, non impugna, se non genericamente, le suddette esclusioni, limitandosi ad affermare che queste, e le annotazioni relative, non possono comportare la sua esclusione da successivi procedimenti.
Le suddette argomentazioni non convincono.
Afferma il collegio che la presenza di alleanze fra le partecipanti alla gara è elemento palesemente rilevante per il suo buon andamento.
Nel caso di specie tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’anzidetta circostanza ha portato all’esclusione della concorrente, in tal modo confermando l’importanza della medesima per l’affidamento degli appalti in questione.
Trova, quindi, applicazione l’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale impone l’iscrizione nel Casellario di “eventuali falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertato in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma primo quater, della legge.”
Obietta la ricorrente che l’iscrizione in questione può essere disposta solo nell’ipotesi in cui segua al procedimento di cui al richiamato art. 10, ma la tesi non può essere condivisa.
A voler seguire il ragionamento, si giungerebbe all’illogica conclusione secondo la quale l’iscrizione potrebbe essere disposta solo a seguito della verifica delle autocertificazioni prodotte dalle imprese partecipanti alla gara, mentre non potrebbe essere disposta qualora il motivo d’esclusione risulti in maniera conclamata già dal semplice esame della documentazione prodotta.
Afferma, quindi, il collegio che il richiamo all’articolo 10, contenuto nella norma in commento, deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.
Da tali osservazioni consegue che le iscrizioni di cui si discute giustamente sono state prese in considerazione dalla stazione appaltante, che ha disposto l’esclusione della ditta che le ha subite.
In tale ottica, è irrilevante il problema della previa conoscenza delle annotazioni da parte delle ditte interessate, e quindi dell’eventuale scusabilità dell’errore nel predisporre le necessarie dichiarazioni, in quanto le iscrizioni in questione inficiano, di per sé, la loro partecipazione alla gara.
Solo l’annullamento delle annotazioni nel giudizio principale che le concerne (peraltro nel caso di specie non risulta che tale impugnazione sia stata proposta) potrebbe avere rilievo anche sul rapporto che ora interessa per eventuali profili risarcitori.
Il ricorso n. 1661/03 deve, in conclusione, essere respinti.
L’infondatezza dei gravami principali impone di dichiarare improcedibili i ricorsi incidentali.
In considerazione della parziale novità delle questioni trattate e della complessità della vicenda le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) riunisce i ricorsi in epigrafe;

2) dichiara inammissibile il ricorso n. 1684/03;

3) respinge il ricorso n. 1661/03;

4) dichiara improcedibili i ricorsi incidentali;

5) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f., est.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.807 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. (incorporante per fusione la I.CO.GE., Impresa Costruzioni Generali s.r.l.) (Avv.ti P. del Din, L. Mazzeo e S. Segneri) c. l’ANAS, Ente nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato) e Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese (Avv. G.M. Lauro)

Contratti della P.A. – Pubbliche gare – iscrizione nel Casellario Informatico ex art. 27, lett. s) DPR 26 gennaio 2000, n. 34- possibile solo a seguito dell’espletamento della procedura ex art. 10, comma primo quater L. 109/1994 – inconfigurabilità

L’iscrizione nel Casellario Informatico prevista dall’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, non costituisce conseguenza esclusiva dell’espletamento della procedura di cui all’art. 10, comma primo quater L. 109/1994 in quanto il richiamo a tale ultima norma deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.

— *** —

V. anche T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI – Sentenza 14 giugno 2004 n. 807 e T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI Sentenza 14 giugno 2004 n. 810

L’iscrizione nel Casellario Informatico può essere effettuata anche senza il procedimento di verifica di cui all’art. 10, comma 1 quater L. 109/1994

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 808/2004
Ric. n. 1685/2003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 1685/03 proposto da
S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. (incorporante per fusione la I.CO.GE., Impresa Costruzioni Generali s.r.l.) in persona dell’Amministratore Unico rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Del Din, Luca Mazzeo e Sergio Segneri e domiciliata presso lo studio dell’avv. Segneri in Cagliari, via XX settembre n. 25

contro

– l’ANAS, Ente nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliate presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

– il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Maria Lauro presso lo studio del quale in Cagliari, via Salaris n. 29, è elettivamente domiciliato;

per l’annullamento
– delle decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione della suddetta Società nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che la medesima era stata esclusa da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché dell’iscrizione ed annotazione medesime, e di tutti gli atti connessi;

– del provvedimento con il quale il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per la realizzazione dell’impianto per lo stoccaggio del carbone e di altro materiale alla rinfusa al servizio del Porto Industriale d’Oristano per false dichiarazioni dell’impresa incorporata circa l’assenza di situazioni di controllo da parte di S.I.F.A. s.r.l. e, ove necessario, del verbale di gara in data 18/9/2003, con il quale è stata disposta l’esclusione della S.I.F.A. s.r.l.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e del Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese in persona del legale rappresentante;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 21 gennaio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale S.I.FA., Società Italiana Fabbricati, s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico impugna:
– le decisioni con le quali l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ha disposto l’iscrizione della suddetta Società nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, con l’annotazione che la medesima era stata esclusa da alcune gare per un collegamento sostanziale con altra partecipante, nonché l’iscrizione ed annotazione medesime, e tutti gli atti connessi;

– il provvedimento con il quale il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese ha segnalato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per la realizzazione dell’impianto per lo stoccaggio del carbone e di altro materiale alla rinfusa al servizio del Porto Industriale d’Oristano per false dichiarazioni dell’impresa incorporata circa l’assenza di situazioni di controllo da parte di S.I.F.A. s.r.l. e, ove necessario, del verbale di gara in data 18/9/2003, con il quale è stata disposta l’esclusione della S.I.F.A. s.r.l.

Sostiene, sotto diversi profili, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati chiedendo il loro annullamento, previa sospensione.
Con ordinanza n. 37 in data 21 gennaio 2004, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con ordinanza n. 1436 in data 30 marzo 2004, è stata accolta l’istanza cautelare, sospendendo gli effetti dell’annotazione della ricorrente nel casellario informatico.
Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, sotto profili diversi, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, ovvero infondato.
Anche il Consorzio per il Nucleo d’Industrializzazione dell’Oristanese si è costituito in giudizio in persona del legale rappresentante (autorizzato con deliberazione n. 01 in data 19/1/2004) chiedendo che il ricorso venga dichiarato irricevibile ovvero inammissibile per carenza d’interesse quanto all’impugnazione dei propri atti.
La ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

La ricorrente impugna l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, disposta in conseguenza della segnalazione (parimenti impugnata) della sua esclusione da una gara d’appalto del resistente Consorzio per l’Industrializzazione dell’Oristanese.
Detta esclusione (impugnata solo per i suoi effetti in ordine all’iscrizione nel casellario informatico) è stata comminata in relazione a due circostanze: la presenza, nel casellario, di due iscrizioni a carico dell’incorporata (dalla ricorrente) I.CO.GE., determinate dalla sua partecipazione ad altre gare d’appalto in collegamento sostanziale con altre ditte e la mancata dichiarazione, nel corso della gara, della situazione di controllo (anzi di fusione) fra la ricorrente e l’incorporata (alla data di sottoscrizione della dichiarazione di cui si tratta l’incorporazione era stata già deliberata dall’assemblea straordinaria).
La ricorrente, con la memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, chiede venga dichiarata la cessazione della materia del contendere in quanto nel corso del processo l’annotazione impugnata avrebbe perso effetto, essendo consumato il periodo annuale di validità, che a suo avviso decorre dalla data della dichiarazione che l’ha provocata.
La tesi ha trovato accoglimento in giurisprudenza, sebbene in sede cautelare (C. di S., VI, 30 marzo 2004, n. 1436; sembra di segno opposto, con la prudenza suggerita dalla sinteticità del testo, propria della misura cautelare, l’ordinanza della stessa Sezione n. 1448 del 30 marzo 2004).
Osserva il collegio che la pronuncia dichiarativa di estinzione della controversia, richiesta dalla ricorrente, dovrebbe piuttosto configurarsi in termini di presa d’atto della sopravvenuta carenza d’interesse alla pronuncia di merito, provocata dalla cessazione degli effetti pregiudizievoli del provvedimento impugnato; afferma peraltro che, nella specie, permane interesse alla decisione del ricorso.
Deve essere rilevato, al riguardo, che i provvedimenti impugnati sono stati adottati da una parte in base alla più volte richiamata dichiarazione formulata dall’incorporata, ma dall’altra sulla base del riscontro dell’esistenza, nel casellario, di annotazioni pregiudizievoli.
Di conseguenza, a voler condividere la tesi della ricorrente, il collegio dovrebbe prendere atto della cessazione della materia del contendere, o dell’improcedibilità, del ricorso solo in relazione all’annotazione relativa alla dichiarazione, ritenuta falsa, mentre la lite dovrebbe comunque proseguire in relazione all’altro presupposto dell’esclusione e dell’annotazione.
Premesso quanto sopra, osserva il collegio che l’annotazione impugnata non indica la data nella quale è stata resa la dichiarazione che l’ha provocata.
Da ciò consegue che, anche volendo seguire il ragionamento della ricorrente, l’efficacia dell’annotazione resterebbe indeterminata nel tempo, in quanto dalla medesima non è dato ricavare il “dies a quo” della sua efficacia.
Di conseguenza, l’annotazione conserva certamente efficacia lesiva, in quanto anche seguendo la tesi della ricorrente il suo contenuto ingenera dubbi sulla sua legittimazione a partecipare a gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici.
E’ bene osservare che tale indeterminatezza avrebbe consentito l’impugnazione dell’annotazione giustappunto allo scopo di eliminare l’anzidetta situazione d’incertezza.
La ricorrente non ha peraltro dedotto tale profilo d’impugnazione, per cui il collegio deve conoscere degli effetti di un’annotazione la cui efficacia è di durata dubbia.
La difesa erariale contesta la tempestività ed ammissibilità del gravame in quanto la lesione conseguirebbe all’esclusione dalla gara, impugnata tardivamente, mentre non può essere riconosciuta natura provvedimentale all’annotazione, meramente esecutiva di quanto segnalato dalla stazione appaltante.
L’argomentazione deve essere disattesa in quanto, come verrà ulteriormente precisato di seguito, la suddetta esclusione sebbene non abbia portato negative conseguenze sull’aggiudicazione dell’appalto (ed infatti la ricorrente ha fatto acquiescenza a tale effetto lesivo), ha costituito il presupposto per la concretizzazione degli ulteriori effetti negativi, provocati dagli atti dell’Autorità.
Questi ultimi hanno una valenza provvedimentale autonoma, in quanto da questi, e solo da questi, promanano gli effetti che maggiormente pregiudicano l’imprenditore, incidendo sulla sua possibilità di stipulare contratti con la pubblica amministrazione.
Di conseguenza, deve essere riconosciuta l’esistenza dell’interesse alla definizione del gravame, anche con esclusivo riferimento ai suddetti effetti negativi dei provvedimenti impugnati.
Da ciò consegue anche la declaratoria della sua tempestività, in quanto nel presente giudizio l’esclusione è stata impugnata esclusivamente in quanto atto presupposto dell’annotazione.
Il ricorso deve, in conclusione, essere esaminato nel merito.
Occorre preliminarmente chiarire che i due profili che hanno portato all’annotazione impugnata hanno un’autonoma valenza quanto meno sotto il profilo dell’affidabilità morale, per cui gli stessi devono essere affrontati come autonomi capi di domanda.
Appare fondata l’impugnazione, con riferimento al motivo costituito dalla mancata dichiarazione, da parte dell’incorporata, della situazione non solo di controllo ma addirittura di fusione con l’odierna ricorrente.
La ricorrente sostiene che l’irregolarità è stata ininfluente, in quanto solo l’incorporata ha partecipato alla fase di prequalificazione, mentre solo l’incorporante ha partecipato alla licitazione, avendo richiesto di subentrare all’altra ditta.
Il ragionamento è condiviso dal collegio, con le precisazioni che seguono.
L’irregolarità commessa dalla incorporata è stata, infatti, superata dall’odierna ricorrente con la richiesta di subentro nella posizione di concorrente all’appalto presentata in data 10/9/2003, con la quale la stessa ricorrente ha dato atto della situazione societaria in essere.
Ritiene il collegio che, in tal modo, sia venuto meno ogni effetto dell’irregolarità, in quanto la stazione appaltante è stata resa edotta dei rapporti fra le due imprese prima dello svolgimento della gara.
Giustamente, quindi, la ricorrente rileva l’ininfluenza della dichiarazione di cui si tratta, e la sua inidoneità a sorreggere le impugnate esclusione ed annotazione.
Con l’ulteriore argomentazione la ricorrente sostiene l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, in quanto le precedenti annotazioni non costituiscono presupposto per l’esclusione dalle gare e per l’ulteriore iscrizione nel Casellario Informatico.
L’argomentazione non è condivisa dal collegio.
Nel presente giudizio non possono trovare ingresso doglianze relative alla legittimità di quelle esclusioni ed annotazioni, in quanto non impugnate in questa sede, nella quale non sono state nemmeno evocate le stazioni appaltanti.
Quanto risulta dalle annotazioni deve, quindi, essere dato per pacifico.
E’ vero che la ricorrente riferisce di avere proposto distinti gravami avverso gli atti relativi alle predette iscrizioni; in caso di accoglimento di questi ultimi potrà sorgere un problema di responsabilità per la lesione ingiustamente arrecata alla ricorrente, ma le doglianze proposte in quelle sedi non possono essere automaticamente trasposte in questo giudizio.
Afferma, quindi, il collegio che la presenza di alleanze fra le partecipanti alla gara è elemento palesemente rilevante per il suo buon andamento.
Nel caso di specie tale conclusione è avvalorata dal fatto che l’anzidetta circostanza, della quale il Consorzio resistente ha avuto conoscenza tramite le più volte richiamate annotazioni, ha portato all’esclusione della concorrente, in tal modo confermando l’importanza della medesima per l’affidamento degli appalti in questione.
Trova, quindi, applicazione l’art. 27, lett. s) del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, il quale impone l’iscrizione nel Casellario di “eventuali falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, accertato in esito alla procedura di cui all’articolo 10, comma primo quater, della legge.”
Obietta la ricorrente che l’iscrizione in questione può essere disposta solo nell’ipotesi in cui segua al procedimento di cui al richiamato art. 10, ma la tesi non può essere condivisa.
A voler seguire il ragionamento, si giungerebbe all’illogica conclusione secondo la quale l’iscrizione potrebbe essere disposta solo a seguito della verifica delle autocertificazioni prodotte dalle imprese partecipanti alla gara, mentre non potrebbe essere disposta qualora il motivo d’esclusione risulti in maniera conclamata già dal semplice esame della documentazione prodotta.
Afferma, quindi, il collegio che il richiamo all’articolo 10, contenuto nella norma in commento, deve essere inteso come estensione della disposizione ivi contenuta all’ipotesi in cui la falsa dichiarazione sia stata riscontrata con il relativo procedimento, mentre è ovvio che l’iscrizione deve essere effettuata quando l’evidenza della non veridicità della dichiarazione ha consentito il suo accertamento con procedura più semplice.
Il ricorso deve quindi essere accolto in parte, annullando l’impugnata annotazione nella parte relativa alla mancata dichiarazione della fusione per incorporazione da parte dell’odierna ricorrente, e respinto per tutto quanto riguarda la gara che ha dato occasione alla presente controversia, le cui risultanze restano, conseguentemente, ferme.
In considerazione della parziale novità delle questioni trattate, della reciproca soccombenza e della complessità della vicenda le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con i quali è stata disposta l’iscrizione dei provvedimenti d’esclusione di cui sopra nel Casellario Informatico, nonché le iscrizioni stesse per la parte relativa alla mancata dichiarazione, da parte della dante causa della ricorrente, dei rapporti con quest’ultima; lo respinge per il resto;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f., est.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.808 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
SIRP s.r.l. (Avv. S. Pinna) Aurelio Porcu e figli s.p.a. (Avv.ti C. Murgia e S. Curto) c. l’ANAS, Ente nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato) e Angius Tullio s.n.c (n.c)

