Pres. L. Tosti, Est. S.I. Silvestri
A. Unali (Avv. G. e C. Manca) c. Comune di Porto Torres (Avv.ti G. Uggias e A. Giordo) e Consorzio Area Sviluppo Industriale Sassari – Porto Torres – Alghero (Avv. G. Masala)

non sono soggette a decadenza le destinazioni contenute nei Piani Regolatori delle Aree di Sviluppo Industriale

Edilizia e urbanistica – piano regolatore aree di sviluppo industriale ex arttt. 51 e ss. Dpr n. 218/1978 – efficacia a tempo indeterminato.

Le previsioni urbanistiche contenute nei piani regolatori delle aree di sviluppo industriale di cui agli artt. 51 e ss. del d.p.r. n. 218 del 1978 hanno efficacia a tempo indeterminato così come qualsiasi strumento di regolamentazione urbanistica che tende appunto a definire l’assetto generale del territorio. Soggiacciono invece ad un termine decadenziale di dieci anni dalla approvazione del piano i vincoli funzionali alla costruzione, previa espropriazione dei terreni interessati, di opere di interesse pubblico.

Non sono soggette a decadenza le destinazioni contenute nei Piani Regolatori delle Aree di Sviluppo Industriale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 800/2004
Ric. n. 382/1993

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 382/93 proposto
dal signor Antonio Unali, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo e Celestino Manca di Mores, con elezione di domiclio in Cagliari, via Baccelli n. 2, presso l’abitazione della signora C. Passeroni;

contro

il Comune di Porto Torres, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianfranco Uggias e Agostino Giordo, con elezione di domicilio in Cagliari, via Carrara n. 2, presso lo studio legale del primo;

il Consorzio Area Sviluppo Industriale Sassari – Porto Torres – Alghero, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Masala, con elezione di domicilio in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76, presso lo studio dell’avvocato Benedetto Ballero;

per l’annullamento
del Provvedimento del Sindaco di Porto Torres, di cui alla lettera datata 16.12.1992, di diniego della richiesta di concessione edilizia presentata dal ricorrente in data 7.12.1992 e concernente la realizzazione di un progetto fondiario all’interno dell’Area del Consorzio ASI;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’ atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore per la pubblica udienza del 19 maggio 2004 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri;

Uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

In data 6 aprile 1992 il signor Antonio Unali, in qualità di proprietario di alcuni terreni inseriti all’interno dell’Area di Sviluppo Industriale del Comune di Porto Torres– Sassari – Alghero, presentava istanza al Consorzio ai sensi dell’art. 4 delle Norme tecniche di attuazione del Piano, per il rilascio del nulla osta al progetto per la edificazione di fabbricati rurali nella sua azienda.
Con nota 1156 del 22.41992 il Consorzio ASI comunicava di non poter procedere al rilascio di nulla osta in quanto l’area nella quale erano compresi i terreni per i quali si chiedeva concessione ad edificare, era destinata secondo il vigente Piano regolatore territoriale consortile, in parte a nuovi lotti per industrie di varia natura e in parte a verde consortile. Sulle aree destinate a lotti per industrie di varia natura dovevano cioè sorgere ai sensi dell’art. 8 delle Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore territoriale, soltanto costruzioni corrispondenti al carattere della zona ovvero insediamenti industriali, mentre nella parte d’area da destinarsi a verde era specificato che sarebbe stata realizzata una fascia stradale laterale di viabilità di Piano regolatore.
In data 7 dicembre 1992 l’Unali presentava al Comune di Porto Torres domanda di concessione edilizia per la costruzione dei medesimi fabbricati rurali nella sua azienda agricola.
Con nota del 16 dicembre 1992 il Comune di Porto Torres rigettava l’istanza affermando che la concessione per la costruzione di opere all’interno dell’Area di sviluppo industriale era subordinata al nulla osta del Consorzio ASI secondo le Norme tecniche di attuazione del Piano regolatore consortile, e che avendo rilasciato quest’ultimo parere negativo con nota n.1156 del 22.4.1992, non sussistevano le condizioni per l’accoglimento dell’istanza.
Avverso detto provvedimento il signor Unali propone ricorso deducendo la violazione di legge e in particolare dell’art. 52 d.p.r. 6.3.1978 n. 218, secondo cui il termine di efficacia dei vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree di sviluppo industriale è limitata a 10 anni; essendo tale termine ormai trascorso, i vincoli sarebbero scaduti e il diniego risulterebbe illegittimo.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale intimata controdeducendo e chiedendo una pronuncia di rigetto.
Si costituiva altresì il Consorzio ASI eccependo l’inammissibilità del ricorso per non avere il ricorrente impugnato il diniego di nulla osta in quanto direttamente e immediatamente lesivo dell’interesse ad ottenere il provvedimento concessorio, e controdeducendo comunque nel merito.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2004 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

Il signor Antonio Unali è proprietario di alcuni terreni sottoposti alle prescrizioni del Piano regolatore dell’Area di sviluppo industriale Sassari-Porto Torres-Alghero, approvato con d.p.c.m. del 15.11.1971, il cui progetto esecutivo è stato approvato con deliberazione del Comitato direttivo ASI del 25.1.1984 n.228 e reso esecutivo con Decreto Assessore Urbanistica R.A.S. n.172/U del 21.2.1985.
Egli impugna l’atto con cui il sindaco di Porto Torres gli ha negato il rilascio della concessione edilizia, per la realizzazione di alcuni manufatti agricoli nell’area del consorzio.
Il Consorzio, costituendosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso perché rivolto esclusivamente al diniego di concessione edilizia e non anche avverso il diniego di nulla osta formulato dal Consorzio ASI, qualificato come atto immediatamente lesivo e autonomamente impugnabile.
Osserva il Collegio che il ricorrente ha proposto impugnativa avverso il diniego di concessione edilizia prospettando che il nulla osta, ritenuto dal sindaco come presupposto necessario per l’ottenimento della concessione dalle norme di attuazione del Piano, in questo caso non sarebbe necessario per l’avvenuta scadenza del Piano regolatore e dell’efficacia dei relativi vincoli di destinazione di cui all’art. 52 d.p.r. n. 218/1978.
Alla luce di questa prospettazione, dunque, non occorrerebbe ottenere l’annullamento del diniego di nulla osta, proprio perché tale atto non sarebbe più necessario, perciò il ricorso non può essere considerato inammissibile e deve essere esaminato nel merito.
Secondo il ricorrente, i vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree di sviluppo industriale di cui agli artt. 51 e ss. del d.p.r. n. 218 del 1978 avrebbero efficacia per la durata di 10 anni; pertanto, essendo tale termine ormai trascorso, i vincoli previsti nel piano sarebbero decaduti e, conseguentemente, il sindaco avrebbe dovuto rilasciare la concessione senza richiedere il nulla osta del Consorzio.
Osserva il Collegio che l’articolo 52 del D.P.R. 218/1978 prevede che, agli effetti del primo e penultimo comma del successivo articolo 53, i vincoli di destinazione previsti dai piani regolatori delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale hanno efficacia per la durata di 10 anni a decorrere dalla data del provvedimento di approvazione.
Tali piani regolatori, riguardano la regolamentazione del territorio dal punto di vista urbanistico, indicando quali tipi di costruzioni possono essere edificate nelle diverse zone dell’area consortile, quali opere vanno realizzate nelle varie aree del piano, nonché le regole costruttive da osservare; pertanto hanno un’efficacia a tempo indeterminato così come qualsiasi strumento di regolamentazione urbanistica che tende appunto a definire l’assetto generale del territorio.
A conferma di ciò, va rilevato che il piani regolatori delle ASI, in base all’articolo 51, comma 6 del D.P.R. 218/1978, producono gli stessi effetti giuridici del piano territoriale di coordinamento di cui alla legge 17 agosto 1942 n. 1150 i quali, ai sensi dell’articolo 6 di tale legge, hanno vigore a tempo indeterminato.
Ben diversa natura hanno i vincoli di espropriabilità gravanti sui terreni ubicati nelle diverse aree e derivanti dalle. prescrizioni di localizzazione e di zonizzazione, funzionali alla costruzione di determinate infrastrutture di interesse pubblico o alla destinazione dei lotti a spazi di interesse pubblico, ovvero le opere di urbanizzazione primaria (strade, fognature ecc) e secondaria (come ad esempio gli spazi verdi).
Infatti, l’art. 52 del d.p.r. 218/1978, che prevede l’efficacia decennale dei. vincoli di destinazione, limita tale disposizione “agli effetti del primo e penultimo comma del successivo articolo 53”.
Con la locuzione agli effetti di, si intende appunto che hanno efficacia e durata decennale soltanto quei vincoli funzionali all’esecuzione delle opere occorrenti per l’attuazione delle iniziative di cui all’articolo 53 che, a sua volta, richiama gli artt. 50 e 56, i quali prevedono le opere che sono dichiarate di pubblica utilità urgenti e indifferibili, quali gli allacciamenti stradali e ferroviari, gli impianti di approvvigionamento di acqua e di energia per uso industriale e di illuminazione, le fognature, le sistemazioni dei terreni, le opere relative ai porti nonché tutte quelle d’interesse generale idonee a favorire la localizzazione industriale (art.50); ed ancora, l’adeguamento delle opere relative ai porti e agli aeroporti, ritenute necessarie per l’attrezzatura delle aree e dei nuclei medesimi, nei casi in cui tale intervento sia reso indispensabile dalla particolare situazione della zona, o dalla impossibilità di provvedervi altrimenti (art.56).
A conferma che i vincoli di destinazione sono solo quelli elencati nelle suddette norme, ovvero quelli funzionali alla costruzione, previa espropriazione dei terreni interessati, di opere di interesse pubblico o comunque consortile, depone anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 411 del 18.12.2001, che ha dichiarato la illegittimità dell’art. 52 c. 1 nella parte in cui consente all’amministrazione di reiterare i vincoli scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo.
Orbene i terreni dell’Unali che ricadono nell’area consortile, come risulta dalle planimetrie prodotte, sono compresi nelle zone destinate alla realizzazione di insediamenti industriali, per le quali non è perciò previsto un vincolo di inedificabilità assoluta né una successiva espropriazione, trattandosi appunto di una mera indicazione della tipologia della costruzione consentita.
Pertanto, alla luce delle considerazioni precedenti, tale destinazione non può considerarsi decaduta al termine dei dieci anni dall’approvazione del piano, restando in vigore a tempo indeterminato.
Sulla base di questa circostanza è perciò legittimo il diniego di concessione edilizia per la realizzazione di un manufatto agricolo in quanto contrastante con la destinazione del piano.
Né tale conclusione è inficiata dal fatto che, per una parte, i terreni del ricorrente ricadono su area sottoposta a vincolo preordinato alla espropriazione per la realizzazione di una strada consortile; infatti, anche se per quella parte il vincolo dovesse considerarsi decaduto, il diniego di concessione edilizia (come il precedente diniego di nulla osta) sarebbe sufficientemente giustificato dalla impossibilità di realizzare un manufatto agricolo nell’area industriale.
In definitiva le censure dedotte sono infondate e il ricorso deve essere rigettato.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
rigetta il ricorso in epigrafe .
Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 19 maggio 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’ intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente,

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore;

Francesco Scano, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi 14/06/2004

L'articolo T.A.R. Sardegna – Cagliari – Sentenza – 14/6/2004 n.800 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (Avv.ti Saladino e Colagrande) c/ Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.) (Avv.ti Greco e Cappellini)

a seguito di annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione la controversia sui danni per il periodo di sospensione del servizio spetta all’A.G.O.

Competenza e giurisdizione – Contratti della P.A. – Risarcimento del danno – Prospettazione di lesione di interesse legittimo – Irrilevanza – Previo accertamento di merito sulla natura della domanda – Necessità – Danno riconducibile alla violazione di obblighi negoziali – Giurisdizione dell’A.G.O. – Fattispecie

Nel caso in cui, prima ancora della pronuncia di annullamento degli atti che hanno annullato una aggiudicazione definitiva regolarmente approvata in tema di pubblici servizi, l’Amministrazione abbia riesaminato, le precedenti determinazioni, ripristinando – in corso di giudizio – il rapporto, cosicché le parti sono addivenute alla stipula del contratto formale con efficacia retroattiva, la pretesa del risarcimento del danno derivante dalla interruzione delle prestazioni forzatamente determinata dal suddetto annullamento non è più riconducibile alla lesione dell’interesse legittimo (ormai ricomposto con la sostanziale restitutio in integrum attuata in forma specifica dalla stessa Amministrazione), bensì alle obbligazioni negoziali nascenti dal contratto, indipendentemente dalla prospettazione del ricorrente, con la conseguenza che la domanda di risarcimento appartiene alla giurisdizione ordinaria

a seguito di annullamento in autotutela dell’annullamento dell’aggiudicazione la controversia sui danni per il periodo di sospensione del servizio spetta all’A.G.O.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3819/04 REG.DEC.
N. 6470 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6470 del 2003, proposto dalla

A.T.I. tra GESETUR s.a.s. dell’ing. Salvatore Conti & C. (capogruppo), con sede legale in Reggio Calabria, via B. Camagna n. 3, in persona del legale rappresentante Salvatore Conti ed EUROPA 2000 coop. a r. l. (mandante), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Saladino e Roberto Colagrande, con domicilio eletto in Roma, via Giovanni Paisello n. 55 (c/o lo studio del Prof. Avv.Franco Gaetano Scoca);

contro

l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano (già I.A.C.P.M.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. Giuseppe Greco e Valeria Cappellini, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via S. Caterina da Siena, n. 46;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’azienda appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, la Consigliera Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, gli Avvocati Colagrande e Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. L’A.T.I. in epigrafe partecipò alla gara a licitazione privata indetta dall’Istituto Autonomo delle case popolari di Milano (ora Azienda Lombarda Edilizia Residenziale di Milano) per l’esecuzione delle prestazioni e somministrazioni occorrenti per i servizi di derattizzazione e disinfestazione, manutenzione ordinaria convogliatori, condotti immondizie, porte immondezzai e canne di caduta, rotazione e resa sacchi a perdere per immondizie domestiche, compresa la fornitura di sacchi necessari per effettuare il servizio, pulizia vetri, scale parti comuni e locali IACP, da eseguirsi negli stabili di proprietà dell’Istituto, aggiudicandosi, nell’esperimento tenuto il 27 marzo 1995, l’appalto dei lotti I (ambito di servizio STADERA) e II (ambito di servizio ROZZANO).

Il Consiglio di amministrazione approvò il verbale di gara con deliberazione del 28 marzo 1995 e l’impresa iniziò ad espletare il servizio in data 1 aprile 1995, in attesa della stipulazione del contratto.

Sennonché, con deliberazioni del 17 ottobre 1995 (n. MI/686/95), l’Ente annullò l’aggiudicazione per mancato adempimento all’invito (e successiva sollecitazione) a produrre la documentazione di rito e a provvedere ai depositi cauzionali definitivi.

Con successiva deliberazione 21 novembre 1995 (n. MI/818/95) l’Ente, a fronte dell’istanza di riesame dell’interessata, confermò la precedente decisione.

Le due deliberazioni vennero impugnate dall’interessato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con ricorso rubricato al n. 5369/95 R.R.

Con ordinanza n. 94 del 13 gennaio 1996, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia (davanti alla quale il ricorso era stato incardinato), sospese gli atti impugnati.

Con deliberazione d’urgenza del 25 gennaio 1996 l’interessata venne riammessa nell’espletamento del servizio, in entrambi i lotti, con decorrenza 1 febbraio 1995 in ottemperanza alla suddetta ordinanza.

1.2. Successivamente, ancora pendente il ricorso di cui sopra, con atti repertorio 95007 e 950019, entrambi del 5 luglio 1996, le parti stipulavano distinti contratti di appalto relativi alle prestazioni e somministrazioni sopra in dettaglio descritte, rispettivamente per i suddetti lotti I e II – senza condizione alcuna, sospensiva o risolutiva, all’esito della causa pendente, convenendo che “conseguentemente all’interruzione della prestazione dal 31 ottobre 1995 al 31 gennaio 1996, l’importo contrattuale viene proporzionalmente ridotto” di Lit. 235.765.333= per il primo lotto e di Lit. 31.844.000= per il secondo lotto.

Tuttavia, non comparse le parti alla pubblica udienza del 24 giugno 1999, la causa venne trattenuta in decisione e il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con sentenza n. 4071/99, depositata il successivo 19 novembre 1999 definì il giudizio annullando le deliberazioni delle quali si tratta, e dichiarando inammissibile, per difetto di giurisdizione, la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ATI soltanto con memoria non notificata del 7 giugno 1999.