i criteri di individuazione di fattispecie di collegamento fra imprese possono essere fissati anche dopo che la stazione appaltante ha conosciuto la documentazione prodotta dai partecipanti alla gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Collegamento fra imprese – modalità di individuazione stabilite dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese – irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Collegamento fra imprese – ipotesi ulteriori rispetto a quelle previste per legge – legittimità.

1. Qualora l’Amministrazione individui, con certezza, situazioni di collegamento tra imprese non può darsi rilievo al fatto che le modalità procedimentali necessarie siano state stabilite prima o dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese partecipanti alla gara. È infatti irrilevante che eventuali criteri d’individuazione del collegamento siano stabiliti preventivamente: la partecipazione alla gara in collegamento con altri inficia di per sé l’operato del concorrente, per cui legittimamente viene disposta la sua esclusione.

2. L’amministrazione ben può individuare ipotesi di collegamento fra imprese ulteriori rispetto a quella descritta dal legislatore, ma l’accertamento dovrà essere condotto in termini tali da escludere che, per tale via, si giunga a limitazioni ingiustificate della concorrenza.

I criteri di individuazione di fattispecie di collegamento fra imprese possono essere fissati anche dopo che la stazione appaltante ha conosciuto la documentazione prodotta dai partecipanti alla gara.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 809/2004
Ric. n. 53/2004
n. 67/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 53/04 proposto da
SIRP s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dall’avv. Silvio Pinna e domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via San Lucifero n. 65 e sul ricorso n. 67/04 proposto da Aurelio Porcu e figli s.p.a. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Costantino Murgia e Silvia Curto e domiciliata presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

l’ANAS, Ente nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

e nei confronti

dell’ impresa Angius Tullio s.n.c. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
1) dei provvedimenti, comunicati con lettera n. 37704 in data 18/11/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 13A2003, e della lettera medesima, con la quale la predetta esclusione è stata comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;
2) dei provvedimenti, di cui ai verbali di gara in data 9/7 e 14/10/2003, con cui sono stati introdotti nuovi criteri di classificazione delle offerte, sono state escluse le ricorrenti e l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’Impresa Angius Tullio s.r.l.;
3) del provvedimento di cui alla nota n. 22253 in data 18/11/2003 con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata;
4) degli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34;
5) del bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione delle imprese che si trovino in situazioni di collegamento, formale o sostanziale;

e per l’accertamento
e la conseguente condanna al risarcimento del danno ingiusto, ove non possibile mediante reintegrazione in forma specifica