2.1. Con ricorso rubricato al n. 4274/2000 R.R., la ATI in epigrafe (attuale appellante) ha proposto – allorché il rapporto contrattuale si era già concluso – autonoma azione per il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla sospensione della esecuzione del contratto per due mesi e nove giorni, dal 21 novembre 1995 al 25 gennaio 1995.

Con sentenza n. 3277 del 31 luglio 2002 il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla base della clausola dei due contratti che avevano definito, senza riserve dell’attuale appellante, la questione relativa alla riduzione dell’importo dovuto per entrambi i lotti, in corrispondenza al periodo di interruzione del servizio conseguente ai provvedimenti del 1995.

2.2. Avverso quest’ultima sentenza è proposto l’appello in esame con il quale l’originaria ricorrente denuncia l’erroneità del procedimento logico giuridico del giudice di primo grado per non essere stata considerata l’autonomia della pretesa risarcitoria, rispetto ai contratti di appalto, il cui contenuto, quanto alla riduzione dell’importo dei lavori per il periodo di sospensione, era “obbligato”, sulla base del capitolato speciale che prevedeva il pagamento delle prestazioni effettivamente rese, mentre il diritto al risarcimento per equivalente doveva farsi dipendere direttamente dalla pronuncia di annullamento – passata in giudicato – che aveva accertato la lesione dell’interesse legittimo. Parte ricorrente, che insiste per l’accoglimento della domanda proposta in primo grado, ne specifica altresì gli elementi di computo, anche, eventualmente, invocando la liquidazione in via equitativa.

Costituitasi l’Azienda appellata per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, ed è stata trattenuta in decisione.

3.1. L’appello pone un delicato problema di diritto sostanziale, non privo di riflessi per quanto riguarda la giurisdizione, non affrontato dal giudice di primo grado e rilevabile d’ufficio.

3.2. Invero, il giudice di primo grado – pur percependo la rilevanza dei contratti stipulati nel corso del primo giudizio, ben tre anni prima della pubblicazione della sentenza che aveva annullato gli atti di annullamento dell’aggiudicazione definitiva – ha erroneamente ritenuto che la domanda, prospettata alla stregua di risarcimento per equivalente da lesione di interesse legittimo, fosse riconducibile nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, sulla sola considerazione di quanto affermato dallo stesso Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia con la precedente sentenza n. 4071 del 1999, che, nel dichiarare il difetto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria (fra l’altro, irritualmente proposta, con memoria non notificata, nel corso del giudizio di annullamento, già pendente al 30 giugno 1998), aveva anche incidentalmente affermato che la stessa domanda poteva essere proposta con separato giudizio, davanti lo stesso giudice, a norma dell’art. 45 comma 18 del decreto n. 80 del 1998, al tempo in vigore.
E’ sfuggito però, a tale giudice che, per la parte che definisce il giudizio di legittimità (correttamente instaurato davanti al giudice amministrativo), il bene della vita, al quale sostanzialmente era rivolta la domanda di tutela, era già stato ricomposto nella sfera giuridica dell’interessata, per iniziativa della stessa Amministrazione e sulla base della volontà negoziale delle parti, e ciò si era verificato ben prima che il giudice amministrativo si pronunciasse sulla illegittimità degli atti dai quali era derivata l’interruzione delle prestazioni della ATI appaltatrice, in forza della stipulazione dei contratti formali, che avevano ripristinato, con efficacia retroattiva, i rapporti negoziali già instaurati con l’approvazione definitiva delle aggiudicazioni.

3.3. E’ noto infatti che, in materia di licitazione privata, l’aggiudicazione, una volta approvata, conclude, nella generalità dei casi, l’accordo anche se poi il suo contenuto è destinato ad essere riprodotto in un atto formale ed indipendentemente dalla circostanza che l’accordo è soggetto alla verifica delle condizioni di legittimazione ad essere parte del contratto, per quanto riguarda l’aggiudicatario, destinata ad essere compiuta non più in sede di gara, ma nei soli confronti dell’aggiudicatario, a quale si richiede di assolvere ad ulteriori oneri, quali la costituzione della cauzione e la produzione di documenti.

Tale natura della aggiudicazione appare tanto più chiara, ove – come nel caso in esame – alla aggiudicazione definitiva consegua l’obbligo dell’appaltatore di dare avvio alle prestazioni e di contro, quello della stazione appaltante, di immettere l’aggiudicatario nella possibilità di prestare il servizio.

Impropriamente, dunque, è definita esecuzione anticipata l’immissione nell’espletamento del servizio all’1 aprile 1994, come previsto nel capitolato, avvenuta successivamente all’approvazione definitiva degli atti di gara (deliberazione del 28 marzo 1995).
I successivi contratti formali del 5 luglio 1996 (rep. N. 950007 e 950019, rispettivamente per il I ed il II lotto, oggetto dell’aggiudicazioni), che ribadiscono le decorrenze 1 aprile 1995 e 31 marzo 1997, riconducono l’attuale pretesa risarcitoria nell’ambito dei diritti soggettivi nascenti dal contratto, a nulla valendo sia la prospettazione della parte sia anche la pronuncia giurisdizionale di annullamento, che sebbene passata in cosa giudicata, era già originariamente inidonea a spiegare effetti sulla vicenda contrattuale ormai definita da circa tre anni, per autonomo esercizio di potestà amministrative e per volontà negoziale delle parti.
In definitiva, come già precisato sub 1.2.), gli atti illegittimi erano già stati rimossi dall’ordinamento implicitamente, con la stipulazione dei contratti, ad opera della stessa amministrazione, con la conseguenza che la sentenza di annullamento, una volta emanata, non era già più in grado di spiegare l’effetto costitutivo proprio.
D’altra parte è anche chiaro che la vicenda contrattuale deve essere tenuta distinta dalla riammissione nel servizio, avvenuta in esecuzione della ordinanza di sospensione del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, anche se ha costituito, con ogni probabilità, occasione del ripensamento dell’Amministrazione.
La stessa affermazione della ricorrente secondo cui sarebbe stata “vincolata” la clausola che escludeva dal compenso contrattuale le prestazioni non rese nel periodo di interruzione determinato dagli atti illegittimi, perché corrispondente ad una apposita previsione di capitolato, oltre che essere irrilevante ai fini della qualificazione sostanziale della pretesa, è anche inesatta, dal momento che, l’applicazione del capitolato (espressamente richiamato nei contratti) non avrebbe richiesto una espressa definizione delle obbligazioni delle parti per il segmento temporale 31 ottobre 1995//31 gennaio 1996, come contenuto nel quattro capoverso delle premesse contrattuali.
Se e quanto tale definizione incida sulla domanda risarcitoria esercitata in questa sede è questione la cui cognizione segue le sorti della azione proposta.

3.4. Una particolare attenzione deve essere rivolta alla prospettazione della domanda ed alla decisione sulla giurisdizione compiuta dal giudice di primo grado.
Invero la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda (art. 386 c.p.c.), che però deve essere identificato non in base alla mera prospettazione compiutane dall’interessato, bensì, alla stregua degli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto dalla domanda (teoria del petitum sostanziale, la cui applicabilità alla specifica materia del risarcimento del danno è stata da ultimo ribadita, con sentenza n. 5992 del 15 aprile 2003, dalle Sezioni Unite della Cassazione, che hanno anche precisato, come l’indagine sulla giurisdizione non può identificarsi con la verifica della sussistenza effettiva dei presupposti di fatto del diritto azionato).
Nel caso in esame, in cui, come si é avuto modo di precisare, gli intervenuti contratti, i quali hanno rimosso (prima ancora della sentenza di legittimità) i provvedimenti dai quali era derivata l’interruzione dei servizi costituenti oggetto degli appalti del I e del II lotto, hanno ricondotto nell’alveo dei diritti ed obblighi nascenti dalla aggiudicazione definitiva, anche la pretesa del ricorrente relativa al risarcimento del danno derivante dalla mancata esecuzione delle prestazioni (artt. 17 e 18 del capitolato speciale d’oneri), quale che sia la prospettazione che ne fa la parte.
Tale differente qualificazione della pretesa, rilevabile d’ufficio, rimette in gioco il problema della giurisdizione, affermata dal giudice di primo grado con esclusivo riferimento alla sentenza di annullamento (alla stregua, cioè, di una domanda riconducibile, oggettivamente, alla lesione degli interessi legittimi della parte).
Non si tratta, infatti, di indagare sulla portata ed efficacia dell’art. 45, comma 18, del D.Lgs. n. 80 del 1998, il quale – pur dopo la sostituzione dell’art. 34 operata dalla legge del 2000 – continua a disporre che “le controversie di cui agli art. 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1° luglio 1998” (con riferimento a quanto anche sottolineato dalla Corte costituzionale con ordinanza 10 aprile 2002, n. 123), ma sul differente problema della qualificazione della domanda risarcitoria portata in giudizio, sulla quale il giudice di primo grado non si è pronunciato ed in relazione alla quale occorre pure accertare se appartiene a questo giudice la cognizione sulla materia.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono, con riferimento al caso di specie, ritiene la Sezione che la pretesa dell’attore si fonda sulla esistenza e validità dell’aggiudicazione (resa definitiva dall’atto di approvazione), di cui la stipulazione dei contratti formali ha segnato la reviviscenza, stante l’efficacia retroattiva dei suddetti contratti, indipendentemente dalla sentenza di annullamento degli atti che l’avevano annullata.

Tanto vale a radicare nel giudice ordinario la cognizione sulla pretesa, e conseguentemente a negare che sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.

La sentenza di primo grado deve essere, pertanto, annullata senza rinvio.

In considerazione nella novità e complessità della questione, sono interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso di primo grado e per l’effetto annulla senza rinvio la sentenza Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Sez. III n. 3277 del 2002;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA, PRESIDENTE

Giuseppe FARINA, CONSIGLIERE

Corrado ALLEGRETTA, CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI, CONSIGLIERE

Claudio MARCHITIELLO, CONSIGLIERE

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3819 proviene da Giustamm.

Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Est.
Releco Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Stefano Baciga e Antonio Sartori) contro il Comune di Verona (Avv.ti Giovanni R.Caineri, Fulvia Squadroni, Riccardo Moretto, Federica Mondadori e Giovanni Michelon)

l’art. 9, comma 2 del D.P.R. 380/01 che consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

Edilizia ed urbanistica – Art. 9, comma 2, del D.P.R. 380/01 – Interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi – È applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

L’art. 9, comma 2, del D.P.R. 380/01, il quale consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi, è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale. Essa infatti, pur costituendo una riproduzione dell’estensione recata dall’art. 27 della L. 457/78, ha assunto una valenza generale nell’ambito del riordino normativo prodotto dal testo unico e non limitata al solo patrimonio edilizio residenziale.

l’art. 9, comma 2 del D.P.R. 380/01 che consente interventi di “manutenzione ordinaria” e di “ristrutturazione edilizia” nelle aree prive di strumenti urbanistici attuativi è applicabile anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1489/04

Sent. n. 2031/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

costituito da: Lorenzo Stevanato – Presidente f.f., relatore; Elvio Antonelli – Consigliere; Fulvio Rocco – Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1489/04 proposto da
RELECO COSTRUZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Baciga e Antonio Sartori, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre – Calle del Sale 33;

CONTRO

il Comune di Verona in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni R.Caineri, Fulvia Squadroni, Riccardo Moretto, Federica Mondadori e Giovanni Michelon, con elezione di domicilio presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento
del provvedimento 19.3.2004 prot. n. 39616 con il quale il Dirigente dello Sportello Unico Attività Produttive del Comune di Verona ha negato alla società ricorrente il permesso di costruire per la realizzazione di una nuova copertura piana e di opere interne in un edificio in via Giolfino 12.

Visto il ricorso, notificato il 14.5.2004 e depositato presso la Segreteria l’ 1.6.2004, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona, depositato il 7.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Presidente f.f. Lorenzo Stevanato – l’avv. Stefano Baciga, per la parte ricorrente;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato
che è fondata ed assorbente la censura, dedotta col secondo motivo di ricorso, di errata interpretazione dell’art. 9, co. 2, del d.p.r. 380/01. Secondo tale disposizione “Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell’articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell’interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo.” Invero, tale norma si applica anche agli edifici con destinazione diversa da quella residenziale in quanto, pur costituendo una riproduzione dell’estensione recata dall’art. 27 della L. 457/78, ha assunto nel nuovo corpo normativo una valenza generale, non limitata al solo patrimonio edilizio residenziale, nell’ambito del riordino normativo anche sostanziale prodotto dal testo unico.
che, quindi, il ricorso va accolto.
Ritenuto di poter compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.2031 proviene da Giustamm.

Pres. Iannota – Est. Fera
Comune di Milano (Avv.ti Surano, Maffey, D’Auria e Izzo) e Telesoccorso S.r.l. (Avv. Verrienti) c/ cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. (Avv.ti Monti e Cerami)

la stazione appaltante non può legittimamente attribuire all’elemento prezzo una funzione diversa da quella di spingere la concorrenza all’abbattimento dei prezzi

Contratti della pubblica amministrazione – criterio di aggiudicazione appalto concorso – valutazione dell’elemento prezzo – attribuzione del punteggio massimo all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e valutazione proporzionale di tutte le offerte diverse dalla predetta media – illegittimità

Il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l’amministrazione appaltante di un’ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l’offerta, non è consentito alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi, poiché verrebbe altrimenti inevitabilmente alterato il rapporto prezzo-qualità che il sistema ha inteso garantire. Pertanto, la decisione della commissione di gara di attribuire il punteggio massimo per l’offerta economica all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate, e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media, persegue una finalità diversa (quella di un’ulteriore verifica dell’attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l’abbattimento dei prezzi) ed altera quindi il sistema, introducendo altresì un’incoerenza rappresentata dalla circostanza che l’articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995 prevede un apposito subprocedimento per dare modo all’amministrazione, “qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione”, di escluderle, previa acquisizione delle giustificazioni circa gli elementi costitutivi dell’offerta e loro verifica

La stazione appaltante non può legittimamente attribuire all’elemento prezzo una funzione diversa da quella di spingere la concorrenza all’abbattimento dei prezzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3822/04REG.DEC.
N. 7838 e 7866 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello riuniti n. 7838 e 7866 del 2003 proposti:

dal Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, Elisabetta D’Auria e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28 ;

da Telesoccorso S.r.l., in proprio e quale capogruppo di RTI con Consorzio Piemonte Emergenza e Medicasa S.p.A., rappresentato e difeso dall’Avvocato Luca Verrienti, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense n. 104 ;

CONTRO

la cooperativa sociale Rieducazione motoria a r.l. – C.R.M. Coop. Sociale a r.l., rappresentata e difesa dagli Avvocati Giovanni Monti e Carlo Cerami ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez ed associati, in Roma lungotevere Flaminio n. 46;

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Lombardia, sezione terza, 11 giugno 2003 n. 3094;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti Izzo, Cerami, Monti e Verrienti come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione G.C. n. 21277/1998 il Comune di Milano ha indetto una gara mediante appalto concorso per l’affidamento del servizio di tele assistenza in favore dei cittadini milanesi per il periodo 1.11.1998 – 31.10.2003, con una previsione di spesa pari a 8 miliardi di lire.
La cooperativa sociale Rieducazione motoria, che aveva fino ad allora gestito il servizio, ha partecipato alla gara, classificandosi solo al terzo posto su quattro concorrenti pur avendo proposto la migliore offerta economica. Il servizio è stato affidato al raggruppamento temporaneo di imprese guidato dalla controinteressata.
La cooperativa, quindi, ha impugnato davanti al Tar della Lombardia gli atti di gara, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione (deliberazione della giunta comunale 798 del 30 marzo 1999), nonché di tutti gli atti connessi, ivi compresi i verbali di gara e la lettera di invito e la deliberazione 4 agosto 1998, n. 2447.
Il tribunale regionale ha accolto il ricorso, ritenendo fondate le censure prospettate dalla ricorrente, che ha denunciato l’illogicità della decisione adottata dalla commissione di gara, la quale nella seduta di gara del 30.10.1998 aveva modulato i punteggi sulla base dei criteri indicati nella lettera di invito decidendo in particolare, quanto all’offerta economica, di attribuire il punteggio massimo di 34 punti all’eventuale offerta pari alla media aritmetica delle offerte valide presentate e di valutare quindi proporzionalmente tutte le offerte diverse dalla predetta media. Il Tar ha anche ritenuto fondato il motivo di ricorso concernente l’illegittimità della deliberazione G.C. n. 2447/1998, con cui veniva modificata una precedente deliberazione prevedendosi, in particolare, che il prezzo delle diverse offerte economiche dovesse essere valutato al netto di IVA. Il primo giudice ha, infine, respinto il ricorso incidentale (proposto da Telesoccorso), volto a far dichiarare l’illegittimità della medesima procedura di gara sotto un diverso profilo, concernente il mancato esperimento della fase di verifica delle offerte inferiori alla soglia di anomalia e la conseguente mancata esclusione della ricorrente (autrice, si afferma, di una offerta anomala).
Contro la sentenza sono stati proposti due appelli: il primo dal Comune di Milano ed il secondo dal raggruppamento temporaneo di imprese guidato da Telesoccorso S.r.l. Gli appellanti prospettano nella sostanza identiche doglianze:
1). Erroneità del capo della sentenza che ha rigettato l’eccezione preliminare di carenza di interesse. Erronea valutazione dei fatti.
2). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto anche l’eccezione di inammissibilità delle censure, in quanto afferenti al merito dell’azione amministrativa.
3). Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto irragionevole quindi illegittima l’attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara.
4). Erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto illegittima la decisione di valutare le offerte al netto dell’Iva.
La Telesoccorso S.r.l. ha inoltre proposto un ulteriore motivo:
5). ammissibilità e fondatezza del ricorso incidentale.
Le appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la cooperativa sociale rieducazione motoria, che conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