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’ANAS e per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 maggio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7/1/2004, depositato il successivo 15/1 e rubricato al n. 53/04 Sirp s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico e con ricorso notificato il 9/1/2004, depositato il successivo 16/1 e rubricato al n. 67/04 Aurelio Porcu e figli s.p.a. in persona dell’Amministratore, legale rappresentante, impugnano:
1) i provvedimenti, comunicati con lettera n. 37704 in data 18/11/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 13A2003, e la lettera medesima, con la quale la predetta esclusione è stata comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;
2) i provvedimenti, di cui ai verbali di gara in data 9/7 e 14/10/2003, con cui sono stati introdotti nuovi criteri di classificazione delle offerte, sono state escluse le ricorrenti e l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’Impresa Angius Tullio s.r.l.;
3) il provvedimento di cui alla nota n. 22253 in data 18/11/2003 con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata;
4) gli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34;
5) il bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione delle imprese che si trovino in situazioni di collegamento, formale o sostanziale
Sostengono, sotto diversi profili, l’illegittimità dell’esclusione, negando che gli indici individuati dalla stazione appaltante evidenzino l’esistenza di un collegamento sostanziale con altra impresa.
Le ricorrenti chiedono quindi l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati, vinte le spese; chiedono, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti, ove non sia possibile la reintegrazione in forma specifica.
Con ordinanza n. 56 in data 24 gennaio 2004, confermata dal Consiglio di stato, Sesta Sezione, con ordinanza n. 53 in data 30 marzo 2004, le istanze cautelari sono state riunite ed accolte per la parte relativa agli effetti dell’annotazione delle ricorrente nel Casellario Informatico; sono stati poi disposti incombenti istruttori (eseguiti il 16/2/2004) e fissata l’udienza di trattazione del ricorso.
Si è costituita in entrambi i giudizi l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, sotto profili diversi, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, ovvero infondato.
Anche le ricorrenti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Le ricorrenti impugnano i provvedimenti con i quali sono state escluse da una gara d’appalto, espletata dall’Amministrazione resistente, per ritenuto collegamento sostanziale fra di loro.
I ricorsi possono essere riuniti onde definirli con unica decisione, in quanto sono proposti avverso la stessa Amministrazione per una vicenda comune ad entrambe ed affidati alle medesime questioni.
La difesa erariale sostiene l’inammissibilità dei gravami.
Il gravame sarebbe infatti inammissibile, in quanto le offerte presentate dalle odierne ricorrenti non consentirebbero, comunque, di aggiudicarsi l’appalto in questione.
L’argomentazione deve essere disattesa in quanto le ricorrenti sostengono di essere potenzialmente aggiudicatarie della gara e comunque le suddette esclusioni costituiscono il presupposto per la concretizzazione di ulteriori effetti negativi, provocati dall’annotazione dell’esclusione nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Di conseguenza, permane interesse alla definizione dei gravami, quanto meno con riferimento ai suddetti effetti negativi del provvedimento impugnato.
I ricorsi devono, in conclusione, essere esaminati nel merito.
Gli stessi sono fondati.
La vicenda trae origine da una segnalazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, nella quale era esposto il sospetto che in numerose gare d’appalto la competizione si svolga non fra imprese ma fra gruppi d’imprese alleate, che coordinano le proprie offerte in modo da condizionare la media generale, in senso favorevole ad una di loro (nel caso che ora interessa, le gare dovevano essere aggiudicate al massimo ribasso, ma il collegamento poteva essere utile al fine di condizionare il cosiddetto “taglio delle ali”).
La segnalazione ha indotto l’ANAS ad elaborare dei bandi di gara nei quali si sono prese delle particolari cautele a questo riguardo.
Infatti, le imprese sono state chiamate a dichiarare espressamente, a pena di esclusione:
– che nessuna partecipazione viene effettuata da parte di altra o altre imprese che hanno amministratori, direttori tecnici e/o rappresentanti legali comuni con l’impresa concorrente;
– che non viene effettuata partecipazione, alla gara di che trattasi, da parte di altre imprese in situazione di controllo di cui all’articolo 2359, primo e secondo comma, del codice civile;
– che nessuna partecipazione, per la gara di che trattasi, viene effettuata da parte di altra o altre imprese rispetto alle quali l’impresa dichiarante si trovi in situazione di collegamento formale e/o sostanziale, anche ai sensi dell’art. 2359, comma se
L’esigenza è stata ulteriormente coltivata dalla commissione di gara, la quale ha ritenuto di specificare le indicazioni del bando di gara, stabilendo che situazioni di collegamento tra imprese devono essere ravvisate qualora si riscontrino:
1) composizioni azionarie incrociate ed intrecci tra le proprietà dei concorrenti, vincoli di parentela tra i soci e/o amministratori, identità degli organi dotati di poteri di rappresentanza;
2) comunanza o contiguità di sede legale e/o amministrativa, coincidenze e promiscuità di utilizzo di utenze telefoniche;
3) particolari modalità di confezionamento delle offerte da cui sia chiaramente desumibile una preparazione congiunta di due o più offerte da parte di un unico centro di interessi, tra cui in particolare: contestualità di spedizione dell’offerta, identità delle polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società con modalità rilevabili dalla data d’emissione e dai numeri d’ordine delle stesse, medesima e/o similare veste grafica di redazione degli atti di gara.
Le ricorrenti rivolgono, in primo luogo, le loro doglianze avverso l’operato della commissione di gara, sostenendo che questa non poteva individuare nuovi criteri di collegamento fra imprese dopo avere conosciuto la documentazione presentata da ogni concorrente e che, comunque, i criteri individuati non sono indicativi della situazione di collegamento sostanziale.
Il primo profilo non è condivisibile.
Lo scopo perseguito dall’Amministrazione nella vicenda che ora interessa è stato quello di assicurare che gli incanti, indetti a sua cura, fossero aggiudicati senza condizionamenti, provocati da accordi fra le imprese partecipanti.
Ritiene, quindi, il Collegio che qualora l’Amministrazione individui, con certezza, delle situazioni di collegamento tra imprese non possa darsi rilievo al fatto che le modalità procedimentali necessarie siano state individuate prima o dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese partecipanti alla gara.
In questo quadro, anzi, è irrilevante che eventuali criteri d’individuazione del collegamento siano stabiliti preventivamente: la partecipazione alla gara in collegamento con altri inficia di per sé l’operato del concorrente, per cui legittimamente viene disposta la sua esclusione.
Peraltro, il fulcro della presente controversia deve essere individuato nel fatto che i criteri individuati dalla stazione appaltante non sono dimostrativi, ma solo indiziari dell’esistenza di un collegamento sostanziale fra imprese.
Ritiene il Collegio che l’Amministrazione mentre può, o meglio deve, escludere dalla gara le imprese che vi partecipino in collegamento fra di loro deve, di converso, ammettere alla gara tutte le altre imprese in possesso dei requisiti necessari.
Di conseguenza, solo il riscontro di elementi tali da rendere non solo possibile, ma sostanzialmente certa l’esistenza del collegamento (e fatta salva la possibilità, per le imprese, di fornire prova contraria) consente all’Amministrazione di escludere taluni partecipanti dalla competizione.
L’affermazione, appena enunciata, è avvalorata dalla lettera della legge, in quanto l’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, impone alle stazioni appaltanti di escludere dai procedimenti di cui si tratta esclusivamente le imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile.
Il legislatore, quindi, ha individuato una sola ipotesi in cui certamente le imprese, pur soggettivamente distinte, costituiscono un solo centro d’interessi, circostanza obiettivamente in contraddizione con il principio della concorrenza, che ispira il meccanismo degli appalti pubblici.
Ciò non esclude che nella concreta pratica siano individuate ipotesi ulteriori rispetto a quella descritta dal legislatore, ma l’accertamento dovrà essere condotto in termini tali da escludere che, per tale via, si giunga a limitazioni ingiustificate della concorrenza.
Di conseguenza, l’esclusione dalla gara potrà essere pronunciata quando il collegamento sostanziale sia dimostrato, eventualmente anche mediante presunzioni, mentre il condivisibile scopo di prevenire il collegamento fra le imprese, favorendo la concorrenza, non può portare al contraddittorio risultato dell’esclusione dalle gare di imprese, nei cui confronti nulla è stato accertato con sicurezza.
Applicando i suesposti principi al caso di specie, deve essere osservato che i criteri applicati dalla commissione di gara non raggiungono un sufficiente grado di certezza.
La composizione azionaria incrociata, ovvero l’intreccio tra le proprietà dei concorrenti rileva qualora si giunga a dimostrare l’esistenza di un solo centro d’interessi; al riguardo, si è appena sottolineato come ciò rilevi esclusivamente nei termini di cui all’art. 10, comma primo bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
I vincoli di parentela tra i soci e/o amministratori sicuramente non sono di per sé sintomo certo d’identità d’interessi; gli stessi rilevano allo stesso modo in cui può rilevare l’identità degli organi dotati di poteri di rappresentanza, e cioè quando la comunanza di questi, nelle ditte concorrenti, consenta di ritenere conoscibili le rispettive offerte.
La comunanza ed ancor più la contiguità di sede legale e/o amministrativa, la coincidenza e promiscuità di utilizzo di utenze telefoniche non può avere valore superiore a quello di mero indizio.
Altrettanto può essere affermato in relazioni alle particolari modalità di confezionamento delle offerte, da cui sia chiaramente desumibile una preparazione congiunta di due o più offerte da parte di un unico centro di interessi, che la commissione di gara ha individuato, in particolare, in contestualità di spedizione dell’offerta, identità delle polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società con modalità rilevabili dalla data d’emissione e dai numeri d’ordine delle stesse, medesima e/o similare veste grafica di redazione degli atti di gara (sull’argomentazione appena affrontata cfr. T.A.R. Lazio, III, 13 agosto 2003, n. 7106).
In conclusione, può essere affermato che la commissione di gara ha rilevato l’esistenza di meri indizi della presenza di un collegamento sostanziale fra le odierne ricorrenti ed altre imprese, la cui esistenza non è stata dimostrata adeguatamente.
Nel corpo della presente sentenza è stato già espresso il principio secondo il quale di fronte a circostanze dubbie debba darsi la prevalenza al principio della massima partecipazione.
I gravami in esame deve, conseguentemente, essere accolti, annullando, per l’effetto, le impugnate esclusioni.
Da ciò consegue l’annullamento dei successivi atti che hanno portato all’annotazione di quanto sopra nel Casellario Informatico, e le annotazioni medesime.
Deve, pertanto, essere presa in esame la questione risarcitoria, in quanto le ricorrenti sostengono entrambe di essere potenzialmente aggiudicatarie della gara.
Occorre rilevare che a seguito dell’ordinanza di cui in narrativa è risultato che la Sirp ha presentato la migliore offerta.
Peraltro, tale Impresa non ha depositato in giudizio l’avviso di ricevimento della raccomandata con la quale sarebbe stata perfezionata la notifica del ricorso alla controinteressata.
Pertanto, la pretesa di sopravanzare quest’ultima è inammissibile, fermo restando l’annullamento dell’esclusione della Sirp in quanto atto presupposto dell’annotazione nel Casellario Informatico.
Quanto alla Porcu Aurelio e figli s.p.a., la simulazione depositata dall’Avvocatura in data 30/4/2004, non contestata in giudizio, dimostra che in nessuno caso la sua offerta può risultare vincitrice.
La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta.
In considerazione della parziale novità e della complessità delle questioni proposte e della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) riunisce i ricorsi in epigrafe;

2) li accoglie e, per l’effetto annulla tutti gli impugnati provvedimenti d’esclusione, nella parte in cui costituiscono il presupposto per l’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; annulla inoltre le annotazioni conseguentemente iscritte a loro nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34;

3) respinge le domande risarcitoria;

4) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f., est.;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.809 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
G. Marras (Avv. G. Andreozzi) c. l’Unità Sanitaria Locale n. 21 della Sardegna (Avv. F. Cao)

gli indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego devono essere univoci e concordanti

Pubblico Impiego- Indici rivelatori del rapporto- assenza di univocità e concordanza- prevalenza del dato testuale evincibile dal contratto stipulato con il privato

L’assenza di vincoli orari nella prestazione del servizio unitamente all’assenza di un rapporto di supremazia gerarchica e disciplinare, impediscono che il rapporto possa essere qualificato come rapporto di pubblico impiego. Qualora gli indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego non siano univoci o concordanti e, più in generale, quando vi è dubbio tra più possibili qualificazioni giuridiche del rapporto controverso, l’interprete deve far esclusivo riferimento al dato testuale evincibile dal contratto stipulato tra il privato e la p.a., dando prevalenza alla qualificazione espressamente e concordemente voluta dalle parti.

Gli indici rivelatori del rapporto di pubblico impiego devono essere univoci e concordanti

REPUBBLICA ITALIANA

Sent. n. 803/2004
Ric. n. 432/1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

SENTENZA

sul ricorso n. 432/93 proposto dal
dott. Giuseppe Marras rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Andreozzi, presso lo studio del quale in Cagliari, via Gianturco n. 4, è elettivamente domiciliato;

contro

l’Unità Sanitaria Locale n. 21 della Sardegna, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Cao, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Cagliari, viale Diaz n. 29;
per l’accertamento e la declaratoria
della natura subordinata del rapporto di lavoro svolto dal ricorrente alle dipendenze del CMAS della USL n. 21 di Cagliari dal 16.4.1984 all’11.12.1988, con ogni conseguenza di natura previdenziale e retributiva, ivi compresi gli interessi e la rivalutazione monetaria.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 5 maggio 2004 il consigliere Francesco Scano ;
UDITI l’avvocato Giuseppe Andreozzi per il ricorrente e l’avvocato Alessandro Lindiri, su delega, per l’amministrazione,
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la deliberazione n. 980 del 12.10.1982, il presidente della Unità Sanitaria Locale n. 21 di Cagliari, aveva affidato a nove medici l’incarico di svolgere attività professionale di consulenza presso il servizio per i tossicodipendenti, dislocato nell’ex C.M.A.S. di Cagliari, per un massimo di 30 ore settimanali ciascuno, da prestare nell’arco di sei giorni.
Il ricorrente, dott. Giuseppe Marras, è stato nominato, con deliberazione n. 915 del 6.3.1984, in sostituzione di altro medico dimissionario, alle stesse condizioni della delibera suindicata.
Il ricorrente, ritenendo che la prestazione lavorativa sia da considerare come impiego pubblico, chiede il riconoscimento del diritto ad ottenere le differenze retributive, con interessi e rivalutazione monetaria, nonché la regolarizzazione contributiva per il periodo in cui ha svolto la prestazione lavorativa, dal 16.4.1984 all’11.12.1988, in favore della Amministrazione resistente.

La U.S.L. n. 21 di Cagliari ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 5 maggio 2004 la causa, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Il ricorrente, dott. Giuseppe Marras, chiede il riconoscimento, quale rapporto di pubblico impiego, del servizio prestato in favore della USL n. 21 di Cagliari dal 16 aprile 1984 all’11 dicembre 1988 in virtù di convenzione approvata con delibera 16.4.1984, n. 5604. Chiede al riguardo le differenze retributive fra lo stipendio previsto per il dipendente di ruolo della stessa USL, compreso il trattamento di fine rapporto, e la retribuzione di fatto percepita, maggiorate di rivalutazione ed interessi, nonché la regolarizzazione contributiva previdenziale.
Il ricorso è infondato.
Il rapporto di lavoro intercorso tra il dott. Marras e la USL n. 21 era regolato da una convezione, stipulata il 18.11.1987, che qualificava la prestazione lavorativa come attività professionale.
La convenzione non imponeva particolari modalità di prestazione del servizio tali da poter essere accomunate a quelle normalmente svolte da un pubblico dipendente. In essa viene indicato l’oggetto dell’attività lavorativa richiesta, “prestazioni previste in materia di tossicodipendenze della legge 685/75”, l’impegno orario richiesto, 30 ore settimanali, senza però alcuna imposizione in ordine alle modalità di espletamento del servizio.
La mancanza di predeterminazione delle modalità di prestazione dell’attività lavorativa, unitamente all’assenza di alcun vincolo gerarchico nello svolgimento della stessa attività, impedisce di poter inquadrare il rapporto come di pubblico impiego.
I documenti versati in giudizio dal ricorrente non dimostrano che il rapporto si sia concretamente svolto secondo le modalità proprie di un rapporto lavorativo subordinato, ma anzi confermano la tesi opposta.
In particolare il documento prot. n. 23.1.1987, ancorché qualificato come ordine di servizio, dimostra proprio l’assenza di subordinazione gerarchica nell’espletamento del servizio. Con esso infatti il Direttore del centro per le tossicodipendenze non impone delle modalità di prestazione del servizio, ma si limita a precisare che, nell’autoregolamentazione del servizio stesso, i medici dovranno garantire un determinato numero di ore settimanali, come da convenzione, e programmare il godimento delle ferie in modo da evitare l’interruzione del servizio.
L’assenza di vincoli orari nella prestazione del servizio unitamente all’assenza di un rapporto di supremazia gerarchica e disciplinare, impediscono che il rapporto possa essere qualificato come rapporto di pubblico impiego (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 7 marzo 2001, n. 1291 e sez. V, 23 maggio 2000, n. 2985).
La giurisprudenza ha ulteriormente chiarito che anche qualora gli indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego non siano univoci o concordanti e, più in generale, quando vi è dubbio tra più possibili qualificazioni giuridiche del rapporto controverso, l’interprete deve far esclusivo riferimento al dato testuale evincibile dal contratto stipulato tra il privato e la p.a., dando prevalenza alla qualificazione espressamente e concordemente voluta dalle parti (Consiglio Stato sez. V, 10 marzo 1999, n. 230).
Nel caso di specie il servizio è stato svolto senza alcun vincolo di gerarchia, senza la predeteminazione di un orario di servizio, senza l’esclusività della prestazione lavorativa e con l’espressa qualificazione, in convenzione e nella delibera di approvazione della stessa, come prestazione professionale dell’attività richiesta al ricorrente.
Il ricorso deve pertanto essere respinto.
Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa interamente fra le parti le spese e gli onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 5 maggio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Silvio Silvestri, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.803 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. S.I. Silvestri
A. Unali (Avv. G. e C. Manca) c. Comune di Porto Torres (Avv.ti G. Uggias e A. Giordo) e Consorzio Area Sviluppo Industriale Sassari – Porto Torres – Alghero (Avv. G. Masala)

non sono soggette a decadenza le destinazioni contenute nei Piani Regolatori delle Aree di Sviluppo Industriale

Edilizia e urbanistica – piano regolatore aree di sviluppo industriale ex arttt. 51 e ss. Dpr n. 218/1978 – efficacia a tempo indeterminato.