Gli appelli di cui in epigrafe debbono essere riuniti in quanto diretti contro la medesima sentenza di primo grado.
Secondo gli appellanti, la sentenza dovrebbe essere annullata, in primo luogo, perché il Tar avrebbe dovuto dichiarare il difetto di interesse della cooperativa sociale rieducazione motoria ad impugnare gli atti della gara per l’affidamento del servizio di tele assistenza, con particolare riferimento ai criteri adottati dalla commissione per valutare il prezzo delle offerte.
L’assunto si basa sulla circostanza che, anche ove la commissione avessi adottato i criteri seguiti nel precedente affidamento, ciò non avrebbe, comunque, portato la ricorrente alla vittoria.
L’assunto non può essere condiviso, in quanto trascura di considerare che l’interesse prospettato dalla ricorrente ha carattere strumentale. È un pacifico tra le parti che il riferimento a precedenti comportamenti delle commissioni giudicatrici, non avendo valore normativo, non vincola l’azione dei futuri organi di aggiudicazione. Ne consegue che, ove il ricorso di primo grado fosse accolto definitivamente, la rinnovazione della gara andrebbe effettuata sulla base di nuove offerte e nuovi criteri di attribuzione del punteggio che gli organi a ciò deputati dovranno introdurre ex novo, nel rispetto del principio giuridico contenuto nella sentenza di accoglimento del ricorso.
Pertanto allo stato, non essendo ipotizzabile la mera riviviscenza dei criteri precedentemente utilizzati dal comune di Milano, l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado perde consistenza.
In secondo luogo, gli appellanti sostengono che comunque i giudici di primo grado avrebbe dovuto dichiarare inammissibili le censure prospettate contro i criteri di valutazione adottati dalla commissione giudicatrice, perché diretti a contestare il merito amministrativo. L’assunto non considera che, se è vero che l’amministrazione nel predisporre le regole della gara (concetto nel quale rientra anche l’attività “normativa” della commissione giudicatrice) esercita un potere attinente al merito amministrativo, specie laddove inserisce regole ulteriori rispetto al contenuto minimo stabilito dalla legge, è altrettanto vero queste regole ” saranno censurabili in sede giurisdizionale … allorché appaiano viziate da eccesso di potere per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara.” (Consiglio di Stato, sezione quarta, 29 ottobre 2002, n. 5941). Ed è appunto questo il caso che ricorre nella fattispecie, in quanto, i ricorrenti, come d’altronde il giudice di primo grado, non hanno inteso contestare il merito della scelta operata dall’amministrazione, nel senso di indicare tra le possibili soluzioni alternative quella che secondo loro la commissione avrebbe dovuto scegliere, ma si sono limitati a contestare la coerenza di quella in concreto adottata rispetto ai principi giuridici che governano la materia.
In terzo luogo, gli appellanti contestano il giudizio di incongruità pronunciato dal primo giudice ed affermano invece che il criterio adottato dalla commissione “si configura, insomma, come un sistema alternativo per verificare l’attendibilità delle offerte, posto che, trattandosi di un appalto di servizi sotto la soglia comunitaria, non vi sono meccanismi legali prefissati per individuare le offerte da sottoporre a verifica e che, comunque, lo stesso articolo 25 D.L.vo n. 157/1995 non si pone come unico sistema di individuazione delle offerte sospetto, ma è suscettibile di essere integrato con criteri diversi, discrezionalmente adottati… “.
Ora, a parte che l’affermazione, circa l’appartenenza dell’appalto a quelli non soggetti alle regole comunitarie in ragione del valore, appare frutto di una frettolosa elaborazione dell’argomentazione dato che l’ammontare presunto del servizio ammonta a £. 8 miliardi, in punto di diritto, la tesi sostenuta dimostra di per sé l’incoerenza della regola adottata dalla commissione. Infatti, nella disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi (92/50/CEE), così come in quella contenuta nelle norme interne di recepimento (D.L.vo n. 157/1995), il sistema “dell’offerta economicamente più vantaggiosa” è caratterizzato dal fatto che, pur godendo l’amministrazione appaltante di un’ampia discrezionalità in ordine alla scelta del rapporto ponderale ottimale tra i diversi elementi che compongono l’offerta, non può alterare la funzione tipica assegnata a ciascuno degli elementi medesimi. In tal modo, infatti, verrebbe inevitabilmente alterato” il rapporto prezzo-qualità”, che il sistema ha inteso garantire. Per di più, anche ove vi fosse tale possibilità, di certo questa non potrebbe essere esercitata in sede diversa da quella del bando o della lettera di invito (articolo 23, comma 6). Ciò perché l’amministrazione appaltante, dopo aver indicato nel bando le regole su cui fondare il giudizio circa “il rapporto prezzo-qualità”, non può poi decidere di assegnare ad un elemento di una funzione diversa da quella tipica.
Ora, nel caso di specie, l’aver attribuito all’elemento prezzo una finalità diversa (quella di un ulteriore verifica dell’attendibilità delle offerte) rispetto a quella assegnata dalla norma (quella di spingere la concorrenza verso l’abbattimento dei prezzi) altera il sistema, introducendo quella incoerenza che la ricorrente aveva denunciato nel giudizio di primo grado. Incoerenza ancor più acuita dal fatto che l’articolo 25 del D.L.vo n. 157/1995, prevede un apposito subprocedimento per dare modo all’amministrazione, “qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione”, di escluderle, previa acquisizione delle informazioni circa gli elementi costitutivi dell’offerta e loro verifica. Per cui, l’assegnazione della medesima funzione all’elemento di valutazione del prezzo introduce una ridondanza inutile.
In quarto luogo, gli appellanti contestano la parte della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare la deliberazione della giunta comunale n. 2447 del 1998, laddove ha stabilito che il prezzo delle diverse offerte dovesse essere valutato con esclusione dell’Iva. Sostengono in particolare che tale introduzione, lungi dall’operare distorsioni, sarebbe conforme ad un principio ricavabile dall’articolo 1 del D.L.vo n. 157/1995. L’assunto non può essere condiviso, in quanto l’indicazione “al netto dell’IVA” del valore di stima dell’appalto, è dettata dalla norma non come espressione di un principio generale ma al solo fine di individuare la soglia quantitativa per l’applicazione della disciplina comunitaria.
E’ quindi esatto quanto affermato dal primo giudice, secondo il quale l’aver depurato dell’Iva i prezzi offerti dai vari candidati determina, nel caso, come quello in esame, in cui le cessioni di neni e servizi siano assoggettate, a diverse aliquote d’imposta una distorsione che non trova riscontro in un vantaggio per l’amministrazione, posto che verrebbero preferite offerte più onerose per l’amministrazione medesima, sulla quale grava comunque l’onere per l’imposta suindicata, che è oggetto di rivalsa da parte del cedente i beni e servizi.
Da ultimo, va esaminato il motivo di appello con il quale Telesoccorso S.r.l. contesta la decisione del giudice di primo grado di dichiarare inammissibile il ricorso incidentale, con cui è dedotta l’illegittimità della mancata verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla cooperativa sociale Rieducazione motoria. Sennonché, una volta annullate le operazioni di gara, a partire dalla determinazione dei criteri di scelta, la questione posta dall’appellante incidentale (mancata verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal ricorrente) non è più rilevante sotto il profilo giuridico.
Per questi motivi i ricorsi in appello devono essere respinti.
Appare tuttavia equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, previa riunione, respinge gli appelli. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 2 marzo 2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere estensore

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3822 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Daniele
Ric. Sig. Bugiolacchi Giacomo contro Comune di Porto Recanati e nei confronti di Amministrazione Comunale di Macerata e Sig. Cavallari Nicola (articolo 41-quinques et sexies della legge urbanistica; articolo 4 della L.R. Marche n.34 del 1992)

sull’interesse ad impugnare la delibera di adozione di piano particolareggiato

Interesse all’annullamento di atti di adozione ed approvazione di piano particolareggiato – abitazione del ricorrente sita in zona completamente urbanizzata ed insuscettibile di trasformazione edilizia – carenza di interesse – sussiste.

Sussiste la carenza di interesse ad agire nel caso di impugnazione di piano particolareggiato allorché il diverso dimensionamento degli standards -conseguente all’eventuale accoglimento del ricorso- (e consistente, ad esempio, in un minore carico di edificazione, in una maggiore dotazione di parcheggi e di aree verdi), produrrebbe i suoi effetti a notevole distanza dall’abitazione del ricorrente, inserita in un ambito cittadino completamente urbanizzato ed insuscettibile di trasformazione edilizia.

sull’interesse ad impugnare la delibera di adozione di piano particolareggiato

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.803 del 2001 proposto da
BUGIOLACCHI Giacomo, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Gaetani, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Fazioli n.8, presso l’avv. Aristide Grassini;

contro

il COMUNE di PORTO RECANATI, in persona del Sindaco pro-tem-pore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Camiciola, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Carducci n.10, presso l’avv. Marcellino Marcellini;

e nei confronti

– dell’ AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE di MACERATA, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

– di CAVALLARI Nicola, rappresentato e difeso dall’avv. Rita Sisti, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Carducci n.10, presso l’avv. Marcellino Marcellini;

per l’annullamento
delle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati 26 febbraio 2001 n.4 e 30.5.2001 n.17 concernenti, rispettivamente, la riadozione e l’approvazione definitiva del piano particolareggiato del “vecchio nucleo”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Recanati e di Cavallari Nicola;
Vista la propria ordinanza 14 marzo 2003, n.17;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Udito l’avv. Massimo Camiciola per il Comune di Porto Recanati;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 2 e il 12.10.2001, depositato il 27.10.2001, il sig. Bugiolacchi Giacomo, nella dedotta qualità di cittadino residente in Porto Recanati al Corso Matteotti n.99, ha impugnato le deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati 26.2.2001 n.4 e 30.5.2001 n.17 concernenti, rispettivamente, la riadozione e l’appro-vazione definitiva del piano particolareggiato del “vecchio nucleo”.

Il gravame è affidato alle seguenti censure:

1) Incostituzionalità della legge regionale urbanistica n.34 del 5 agosto 1992 per violazione dei principi posti dalla legge quadro nazionale, con l’art.24 (ultimo comma) della L. 28 febbraio 1985, n.47.
2) Violazione degli artt.12 e 13 delle N.T.A. del P.R.G. di Porto Recanati.
3) Violazione dell’art.4 della legge regionale n.34/91 (recte: della L.R. Marche n.34 del 1992).
4) Violazione degli standard obbligatori previsti dall’art.41-quinquies della legge urbanistica (comma 8), in relazione alle prescrizioni dell’art.3 del D.M. 2 aprile 1968, n.1444.
5) Violazione degli artt.30, 31 e 34 della legge regionale n.24 del 1992.
6) Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà con precedenti manifestazioni, travisamento dei fatti.
7) Violazione dell’art. 41-sexies della legge urbanistica.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Porto Recanati ed il controinteressato Cavallari Nicola, che hanno eccepito la improcedibilità del ricorso, sotto vari profili, deducendone nel merito la infondatezza, concludendo per la sua reiezione.

Con ordinanza 14 marzo 2003, n.17 il Tribunale ha disposto l’ac-quisizione di documentazione rilevante ai fini della decisione della controversia.

DIRITTO

1.- Il ricorso è inammissibile.
Il Collegio considera che il ricorrente trae il proprio interesse a ricorrere, e la legittimazione all’impugnativa (pag.3 dell’atto introduttivo del giudizio), dalla circostanza di risiedere in una zona nella quale sarebbero tuttora inosservati, finanche dopo la riapprovazione del piano particolareggiato in argomento, gli standards inderogabili previsti dall’art.41-quinquies, comma 8, della L. 17 agosto 1942, n.1150.

2.- Dalla documentazione acquisita in esecuzione dell’ordinanza istruttoria 14 marzo 2003, n.17, peraltro, il Collegio ha potuto appurare che nella zona interessata dallo strumento attuativo de quo (piano del “Vecchio nucleo”), sita nel centro abitato del Comune di Porto Recanati, le relative previsioni urbanistiche hanno avuto pressoché integrale attuazione – tanto che la zona stessa risulta quasi completamente edificata – e la parte ancora non realizzata (pari a circa il 20%), contemplata dalla proroga disposta con gli atti impugnati, riguarda alcune proprietà site a centinaia di metri dall’abitazione del Bugiolacchi. In proposito, il Collegio ritiene di evidenziare che nell’atto introduttivo veniva affermato, erroneamente, che l’abitazione del medesimo era sita in Porto Recanati al Corso Matteotti n.99, mentre soltanto nel corso del giudizio è stato precisato che l’esatta ubicazione della stessa era in Via Pietro Micca n. 5, con entrata anche in Via Bramante n.88.

3.- Ciò premesso, il Collegio ritiene che, come esattamente eccepito dalle parti resistenti, la caducazione degli atti impugnati nessuna concreta utilità potrebbe arrecare alla sfera giuridica del ricorrente (in disparte la circostanza dell’intervenuto decesso del medesimo, verificatosi nelle more del presente giudizio). Anche ammessa la possibilità di instaurare un giudizio per contestare il mancato rispetto degli standards di densità fondiaria e di densità territoriale stabiliti, in attuazione dell’art.41-quinquies della L. n.1150 del 1942, con il d.m. 2 aprile 1968, occorre pur sempre verificare, ai fini dell’interesse a ricorrere, le conseguenze indotte dall’inosservanza degli standards nel concreto assetto edilizio della zona.
Nella fattispecie, come si è già rilevato, l’abitazione del ricorrente è inserita in un contesto urbano pressoché integralmente edificato, e quindi immodificabile, da anni, e le previsioni degli atti impugnati riguardano una limitata proroga del precedente piano particolareggiato (per la parte del 20% non ancora attuata) concernente proprietà poste a centinaia di metri. Non si vede, quindi, quale concreto giovamento potesse trarre il Bugiolacchi all’epoca della instaurazione della controversia (e quale giovamento potrebbero trarre attualmente i suoi successori) dalla caducazione degli atti impugnati, atteso che il diverso dimensionamento degli standards conseguente all’eventuale accoglimento del ricorso (e consistente, ad esempio, in un minore carico di edificazione, in una maggiore dotazione di parcheggi e di aree verdi), produrrebbe i suoi effetti a notevole distanza dall’abitazione del ricorrente, inserita in un ambito cittadino completamente urbanizzato ed insuscettibile di trasformazione edilizia. Diverse sarebbero, ovviamente, le conclusioni nel caso in cui l’abitazione del ricorrente fosse ubicata in un contesto ancora sostanzialmente immune dai segni del-l’urbanizzazione ed il rispetto degli standards di cui al d.m. 2 aprile 1968 potesse spiegare concreti riflessi sul godimento del bene posseduto dal ricorrente o sul suo valore di mercato, ed in ultima analisi sulla stessa qualità della vita degli interessati.

4.- Per le argomentazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

5.- Si ravvisano ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

Dott. Giuseppe Daniele – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 14/6/2004 n.658 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
Comune di Imperia (Avv. Alberti) c/ Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a. (Avv. Quaglia)

illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

1. Compromesso e clausola compromissoria – arbitrato – controversia sul riscatto anticipato della concessione da parte dell’amministrazione concedente – clausola compromissoria – stipulata prima dell’entrata in vigore dell’art. 6, l. 205/2000 – invalidità

2. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – D.Lgs. n. 164 del 2000 – riscatto anticipato della concessione – onde favorire l’apertura del mercato alla concorrenza – illegittimità

3. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – art. 15 D.Lgs. n. 164 del 2000 – regime transitorio – questione di legittimità costituzionale – manifesta infondatezza.

1. L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, non pone una norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., estendendo la possibilità (già prevista dall’art. 806 c.p.c.) di deferire ad arbitri le controversie a quelle, aventi ad oggetto diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, investendo la validità ed efficacia del compromesso o della clausola compromissoria dapprima esclusa, per le controversie appartenenti alla giurisdizione esclusiva di tale giudice, dal citato art. 806 del codice di rito; con la conseguenza che alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 non può essere riconosciuta efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati in vigenza della legge n. 1034 del 1971, anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto quest’ultima non contiene alcuna previsione di retroattività.

2. Il riscatto anticipato della concessione di pubblico servizio è istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato n. 164 del 2000 (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale”.

3. Il riscatto anticipato degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del D. Lgs. N. 164 del 2000, è illegittimo in quanto l’istituto in questione è stato implicitamente abrogato, per incompatibilità con il citato decreto delegato, rispetto al mercato del gas, e comunque non praticabile nel regime transitorio, perché in aperto contrasto con la norma di cui all’art. 15, commi 5 e segg., senza che la norma si presti a dubbi di illegittimità costituzionale sotto il profilo del contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, per violazione, ed altresì con gli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione, in quanto è ragionevole la previsione di un regime transitorio che consente di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti, mentre appartiene alle scelte discrezionali del legislatore statale di fissare tempi e modalità di adeguamento allorché, come nella specie, ciò sia consentito dalla stessa normativa comunitaria (che ha riconosciuto l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas), senza con in ciò possa rinvenirsi la lesione di potestà attribuite dalla Costituzione alle autonomie locali.

Illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3823/04REG.DEC.

N. 8404 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8404 del 2003, proposto dal
Comune di Imperia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria, n. 5, presso l’Avv. Guido Francesco Romanelli;

contro

la Soc. Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a., con sede in Torino, in persona del Vice Presidente ed Amministratore delegato in carica, Ing. Giacomo Vitali, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Carducci, n. 4

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione seconda, n. 713 del 5 giugno 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; udit, altresì, gli Avv.ti Alberti e Quaglia, come da verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (r.r.n. 279/2003) l’attuale appellata ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Consiglio comunale di Imperia 17 dicembre 2002 n. 122, avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas e dei relativi impianti, nel contempo chiedendo l’accertamento del diritto di ritenzione degli impianti medesimi, fino al pagamento da parte del Comune di Imperia di tutte le somme asseritamene dovute a detta società in dipendenza della cessazione del rapporto e la condanna del Comune a risarcire integralmente i danni patrimoniali, subiti e subendi, in conseguenza dell’atto impugnato.

1.2. Con sentenza n. 713 del 5 giugno 2003, la Seconda sezione di detto Tribunale Amministrativo Regionale – disattesa l’eccezione pregiudiziale del Comune, secondo cui la controversia doveva essere attivata davanti a collegio arbitrale, ai sensi della convenzione tra Italgas e Comune di Imperia, e dell’art. 6, comma secondo della L. n. 205 del 2000 – ha accolto la domanda costitutiva principale, per l’effetto annullando la deliberazione impugnata, e compensando fra le parti le spese del giudizio.

2. Avverso l’anzidetta sentenza propone appello il Comune di Imperia, denunciandone l’erroneità, innanzitutto in relazione alla reiezione della eccezione pregiudiziale, e, in via gradata, per erronea interpretazione ed applicazione del sistema normativo derivante dal decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164 e dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448.

Il giudice di primo grado non avrebbe correttamente considerato la finalità per la quale il riscatto è stato esercitato, la sostanziale sopravvivenza della possibilità di esercitare il riscatto previsto dall’art. 24 T.U. n. 2578/1924 nella fase transitoria di entrata in vigore del nuovo regime; il dubbio di illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 5, del decreto legislativo n. 164 del 2000, ove la norma dovesse essere interpretata nel senso di impedire ai Comuni concedenti di esercitare il diritto di riscatto al fine di anticipare l’apertura del settore alla concorrenza, per contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, e per violazione, altresì degli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione; l’irrilevanza per quanto interessa, dell’art. 34 comma 12, lett. g) della legge n. 448/2001, che ha abrogato l’art. 123, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000.

Conclude pertanto l’appellante per l’annullamento e/o la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso deciso e vittoria di spese del giudizio.

3. Costituitasi l’appellata per resistere all’appello, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Quale che sia il significato da annettere alla clausola con la quale, nel corpo della convenzione allegata al contratto di concessione del servizio del 25 settembre 1987, il Comune di Imperia e la società Italgas hanno convenuto di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere durante la concessione o successivamente sulla interpretazione ed esecuzione della convenzione in ogni sua clausola e dato pure per ammesso che si sia in presenza della previsione di un arbitrato rituale, come sostenuto dal Comune appellante, prevalente ed assorbente è la considerazione che la disposizione negoziale, introdotta in vigenza della l. n. 1034 del 1971, e prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è invalida ed inefficace.

Invero, anteriormente alla entrata in vigore della legge anzidetta, non era data alle parti la facoltà di compromettere in arbitri le materie sottratte all’area della giurisdizione del giudice ordinario ed affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass, sez. un., 2 maggio 1979 n. 25229) e, di contro, l’introduzione, con l’art. 6, comma 2, della legge 205/00, della facoltà di avvalersi, in materia, di un arbitrato rituale di diritto non fa salva la precedente clausola compromissoria volta all’applicazione di un arbitrato obbligatorio di diritto (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2003 n. 472).
Alla verifica della validità del patto compromissorio vanno applicati i principi in materia di successione delle norme nel tempo proprie dei contratti e, pertanto, tale verifica deve essere effettuata con riferimento alle norme vigenti al momento della perfezione del patto, salvo che la norma sopravvenuta non rechi espressa previsione circa la sua applicazione retroattiva (Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15608).
L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto” – secondo il condivisibile insegnamento della Corte Suprema – non è norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., in quanto consente espressamente la deferibilità ad arbitri di controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione (senza ulteriori specificazioni) del giudice amministrativo, in tal modo superando la tradizionale esclusione, da parte della giurisprudenza della stessa Corte (per tutte, sez. un.. n. 7643 del 1995), dell’arbitrabilità delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (superamento solo parziale, poiché l’esclusione permane per le controversie aventi ad oggetto interessi legittimi), dalla quale conseguiva l’invalidità del compromesso o della clausola compromissoria che avessero diversamente previsto.
La novella legislativa, è stato chiarito, risolve dunque un problema di merito, in quanto investe la validità del compromesso o della clausola compromissoria e pertanto non può riconoscersi alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto non contiene una clausola di retroattività.
Pertanto, deve essere respinto il primo motivo di appello.

3.1. Nel merito appare opportuno premettere che si verte in tema di riscatto delilberato dall’Ente in vigenza del decreto legislativo 164 del 2000.

Il giudice di primo ha ritenuto che il diritto di riscatto, come regolato dagli artt. 24 e 25 del R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, non é più compatibile con il nuovo quadro normativo, delineato dal D.Lgs. 23 maggio 200 n. 164 e dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448
in quanto strettamente collegato alla possibiltà, per gli enti locali, di assumere direttamente gli impianti e l’esercizio diretto dei pubblici esercizi.
L’appellante obietta che il convincimento espresso nella sentenza appellata sarebbe ispirato a precedenti giurisprudenziali conformi (anche di questo giudice di appello) che tuttavia non potrebbero trovare applicazione al caso in esame, differente dalle situazioni cui si riferiscono, specificamente, i precedenti, e cioè di Comuni che avevano provveduto ad esercitare il diritto di riscatto al fine di assumere la gestione diretta del servizio.

Nel caso in esame, infatti, obiettivo dell’Amministrazione, espresso della deliberazione con la quale è stato deciso di esercitare il riscatto, sarebbe quello di anticipare il termine del rapporto concessorio, al fine di dare sollecita attuazione alla disciplina a regime prevista dal decreto legislativo n. 164/2000, e procedere quindi all’affidamento mediante pubblica gara, con i conseguenti vantaggi economici e gestionali.

3.2. L’orientamento espresso dal giudice di primo grado deve essere condiviso senza che le obiezioni dell’appellante siano in grado di inficiarne la correttezza logico giuridica, in senso favorevole alla tesi esposta.

Il riscatto anticipato è infatti istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale” (per tutte, in termini, Sez. V, 11 giugno 2003 n. 3296; 25 giugno 2002 n. 3455; 15 febbraio 2002, n. 902).

La Sezione ha fra l’altro avuto modo di chiarire che il potere in argomento si correla ad un quadro legislativo che assumeva come postulato la titolarità del servizio in capo al Comune, mentre al contrario, nel nuovo assetto, la gestione del servizio viene sempre ad essere esternalizzata, e le possibilità di fare venire meno il rapporto si ricollegano alle normali ipotesi di recesso (art. 14 del decreto legislativo n. 154/2000).

Il quadro non cambia, per il fatto che il riscatto anticipato venga esercitato all’esclusivo fine di anticipare l’affidamento del servizio, mediante pubblica gara, con l’obiettivo di precorrere i tempi di applicazione a regime delle nuove norme.

Deve anzi evidenziarsi che un obiettivo di questo tipo viene a porsi in aperto contrasto con la disciplina transitoria stabilita dall’art. 15 del decreto 164 del 2000, che, da un lato, riduce in maniera sensibile la durata delle concessioni in corso, dall’altro, nel contempo, garantisce un ragionevole periodo di permanenza, in via transitoria, dei regimi concessori in atto.
Si tratta di una scelta legislativa che l’esercizio anticipato del riscatto è destinato a stravolgere e vanificare, illegittimamente, quali che siano gli obiettivi che l’Ente locale si sia proposto.

La ragionevolezza di un regime transitorio che consenta di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei ha superato il vaglio del controllo di legittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sent. 11- 31 luglio 2002 n. 413) sia pure con specifico riguardo alla disposizione contenuta nel comma 10 del citato art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

La Corte ha avuto modo di precisare che la stessa direttiva 98/30/CE presupponeva l’esistenza di differenze tra le varie economie, con l’eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, riconoscendo l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas.

Ai parametri di legittimità costituzionale sulla quale la Corte si è espressa con la sentenza citata (in parte coincidenti con quelli proposti dall’attuale appellante) deve aggiungersi che le modifiche del titolo V della Costituzione non hanno inciso sui poteri statali in tema di adeguamento dell’ordinamento interno a quello comunitario.
Ne consegue che la scelta discrezionale di tempi e modalità di adeguamento, ove ciò sia consentito, come nella fattispecie, dalla normativa comunitaria, deve ritenersi insindacabile, senza che in essa possano rinvenirsi lesioni delle autonomie locali.
Deve essere, pertanto, dichiarato manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dall’appellante.
Di contro è illegittimo, perché incompatibile con il regime transitorio fissato dall’art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, l’esercizio di un potere che, risolvendo anticipatamente un affidamento o una concessione in atto, è inteso – espressamente – a vanificare quella gradualità di adeguamento del mercato che gas che il citato art. 15 si prefigge, in piena coerenza con il contenuto della legge di delega e con quanto anche consentito dalla Comunità europea.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
Tuttavia, possono essere interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE

Giuseppe FARINA CONSIGLIERE

Corrado ALLEGRETTA CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE

Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3823 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Daniele
Sig. Mariotti Mara + 10 contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica; Dipartimento per i Servizi nel Territorio – Direzione Generale del Personale della Scuola e dell’Amministrazione; Ufficio Scolastico per le Marche – Direzione Generale; Ufficio Scolastico per le Marche – Centro Servizi Amministrativi di Ancona (articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241)

sulla stretta necessità di allegazione del concreto pregiudizio per proporre domanda di risarcimento del danno

Annullamento graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato – domanda di risarcimento del danno – onere di esatta allegazione del concreto pregiudizio subito – sussiste

La domanda di risarcimento del danno, dedotto come conseguente alla perdita della posizione occupata dal ricorrente prima dell’emanazione degli atti impugnati, deve essere formulata in maniera precisa, dovendo il ricorrente indicare e fornire dimostrazione del concreto pregiudizio subito per effetto degli atti impugnati.

sulla stretta necessità di allegazione del concreto pregiudizio per proporre domanda di risarcimento del danno

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1002 del 2002 proposto da

MARIOTTI Mara, MARIOT TI Francesca, GENTILUCCI Paola, BELTRAME Roberto, SALIMBENI Roberto, TONELLI Claudia, MANCINI Carla, MOTISI Elena, MAIOLATESI Elisabetta, GIULIETTI Antonella, PARIS Fabiana, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Di Bartolomeo, domiciliati in Ancona, presso la Segreteria del Tribunale;

contro

– il MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITA’ e della RICERCA SCIENTIFICA, in persona del Ministro pro-tempore, non costituito in giudizio;

– il DIPARTIMENTO per i SERVIZI nel TERRITORIO – DIREZIONE GENERALE del PERSONALE della SCUOLA e dell’AM-MINISTRAZIONE, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’UFFICIO SCOLASTICO per le MARCHE – DIREZIONE GENERALE, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’UFFICIO SCOLASTICO per le MARCHE – CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI di ANCONA, in persona del Dirigente pro-tem-pore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

di CROCETTI Vittoria, GORO Milena, CARELLI Carla, MAZZIERI Michele, CITTADINI Benedetta, DI GIACOMO Roberta, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
delle graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato, anno scolastico 2002/2003, relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346 pubblicate all’albo del Centro servizi amministrativi della Provincia di Ancona il 25.7.2002, perché redatte senza tenere conto del divieto di cumulo del punteggio aggiuntivo di trenta punti previsto per l’abilita-zione SSIS con la valutazione del servizio di insegnamento eventualmente reso contemporaneamente alla frequenza del corso e della medesima abilitazione S.S.I.S. considerata una seconda volta sotto la voce “altri titoli”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno conseguente alla perdita della posizione occupata dai ricorrenti prima dell’emanazione degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria ordinanza 5 agosto 2003, n.50;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Nessun comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 7 e l’8.11.2002, depositato il 4.12.2002, Mariotti Mara ed altri dieci consorti in lite (in epigrafe indicati) tutti docenti di scuola media, in possesso di abilitazione all’insegnamento conseguita a seguito del superamento delle prove dei concorsi ordinari per titoli ed esami ed inseriti nella terza fascia delle graduatorie permanenti della provincia di Ancona relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346, hanno impugnato le graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato, anno scolastico 2002/2003, relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346 pubblicate all’al-bo del Centro servizi amministrativi della Provincia di Ancona il 25 luglio 2002, perché redatte senza tenere conto del divieto di cumulo del punteggio aggiuntivo di trenta punti previsto per l’abilitazione SSIS con la valutazione del servizio di insegnamento eventualmente reso contemporaneamente alla frequenza del corso e della medesima abilitazione S.S.I.S. considerata una seconda volta sotto la voce “altri titoli”, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere sotto i profili della illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, errore nei presupposti, irragionevole contrasto con la pronuncia del T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, del 28 maggio 2002; con il ricorso è stata chiesta, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno conseguente alla perdita della posizione occupata dai ricorrenti prima dell’emanazione degli atti impugnati.

Le parti intimate non si sono costituite in giudizio.

Con ordinanza 5 agosto 2003, n.50 il Tribunale ha disposto l’e-spletamento di incombenti istruttori.

DIRITTO

1.- Il Tribunale deve prendere atto della cessazione della materia del contendere.
La documentazione acquisita agli atti del giudizio a seguito dell’i-struttoria disposta con ordinanza 5 agosto 2003, n.50 ha consentito, infatti, di appurare quanto segue:

– Con provvedimento n. 8485 in data 31.5.2002 sono state pubblicate le graduatorie provinciali permanenti definitive per l’anno scolastico 2002/2003.
Sulla base delle disposizioni contenute nel D.D.G. del 12.2.2002, ai docenti specializzati presso le Scuole di specializzazione per l’inse-gnamento secondario (S.I.S.S.) veniva attribuito il punteggio per il servizio comunque svolto nel biennio di frequenza a detto corso S.I.S.S..

– Successivamente, in data 18.7.2002 è intervenuto il provvedimento n.8445 con cui – in esecuzione della sentenza del T.A.R. del Lazio del 28.5.2002 e tenuto conto delle istruzioni impartite con C.M. n.69 del 14.6.2002 – l’Amministrazione ha proceduto all
In particolare, ai docenti sopra specificati è stato detratto il punteggio relativo al servizio svolto in costanza dei periodi di frequenza del biennio di specializzazione.