Le previsioni urbanistiche contenute nei piani regolatori delle aree di sviluppo industriale di cui agli artt. 51 e ss. del d.p.r. n. 218 del 1978 hanno efficacia a tempo indeterminato così come qualsiasi strumento di regolamentazione urbanistica che tende appunto a definire l’assetto generale del territorio. Soggiacciono invece ad un termine decadenziale di dieci anni dalla approvazione del piano i vincoli funzionali alla costruzione, previa espropriazione dei terreni interessati, di opere di interesse pubblico.

Non sono soggette a decadenza le destinazioni contenute nei Piani Regolatori delle Aree di Sviluppo Industriale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 800/2004
Ric. n. 382/1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 382/93 proposto
dal signor Antonio Unali, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo e Celestino Manca di Mores, con elezione di domiclio in Cagliari, via Baccelli n. 2, presso l’abitazione della signora C. Passeroni;

contro

il Comune di Porto Torres, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco Uggias e Agostino Giordo, con elezione di domicilio in Cagliari, via Carrara n. 2, presso lo studio legale del primo;

il Consorzio Area Sviluppo Industriale Sassari – Porto Torres – Alghero, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Masala, con elezione di domicilio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76, presso lo studio dell’avvocato Benedetto Ballero;

per l’annullamento
del Provvedimento del Sindaco di Porto Torres, di cui alla lettera datata 16.12.1992, di diniego della richiesta di concessione edilizia presentata dal ricorrente in data 7.12.1992 e concernente la realizzazione di un progetto fondiario all’interno dell’Area del Consorzio ASI;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 19 maggio 2004 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

In data 6 aprile 1992 il signor Antonio Unali, in qualità di proprietario di alcuni terreni inseriti all’interno dell’Area di Sviluppo Industriale del Comune di Porto Torres– Sassari – Alghero, presentava istanza al Consorzio ai sensi dell’art. 4 delle Norme tecniche di attuazione del Piano, per il rilascio del nulla osta al progetto per la edificazione di fabbricati rurali nella sua azienda.
Con nota 1156 del 22.41992 il Consorzio ASI comunicava di non poter procedere al rilascio di nulla osta in quanto l’area nella quale erano compresi i terreni per i quali si chiedeva concessione ad edificare, era destinata secondo il vigente Piano regolatore territoriale consortile, in parte a nuovi lotti per industrie di varia natura e in parte a verde consortile. Sulle aree destinate a lotti per industrie di varia natura dovevano cioè sorgere ai sensi dell’art. 8 delle Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore territoriale, soltanto costruzioni corrispondenti al carattere della zona ovvero insediamenti industriali, mentre nella parte d’area da destinarsi a verde era specificato che sarebbe stata realizzata una fascia stradale laterale di viabilità di Piano regolatore.
In data 7 dicembre 1992 l’Unali presentava al Comune di Porto Torres domanda di concessione edilizia per la costruzione dei medesimi fabbricati rurali nella sua azienda agricola.
Con nota del 16 dicembre 1992 il Comune di Porto Torres rigettava l’istanza affermando che la concessione per la costruzione di opere all’interno dell’Area di sviluppo industriale era subordinata al nulla osta del Consorzio ASI secondo le Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore consortile, e che avendo rilasciato quest’ultimo parere negativo con nota n.1156 del 22.4.1992, non sussistevano le condizioni per l’accoglimento dell’istanza.
Avverso detto provvedimento il signor Unali propone ricorso deducendo la violazione di legge e in particolare dell’art. 52 d.p.r. 6.3.1978 n. 218, secondo cui il termine di efficacia dei vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree di sviluppo industriale è limitata a 10 anni; essendo tale termine ormai trascorso, i vincoli sarebbero scaduti e il diniego risulterebbe illegittimo.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata controdeducendo e chiedendo una pronuncia di rigetto.
Si costituiva altresì il Consorzio ASI eccependo l’inammissibilità del ricorso per non avere il ricorrente impugnato il diniego di nulla osta in quanto direttamente e immediatamente lesivo dell’interesse ad ottenere il provvedimento concessorio, e controdeducendo comunque nel merito.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2004 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il signor Antonio Unali è proprietario di alcuni terreni sottoposti alle prescrizioni del Piano regolatore dell’Area di sviluppo industriale Sassari-Porto Torres-Alghero, approvato con d.p.c.m. del 15.11.1971, il cui progetto esecutivo è stato approvato con deliberazione del Comitato direttivo ASI del 25.1.1984 n.228 e reso esecutivo con Decreto Assessore Urbanistica R.A.S. n.172/U del 21.2.1985.
Egli impugna l’atto con cui il sindaco di Porto Torres gli ha negato il rilascio della concessione edilizia, per la realizzazione di alcuni manufatti agricoli nell’area del consorzio.
Il Consorzio, costituendosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché rivolto esclusivamente al diniego di concessione edilizia e non anche avverso il diniego di nulla osta formulato dal Consorzio ASI, qualificato come atto immediatamente lesivo e autonomamente impugnabile.
Osserva il Collegio che il ricorrente ha proposto impugnativa avverso il diniego di concessione edilizia prospettando che il nulla osta, ritenuto dal sindaco come presupposto necessario per l’ottenimento della concessione dalle norme di attuazione del Piano, in questo caso non sarebbe necessario per l’avvenuta scadenza del Piano regolatore e dell’efficacia dei relativi vincoli di destinazione di cui all’art. 52 d.p.r. n. 218/1978.
Alla luce di questa prospettazione, dunque, non occorrerebbe ottenere l’annullamento del diniego di nulla osta, proprio perché tale atto non sarebbe più necessario, perciò il ricorso non può essere considerato inammissibile e deve essere esaminato nel merito.
Secondo il ricorrente, i vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree di sviluppo industriale di cui agli artt. 51 e ss. del d.p.r. n. 218 del 1978 avrebbero efficacia per la durata di 10 anni; pertanto, essendo tale termine ormai trascorso, i vincoli previsti nel piano sarebbero decaduti e, conseguentemente, il sindaco avrebbe dovuto rilasciare la concessione senza richiedere il nulla osta del Consorzio.
Osserva il Collegio che l’articolo 52 del D.P.R. 218/1978 prevede che, agli effetti del primo e penultimo comma del successivo articolo 53, i vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale hanno efficacia per la durata di 10 anni a decorrere dalla data del provvedimento di approvazione.
Tali piani regolatori, riguardano la regolamentazione del territorio dal punto di vista urbanistico, indicando quali tipi di costruzioni possono essere edificate nelle diverse zone dell’area consortile, quali opere vanno realizzate nelle varie aree del piano, nonché le regole costruttive da osservare; pertanto hanno un’efficacia a tempo indeterminato così come qualsiasi strumento di regolamentazione urbanistica che tende appunto a definire l’assetto generale del territorio.
A conferma di ciò, va rilevato che il piani regolatori delle ASI, in base all’articolo 51, comma 6 del D.P.R. 218/1978, producono gli stessi effetti giuridici del piano territoriale di coordinamento di cui alla legge 17 agosto 1942 n. 1150 i quali, ai sensi dell’articolo 6 di tale legge, hanno vigore a tempo indeterminato.
Ben diversa natura hanno i vincoli di espropriabilità gravanti sui terreni ubicati nelle diverse aree e derivanti dalle. prescrizioni di localizzazione e di zonizzazione, funzionali alla costruzione di determinate infrastrutture di interesse pubblico o alla destinazione dei lotti a spazi di interesse pubblico, ovvero le opere di urbanizzazione primaria (strade, fognature ecc) e secondaria (come ad esempio gli spazi verdi).
Infatti, l’art. 52 del d.p.r. 218/1978, che prevede l’efficacia decennale dei. vincoli di destinazione, limita tale disposizione “agli effetti del primo e penultimo comma del successivo articolo 53”.
Con la locuzione agli effetti di, si intende appunto che hanno efficacia e durata decennale soltanto quei vincoli funzionali all’esecuzione delle opere occorrenti per l’attuazione delle iniziative di cui all’articolo 53 che, a sua volta, richiama gli artt. 50 e 56, i quali prevedono le opere che sono dichiarate di pubblica utilità urgenti e indifferibili, quali gli allacciamenti stradali e ferroviari, gli impianti di approvvigionamento di acqua e di energia per uso industriale e di illuminazione, le fognature, le sistemazioni dei terreni, le opere relative ai porti nonché tutte quelle d’interesse generale idonee a favorire la localizzazione industriale (art.50); ed ancora, l’adeguamento delle opere relative ai porti e agli aeroporti, ritenute necessarie per l’attrezzatura delle aree e dei nuclei medesimi, nei casi in cui tale intervento sia reso indispensabile dalla particolare situazione della zona, o dalla impossibilità di provvedervi altrimenti (art.56).
A conferma che i vincoli di destinazione sono solo quelli elencati nelle suddette norme, ovvero quelli funzionali alla costruzione, previa espropriazione dei terreni interessati, di opere di interesse pubblico o comunque consortile, depone anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 411 del 18.12.2001, che ha dichiarato la illegittimità dell’art. 52 c. 1 nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i vincoli scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo.
Orbene i terreni dell’Unali che ricadono nell’area consortile, come risulta dalle planimetrie prodotte, sono compresi nelle zone destinate alla realizzazione di insediamenti industriali, per le quali non è perciò previsto un vincolo di inedificabilità assoluta né una successiva espropriazione, trattandosi appunto di una mera indicazione della tipologia della costruzione consentita.
Pertanto, alla luce delle considerazioni precedenti, tale destinazione non può considerarsi decaduta al termine dei dieci anni dall’approvazione del piano, restando in vigore a tempo indeterminato.
Sulla base di questa circostanza è perciò legittimo il diniego di concessione edilizia per la realizzazione di un manufatto agricolo in quanto contrastante con la destinazione del piano.
Né tale conclusione è inficiata dal fatto che, per una parte, i terreni del ricorrente ricadono su area sottoposta a vincolo preordinato alla espropriazione per la realizzazione di una strada consortile; infatti, anche se per quella parte il vincolo dovesse considerarsi decaduto, il diniego di concessione edilizia (come il precedente diniego di nulla osta) sarebbe sufficientemente giustificato dalla impossibilità di realizzare un manufatto agricolo nell’area industriale.
In definitiva le censure dedotte sono infondate e il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
rigetta il ricorso in epigrafe .
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 19 maggio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore;

Francesco Scano, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.800 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (Avv.ti Saladino e Colagrande) c/ Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.) (Avv.ti Greco e Cappellini)

a seguito di annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione la controversia sui danni per il periodo di sospensione del servizio spetta all’A.G.O.