– Da ultimo, è stato emanato il provvedimento n.1660 del 28.2.2003, con cui sono state ripubblicate le graduatorie provinciali permanenti definitive, che non comprendono per i docenti delle S.I.S.S. – relativamente a tutto il biennio di frequenza della sc

2.- Si deve quindi concludere che, a seguito dell’emanazione da parte dell’Amministrazione di nuovi atti, sopra menzionati, che hanno eliminato implicitamente gli effetti di quelli impugnati, sostituendosi ad essi, si è verificato l’integrale soddisfacimento della pretesa azionata in questa sede dai ricorrenti, i quali si dolevano, appunto, della illegittimità del cumulo del punteggio aggiuntivo previsto dall’art.8 D.I. 4 giugno 2001, n.268 per la frequenza del corso (di regola di durata biennale) presso le Scuole di specializzazione per l’insegnamento secondario (S.S.I.S.) con quello spettante per il servizio di insegnamento svolto comunque durante il biennio suddetto; tale illegittimità è stata sanata dai nuovi atti intervenuti nelle more del giudizio, sicché al Tribunale non resta che prendere atto della cessazione della materia del contendere.
Conseguentemente, non può trovare accoglimento neanche l’ulte-riore domanda di risarcimento del danno, formulata peraltro in maniera del tutto generica, senza che i ricorrenti avessero indicato e fornito dimostrazione del concreto pregiudizio subito per effetto degli atti impugnati.

3.- Si ravvisano ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato, prende atto della cessazione della materia del contendere, compresa la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

Dott. Giuseppe Daniele – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 14/6/2004 n.659 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta – Est. Zaccardi
Publiconsult s.p.a. (Avv. Di Benedetto) c/ Comune di Turi (Avv. Dentamaro) – Cerin s.r.l. (Avv. Bagnoli)

la stazione appaltante può legittimamente richiedere ai concorrenti una certificazione di qualità anche non strettamente corrispondente all’oggetto dell’appalto

Contratti della pubblica amministrazione – gara – requisiti di ammissione – previsione nel bando del requisito del possesso di certificazione di qualità aziendale – non direttamente inerente l’oggetto dell’appalto – fattispecie – esclusione per difetto del requisito – legittimità

Poiché, ai sensi dell’art. 14, quarto comma, del D. Lvo 157/1995, le amministrazioni aggiudicatici possono richiedere ai concorrenti, quale requisito ulteriore di capacità tecnica, anche il possesso di certificazioni di qualità aziendale, è legittima la previsione di bando che imponga l’allegazione di tale certificazione (ed il conseguente provvedimento di esclusione dell’impresa priva di codesto requisito), anche qualora essa non sia direttamente pertinente con l’oggetto del contratto posto in gara, atteso che l’art. 14 citato, al terzo comma sancisce solo per i requisiti di capacità economica e finanziaria e per quelli di capacità tecnica, previsti nel primo comma dello stesso articolo 14, la necessità che essi non eccedano dall’oggetto dell’appalto, ma non prevede analoga limitazione per i requisiti di cui al successivo quarto comma della stessa disposizione, e ciò è ben comprensibile se si tiene conto che la certificazione di qualità aziendale non sempre può corrispondere in tutto ai singoli oggetti contrattuali posti in gara dalle diverse amministrazioni.

La stazione appaltante può legittimamente richiedere ai concorrenti una certificazione di qualità anche non strettamente corrispondente all’oggetto dell’appalto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3824/04REG.DEC.
N. 8823 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 8823/2003 del 01/10/2003, proposto dalla
PUBLICONSULT S.P.A. in propr. e q.le mandataria ATI – ATI – INFOMONT S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Di Benedetto, con domicilio eletto in Roma, Via Conte Verde, 15, presso lo stesso;

contro

il COMUNE DI TURI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto in Roma, Via Portuense, 104, presso Antonia De Angelis;

e nei confronti della

CERIN S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Bagnoli, con domicilio eletto in Roma, Via Cicerone 28, presso Tommaso Manzo;

per la riforma
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione I n. 2620/2003, resa tra le parti, concernente annullamento del bando di gara per servizio di verifica /accertamento tributi locali;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Turi e della CERIN S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 17 Febbraio 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati F. Lorenzoni su delega dell’avv. P. Di Benedetto. I. M. Dentamaro, E. Mastroviti su delega dell’avv. A. Bagnoli;

FATTO E DIRITTO

1)La sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Publiconsult s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda Associazione temporanea d’imprese (ATI) con la Infomont s.r.l., per l’annullamento degli atti con cui il Comune di Turi : a) ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di formazione di una banca dati finalizzata alla gestione ordinaria e straordinaria dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) e della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (TARSU), segnatamente del bando di gara di cui alla determinazione dirigenziale n. 232 del 13 marzo 2003; b) ha escluso la ATI ricorrente dalla gara, determinazione dirigenziale n. 386 del 13 maggio 2003 recante la presa d’atto dei verbali di gara ed il diniego di aggiudicazione all’ATI ricorrente; c) ha aggiudicato la gara nei confronti della Società controinteressata CE.R.IN. s.r.l..
Il bando di gara era stato impugnato nella parte in cui (punto 3.3.10) aveva imposto alle ditte partecipanti il possesso della certificazione del proprio sistema di qualità, rilasciata da apposito organismo accreditato, con riguardo al settore EA 35 .
La decisione, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ha, essenzialmente, ritenuto che il Comune di Turi avesse correttamente richiesto il requisito suddetto in applicazione dell’art. 14, quarto comma, del D.Lvo 17 marzo 1995 n.157 (157/1995) che consente alle amministrazioni aggiudicatici di indicare,tra gli altri requisiti di capacità tecnica, anche il possesso di certificazioni attestanti che “il concorrente osserva determinate norme in materia di garanzia della qualità” con riguardo alle norme europee En 29000, certificazioni rilasciate da organismi accreditati in linea con le disposizioni europee EN 45000.
In particolare il primo giudice ha preso atto che il servizio da svolgere non aveva ad oggetto il solo impianto di un sistema informativo territoriale e/o la gestione della cartografia territoriale, sebbene anche attività complementari all’accertamento, liquidazione e riscossione dell’ICI e della TARSU, traendo da tale presupposto che la certificazione presentata dalla mandante Infomont s.r.l. della ATI ricorrente,e concernente il settore 33EA “realizzazione software ed assistenza, commercializzazione hardware” non potesse valere a sostituire quella richiesta dal bando di gara (riferita invece al settore 35EA) avente ad oggetto “attività legali, contabilità, tenuta dei libri contabili; consulenza in materia fiscale” compresa la consulenza amministrativo-gestionale.
2)La tesi è, ad avviso del Collegio, da condividere.
La formulazione dell’art. 14, quarto comma, del D. Lvo 157/1995 prevede espressamente la facoltà,per le amministrazioni aggiudicatrici, di richiedere ai concorrenti alle gare pubbliche per l’aggiudicazione di servizi sopra soglia, quale requisito ulteriore di capacità tecnica, il possesso di certificazioni di qualità aziendale .
L’Amministrazione comunale appellata ha esercitato tale facoltà in modo puntuale avendo riguardo all’oggetto del servizio che doveva essere aggiudicato.
Dall’esame delle norme del capitolato speciale di gara, in particolare dall’art. 3 relativo alle modalità pratiche di gestione dell’ICI e della TARSU, discende,infatti, che l’attività richiesta all’aggiudicatario della procedura contrattuale in esame aveva ad oggetto numerosi adempimenti di carattere giuridico, contabile ed amministrativo per i quali non poteva considerarsi sufficiente la certificazione di qualità riferita ad attività di trattamento dei dati per la realizzazione di un sistema informativo territoriale e per la gestione della cartografia territoriale, che implica competenze squisitamente informatiche e che attiene solo ad una parte dell’oggetto del servizio da aggiudicare.
In questo contesto perde vigore anche la censura, svolta in primo grado e riproposta in appello, secondo cui sarebbe stato sufficiente, oltre che necessario, il possesso della iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione degli stessi di cui all’art. 53 del D. Lvo 15 dicembre 1997, n. 446, per la partecipazione alla gara di cui trattasi. E’ la norma qui richiamata di cui all’art. 14, quarto comma, del D.Lvo 157/1995 che esclude la fondatezza di tale tesi difensiva posto che, come si è detto, facoltizza le amministrazioni aggiudicatici a richiedere anche certificazioni di qualità aziendale.
Parimenti priva di pregio è l’ulteriore considerazione svolta negli atti difensivi della Società appellante circa la non pertinenza della certificazione di qualità richiesta con l’oggetto del contratto posto in gara.Da un lato si è già osservato che esiste un rapporto preciso tra la certificazione richiesta e l’oggetto della gara in questione e, da altra angolazione, si deve rilevare che l’art. 14, terzo comma, del D.Lvo 157/1995 sancisce solo per i requisiti di capacità economica e finanziaria e per quelli di capacità tecnica, previsti nel primo comma dello stesso articolo 14, la necessità che non eccedano dall’oggetto dell’appalto, ma non prevede analoga limitazione per i requisiti di cui al successivo quarto comma della stessa disposizione e ciò è ben comprensibile se si tiene conto che la certificazione di qualità aziendale non sempre può corrispondere in tutto ai singoli oggetti contrattuali posti in gara dalle diverse amministrazioni.
Si deve ancora aggiungere che, in accoglimento di apposita eccezione sollevata sia dalla difesa del Comune appellato che dalla Società controinteressata, non possono essere esaminate le censure avanzate per la prima volta in questo grado del giudizio con cui parte appellante sostiene la inapplicabilità nel caso di specie delle norme contenute nel D. Lvo 157/1995 con riguardo sia alla considerazione della mancata inclusione del servizio in questione tra quelli di cui all’allegato 1, per l’aggiudicazione dei quali sono obbligatorie procedure ad evidenza pubblica non necessarie per i servizi compresi nella voce residuale “altri servizi” di cui all’allegato 2 nella quale rientrerebbe a giudizio dell’appellante il servizio di cui trattasi, che alla configurazione del rapporto posto in essere con l’affidamento in esame come rapporto concessorio e con la conseguente esclusione della applicabilità delle disposizioni del D.Lvo 157/1995 concernenti i soli appalti di servizi. E’ evidente la violazione del divieto dello “ Jus novorum” in fase di appello posto che tali questioni in alcun modo erano deducibili dai motivi proposti in primo grado.
Non può essere, infine, valutata con favore la censura espressa in forma dubitativa,di eccesso di potere per sviamento, in cui sarebbe incorso il Comune di Turi in quanto la Società aggiudicataria sarebbe l’unica tra quelle operanti nel centro-sud del Paese a possedere la certificazione richiesta nel bando di gara .Peraltro nessun argomento specifico o principio di prova è stato addotto a sostegno di tale censura e, quindi, anche per tale via la stessa va disattesa.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto mentre sussistono ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta con conferma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere, est.

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/6/2004 n.3824 proviene da Giustamm.

Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Dott. Fulvio Rocco Est.
Sartori Alberto Maria (Avv.ti Maria Gabriella Maggiora, Anna Aldrighetti e Giorgio Pinello) contro il Comune di S.Pietro in Cariano (non costituito) ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

la mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine per il formarsi del silenzio assenso

1. Edilizia ed urbanistica – Edificio d’interesse storico artistico – Legittimazione a ricorrere avverso il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo – Progettista – Contestazione della sua competenza professionale da parte della P.A. – Sussistenza

2. Edilizia ed urbanistica – Art. 24 D.L.vo 490 del 1999 – Silenzio assenso – Interruzione del termine – Mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato – Non è idonea –

1. Il progettista di un intervento su di un edificio d’interesse storico-artistico è legittimato a proporre ricorso contro il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo laddove l’Amministrazione (nella specie la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona) contesti la sua competenza professionale a progettare l’intervento. Tale circostanza, difatti, sostanzia ex se in capo al medesimo una pretesa qualificata al legittimo esercizio dell’azione amministrativa e, conseguentemente, la legittimazione a far rimuovere, ope iudicis, tutti quei provvedimenti amministrativi che egli reputa configgere con la propria interpretazione del quadro normativo vigente in materia

2. La mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine di novanta giorni di cui all’art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999. Difatti i “chiarimenti o elementi integrativi di giudizio” suscettibili, ai sensi del comma 2, di sospendere l’anzidetto “termine … fino al ricevimento della documentazione” devono essere ragionevolmente ricondotti ad acquisizioni istruttorie da effettuarsi presso l’Autorità Comuale competente ad assentire l’intervento sotto il profilo edilizio ovvero presso il soggetto che realizza l’intervento. Ne consegue che, nel caso di specie, il nulla-osta si è validamente formato per decorso del termine di cui al comma 3 dell’art. 24 del T.U. citato, rendendo così pienamente legittimo il procedimento di formazione del titolo edilizio (D.I.A.) di cui all’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001

la mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine per il formarsi del silenzio assenso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1369/2004
Sent. n. 2043/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.; Elvio Antonelli – Consigliere; Fulvio Rocco – Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1369/2004 proposto da
SARTORI ALBERTO MARIA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Gabriella Maggiora, Anna Aldrighetti e Giorgio Pinello, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S.Polo 3080/L;

CONTRO

il Comune di S.Pietro in Cariano in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro pro tempore e la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge nella sua sede in Venezia, S.Marco 63;

PER l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento comunale 16.3.2004 n. 5282 con il quale si ordina di non effettuare l’intervento di manutenzione straordinaria (descritto nella denuncia di inizio attività depositata in data 28.1.2004), in quanto mancherebbe il nulla osta di cui al decreto legislativo 490/1999 e della nota della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona 27.2.2004 n. 1527.

Visto il ricorso, notificato il 14.5.2004 e depositato presso la Segreteria il 19.5.2004, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato, depositato il 9.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Fulvio Rocco – l’avv. Maggiora per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Gasparini per il Ministero intimato;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato che il ricorso in epigrafe va accolto, per quanto qui di seguito specificato.

1. Innanzitutto, va respinta l’eccezione di legittimazione attiva del ricorrente, sollevata dalla difesa del Ministero per i beni e le attività culturali in dipendenza della circostanza che il Sartori non è il proprietario dell’immobile sul quale devono eseguirsi i lavori, ma il progettista dei medesimi.

Sul punto, il Collegio non ignora l’indirizzo giurisprudenziale per cui il progettista di un intervento su di un edificio d’interesse storico-artistico non è legittimato a chiedere alla Soprintendenza il nulla-osta necessario per l’intervento stesso, né a proporre ricorso contro il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2185), oppure per cui non sussiste un interesse, neppure morale, in capo al professionista progettista, all’impugnazione del diniego di concessione edilizia, richiesta da un terzo ma respinta dal Comune per errori di rappresentazione progettuale, in quanto tale diniego dispone dello ius aedificandi e non sull’esercizio della professione del progettista nè sulle sue qualità e il suo prestigio, che non possono reputarsi chiamate in causa da un rilievo tecnico operato dalla p.a. per scopi del tutto diversi (cfr., ad es. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001 n. 1250).
Il caso di specie, peraltro, è diverso proprio in quanto l’Amministrazione per i beni e le attività culturali segnatamente contesta la competenza professionale del ricorrente a progettare l’intervento in questione sulla base di un’ermeneutica dell’art. 52 del R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537, dell’art. 1, comma 2, del D.L.vo 27 gennaio 1992 n. 129 e della direttiva CEE/1985/384 da quest’ultimo non condivisa, e tale circostanza sostanzia, pertanto, ex se, in capo al medesimo Sartori una pretesa qualificata al legittimo esercizio dell’azione amministrativa e, conseguentemente, la legittimazione a far rimuovere, ope iudicis, tutti quei provvedimenti amministrativi che il ricorrente reputa configgere con la propria interpretazione del quadro normativo vigente in materia.

2. Peraltro, la definizione del merito di causa avviene, in via del tutto assorbente, mediante l’accoglimento del primo motivo di ricorso, laddove si afferma che, nella specie, l’inibizione del Sartori a redigere gli elaborati progettuali rimane, allo stato, priva di effetto per l’intervenuta formazione, nella specie, del silenzio-assenso a’ sensi del combinato disposto dell’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 24 del D.L.vo 29 ottobre 1999 n. 490, vigente all’epoca dei fatti di causa.

Invero, nell’impugnato provvedimento Prot. 1527 – Pos. 76/18 dd. 27 febbraio 2004 a firma del Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio di Verona e assunto a presupposto del parimenti impugnato provvedimento Prot. n. 5282 dd. 16 marzo 2004 a firma del Capo area tecnica del Comune di San Pietro in Cariano che dispone di non effettuare l’intervento, si assume che il silenzio-assenso sulla denuncia di inizio di attività presentata nella specie in data 28 gennaio 2004 non si sarebbe formato in dipendenza del non intervenuto parere favorevole da parte della Soprintendenza.
Tale assunto, tuttavia, si fonda a sua volta – in base alla documentazione versata in atti – sulla mera circostanza che il termine di novanta giorni contemplato, a sua volta, dall’art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999 per l’emissione dell’approvazione degli interventi da parte della medesima Soprintendenza sarebbe stato validamente interrotto da quest’ultima mediante l’inoltro della richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato (cfr. nota soprintendentizia Prot. 11691 dd. 6 agosto 2003: doc. 11 di parte ricorrente).
Il Collegio, per contro, rileva che i “chiarimenti o elementi integrativi di giudizio” suscettibili, a’ sensi del comma 2 di sospendere l’anzidetto “termine … fino al ricevimento della documentazione” devono essere ragionevolmente ricondotti, avuto riguardo al complessivo impianto procedimentale che governa l’articolo in esame, ad acquisizioni istruttorie da effettuarsi presso l’Amministrazione Comunale competente ad assentire l’intervento sotto il profilo edilizio ovvero presso il soggetto che realizza l’intervento, nel mentre non comprende pareri acquisibili aliunde da parte della stessa Amministrazione per i beni e le attività culturali.
Pertanto, nel caso di specie, il nulla-osta si è validamente formato a’ sensi del comma 3 del medesimo art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999, e ciò, pertanto, refluisce anche nel susseguente – e conseguente – procedimento di formazione del titolo edilizio di cui all’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001.
Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza, e sono pertanto posti a carico nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) al netto di I.V.A. e C.P.A..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Ministero per i beni e le attività culturali al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati in € 2.000,00 (duemila/00) al netto di I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.2043 proviene da Giustamm.

Antonio CAVALLARI – Presidente, Tommaso CAPITANIO – Estensore
HERA s.p.a. e altro (avv. G. Pellegrino, L. Lentini, F. Ferrentino) c. COMUNE DI TARANTO (avv. P.G. Relleva), CITELUM s.p.a. e altro (avv. E. Sticchi Damiani, L. Nilo), ENEL SO.L.E. s.p.a. e altro (n.c.), S.M.E. IMPIANTI s.p.a. (n.c.), ACEA LUCE s.p.a. e altro (n.c.), ARISTEA SERVICE s.c.a.r.l. (n.c.), ENEL SO.L.E. s.p.a. (avv. F. Flascassovitti) [interveniente ad adiuvandum]; CITELUM s.p.a. e altro (avv. E. Sticchi Damiani, L. Nilo) c. HERA s.p.a. e altro (avv. G. Pellegrino, L. Lentini, F. Ferrentino), COMUNE DI TARANTO (avv. P.G. Relleva).

sulla gara per l’affidamento dell’appalto di servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione della città di Taranto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Appalto di servizio – Dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali – Natura – E’ una dichiarazione di scienza.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Art.35, l. n.448 del 2001 – Servizi aventi rilevanza industriale – Enti locali – Funzioni – Individuazione.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Art.113, d.lg. n.267 del 2000 – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.

4. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Società miste – Attività extra moenia – Divieto – Non è più in vigore.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Gare – Imprese partecipanti – Norme a tutela della libera concorrenza – Violazione – Conseguenze – Esclusione dalla gara – Inammissibilità.

6. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici misti – Lavori – Rilevanza – Inferiore al 50% – Disciplina sugli appalti di lavori pubblici – Ambito di applicazione – Individuazione.

7. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Gare – Impresa partecipante – Acquiescenza – Presupposti.

8. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Gara – Capitolato di gara – Progetti tecnici – Valutazione – In modo rigoroso.

9. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Requisiti di partecipazione – Ammissione alla gara – Nuova valutazione dei medesimi requisiti ai fini dell’aggiudicazione – Illegittimità.

10. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Appalto pubblico – Commissione di gara – Componenti – Nomina – Norma comunale che attribuisce il potere al Sindaco – E’ illegittima.

11. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto pubblico – Atti di gara – Annullamento – Effetti sul contratto – Nullità ex art.1418, c.c..

1. Nella procedura di affidamento di un appalto di servizio, la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali è una dichiarazione di scienza, ossia un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo fatto ha verificato essere esistente.

2. A seguito della riforma prevista dall’art.35, l. 28 dicembre 2001 n.448, in tema di servizi pubblici locali aventi rilevanza industriale, gli enti locali non sono più titolari del servizio, ma debbono assumere solo il ruolo di regolamentazione del mercato, di indirizzo e vigilanza sui gestori.

3. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.113, d.lg. 18 agosto 2000 n.267 (anche nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dal d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito nella l. 24 dicembre 2003 n.350), sollevata con riferimento allo spostamento in avanti nel tempo del divieto di affidamento diretto dei servizi pubblici locali quale misura che perpetuerebbe il vulnus arrecato al principio di libera concorrenza, in quanto il legislatore ha previsto un processo graduale nell’apertura del mercato alla concorrenza che non si appalesa irragionevole.

4. In tema di attività extra moenia delle società miste locali, non vige alcun divieto legislativamente sancito, in quanto l’originaria previsione dell’art.35, l. 28 dicembre 2001 n.448, non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito nella l. 24 dicembre 2003 n.350, il divieto non è più previsto.
5. Nella legislazione antitrust, non si rinviene la sanzione accessoria dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica per quelle imprese che violino i precetti, di derivazione comunitaria, dettati dalla l. 10 ottobre 1990 n.287, a tutela della libera concorrenza.
6. In caso di appalti pubblici misti nei quali i lavori abbiano rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi.

7. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, si ha acquiescenza solo quando il concorrente non impugna tempestivamente una clausola che ha effetto escludente della sua partecipazione alla competizione.

8. Nelle gare ad evidenza pubblica (soprattutto in quelle da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la Stazione appaltante deve elaborare il capitolato di gara e valutare in maniera rigorosa i progetti tecnici (se del caso escludendo quelli che non raggiungono un livello minimo di sufficienza), ma non può sindacare (salvo i casi di verifica dell’anomalia, ai sensi dell’art.25, d.lg. 17 marzo 1995 n.157) il modo con il quale la singola impresa -stabilendo il prezzo al quale è disposta ad eseguire l’appalto- intende conseguire l’utile economico e l’equilibrio fra costi e ricavi.

9. Posto che negli appalti di servizi è previsto un sistema in cui le imprese possono liberamente partecipare alle gare salva la previa dimostrazione del possesso di determinati requisiti di moralità, capacità tecnica, economica e finanziaria secondo quanto fissato dagli artt. 12, 13 e 14, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, una volta che l’impresa sia stata ammessa a partecipare alla gara, i requisiti suddetti non possono essere nuovamente valutati ai fini dell’aggiudicazione, perché l’art.23, d. lg. n.157 del 1995, stabilisce che altri siano i parametri attraverso cui determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa.

10. Posto che la nomina di una Commissione di gara rientra fra gli atti amministrativi di gestione ordinaria di un Ente, la norma di un regolamento comunale che attribuisce il relativo potere al sindaco è illegittima ed è sostituita ad opera dell’art.107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n.267.

11. A seguito dell’annullamento degli atti di gara di un appalto pubblico, va dichiarata la nullità del contratto nelle more stipulato fra la Stazione appaltante e la controinteressata, in quanto la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ex art.1418, c.c., del detto contratto.

Sulla gara per l’affidamento dell’appalto di servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione della città di Taranto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 3721/04
Registro Gen.: 348/2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA – LECCE
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; GIUSEPPINA ADAMO, Consigliere; TOMMASO CAPITANIO, Referendario – relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 348/2004 proposto da:

HERA S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con GEMMO IMPIANTI S.p.A., COIMI S.r.l. e I.T. – Innovazioni e Tecnologie S.r.l.
in persona del legale rappresentante p.t. rappresentate e difese da: GIOVANNI PELLEGRINO LORENZO LENTINI FELICIANA FERRENTINO con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16

contro

COMUNE DI TARANTO in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso da:
PIERO G. RELLEVA con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Vantaggiato, in Lecce VIA ZANARDELLI, 7 e nei confronti di CITELUM S.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. S.r.l. e SIRAM S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese da: ERNESTO STICCHI DAMIANI LUIGI NILO con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce VIA S. FRANCESCO D’ASSISI, 33 e di

– ENEL SO.L.E. S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Emilio Alfano S.p.A., S.I.R.E.T. S.r.l., Elettrovit S.r.l.

– SME Impianti S.p.A.

– ACEA LUCE S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con UTILITAS S.r.l.

– ARISTEA SERVICE S.c.a.r.l. in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituite,

e con intervento ad adiuvandum di:
ENEL SO.L.E. S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa da: FRANCESCO FLASCASSOVITTI con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce VIA 95° REGGIMENTO FANTERIA, 1

per l’annullamento, previa sospensione:
 dei verbali di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto n. 1 del 12/05/2003; n. 2 del 19/05/2003; n. 3 del 29/05/2003; n. 4 del 16/06/2003; n. 5 del 24/06/2003; n. 6 del 27/06/2003; n. 7 del 07/07/2003; n. 8 del 21/07/2003; n. 9 del 29/07/2003; n. 10 del 17/09/2003; n. 11 del 22/09/2003; n. 12 del 29/09/2003; n. 13 del 06/10/2003; n. 14 del 16/10/2003; n. 15 del 21/10/2003; n. 16 del 06/11/2003; n. 17 del 28/11/2003; n. 18 del 04/12/2003; n. 19 del 10/12/2003; n. 20 del 16/12/2003;

 del provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara e del contratto di appalto, ove stipulato;

 di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi:

la determinazione del dirigente Settore LL.PP. del Comune di Taranto n. 89 del 15/07/2002, con la quale sono stati approvati gli atti di gara per l’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto (relazione tecnica – Capitolato Speciale di Appalto – bando di gara – avviso di gara – lettera d’invito);

ove occorra, la relazione tecnica, il Capitolato Speciale di Appalto, il bando di gara, l’avviso di gara, la lettera d’invito, approvati con la determinazione dirigenziale n. 89/02;

la determinazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio e LL.PP. n. 182 del 25/10/2002 di integrazione e riapprovazione dell’avviso di gara;

la determinazione del dirigente Studi Pianificazione Controllo Servizio Appalti – Contratti del Comune di Taranto n. 8 del 02/05/2003 di nomina della Commissione giudicatrice dell’esame delle offerte della gara d’appalto in questione;

ove occorra, la deliberazione di G.M. n. 141 del 31/01/2003 di istituzione del Servizio Appalti – Contratti;

 con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13/03/2004 e depositato il 16/03/2004, sono stati impugnati altresì:

la determinazione dirigenziale n. 25 del 02/03/2004, con cui il dirigente responsabile ha preso atto del contenuto dei verbali della Commissione di gara e delle sue determinazioni, ha approvato la graduatoria ed ha aggiudicato definitivamente il servizio all’ATI con capogruppo Citélum S.A.;

per quanto occorra, la delibera di Giunta n. 50 del 10/01/2003, non conosciuta;

b) sul ricorso incidentale proposto da:

CITELUM S.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. S.r.l. e SIRAM S.p.A. rappresentate e difese come sopra,

contro

HERA S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con GEMMO IMPIANTI S.p.A., COIMI S.r.l. e I.T. Innovazioni e Tecnologie S.r.l.,
rappresentate e difese come sopra,

e nei confronti di

COMUNE DI TARANTO rappresentato e difeso come sopra,

per l’annullamento, previa sospensiva:
 della determinazione dirigenziale n. 65 del 19/03/2003 – Direzione Risanamento Città Vecchia e Progetti Speciali – con la quale è stato approvato l’elenco delle imprese da invitare alla gara in argomento, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’ATI H.e.r.a. S.p.A. con Gemmo Impianti S.p.A., I.T. S.r.l. e Co.I.MI. S.r.l.;

 della nota del 23/03/2003 con cui è stato inoltrato l’invito a partecipare alla gara alla suddetta ATI;

 del provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI ricorrente ed in particolare del verbale di gara n. 1 del 12/05/2003 nella parte in cui la suddetta ATI è stata ammessa con riserva e del verbale di gara n. 20 del 16/12/2003, nella parte in cui, sciolta la riserva in senso favorevole all’ATI ricorrente, quest’ultima è stata ammessa in via definitiva alla gara;

 nonché, ove occorra, dell’avviso di gara del 25/10/2002, nella parte in cui, relativamente all’esecuzione dei lavori, tutte le categorie sono state definite scorporabili ed è stato omesso di indicare la categoria OG10, classifica V, come categoria prevalente, illegittimamente annoverandola tra i lavori scorporabili.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle imprese controinteressate;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla costituenda ATI con mandataria CITELUM S.A.;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della ENEL – SO.L.E. S.p.A.;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Visto il dispositivo n. 10/2004 del 29/05/2004;
Uditi nell’udienza pubblica del 13/05/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli Avv. Lentini, Gianluigi Pellegrino, in sostituzione dell’Avv. Giovanni Pellegrino, Flascassovitti, Relleva, Sticchi Damiani e Nilo.

FATTO

1. Il Comune di Taranto, con determinazione dirigenziale n. 89 del 15/07/2002, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione (importo a base d’asta € 30.212.729,56, IVA esclusa), per un periodo di nove anni. Il bando di gara prevedeva in particolare:

– che alla gara fossero ammesse persone fisiche e/o giuridiche, associazioni o raggruppamenti temporanei di imprese che svolgono attività di gestione integrata e manutenzione di impianti di pubblica illuminazione;

– che l’attività prevalente, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, fosse quella dei servizi gestionali, regolati quindi dalla Direttiva n. 92/50/CEE e dal D. Lgs. n. 157/95;

– quale ulteriore elemento dell’appalto, la realizzazione di lavori scorporabili, ricompresi nelle seguenti categorie (ai sensi del DPR n. 34 del 2000): CAT. OG10 classifica V; CAT. OG11 classifica IV e CAT. OG1 classifica III;

– l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 D. Lgs. n. 157/95), previa attribuzione dei seguenti punteggi massimi: valutazione economica, 40 punti; valutazione tecnica, 60 punti.

Per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, era stata prevista l’applicazione della seguente formula aritmetica:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
Ct max – Ct min

(dove Pc è il punteggio da attribuire all’offerta del concorrente da valutare; Ct min è il valore dell’offerta più economica; Ct max è il valore dell’offerta più alta e Ctx il valore dell’offerta del concorrente da valutare);
per l’offerta tecnica erano stati invece individuati i seguenti elementi di valutazione:
▪ progetto dell’attività di gestione globale: massimo 30 punti;

▪ progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti: massimo 25 punti;

▪ descrizione dell’organizzazione aziendale: massimo 5 punti.

2. Alla gara sono stati invitati sette raggruppamenti temporanei di imprese, dei quali solo cinque hanno inviato offerta nei termini previsti. In sede di verifica della documentazione allegata all’offerta, è stata esclusa l’ATI con capogruppo SME Impianti. Le quattro ATI ammesse alla fase successiva hanno conseguito i seguenti punteggi relativi all’offerta tecnica:

– ATI con capogruppo Citélum: punti 60;

– ATI con capogruppo ENEL SO.L.E.: punti 42,6;

– ATI con capogruppo Hera: punti 40,8;

– ATI con capogruppo ACEA Luce: punti 25,65.

Successivamente, applicando la formula suindicata, la Commissione di gara ha assegnato i seguenti punteggi relativi alle offerte economiche:
– ATI Citélum: punti 30;

– ATI SO.L.E.: punti 35,5;

– ATI Hera: punti 35,9;

– ATI ACEA Luce: punti 40,

per cui la graduatoria finale ha visto primeggiare l’ATI capeggiata da Citélum, con un punteggio totale di 90, seguita da ENEL SO.L.E. con 78,13.
3. L’esito della gara e i provvedimenti che ne hanno scandito le varie fasi sono impugnati dall’ATI con mandataria Hera (terza classificata con 76,7 punti), sulla base dei seguenti motivi:

– violazione di legge (art. 23, comma 1, let. b) del D.Lgs. n. 157/95).