Competenza e giurisdizione – Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Prospettazione di lesione di interesse legittimo – Irrilevanza – Previo accertamento di merito sulla natura della domanda – Necessità – Danno riconducibile alla violazione di obblighi negoziali – Giurisdizione dell’A.G.O. – Fattispecie

Nel caso in cui, prima ancora della pronuncia di annullamento degli atti che hanno annullato una aggiudicazione definitiva regolarmente approvata in tema di pubblici servizi, l’Amministrazione abbia riesaminato, le precedenti determinazioni, ripristinando – in corso di giudizio – il rapporto, cosicché le parti sono addivenute alla stipula del contratto formale con efficacia retroattiva, la pretesa del risarcimento del danno derivante dalla interruzione delle prestazioni forzatamente determinata dal suddetto annullamento non è più riconducibile alla lesione dell’interesse legittimo (ormai ricomposto con la sostanziale restitutio in integrum attuata in forma specifica dalla stessa Amministrazione), bensì alle obbligazioni negoziali nascenti dal contratto, indipendentemente dalla prospettazione del ricorrente, con la conseguenza che la domanda di risarcimento appartiene alla giurisdizione ordinaria

a seguito di annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione la controversia sui danni per il periodo di sospensione del servizio spetta all’A.G.O.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3819/04 REG.DEC.
N. 6470 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6470 del 2003, proposto dalla

A.T.I. tra GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (capogruppo), con sede legale in Reggio Calabria, via B. Camagna n. 3, in persona del legale rappresentante Salvatore Conti ed EUROPA 2000 coop. a r. l. (mandante), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Saladino e Roberto Colagrande, con domicilio eletto in Roma, via Giovanni Paisello n. 55 (c/o lo studio del Prof. Avv.Franco Gaetano Scoca);

contro

l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Greco e Valeria Cappellini, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via S. Caterina da Siena, n. 46;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’azienda appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, la Consigliera Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avvocati Colagrande e Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. L’A.T.I. in epigrafe partecipò alla gara a licitazione privata indetta dall’Istituto Autonomo delle case popolari di Milano (ora Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano) per l’esecuzione delle prestazioni e somministrazioni occorrenti per i servizi di derattizzazione e disinfestazione, manutenzione ordinaria convogliatori, condotti immondizie, porte immondezzai e canne di caduta, rotazione e resa sacchi a perdere per immondizie domestiche, compresa la fornitura di sacchi necessari per effettuare il servizio, pulizia vetri, scale parti comuni e locali IACP, da eseguirsi negli stabili di proprietà dell’Istituto, aggiudicandosi, nell’esperimento tenuto il 27 marzo 1995, l’appalto dei lotti I (ambito di servizio STADERA) e II (ambito di servizio ROZZANO).

Il Consiglio di amministrazione approvò il verbale di gara con deliberazione del 28 marzo 1995 e l’impresa iniziò ad espletare il servizio in data 1 aprile 1995, in attesa della stipulazione del contratto.

Sennonché, con deliberazioni del 17 ottobre 1995 (n. MI/686/95), l’Ente annullò l’aggiudicazione per mancato adempimento all’invito (e successiva sollecitazione) a produrre la documentazione di rito e a provvedere ai depositi cauzionali definitivi.

Con successiva deliberazione 21 novembre 1995 (n. MI/818/95) l’Ente, a fronte dell’istanza di riesame dell’interessata, confermò la precedente decisione.

Le due deliberazioni vennero impugnate dall’interessato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con ricorso rubricato al n. 5369/95 R.R.

Con ordinanza n. 94 del 13 gennaio 1996, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (davanti alla quale il ricorso era stato incardinato), sospese gli atti impugnati.

Con deliberazione d’urgenza del 25 gennaio 1996 l’interessata venne riammessa nell’espletamento del servizio, in entrambi i lotti, con decorrenza 1 febbraio 1995 in ottemperanza alla suddetta ordinanza.

1.2. Successivamente, ancora pendente il ricorso di cui sopra, con atti repertorio 95007 e 950019, entrambi del 5 luglio 1996, le parti stipulavano distinti contratti di appalto relativi alle prestazioni e somministrazioni sopra in dettaglio descritte, rispettivamente per i suddetti lotti I e II – senza condizione alcuna, sospensiva o risolutiva, all’esito della causa pendente, convenendo che “conseguentemente all’interruzione della prestazione dal 31 ottobre 1995 al 31 gennaio 1996, l’importo contrattuale viene proporzionalmente ridotto” di Lit. 235.765.333= per il primo lotto e di Lit. 31.844.000= per il secondo lotto.

Tuttavia, non comparse le parti alla pubblica udienza del 24 giugno 1999, la causa venne trattenuta in decisione e il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con sentenza n. 4071/99, depositata il successivo 19 novembre 1999 definì il giudizio annullando le deliberazioni delle quali si tratta, e dichiarando inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ATI soltanto con memoria non notificata del 7 giugno 1999.

2.1. Con ricorso rubricato al n. 4274/2000 R.R., la ATI in epigrafe (attuale appellante) ha proposto – allorché il rapporto contrattuale si era già concluso – autonoma azione per il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla sospensione della esecuzione del contratto per due mesi e nove giorni, dal 21 novembre 1995 al 25 gennaio 1995.

Con sentenza n. 3277 del 31 luglio 2002 il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla base della clausola dei due contratti che avevano definito, senza riserve dell’attuale appellante, la questione relativa alla riduzione dell’importo dovuto per entrambi i lotti, in corrispondenza al periodo di interruzione del servizio conseguente ai provvedimenti del 1995.

2.2. Avverso quest’ultima sentenza è proposto l’appello in esame con il quale l’originaria ricorrente denuncia l’erroneità del procedimento logico giuridico del giudice di primo grado per non essere stata considerata l’autonomia della pretesa risarcitoria, rispetto ai contratti di appalto, il cui contenuto, quanto alla riduzione dell’importo dei lavori per il periodo di sospensione, era “obbligato”, sulla base del capitolato speciale che prevedeva il pagamento delle prestazioni effettivamente rese, mentre il diritto al risarcimento per equivalente doveva farsi dipendere direttamente dalla pronuncia di annullamento – passata in giudicato – che aveva accertato la lesione dell’interesse legittimo. Parte ricorrente, che insiste per l’accoglimento della domanda proposta in primo grado, ne specifica altresì gli elementi di computo, anche, eventualmente, invocando la liquidazione in via equitativa.

Costituitasi l’Azienda appellata per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, ed è stata trattenuta in decisione.

3.1. L’appello pone un delicato problema di diritto sostanziale, non privo di riflessi per quanto riguarda la giurisdizione, non affrontato dal giudice di primo grado e rilevabile d’ufficio.

3.2. Invero, il giudice di primo grado – pur percependo la rilevanza dei contratti stipulati nel corso del primo giudizio, ben tre anni prima della pubblicazione della sentenza che aveva annullato gli atti di annullamento dell’aggiudicazione definitiva – ha erroneamente ritenuto che la domanda, prospettata alla stregua di risarcimento per equivalente da lesione di interesse legittimo, fosse riconducibile nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, sulla sola considerazione di quanto affermato dallo stesso Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia con la precedente sentenza n. 4071 del 1999, che, nel dichiarare il difetto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria (fra l’altro, irritualmente proposta, con memoria non notificata, nel corso del giudizio di annullamento, già pendente al 30 giugno 1998), aveva anche incidentalmente affermato che la stessa domanda poteva essere proposta con separato giudizio, davanti lo stesso giudice, a norma dell’art. 45 comma 18 del decreto n. 80 del 1998, al tempo in vigore.
E’ sfuggito però, a tale giudice che, per la parte che definisce il giudizio di legittimità (correttamente instaurato davanti al giudice amministrativo), il bene della vita, al quale sostanzialmente era rivolta la domanda di tutela, era già stato ricomposto nella sfera giuridica dell’interessata, per iniziativa della stessa Amministrazione e sulla base della volontà negoziale delle parti, e ciò si era verificato ben prima che il giudice amministrativo si pronunciasse sulla illegittimità degli atti dai quali era derivata l’interruzione delle prestazioni della ATI appaltatrice, in forza della stipulazione dei contratti formali, che avevano ripristinato, con efficacia retroattiva, i rapporti negoziali già instaurati con l’approvazione definitiva delle aggiudicazioni.

3.3. E’ noto infatti che, in materia di licitazione privata, l’aggiudicazione, una volta approvata, conclude, nella generalità dei casi, l’accordo anche se poi il suo contenuto è destinato ad essere riprodotto in un atto formale ed indipendentemente dalla circostanza che l’accordo è soggetto alla verifica delle condizioni di legittimazione ad essere parte del contratto, per quanto riguarda l’aggiudicatario, destinata ad essere compiuta non più in sede di gara, ma nei soli confronti dell’aggiudicatario, a quale si richiede di assolvere ad ulteriori oneri, quali la costituzione della cauzione e la produzione di documenti.

Tale natura della aggiudicazione appare tanto più chiara, ove – come nel caso in esame – alla aggiudicazione definitiva consegua l’obbligo dell’appaltatore di dare avvio alle prestazioni e di contro, quello della stazione appaltante, di immettere l’aggiudicatario nella possibilità di prestare il servizio.

Impropriamente, dunque, è definita esecuzione anticipata l’immissione nell’espletamento del servizio all’1 aprile 1994, come previsto nel capitolato, avvenuta successivamente all’approvazione definitiva degli atti di gara (deliberazione del 28 marzo 1995).
I successivi contratti formali del 5 luglio 1996 (rep. N. 950007 e 950019, rispettivamente per il I ed il II lotto, oggetto dell’aggiudicazioni), che ribadiscono le decorrenze 1 aprile 1995 e 31 marzo 1997, riconducono l’attuale pretesa risarcitoria nell’ambito dei diritti soggettivi nascenti dal contratto, a nulla valendo sia la prospettazione della parte sia anche la pronuncia giurisdizionale di annullamento, che sebbene passata in cosa giudicata, era già originariamente inidonea a spiegare effetti sulla vicenda contrattuale ormai definita da circa tre anni, per autonomo esercizio di potestà amministrative e per volontà negoziale delle parti.
In definitiva, come già precisato sub 1.2.), gli atti illegittimi erano già stati rimossi dall’ordinamento implicitamente, con la stipulazione dei contratti, ad opera della stessa amministrazione, con la conseguenza che la sentenza di annullamento, una volta emanata, non era già più in grado di spiegare l’effetto costitutivo proprio.
D’altra parte è anche chiaro che la vicenda contrattuale deve essere tenuta distinta dalla riammissione nel servizio, avvenuta in esecuzione della ordinanza di sospensione del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, anche se ha costituito, con ogni probabilità, occasione del ripensamento dell’Amministrazione.
La stessa affermazione della ricorrente secondo cui sarebbe stata “vincolata” la clausola che escludeva dal compenso contrattuale le prestazioni non rese nel periodo di interruzione determinato dagli atti illegittimi, perché corrispondente ad una apposita previsione di capitolato, oltre che essere irrilevante ai fini della qualificazione sostanziale della pretesa, è anche inesatta, dal momento che, l’applicazione del capitolato (espressamente richiamato nei contratti) non avrebbe richiesto una espressa definizione delle obbligazioni delle parti per il segmento temporale 31 ottobre 1995//31 gennaio 1996, come contenuto nel quattro capoverso delle premesse contrattuali.
Se e quanto tale definizione incida sulla domanda risarcitoria esercitata in questa sede è questione la cui cognizione segue le sorti della azione proposta.

3.4. Una particolare attenzione deve essere rivolta alla prospettazione della domanda ed alla decisione sulla giurisdizione compiuta dal giudice di primo grado.
Invero la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda (art. 386 c.p.c.), che però deve essere identificato non in base alla mera prospettazione compiutane dall’interessato, bensì, alla stregua degli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto dalla domanda (teoria del petitum sostanziale, la cui applicabilità alla specifica materia del risarcimento del danno è stata da ultimo ribadita, con sentenza n. 5992 del 15 aprile 2003, dalle Sezioni Unite della Cassazione, che hanno anche precisato, come l’indagine sulla giurisdizione non può identificarsi con la verifica della sussistenza effettiva dei presupposti di fatto del diritto azionato).
Nel caso in esame, in cui, come si é avuto modo di precisare, gli intervenuti contratti, i quali hanno rimosso (prima ancora della sentenza di legittimità) i provvedimenti dai quali era derivata l’interruzione dei servizi costituenti oggetto degli appalti del I e del II lotto, hanno ricondotto nell’alveo dei diritti ed obblighi nascenti dalla aggiudicazione definitiva, anche la pretesa del ricorrente relativa al risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione delle prestazioni (artt. 17 e 18 del capitolato speciale d’oneri), quale che sia la prospettazione che ne fa la parte.
Tale differente qualificazione della pretesa, rilevabile d’ufficio, rimette in gioco il problema della giurisdizione, affermata dal giudice di primo grado con esclusivo riferimento alla sentenza di annullamento (alla stregua, cioè, di una domanda riconducibile, oggettivamente, alla lesione degli interessi legittimi della parte).
Non si tratta, infatti, di indagare sulla portata ed efficacia dell’art. 45, comma 18, del D.Lgs. n. 80 del 1998, il quale – pur dopo la sostituzione dell’art. 34 operata dalla legge del 2000 – continua a disporre che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998” (con riferimento a quanto anche sottolineato dalla Corte costituzionale con ordinanza 10 aprile 2002, n. 123), ma sul differente problema della qualificazione della domanda risarcitoria portata in giudizio, sulla quale il giudice di primo grado non si è pronunciato ed in relazione alla quale occorre pure accertare se appartiene a questo giudice la cognizione sulla materia.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono, con riferimento al caso di specie, ritiene la Sezione che la pretesa dell’attore si fonda sulla esistenza e validità dell’aggiudicazione (resa definitiva dall’atto di approvazione), di cui la stipulazione dei contratti formali ha segnato la reviviscenza, stante l’efficacia retroattiva dei suddetti contratti, indipendentemente dalla sentenza di annullamento degli atti che l’avevano annullata.

Tanto vale a radicare nel giudice ordinario la cognizione sulla pretesa, e conseguentemente a negare che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

La sentenza di primo grado deve essere, pertanto, annullata senza rinvio.

In considerazione nella novità e complessità della questione, sono interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso di primo grado e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA, PRESIDENTE

Giuseppe FARINA, CONSIGLIERE

Corrado ALLEGRETTA, CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI, CONSIGLIERE

Claudio MARCHITIELLO, CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3819 proviene da Giustamm.

Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Est.
Releco Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Stefano Baciga e Antonio Sartori) contro il Comune di Verona (Avv.ti Giovanni R.Caineri, Fulvia Squadroni, Riccardo Moretto, Federica Mondadori e Giovanni Michelon)

l’art. 9, comma 2 del D.P.R. 380/01 che consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

Edilizia ed urbanistica – Art. 9, comma 2, del D.P.R. 380/01 – Interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi – È applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

L’art. 9, comma 2, del D.P.R. 380/01, il quale consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi, è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale. Essa infatti, pur costituendo una riproduzione dell’estensione recata dall’art. 27 della L. 457/78, ha assunto una valenza generale nell’ambito del riordino normativo prodotto dal testo unico e non limitata al solo patrimonio edilizio residenziale.

l’art. 9, comma 2 del D.P.R. 380/01 che consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1489/04

Sent. n. 2031/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

costituito da: Lorenzo Stevanato – Presidente f.f., relatore; Elvio Antonelli – Consigliere; Fulvio Rocco – Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1489/04 proposto da
RELECO COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baciga e Antonio Sartori, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre – Calle del Sale 33;

CONTRO

il Comune di Verona in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni R.Caineri, Fulvia Squadroni, Riccardo Moretto, Federica Mondadori e Giovanni Michelon, con elezione di domicilio presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento
del provvedimento 19.3.2004 prot. n. 39616 con il quale il Dirigente dello Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Verona ha negato alla società ricorrente il permesso di costruire per la realizzazione di una nuova copertura piana e di opere interne in un edificio in via Giolfino 12.

Visto il ricorso, notificato il 14.5.2004 e depositato presso la Segreteria l’ 1.6.2004, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona, depositato il 7.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Presidente f.f. Lorenzo Stevanato – l’avv. Stefano Baciga, per la parte ricorrente;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato
che è fondata ed assorbente la censura, dedotta col secondo motivo di ricorso, di errata interpretazione dell’art. 9, co. 2, del d.p.r. 380/01. Secondo tale disposizione “Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell’articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo.” Invero, tale norma si applica anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale in quanto, pur costituendo una riproduzione dell’estensione recata dall’art. 27 della L. 457/78, ha assunto nel nuovo corpo normativo una valenza generale, non limitata al solo patrimonio edilizio residenziale, nell’ambito del riordino normativo anche sostanziale prodotto dal testo unico.
che, quindi, il ricorso va accolto.
Ritenuto di poter compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.2031 proviene da Giustamm.

Pres. Iannota – Est. Fera
Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey, D’Auria e Izzo) e Telesoccorso S.r.l. (Avv. Verrienti) c/ cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. (Avv.ti Monti e Cerami)

la stazione appaltante non può legittimamente attribuire all’elemento prezzo una funzione diversa da quella di spingere la concorrenza all’abbattimento dei prezzi

Contratti della pubblica amministrazione – criterio di aggiudicazione appalto concorso – valutazione dell’elemento prezzo – attribuzione del punteggio massimo all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e valutazione proporzionale di tutte le offerte diverse dalla predetta media – illegittimità

Il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l’amministrazione appaltante di un’ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l’offerta, non è consentito alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi, poiché verrebbe altrimenti inevitabilmente alterato il rapporto prezzo-qualità che il sistema ha inteso garantire. Pertanto, la decisione della commissione di gara di attribuire il punteggio massimo per l’offerta economica all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate, e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media, persegue una finalità diversa (quella di un’ulteriore verifica dell’attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l’abbattimento dei prezzi) ed altera quindi il sistema, introducendo altresì un’incoerenza rappresentata dalla circostanza che l’articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995 prevede un apposito subprocedimento per dare modo all’amministrazione, “qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione”, di escluderle, previa acquisizione delle giustificazioni circa gli elementi costitutivi dell’offerta e loro verifica

La stazione appaltante non può legittimamente attribuire all’elemento prezzo una funzione diversa da quella di spingere la concorrenza all’abbattimento dei prezzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3822/04REG.DEC.
N. 7838 e 7866 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello riuniti n. 7838 e 7866 del 2003 proposti:

dal Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Elisabetta D’Auria e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28 ;

da Telesoccorso S.r.l., in proprio e quale capogruppo di RTI con Consorzio Piemonte Emergenza e Medicasa S.p.A., rappresentato e difeso dall’Avvocato Luca Verrienti, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104 ;

CONTRO

la cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. – C.R.M. Coop. Sociale a r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Giovanni Monti e Carlo Cerami ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez ed associati, in Roma lungotevere Flaminio n. 46;

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Lombardia, sezione terza, 11 giugno 2003 n. 3094;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Izzo, Cerami, Monti e Verrienti come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione G.C. n. 21277/1998 il Comune di Milano ha indetto una gara mediante appalto concorso per l’affidamento del servizio di tele assistenza in favore dei cittadini milanesi per il periodo 1.11.1998 – 31.10.2003, con una previsione di spesa pari a 8 miliardi di lire.
La cooperativa sociale Rieducazione motoria, che aveva fino ad allora gestito il servizio, ha partecipato alla gara, classificandosi solo al terzo posto su quattro concorrenti pur avendo proposto la migliore offerta economica. Il servizio è stato affidato al raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla controinteressata.
La cooperativa, quindi, ha impugnato davanti al Tar della Lombardia gli atti di gara, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione (deliberazione della giunta comunale 798 del 30 marzo 1999), nonché di tutti gli atti connessi, ivi compresi i verbali di gara e la lettera di invito e la deliberazione 4 agosto 1998, n. 2447.
Il tribunale regionale ha accolto il ricorso, ritenendo fondate le censure prospettate dalla ricorrente, che ha denunciato l’illogicità della decisione adottata dalla commissione di gara, la quale nella seduta di gara del 30.10.1998 aveva modulato i punteggi sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito decidendo in particolare, quanto all’offerta economica, di attribuire il punteggio massimo di 34 punti all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media. Il Tar ha anche ritenuto fondato il motivo di ricorso concernente l’illegittimità della deliberazione G.C. n. 2447/1998, con cui veniva modificata una precedente deliberazione prevedendosi, in particolare, che il prezzo delle diverse offerte economiche dovesse essere valutato al netto di IVA. Il primo giudice ha, infine, respinto il ricorso incidentale (proposto da Telesoccorso), volto a far dichiarare l’illegittimità della medesima procedura di gara sotto un diverso profilo, concernente il mancato esperimento della fase di verifica delle offerte inferiori alla soglia di anomalia e la conseguente mancata esclusione della ricorrente (autrice, si afferma, di una offerta anomala).
Contro la sentenza sono stati proposti due appelli: il primo dal Comune di Milano ed il secondo dal raggruppamento temporaneo di imprese guidato da Telesoccorso S.r.l. Gli appellanti prospettano nella sostanza identiche doglianze:
1). Erroneità del capo della sentenza che ha rigettato l’eccezione preliminare di carenza di interesse. Erronea valutazione dei fatti.
2). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto anche l’eccezione di inammissibilità delle censure, in quanto afferenti al merito dell’azione amministrativa.
3). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto irragionevole quindi illegittima l’attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara.
4). Erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto illegittima la decisione di valutare le offerte al netto dell’Iva.
La Telesoccorso S.r.l. ha inoltre proposto un ulteriore motivo:
5). ammissibilità e fondatezza del ricorso incidentale.
Le appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la cooperativa sociale rieducazione motoria, che conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Gli appelli di cui in epigrafe debbono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza di primo grado.
Secondo gli appellanti, la sentenza dovrebbe essere annullata, in primo luogo, perché il Tar avrebbe dovuto dichiarare il difetto di interesse della cooperativa sociale rieducazione motoria ad impugnare gli atti della gara per l’affidamento del servizio di tele assistenza, con particolare riferimento ai criteri adottati dalla commissione per valutare il prezzo delle offerte.
L’assunto si basa sulla circostanza che, anche ove la commissione avessi adottato i criteri seguiti nel precedente affidamento, ciò non avrebbe, comunque, portato la ricorrente alla vittoria.
L’assunto non può essere condiviso, in quanto trascura di considerare che l’interesse prospettato dalla ricorrente ha carattere strumentale. È un pacifico tra le parti che il riferimento a precedenti comportamenti delle commissioni giudicatrici, non avendo valore normativo, non vincola l’azione dei futuri organi di aggiudicazione. Ne consegue che, ove il ricorso di primo grado fosse accolto definitivamente, la rinnovazione della gara andrebbe effettuata sulla base di nuove offerte e nuovi criteri di attribuzione del punteggio che gli organi a ciò deputati dovranno introdurre ex novo, nel rispetto del principio giuridico contenuto nella sentenza di accoglimento del ricorso.
Pertanto allo stato, non essendo ipotizzabile la mera riviviscenza dei criteri precedentemente utilizzati dal comune di Milano, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado perde consistenza.
In secondo luogo, gli appellanti sostengono che comunque i giudici di primo grado avrebbe dovuto dichiarare inammissibili le censure prospettate contro i criteri di valutazione adottati dalla commissione giudicatrice, perché diretti a contestare il merito amministrativo. L’assunto non considera che, se è vero che l’amministrazione nel predisporre le regole della gara (concetto nel quale rientra anche l’attività “normativa” della commissione giudicatrice) esercita un potere attinente al merito amministrativo, specie laddove inserisce regole ulteriori rispetto al contenuto minimo stabilito dalla legge, è altrettanto vero queste regole ” saranno censurabili in sede giurisdizionale … allorché appaiano viziate da eccesso di potere per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.” (Consiglio di Stato, sezione quarta, 29 ottobre 2002, n. 5941). Ed è appunto questo il caso che ricorre nella fattispecie, in quanto, i ricorrenti, come d’altronde il giudice di primo grado, non hanno inteso contestare il merito della scelta operata dall’amministrazione, nel senso di indicare tra le possibili soluzioni alternative quella che secondo loro la commissione avrebbe dovuto scegliere, ma si sono limitati a contestare la coerenza di quella in concreto adottata rispetto ai principi giuridici che governano la materia.
In terzo luogo, gli appellanti contestano il giudizio di incongruità pronunciato dal primo giudice ed affermano invece che il criterio adottato dalla commissione “si configura, insomma, come un sistema alternativo per verificare l’attendibilità delle offerte, posto che, trattandosi di un appalto di servizi sotto la soglia comunitaria, non vi sono meccanismi legali prefissati per individuare le offerte da sottoporre a verifica e che, comunque, lo stesso articolo 25 D.L.vo n. 157/1995 non si pone come unico sistema di individuazione delle offerte sospetto, ma è suscettibile di essere integrato con criteri diversi, discrezionalmente adottati… “.
Ora, a parte che l’affermazione, circa l’appartenenza dell’appalto a quelli non soggetti alle regole comunitarie in ragione del valore, appare frutto di una frettolosa elaborazione dell’argomentazione dato che l’ammontare presunto del servizio ammonta a £. 8 miliardi, in punto di diritto, la tesi sostenuta dimostra di per sé l’incoerenza della regola adottata dalla commissione. Infatti, nella disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi (92/50/CEE), così come in quella contenuta nelle norme interne di recepimento (D.L.vo n. 157/1995), il sistema “dell’offerta economicamente più vantaggiosa” è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l’amministrazione appaltante di un’ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l’offerta, non può alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi. In tal modo, infatti, verrebbe inevitabilmente alterato” il rapporto prezzo-qualità”, che il sistema ha inteso garantire. Per di più, anche ove vi fosse tale possibilità, di certo questa non potrebbe essere esercitata in sede diversa da quella del bando o della lettera di invito (articolo 23, comma 6). Ciò perché l’amministrazione appaltante, dopo aver indicato nel bando le regole su cui fondare il giudizio circa “il rapporto prezzo-qualità”, non può poi decidere di assegnare ad un elemento di una funzione diversa da quella tipica.
Ora, nel caso di specie, l’aver attribuito all’elemento prezzo una finalità diversa (quella di un ulteriore verifica dell’attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l’abbattimento dei prezzi) altera il sistema, introducendo quella incoerenza che la ricorrente aveva denunciato nel giudizio di primo grado. Incoerenza ancor più acuita dal fatto che l’articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995, prevede un apposito subprocedimento per dare modo all’amministrazione, “qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione”, di escluderle, previa acquisizione delle informazioni circa gli elementi costitutivi dell’offerta e loro verifica. Per cui, l’assegnazione della medesima funzione all’elemento di valutazione del prezzo introduce una ridondanza inutile.
In quarto luogo, gli appellanti contestano la parte della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare la deliberazione della giunta comunale n. 2447 del 1998, laddove ha stabilito che il prezzo delle diverse offerte dovesse essere valutato con esclusione dell’Iva. Sostengono in particolare che tale introduzione, lungi dall’operare distorsioni, sarebbe conforme ad un principio ricavabile dall’articolo 1 del D.L.vo n. 157/1995. L’assunto non può essere condiviso, in quanto l’indicazione “al netto dell’IVA” del valore di stima dell’appalto, è dettata dalla norma non come espressione di un principio generale ma al solo fine di individuare la soglia quantitativa per l’applicazione della disciplina comunitaria.
E’ quindi esatto quanto affermato dal primo giudice, secondo il quale l’aver depurato dell’Iva i prezzi offerti dai vari candidati determina, nel caso, come quello in esame, in cui le cessioni di neni e servizi siano assoggettate, a diverse aliquote d’imposta una distorsione che non trova riscontro in un vantaggio per l’amministrazione, posto che verrebbero preferite offerte più onerose per l’amministrazione medesima, sulla quale grava comunque l’onere per l’imposta suindicata, che è oggetto di rivalsa da parte del cedente i beni e servizi.
Da ultimo, va esaminato il motivo di appello con il quale Telesoccorso S.r.l. contesta la decisione del giudice di primo grado di dichiarare inammissibile il ricorso incidentale, con cui è dedotta l’illegittimità della mancata verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla cooperativa sociale Rieducazione motoria. Sennonché, una volta annullate le operazioni di gara, a partire dalla determinazione dei criteri di scelta, la questione posta dall’appellante incidentale (mancata verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal ricorrente) non è più rilevante sotto il profilo giuridico.
Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti.
Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione, respinge gli appelli. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 marzo 2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3822 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Daniele
Ric. Sig. Bugiolacchi Giacomo contro Comune di Porto Recanati e nei confronti di Amministrazione Comunale di Macerata e Sig. Cavallari Nicola (articolo 41-quinques et sexies della legge urbanistica; articolo 4 della L.R. Marche n.34 del 1992)