Eccesso di potere (illogicità, contraddittorietà, arbitrarietà, sviamento, iniquità). Violazione dei principi di imparzialità, par condicio e trasparenza.
La ricorrente sostiene che la formula applicata dalla Commissione per valutare l’offerta economica è illegittima, perché provoca un effetto di “schiacciamento” nell’attribuzione del relativo punteggio: infatti, qualunque sia il prezzo offerto da un concorrente, la differenza massima fra l’offerta più conveniente e quella più alta è comunque pari a 10 punti, il che, a giudizio di Hera, è contro la ratio del sistema di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perché finisce con il privilegiare in modo quasi assoluto il merito tecnico (per il quale, invece, il range valutativo è compreso fra 0 e 60 punti).
In secondo luogo, la ricorrente afferma che anche la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata viziata, in quanto, da un lato, il bando di gara prevedeva fra le voci da considerare alcuni elementi attinenti più propriamente alla fase di prequalificazione (quindi non utilizzabili nella fase di valutazione delle offerte, come ritenuto dalla giurisprudenza prevalente), dall’altro, la Commissione di gara ha enucleato un sub-criterio di valutazione che non era indicato nel bando (in particolare si tratta della voce “Analisi dello stato dell’impianto esistente”, di cui al verbale di gara n. 6 in data 27/06/2003), attribuendogli per di più un “peso” notevole (8 punti su 25, relativi alla voce “Progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti”);
– violazione di legge (art. 15 Regolamento Comunale per la disciplina dei contratti, anche in relazione all’art. 8 dello Statuto del Comune di Taranto ed all’art. 45 della L.R. n. 27/85). Incompetenza. Eccesso di potere per difetto del presupposto e arbitrarietà.

La procedura sarebbe viziata anche in relazione alle modalità di nomina della Commissione ed ai requisiti soggettivi di alcuni suoi membri. Sotto il primo profilo, si asserisce che il vigente Regolamento comunale dei contratti riserva la nomina delle commissioni di gara al Sindaco (mentre nel caso di specie la Commissione è stata nominata dal dirigente del Servizio Appalti e Contratti), mentre sotto il secondo profilo viene rilevata la violazione delle disposizioni (in particolare, l’art. 45 della L.R. n. 27/85) che stabiliscono che le Commissioni di gara debbono essere composte da tecnici della materia oggetto della gara (nel caso in esame, tale requisito sussisterebbe solo riguardo a due membri). Da ciò discenderebbe l’illegittimità di tutti gli atti formati da un organo così illegittimamente nominato e composto.

4. Si sono costituiti il Comune di Taranto (che sostiene la piena legittimità del suo operato, ed in particolare della formula utilizzata per la valutazione delle offerte, che sarebbe funzionale ad una maggiore valorizzazione del merito tecnico dei singoli progetti rispetto all’offerta economica, secondo una valutazione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e non sindacabile dal giudice) e l’ATI aggiudicataria, la quale, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, teso a contestare l’ammissione alla gara dell’ATI ricorrente ed affidato ai seguenti motivi:

 violazione degli artt. 3, 4, 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato CE. Violazione dei principi di non discriminazione, imparzialità, libera concorrenza. Violazione art. 35, comma 2, della L. n. 448/01. Violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 Cost. Violazione degli artt. 2 e ss. e dell’art. 8 della L. 10/10/1990 n. 287 e s.m.i.

L’ATI ricorrente non doveva essere ammessa alla gara in quanto la sua capogruppo (Hera S.p.A.) è una società multiservizi a capitale pubblico-privato con sede a Bologna, nata dall’aggregazione di alcune società miste locali operanti in Emilia Romagna. In questo senso, essa ha conseguito il suo fatturato e la capacità tecnico-finanziaria in virtù di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che le varie amministrazioni locali emiliano-romagnole hanno attribuito alle società miste locali poi confluite in Hera nel corso degli anni. Pertanto, godendo di privilegi definiti “genetici”, essa non può concorrere alle gare che si svolgono extra moenia, perchè la sua presenza falsa il gioco della concorrenza; in ogni caso, la sua ammissione alla gara viola il disposto dell’art. 35 della L. n. 448/01, che, nel riformulare l’art. 113 del T.U. n. 267 del 2000, ha stabilito che le società di capitali nelle quali la partecipazione pubblica è superiore al 50% (nel caso di Hera il capitale pubblico è pari al 55,5%), se sono ancora affidatarie dirette di servizi pubblici locali, non possono partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio. Poiché però il Legislatore del 2001 aveva previsto un periodo transitorio, da determinarsi a seguito di specifica disposizione regolamentare (mai emanata dal Governo), nel caso il Tribunale non ritenesse ancora vigente il suddetto divieto, la ricorrente incidentale solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 35 della L. n. 448/01 (abrogato dall’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, ma applicabile ratione temporis alla gara in questione), nella parte in cui differisce l’operatività del divieto alla previa adozione del regolamento.
In subordine, la ricorrente incidentale rileva la violazione dell’art. 8, comma 2-bis, della L. n. 287 del 1990, secondo cui “…Le imprese di cui al comma 2, [ossia le imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati – N.d.R.] qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate…”. Pertanto, la Hera (che è un monopolista legale) poteva partecipare alla gara solo per il tramite di una società controllata o collegata, ma non direttamente;
 violazione degli artt. 8 e 13 della L. n. 109/94 e s.m.i. Violazione degli artt. 73, 74 e 95 del DPR n. 554/99. Violazione del DPR n. 34/00.

Violazione del bando di gara e della lettera d’invito. Violazione del principio della par condicio.
L’ATI ricorrente non poteva essere ammessa alla gara anche per carenza del requisito della qualificazione obbligatoria ex DPR n. 34/00 in capo alla mandataria, la quale è dichiaratamente sprovvista di attestazione SOA (tanto che inizialmente la Commissione di gara aveva dubitato circa la possibilità di ammetterla alla licitazione e aveva sciolto la riserva in senso favorevole solo perché l’impresa aveva dichiarato che essa non avrebbe eseguito direttamente i lavori previsti dal bando). Laddove il Collego ritenesse legittima, sotto questo profilo, l’ammissione alla gara della ricorrente, l’ATI Citélum impugna la clausola del bando che non ha indicato la categoria prevalente ai sensi dell’art. 73 del DPR n. 554/99;
 violazione dell’art. 18 della L. n. 55/90. Violazione dell’art. 95 del DPR n. 554/99 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/95. Violazione del bando di gara e della lettera d’invito.
L’offerta dell’ATI ricorrente doveva essere esclusa anche per violazione delle norme in materia di subappalto e di dichiarazioni da rendere a tale riguardo in sede di gara, visto che la ricorrente ha dichiarato di voler subappaltare la quasi totalità delle lavorazioni oggetto dell’appalto (privando così di qualsiasi compito operativo nell’ambito dell’ATI le mandanti Gemmo Impianti e CO.I.MI., le quali sono però in possesso di attestazione SOA per alcune categorie di lavori previste dal bando);
 violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/95 sotto altro profilo.

L’offerta presentata dall’ATI ricorrente non conteneva l’espresso impegno di conformarsi, in caso di aggiudicazione, alle disposizioni di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95 e pertanto essa andava esclusa;
 violazione della lettera d’invito sotto altro profilo.

Infine, l’offerta dell’ATI ricorrente andava esclusa perché la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali non è stata sottoscritta dal legale rappresentante della società ricorrente o da un procuratore speciale, ma da un tecnico sprovvisto di potere rappresentativo e ciò in violazione dei punti 1.c. e 3 della lettera d’invito.

5. L’ATI capeggiata da ENEL SO.L.E. S.p.A. (classificata al secondo posto della graduatoria finale) ha spiegato intervento ad adiuvandum, preannunciando peraltro la proposizione di un autonomo ricorso (poi effettivamente proposto ed iscritto al n. 523/2004 del R.G.).

6. All’udienza pubblica del 13/05/2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La disamina delle numerose questioni sottoposte all’attenzione del Collegio deve prendere le mosse, per ragioni di economia processuale, dall’esame del ricorso incidentale, poiché l’eventuale accoglimento di quest’ultimo priverebbe di interesse la pronuncia sulla domanda principale. Infatti, l’ATI capeggiata da Citélum sostiene che la ricorrente non aveva titolo a partecipare alla gara per carenza di alcuni requisiti fondamentali previsti dalla vigente legislazione e dal bando di gara, e quindi, se tale asserzione fosse condivisa dal Tribunale, il raggruppamento capeggiato da Hera non avrebbe titolo a censurare le operazioni di gara, alle quali non avrebbe potuto comunque prendere parte o dalle quali avrebbe dovuto essere esclusa in sede di esame della documentazione allegata all’offerta (sull’ordine con cui vanno esaminati il ricorso principale e quello incidentale in casi analoghi a quello in esame, vedasi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2468 del 2002).

Come detto, il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi:
a) violazione del divieto di partecipazione alle gare extra moenia per le società miste locali (anche in relazione alle norme del Trattato CEE poste a presidio della libera concorrenza fra operatori economici);

b) violazione dell’art. 113 del T.U. n. 267/00, come modificato dall’art. 35 della L. n. 448/01 e, in subordine, incostituzionalità delle citate disposizioni nel caso in cui il Collegio ritenga che il divieto di partecipazione alle gare ivi previsto si applichi solo al termine del periodo transitorio (attualmente fissato nel 31 dicembre 2006, per effetto del disposto dell’art. 14, comma 1, del D.L. n. 269 del 2003 e dall’art. 4, comma 234, della L. n. 350 del 2003);

c) violazione dell’art. 8, comma 2-bis, della L. n. 287/90;

d) violazione delle norme in materia di qualificazione delle imprese partecipanti alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici (sotto tre distinti profili: mancato possesso di adeguata attestazione SOA in capo alla mandataria; mancata indicazione nel bando della categoria prevalente;
violazione dei principi in materia di suddivisione dei compiti operativi nell’ambito di un’ATI e delle norme in materia di subappalto);

e) violazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95, relativamente alla dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI e ad attenersi alle disposizioni di cui alla citata norma;

f) violazione della lettera d’invito (relativamente alle modalità di sottoscrizione della dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali).

Anticipando le conclusioni che si andranno a rassegnare, tutti i motivi suindicati sono da ritenere infondati.

1.a. Partendo dalle ultime due censure, il Collegio ritiene insussistenti i vizi lamentati, in quanto, da un lato, la dichiarazione rilasciata dall’ATI ricorrente di costituirsi in associazione temporanea di imprese ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95 implica l’impegno ad accettare tutte le clausole contenute nella citata norma (come si desume dal comma 2 dell’art. 11), dall’altro, con riferimento alla ratio della norma, si osserva che la stazione appaltante ha la possibilità di verificare, prima della stipula del contratto, se l’ATI si è effettivamente costituita e se, negli atti di costituzione, sono chiaramente riportati gli impegni di cui ai commi 4 e ss. dell’art. 11, senza di che può decretare la decadenza dell’aggiudicatario.

L’altra censura, invece, è infondata per la semplice ragione che la dichiarazione prevista dal punto 1.c. della lettera d’invito (ossia la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali) è una dichiarazione di scienza, ossia, secondo l’insegnamento della dottrina civilistica più avvertita, un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo fatto ha verificato essere esistente. Nel caso di specie, tenuto conto della funzione che il bando di gara aveva assegnato a tale dichiarazione (cioè quella di garantire la stazione appaltante che le imprese partecipanti formulassero l’offerta avendo ben presente l’oggetto dell’appalto), essa poteva provenire solo da un dipendente tecnico dell’impresa, non necessariamente da identificare nel legale rappresentante, chiamato a osservare e valutare questioni di natura eminentemente specialistica, sulla base delle quali l’impresa avrebbe poi redatto il progetto tecnico e l’offerta economica. D’altro canto, la lettera d’invito ha previsto specifiche modalità per la compilazione della dichiarazione, dalle quali si desume implicitamente che il regime della stessa era diverso da quello degli altri documenti da allegare all’offerta (vedasi punto 1.c., in cui è detto chiaramente che il sopralluogo tecnico doveva essere compiuto da un rappresentante qualsiasi dell’impresa, munito di delega da esibire al momento della visita, e che la dichiarazione avrebbe dovuto essere vistata dal responsabile del procedimento. Quindi la previsione di cui al successivo punto 3 della lettera d’invito – nella parte in cui si prevede la possibilità che gli atti di gara siano sottoscritti da un procuratore dell’impresa, debitamente autorizzato dal legale rappresentante, oltre che da quest’ultimo – non è chiaramente applicabile alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo).
Per cui le previsioni di cui ai punti 1.c. e 3 della lettera d’invito (che sembrano in contrasto fra di loro) vanno correttamente interpretate nel senso che il legale rappresentante dell’impresa concorrente (o il procuratore speciale) fa propria la dichiarazione di avvenuto sopralluogo (compiuto da un qualsiasi dipendente della impresa, opportunamente qualificato) al momento in cui sottoscrive l’offerta e acclude ad essa i documenti richiesti dal bando.
Solo in questo momento, infatti, la dichiarazione di scienza viene a confluire in una dichiarazione di volontà dell’impresa (ossia, nell’offerta), quest’ultima certamente sottoscrivibile solo dal legale rappresentante o da un procuratore appositamente delegato.
Ogni altra interpretazione della lettera d’invito (peraltro difficilmente sostenibile) sarebbe da considerare formalistica e contraria al principio del favor partecipationis che presidia immanentemente le gare ad evidenza pubblica.
Per cui, sotto questi profili il ricorso incidentale è infondato.

1.b. Venendo all’esame dei primi due profili, attinenti alla presunte violazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza e dell’art. 113 T.U. n. 267/00, il Collegio osserva quanto segue.