sull’interesse ad impugnare la delibera di adozione di piano particolareggiato

Interesse all’annullamento di atti di adozione ed approvazione di piano particolareggiato – abitazione del ricorrente sita in zona completamente urbanizzata ed insuscettibile di trasformazione edilizia – carenza di interesse – sussiste.

Sussiste la carenza di interesse ad agire nel caso di impugnazione di piano particolareggiato allorché il diverso dimensionamento degli standards -conseguente all’eventuale accoglimento del ricorso- (e consistente, ad esempio, in un minore carico di edificazione, in una maggiore dotazione di parcheggi e di aree verdi), produrrebbe i suoi effetti a notevole distanza dall’abitazione del ricorrente, inserita in un ambito cittadino completamente urbanizzato ed insuscettibile di trasformazione edilizia.

sull’interesse ad impugnare la delibera di adozione di piano particolareggiato

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.803 del 2001 proposto da
BUGIOLACCHI Giacomo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Gaetani, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Fazioli n.8, presso l’avv. Aristide Grassini;

contro

il COMUNE di PORTO RECANATI, in persona del Sindaco pro-tem-pore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Camiciola, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Carducci n.10, presso l’avv. Marcellino Marcellini;

e nei confronti

– dell’ AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE di MACERATA, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

– di CAVALLARI Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Rita Sisti, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Carducci n.10, presso l’avv. Marcellino Marcellini;

per l’annullamento
delle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati 26 febbraio 2001 n.4 e 30.5.2001 n.17 concernenti, rispettivamente, la riadozione e l’approvazione definitiva del piano particolareggiato del “vecchio nucleo”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Recanati e di Cavallari Nicola;
Vista la propria ordinanza 14 marzo 2003, n.17;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Udito l’avv. Massimo Camiciola per il Comune di Porto Recanati;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 2 e il 12.10.2001, depositato il 27.10.2001, il sig. Bugiolacchi Giacomo, nella dedotta qualità di cittadino residente in Porto Recanati al Corso Matteotti n.99, ha impugnato le deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati 26.2.2001 n.4 e 30.5.2001 n.17 concernenti, rispettivamente, la riadozione e l’appro-vazione definitiva del piano particolareggiato del “vecchio nucleo”.

Il gravame è affidato alle seguenti censure:

1) Incostituzionalità della legge regionale urbanistica n.34 del 5 agosto 1992 per violazione dei principi posti dalla legge quadro nazionale, con l’art.24 (ultimo comma) della L. 28 febbraio 1985, n.47.
2) Violazione degli artt.12 e 13 delle N.T.A. del P.R.G. di Porto Recanati.
3) Violazione dell’art.4 della legge regionale n.34/91 (recte: della L.R. Marche n.34 del 1992).
4) Violazione degli standard obbligatori previsti dall’art.41-quinquies della legge urbanistica (comma 8), in relazione alle prescrizioni dell’art.3 del D.M. 2 aprile 1968, n.1444.
5) Violazione degli artt.30, 31 e 34 della legge regionale n.24 del 1992.
6) Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà con precedenti manifestazioni, travisamento dei fatti.
7) Violazione dell’art. 41-sexies della legge urbanistica.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Porto Recanati ed il controinteressato Cavallari Nicola, che hanno eccepito la improcedibilità del ricorso, sotto vari profili, deducendone nel merito la infondatezza, concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza 14 marzo 2003, n.17 il Tribunale ha disposto l’ac-quisizione di documentazione rilevante ai fini della decisione della controversia.

DIRITTO

1.- Il ricorso è inammissibile.
Il Collegio considera che il ricorrente trae il proprio interesse a ricorrere, e la legittimazione all’impugnativa (pag.3 dell’atto introduttivo del giudizio), dalla circostanza di risiedere in una zona nella quale sarebbero tuttora inosservati, finanche dopo la riapprovazione del piano particolareggiato in argomento, gli standards inderogabili previsti dall’art.41-quinquies, comma 8, della L. 17 agosto 1942, n.1150.

2.- Dalla documentazione acquisita in esecuzione dell’ordinanza istruttoria 14 marzo 2003, n.17, peraltro, il Collegio ha potuto appurare che nella zona interessata dallo strumento attuativo de quo (piano del “Vecchio nucleo”), sita nel centro abitato del Comune di Porto Recanati, le relative previsioni urbanistiche hanno avuto pressoché integrale attuazione – tanto che la zona stessa risulta quasi completamente edificata – e la parte ancora non realizzata (pari a circa il 20%), contemplata dalla proroga disposta con gli atti impugnati, riguarda alcune proprietà site a centinaia di metri dall’abitazione del Bugiolacchi. In proposito, il Collegio ritiene di evidenziare che nell’atto introduttivo veniva affermato, erroneamente, che l’abitazione del medesimo era sita in Porto Recanati al Corso Matteotti n.99, mentre soltanto nel corso del giudizio è stato precisato che l’esatta ubicazione della stessa era in Via Pietro Micca n. 5, con entrata anche in Via Bramante n.88.

3.- Ciò premesso, il Collegio ritiene che, come esattamente eccepito dalle parti resistenti, la caducazione degli atti impugnati nessuna concreta utilità potrebbe arrecare alla sfera giuridica del ricorrente (in disparte la circostanza dell’intervenuto decesso del medesimo, verificatosi nelle more del presente giudizio). Anche ammessa la possibilità di instaurare un giudizio per contestare il mancato rispetto degli standards di densità fondiaria e di densità territoriale stabiliti, in attuazione dell’art.41-quinquies della L. n.1150 del 1942, con il d.m. 2 aprile 1968, occorre pur sempre verificare, ai fini dell’interesse a ricorrere, le conseguenze indotte dall’inosservanza degli standards nel concreto assetto edilizio della zona.
Nella fattispecie, come si è già rilevato, l’abitazione del ricorrente è inserita in un contesto urbano pressoché integralmente edificato, e quindi immodificabile, da anni, e le previsioni degli atti impugnati riguardano una limitata proroga del precedente piano particolareggiato (per la parte del 20% non ancora attuata) concernente proprietà poste a centinaia di metri. Non si vede, quindi, quale concreto giovamento potesse trarre il Bugiolacchi all’epoca della instaurazione della controversia (e quale giovamento potrebbero trarre attualmente i suoi successori) dalla caducazione degli atti impugnati, atteso che il diverso dimensionamento degli standards conseguente all’eventuale accoglimento del ricorso (e consistente, ad esempio, in un minore carico di edificazione, in una maggiore dotazione di parcheggi e di aree verdi), produrrebbe i suoi effetti a notevole distanza dall’abitazione del ricorrente, inserita in un ambito cittadino completamente urbanizzato ed insuscettibile di trasformazione edilizia. Diverse sarebbero, ovviamente, le conclusioni nel caso in cui l’abitazione del ricorrente fosse ubicata in un contesto ancora sostanzialmente immune dai segni del-l’urbanizzazione ed il rispetto degli standards di cui al d.m. 2 aprile 1968 potesse spiegare concreti riflessi sul godimento del bene posseduto dal ricorrente o sul suo valore di mercato, ed in ultima analisi sulla stessa qualità della vita degli interessati.

4.- Per le argomentazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

5.- Si ravvisano ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

Dott. Giuseppe Daniele – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 14/6/2004 n.658 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
Comune di Imperia (Avv. Alberti) c/ Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a. (Avv. Quaglia)

illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

1. Compromesso e clausola compromissoria – arbitrato – controversia sul riscatto anticipato della concessione da parte dell’amministrazione concedente – clausola compromissoria – stipulata prima dell’entrata in vigore dell’art. 6, l. 205/2000 – invalidità

2. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – D.Lgs. n. 164 del 2000 – riscatto anticipato della concessione – onde favorire l’apertura del mercato alla concorrenza – illegittimità

3. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – art. 15 D.Lgs. n. 164 del 2000 – regime transitorio – questione di legittimità costituzionale – manifesta infondatezza.

1. L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, non pone una norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., estendendo la possibilità (già prevista dall’art. 806 c.p.c.) di deferire ad arbitri le controversie a quelle, aventi ad oggetto diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, investendo la validità ed efficacia del compromesso o della clausola compromissoria dapprima esclusa, per le controversie appartenenti alla giurisdizione esclusiva di tale giudice, dal citato art. 806 del codice di rito; con la conseguenza che alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 non può essere riconosciuta efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati in vigenza della legge n. 1034 del 1971, anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto quest’ultima non contiene alcuna previsione di retroattività.

2. Il riscatto anticipato della concessione di pubblico servizio è istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato n. 164 del 2000 (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale”.

3. Il riscatto anticipato degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del D. Lgs. N. 164 del 2000, è illegittimo in quanto l’istituto in questione è stato implicitamente abrogato, per incompatibilità con il citato decreto delegato, rispetto al mercato del gas, e comunque non praticabile nel regime transitorio, perché in aperto contrasto con la norma di cui all’art. 15, commi 5 e segg., senza che la norma si presti a dubbi di illegittimità costituzionale sotto il profilo del contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, per violazione, ed altresì con gli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione, in quanto è ragionevole la previsione di un regime transitorio che consente di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti, mentre appartiene alle scelte discrezionali del legislatore statale di fissare tempi e modalità di adeguamento allorché, come nella specie, ciò sia consentito dalla stessa normativa comunitaria (che ha riconosciuto l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas), senza con in ciò possa rinvenirsi la lesione di potestà attribuite dalla Costituzione alle autonomie locali.

Illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3823/04REG.DEC.

N. 8404 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8404 del 2003, proposto dal
Comune di Imperia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria, n. 5, presso l’Avv. Guido Francesco Romanelli;

contro

la Soc. Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a., con sede in Torino, in persona del Vice Presidente ed Amministratore delegato in carica, Ing. Giacomo Vitali, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Carducci, n. 4

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione seconda, n. 713 del 5 giugno 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; udit, altresì, gli Avv.ti Alberti e Quaglia, come da verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (r.r.n. 279/2003) l’attuale appellata ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Consiglio comunale di Imperia 17 dicembre 2002 n. 122, avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas e dei relativi impianti, nel contempo chiedendo l’accertamento del diritto di ritenzione degli impianti medesimi, fino al pagamento da parte del Comune di Imperia di tutte le somme asseritamene dovute a detta società in dipendenza della cessazione del rapporto e la condanna del Comune a risarcire integralmente i danni patrimoniali, subiti e subendi, in conseguenza dell’atto impugnato.

1.2. Con sentenza n. 713 del 5 giugno 2003, la Seconda sezione di detto Tribunale Amministrativo Regionale – disattesa l’eccezione pregiudiziale del Comune, secondo cui la controversia doveva essere attivata davanti a collegio arbitrale, ai sensi della convenzione tra Italgas e Comune di Imperia, e dell’art. 6, comma secondo della L. n. 205 del 2000 – ha accolto la domanda costitutiva principale, per l’effetto annullando la deliberazione impugnata, e compensando fra le parti le spese del giudizio.

2. Avverso l’anzidetta sentenza propone appello il Comune di Imperia, denunciandone l’erroneità, innanzitutto in relazione alla reiezione della eccezione pregiudiziale, e, in via gradata, per erronea interpretazione ed applicazione del sistema normativo derivante dal decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164 e dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448.

Il giudice di primo grado non avrebbe correttamente considerato la finalità per la quale il riscatto è stato esercitato, la sostanziale sopravvivenza della possibilità di esercitare il riscatto previsto dall’art. 24 T.U. n. 2578/1924 nella fase transitoria di entrata in vigore del nuovo regime; il dubbio di illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 5, del decreto legislativo n. 164 del 2000, ove la norma dovesse essere interpretata nel senso di impedire ai Comuni concedenti di esercitare il diritto di riscatto al fine di anticipare l’apertura del settore alla concorrenza, per contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, e per violazione, altresì degli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione; l’irrilevanza per quanto interessa, dell’art. 34 comma 12, lett. g) della legge n. 448/2001, che ha abrogato l’art. 123, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000.

Conclude pertanto l’appellante per l’annullamento e/o la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso deciso e vittoria di spese del giudizio.

3. Costituitasi l’appellata per resistere all’appello, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Quale che sia il significato da annettere alla clausola con la quale, nel corpo della convenzione allegata al contratto di concessione del servizio del 25 settembre 1987, il Comune di Imperia e la società Italgas hanno convenuto di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere durante la concessione o successivamente sulla interpretazione ed esecuzione della convenzione in ogni sua clausola e dato pure per ammesso che si sia in presenza della previsione di un arbitrato rituale, come sostenuto dal Comune appellante, prevalente ed assorbente è la considerazione che la disposizione negoziale, introdotta in vigenza della l. n. 1034 del 1971, e prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è invalida ed inefficace.

Invero, anteriormente alla entrata in vigore della legge anzidetta, non era data alle parti la facoltà di compromettere in arbitri le materie sottratte all’area della giurisdizione del giudice ordinario ed affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass, sez. un., 2 maggio 1979 n. 25229) e, di contro, l’introduzione, con l’art. 6, comma 2, della legge 205/00, della facoltà di avvalersi, in materia, di un arbitrato rituale di diritto non fa salva la precedente clausola compromissoria volta all’applicazione di un arbitrato obbligatorio di diritto (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2003 n. 472).
Alla verifica della validità del patto compromissorio vanno applicati i principi in materia di successione delle norme nel tempo proprie dei contratti e, pertanto, tale verifica deve essere effettuata con riferimento alle norme vigenti al momento della perfezione del patto, salvo che la norma sopravvenuta non rechi espressa previsione circa la sua applicazione retroattiva (Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15608).
L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto” – secondo il condivisibile insegnamento della Corte Suprema – non è norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., in quanto consente espressamente la deferibilità ad arbitri di controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione (senza ulteriori specificazioni) del giudice amministrativo, in tal modo superando la tradizionale esclusione, da parte della giurisprudenza della stessa Corte (per tutte, sez. un.. n. 7643 del 1995), dell’arbitrabilità delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (superamento solo parziale, poiché l’esclusione permane per le controversie aventi ad oggetto interessi legittimi), dalla quale conseguiva l’invalidità del compromesso o della clausola compromissoria che avessero diversamente previsto.
La novella legislativa, è stato chiarito, risolve dunque un problema di merito, in quanto investe la validità del compromesso o della clausola compromissoria e pertanto non può riconoscersi alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto non contiene una clausola di retroattività.
Pertanto, deve essere respinto il primo motivo di appello.

3.1. Nel merito appare opportuno premettere che si verte in tema di riscatto delilberato dall’Ente in vigenza del decreto legislativo 164 del 2000.

Il giudice di primo ha ritenuto che il diritto di riscatto, come regolato dagli artt. 24 e 25 del R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, non é più compatibile con il nuovo quadro normativo, delineato dal D.Lgs. 23 maggio 200 n. 164 e dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448
in quanto strettamente collegato alla possibiltà, per gli enti locali, di assumere direttamente gli impianti e l’esercizio diretto dei pubblici esercizi.
L’appellante obietta che il convincimento espresso nella sentenza appellata sarebbe ispirato a precedenti giurisprudenziali conformi (anche di questo giudice di appello) che tuttavia non potrebbero trovare applicazione al caso in esame, differente dalle situazioni cui si riferiscono, specificamente, i precedenti, e cioè di Comuni che avevano provveduto ad esercitare il diritto di riscatto al fine di assumere la gestione diretta del servizio.

Nel caso in esame, infatti, obiettivo dell’Amministrazione, espresso della deliberazione con la quale è stato deciso di esercitare il riscatto, sarebbe quello di anticipare il termine del rapporto concessorio, al fine di dare sollecita attuazione alla disciplina a regime prevista dal decreto legislativo n. 164/2000, e procedere quindi all’affidamento mediante pubblica gara, con i conseguenti vantaggi economici e gestionali.

3.2. L’orientamento espresso dal giudice di primo grado deve essere condiviso senza che le obiezioni dell’appellante siano in grado di inficiarne la correttezza logico giuridica, in senso favorevole alla tesi esposta.

Il riscatto anticipato è infatti istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale” (per tutte, in termini, Sez. V, 11 giugno 2003 n. 3296; 25 giugno 2002 n. 3455; 15 febbraio 2002, n. 902).

La Sezione ha fra l’altro avuto modo di chiarire che il potere in argomento si correla ad un quadro legislativo che assumeva come postulato la titolarità del servizio in capo al Comune, mentre al contrario, nel nuovo assetto, la gestione del servizio viene sempre ad essere esternalizzata, e le possibilità di fare venire meno il rapporto si ricollegano alle normali ipotesi di recesso (art. 14 del decreto legislativo n. 154/2000).

Il quadro non cambia, per il fatto che il riscatto anticipato venga esercitato all’esclusivo fine di anticipare l’affidamento del servizio, mediante pubblica gara, con l’obiettivo di precorrere i tempi di applicazione a regime delle nuove norme.

Deve anzi evidenziarsi che un obiettivo di questo tipo viene a porsi in aperto contrasto con la disciplina transitoria stabilita dall’art. 15 del decreto 164 del 2000, che, da un lato, riduce in maniera sensibile la durata delle concessioni in corso, dall’altro, nel contempo, garantisce un ragionevole periodo di permanenza, in via transitoria, dei regimi concessori in atto.
Si tratta di una scelta legislativa che l’esercizio anticipato del riscatto è destinato a stravolgere e vanificare, illegittimamente, quali che siano gli obiettivi che l’Ente locale si sia proposto.

La ragionevolezza di un regime transitorio che consenta di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei ha superato il vaglio del controllo di legittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sent. 11- 31 luglio 2002 n. 413) sia pure con specifico riguardo alla disposizione contenuta nel comma 10 del citato art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

La Corte ha avuto modo di precisare che la stessa direttiva 98/30/CE presupponeva l’esistenza di differenze tra le varie economie, con l’eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, riconoscendo l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas.

Ai parametri di legittimità costituzionale sulla quale la Corte si è espressa con la sentenza citata (in parte coincidenti con quelli proposti dall’attuale appellante) deve aggiungersi che le modifiche del titolo V della Costituzione non hanno inciso sui poteri statali in tema di adeguamento dell’ordinamento interno a quello comunitario.
Ne consegue che la scelta discrezionale di tempi e modalità di adeguamento, ove ciò sia consentito, come nella fattispecie, dalla normativa comunitaria, deve ritenersi insindacabile, senza che in essa possano rinvenirsi lesioni delle autonomie locali.
Deve essere, pertanto, dichiarato manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dall’appellante.
Di contro è illegittimo, perché incompatibile con il regime transitorio fissato dall’art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, l’esercizio di un potere che, risolvendo anticipatamente un affidamento o una concessione in atto, è inteso – espressamente – a vanificare quella gradualità di adeguamento del mercato che gas che il citato art. 15 si prefigge, in piena coerenza con il contenuto della legge di delega e con quanto anche consentito dalla Comunità europea.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
Tuttavia, possono essere interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE

Giuseppe FARINA CONSIGLIERE

Corrado ALLEGRETTA CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE

Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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