L’infondatezza dei motivi suddetti deriva dalla insussistenza della premessa assiomatica da cui muove l’ATI controinteressata, la quale intende accreditare l’idea secondo cui la partecipazione di una società mista locale ad una gara extra moenia produce di per sé stessa un effetto distorsivo della concorrenza, tesi che è invece tutta da dimostrare.
In realtà, la normativa comunitaria richiamata a sostegno dal ricorrente incidentale non viene in evidenza nella vicenda oggetto del presente giudizio, in quanto Hera (in ATI con altre imprese) ha preso parte ad una gara fuori del territorio in cui essa godrebbe ed abuserebbe della posizione dominante, in ciò spendendo la generale capacità di agire che l’ordinamento riconosce ad ogni persona fisica e giuridica; alcune delle norme del Trattato CEE richiamate da Citélum (artt. 43 e 49) sembrano addirittura portare argomenti a favore di Hera, visto che esse prevedono la libertà di stabilimento e il divieto di restrizione alla libera prestazione di servizi.
Premesso che non sembrano applicabili a Hera nemmeno le disposizioni di cui agli artt. 81 e 82 (poiché non è stata affermata e provata una diretta violazione delle norme tipicamente antitrust dettate dai citati articoli), bisogna esaminare le disposizioni dell’art. 86 del Trattato (il quale prevede che: “1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità… 3. […]”), da leggere in stretta correlazione con quanto dispone, sul fronte interno, l’art. 113 del T.U. n. 267/00.
La richiamata disposizione comunitaria, infatti, riconosce la possibilità dell’esistenza di imprese pubbliche o comunque riservatarie di diritti speciali o esclusivi, a condizione che le stesse non godano di privilegi contrari ai principi comunitari; in particolare, poi, le imprese chiamate a gestire servizi di interesse economico generale (quali sono sicuramente le società miste locali) o in regime di monopolio fiscale sono soggette alle norme sulla concorrenza purché ciò non sia di ostacolo allo svolgimento della loro missione.
Considerando però che la gara in epigrafe è stata indetta da un Comune per l’affidamento di un servizio pubblico locale, bisogna verificare se le disposizioni che lo Stato italiano ha emanato nello specifico settore in applicazione dei suindicati precetti comunitari (a partire dalla previsione originaria dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/00) siano affette dai vizi di legittimità costituzionale denunciati in via subordinata nel ricorso incidentale.
L’art. 113, prima delle modifiche introdotte dalla L. n. 448/01, ripeteva in pratica il contenuto dell’art. 22 della L. n. 142/90, con la sola aggiunta della let. f) (ossia, il modulo delle società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria, introdotte nel nostro ordinamento dalla L. n. 498 del 1992) e quindi legittimava gli enti locali ad affidare direttamente alle società miste locali i servizi pubblici, anche a rilevanza industriale e commerciale; la giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, aveva interpretato tali norme in modo da garantire che la concorrenzialità che si perdeva nella fase dell’affidamento senza gara del servizio, venisse recuperata al momento iniziale della scelta del partner privato, per la quale è stato sempre riconosciuto l’obbligo di indizione della gara, che invece il DPR n. 533 del 1996 prevede solo per le società miste a capitale pubblico minoritario (sull’obbligo di indizione della gara per la scelta del partner privato vedasi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2297 del 2002).
L’art. 35 della L. n. 448/01 (“legge finanziaria 2002”), adottato sulla spinta del diritto comunitario (come è noto, la Commissione CEE aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano, a seguito della quale, in attesa dell’intervento del Legislatore, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva emanato una circolare in cui si affermava l’obbligo di indizione di una gara per l’affidamento del servizio alle società miste locali) ha stravolto il quadro di riferimento, modificando radicalmente l’art. 113 del T.U.E.L. e introducendo l’art. 113-bis: in sostanza, è stata introdotta la summa divisio fra servizi pubblici aventi rilevanza industriale (art. 113) e servizi pubblici privi di tale rilevanza (art. 113-bis). Per quanto riguarda i primi, come è noto, la novità principale è la separazione fra proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali, gestione delle reti e affidamento del servizio; tralasciando i primi due aspetti, l’art. 113, comma 5, prevede che per l’affidamento del servizio sia esperita una pubblica gara, vietando quindi l’affidamento diretto, il che significa che, a seguito della riforma del 2001, gli enti locali non sono più titolari del servizio, ma debbono assumere solo il ruolo di regolamentazione del mercato, di indirizzo e vigilanza sui gestori (i quali, in base all’attuale formulazione dell’art. 113, comma 5, debbono essere, alternativamente, società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, oppure società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza o, infine, società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano – c.d. “in house providing”).
A completamento della riforma, il comma 5-bis prevede che le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio, mentre il comma 6 prevede espressamente che: “… Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime..”; infine, il successivo comma 15-bis subordina la piena operatività del divieto alla scadenza di un periodo transitorio (fissato al 31/12/2006).
L’aspetto più rilevante della riforma, ai fini del presente giudizio, è proprio la regolamentazione del periodo transitorio. Cogliendo le ovvie difficoltà insite in una rivoluzione davvero epocale del settore dei servizi pubblici locali, il Legislatore aveva infatti previsto che l’entrata in vigore delle nuove disposizioni fosse innanzitutto subordinata all’adozione di un regolamento governativo che individuasse i servizi aventi rilevanza industriale (regolamento mai emanato) e poi al decorso di periodi transitori ”…non inferiori a tre anni e non superiori ai cinque anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 113 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo, è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio…” (art. 35, comma 2, della L. n. 448/01). Poiché il fatto di aver subordinato l’entrata in vigore del nuovo sistema all’adozione di un regolamento governativo che definisse i servizi pubblici a rilevanza industriale o commerciale (regolamento mai emanato) ha suscitato numerose critiche, il Legislatore è nuovamente intervenuto nel 2003 – D.L. n. 269 e L. n. 350 – introducendo la nuova definizione di servizio pubblico avente rilevanza economica (la cui definizione non è più rimessa ad un regolamento, ma desunta dall’interprete caso per caso, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria) e stabilendo direttamente il termine di scadenza del periodo transitorio.
Tali disposizioni (ove venissero ritenute dal Collegio ostative all’applicazione del divieto di partecipazione alla gara in questione a carico di Hera) vengono censurate (anche nella nuova versione risultante dalle modifiche apportate dal D. L. n. 269/03 e dalla L. n. 350/03) di illegittimità costituzionale da Citélum, sul presupposto che esse, spostando avanti nel tempo il divieto di affidamento diretto dei servizi pubblici locali, perpetuano irragionevolmente il vulnus arrecato al principio di libera concorrenza dalla pratica degli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali.
Il Collegio non reputa fondata la predetta questione di legittimità costituzionale, per le seguenti ragioni.
Le riforme introdotte negli ultimi anni nel nostro ordinamento economico, tese all’apertura dei mercati alla concorrenza, hanno imposto la trasformazione delle imprese in mano pubblica (spesso monopoliste legali) in soggetti aventi natura privatistica (si pensi alle Ferrovie dello Stato o all’ENEL) e questo processo ha riguardato da ultimo anche la realtà dei servizi pubblici locali, dei quali era consentito in passato l’affidamento diretto a società appositamente costituite. Avendo ritenuto di aprire anche tali mercati alla concorrenza, il Legislatore ha previsto un processo graduale, scandito da varie tappe, rispetto al quale la fissazione di un periodo transitorio non si appalesa irragionevole, anche in relazione all’estrema varietà delle situazioni locali, desumibile dal comma 15-bis dell’art. 113 (che prevede delle deroghe alla previsione di cessazione automatica degli affidamenti diretti alla data del 31/12/2006. La norma, infatti, fa salvi gli affidamenti a società miste il cui socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica espletata nel rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza o quelli c.d. “in house”, e quelli affidati alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica. In questi due ultimi casi, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore).
Inoltre (a differenza di quanto sostenuto a pagina 13 del ricorso incidentale), si deve evidenziare che la questione del divieto di attività extra moenia per le società miste locali affidatarie dirette dei servizi non è sorta in relazione alla possibile lesione del principio della libera concorrenza, ma in relazione alla paventata rottura del vincolo funzionale che connota il rapporto fra la società mista e gli enti locali titolari di quote del capitale sociale ed esponenziali delle collettività che dei servizi erogati dalla società mista debbono usufruire (cfr., in tal senso, la sentenza della sez. I del TAR Toscana n. 24 del 2001, annullata dalla sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4586 del 2001, e la sentenza n. 240 del 2002 del TAR Emilia Romagna, sez. di Parma).
Tuttavia, anche sotto questo profilo il ricorso incidentale è infondato, per le seguenti ragioni.
Innanzitutto, perché Hera ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Taranto in proprio ed in ATI con altre imprese (fra cui la IT S.r.l., precedente appaltatrice del servizio di gestione di pubblica illuminazione del comune ionico), mentre, a quanto risulta dal ricorso incidentale, in Emilia Romagna i servizi pubblici locali sono gestiti da società controllate da Hera (si parla di circa 30 società operative), la quale non ha quindi distolto risorse a danno dei Comuni aderenti al patto di sindacato. A sommesso avviso del Collegio, poi, si deve presumere che la volontà di prendere parte ad una gara extra moenia venga deliberata dagli organi societari competenti, in seno ai quali gli enti locali titolari di quote societari, sufficientemente rappresentati, hanno la possibilità di valutare se autorizzare o meno tale partecipazione (a similitudine di quanto prevede l’art. 5 del DPR n. 902 del 1986 a proposito dell’attività extra moenia delle aziende speciali comunali).
Inoltre, perché la questione dei limiti all’attività extra moenia delle società miste locali, con specifico riguardo al caso in esame, può essere risolta sotto due profili:
– non è mai entrato in vigore e non vige attualmente alcun divieto legislativamente sancito di svolgere tale attività, in quanto l’originaria previsione dell’art. 35 della L. n. 448/01 non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del 2003 il divieto in questione non è più previsto (in quanto l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 35 è stato abrogato dall’art. 14, comma 3, del D.L. n. 269/03 e non è stato riprodotto nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U. n. 267/00, che, come detto in precedenza, disciplina attualmente il periodo transitorio);

– dal punto di vista processuale, invece, la controinteressata non ha provato in alcun modo le sue affermazioni, ossia non ha dimostrato che Hera è affidataria diretta di servizi pubblici locali in Emilia Romagna, essendosi limitata ad una semplice enunciazione di tale situazione.

Infine, è noto che la sanzione dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica o il divieto di parteciparvi debbono essere previsti da specifiche disposizioni di legge o da clausole del bando, poiché esse introducono una limitazione alla capacità di agire che l’ordinamento riconosce in generale a tutte le persone fisiche e giuridiche. Nel caso di specie, poi, Hera non ha approfittato di quelli che Citélum chiama privilegi genetici, visto che ha preso parte alla gara come impresa singola (in costituenda ATI) e non come impresa capogruppo di un’articolata organizzazione di società controllate, ed è risultata terza classificata (a riprova del fatto che anche le imprese ex monopoliste legali o comunque sorte dalla privatizzazione di enti pubblici economici possono essere battute quando partecipano alle gare in posizione di parità con le altre), in base a valutazioni di merito sulla bontà dei progetti tecnici, operate dalla Commissione di gara e non contestate da Hera (se non per particolari profili di cui si dirà esaminando il ricorso principale).
1.c. Non è fondata nemmeno la censura attinente alla presunta violazione della L. n. 287/90. A questo riguardo, il Collegio osserva che l’art. 8, comma 2-quinquies prevede che: “…Nei casi di cui ai commi 2-bis, [ossia, quello che sarebbe applicabile nei confronti di Hera – N.d.R.] 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15…”, mentre il successivo art. 14 assegna all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato i relativi poteri istruttori e sanzionatori.

Al riguardo, bisogna dubitare in primo luogo dell’applicabilità della predetta norma al caso di specie, visto che Hera (per stessa ammissione della ricorrente incidentale – vedasi precedente punto 1.b.) non gestisce direttamente i servizi pubblici locali nei comuni emiliano-romagnoli aderenti al patto di sindacato e, pertanto, viene meno il presupposto principale a cui è subordinata l’applicazione dell’art. 8, comma 2-bis, della legge antitrust.
Inoltre, non si comprende nemmeno quale interesse avrebbe l’ATI capeggiata da Citélum al rispetto da parte di Hera di tale norma, visto che anche una eventuale società controllata – che partecipasse alla gara in luogo della capogruppo – si gioverebbe di quei privilegi “genetici” di cui sopra.
In secondo luogo (ed anche questa circostanza è ritenuta decisiva dal Collegio), in tutto il sistema della legislazione antitrust, non si rinviene la sanzione accessoria dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica per quelle imprese che violino i precetti, di derivazione comunitaria, dettati dalla L. n. 287/90 a tutela della libera concorrenza.
Pertanto, in disparte l’altra questione controversa (ossia, se per mercato diverso ai sensi del citato art. 8 della L. n. 287/90 si possa intendere anche un mercato geograficamente diverso, come sostiene l’ATI controinteressata), la Commissione di gara non avrebbe potuto decretare l’esclusione dell’ATI capeggiata da Hera per violazione della legislazione antitrust in assenza di specifica previsione normativa o di apposita clausola del bando (in questo senso, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4750 del 2003, in cui si afferma che la circostanza che un’impresa partecipante alla gara per un appalto di servizi sia stata in precedenza sanzionata dall’Autorità Antitrust, per avere tenuto condotte anticoncorrenziali, non è di per sé idonea a giustificarne l’esclusione dalla licitazione, in quanto la suddetta condotta non rientra fra quelle che, ai sensi del D. Lgs. n. 157/95, sono impeditive della partecipazione). Tra l’altro, nell’ordinamento nazionale e comunitario, gli unici organismi deputati a garantire l’applicazione dei principi e delle norme sulla concorrenza sono l’Antitrust italiano e la Commissione CEE (oltre al Governo, nei casi previsti dall’art. 25 della L. n. 287/90), per cui non rientra nei poteri delle Commissioni di gara sanzionare con l’esclusione le imprese che abbiano abusato della posizione dominante o abbiano posto in essere, senza parere favorevole preventivo, operazioni di concentrazione oggetto di notifica ai sensi della legislazione antitrust. Al limite potrebbe affermarsi a carico delle stazioni appaltanti un obbligo di segnalazione alle suddette autorità di situazioni in cui si possano ravvisare profili inerenti la violazione delle norme poste a presidio della concorrenza, ma non altro.

1.d. Venendo all’esame delle doglianze relative alla presunta violazione, da parte dell’ATI ricorrente, delle disposizioni in materia di qualificazione ai sensi del DPR n. 34/00 e di quelle in materia di subappalto, il Collegio ritiene che anch’esse siano infondate.

Bisogna rilevare innanzitutto che dalla vigente normativa – art. 3 del D. Lgs. n. 157/95, art. 2, comma 1, e art. 8, comma 11-septies, della L. n. 109/94 – si desume che:
– le norme della L. n. 109/94 si applicano solo agli appalti misti nei quali i lavori abbiano rilievo economico superiore al 50% dell’importo a base d’asta. In questo caso, le norme sui LL.PP. si applicano integralmente, ivi comprese le disposizioni di cui agli artt. 71 e ss. del DPR n. 554/99, che prescrivono l’indicazione nel bando di gara della categoria prevalente, a qualificazione obbligatoria;

– quando invece (come nel caso di specie) i lavori hanno rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi. Ciò significa che in questi casi le attestazioni SOA per le categorie di opere scorporabili indicate nel bando debbono essere possedute solo dalle imprese esecutrici.

Pertanto, non è condivisibile l’interpretazione di Citélum, secondo la quale le suddette norme impongono in ogni caso l’indicazione della categoria prevalente dei lavori, anche quando la componente “lavori” sia di rilievo economico inferiore al 50% nell’ambito dell’appalto misto (in pratica si dovrebbe individuare sempre la categoria prevalente, anche nell’ambito di prestazioni di per sé non prevalenti, in quanto aventi rilievo inferiore al 50% dell’appalto).
Questa tesi è smentita proprio dall’art. 8, comma 11-septies, della L. n. 109/94 (il quale prevede che: “…Nel caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi del presente articolo…”), norma che sarebbe del tutto inutile se dovessero trovare in ogni caso applicazione le disposizioni della L. n. 109/94 e del relativo regolamento di esecuzione. Pertanto, il bando di gara è legittimo nella parte in cui non ha indicato la categoria prevalente (a qualificazione obbligatoria) per la componente “lavori”, non essendovi tenuto ai sensi della legislazione richiamata in precedenza. Altrettanto legittimo è da considerare l’operato della Commissione di gara, che, dopo una iniziale perplessità, ha ammesso alla gara l’ATI capeggiata da Hera nel momento in cui la mandataria ha chiarito che essa non avrebbe eseguito direttamente i lavori e che quindi non aveva necessità di possedere l’attestazione SOA; quali esecutrici dei lavori sono state indicate le altre imprese appartenenti alla costituenda ATI, le quali sono invece in possesso delle attestazioni richieste.
La predetta conclusione introduce l’esame della doglianza relativa all’asserita violazione delle norme e dei principi in materia di subappalto. La censura si riferisce al fatto che l’ATI ricorrente, nell’indicare la suddivisione dei compiti fra le imprese associate, ha dichiarato che in caso di aggiudicazione avrebbe subappaltato, nel rispetto dell’art. 33 del Capitolato speciale, gli interventi di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio energetico e quelli di valorizzazione ambientale, ossia quegli interventi che, nell’ambito dell’ATI, dovrebbero essere affidati a Gemmo Impianti e Co.I.MI. (le quali sarebbero quindi prive di qualsiasi ruolo operativo nell’ambito dell’ATI, con conseguente fondato dubbio che Hera abbia utilizzato i loro requisiti di qualificazione SOA solo per poter partecipare alla gara). In questo modo l’ATI avrebbe violato l’art. 18 della L. n. 55/90, che stabilisce il limite massimo (30% dell’importo a base d’asta), che è possibile subappaltare.
La censura è infondata, per le seguenti ragioni.
L’art. 11, comma 2, del D. Lgs. n. 157/95 (testo legislativo applicabile ratione materiae all’appalto in questione) stabilisce che l’offerta presentata da un’ATI deve specificare le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese (e tale onere è stato assolto dall’ATI capeggiata da Hera), mentre il successivo art. 18 prevede che: “1. Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice richiede al concorrente di indicare nell’offerta la parte dell’appalto che intenda eventualmente subappaltare a terzi. 2. […]. 3. La disciplina del subappalto nel settore dei lavori pubblici contenuta nell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni, si applica anche nelle ipotesi di subappalto nel settore degli appalti pubblici di servizi…”. L’art. 33 del Capitolato speciale di gara, poi, prevedeva che: “ […] E’ consentito ricorrere a subappalti di qualsiasi tipo essi siano secondo quanto disposto dalle normative vigenti fatta esclusione per i servizi di esercizio, manutenzione ordinaria, reperibilità e pronto intervento. Qualora intendesse procedere con subappalti, l’Appaltatore sarà tenuto a formulare richiesta scritta all’E.A. e ad attendere la conseguente autorizzazione. La richiesta di subappalto e l’autorizzazione allo stesso avverranno secondo i dettami della legislazione vigente…”.
Pertanto, alla luce della suesposta normativa, il subappalto può riguardare una parte qualsiasi dell’appalto e quindi anche quelle parti (consistenti in lavori) per cui sono state indicate quali esecutrici imprese in possesso di attestazione SOA. Nel caso di specie, l’ATI ricorrente ha testualmente dichiarato di voler subappaltare le suddette lavorazioni scorporabili nei limiti stabiliti dall’art. 33 del Capitolato, per cui, a fronte di tali chiarissime disposizioni, davvero non si comprende in che modo l’ATI ricorrente abbia violato la vigente legislazione in materia di subappalto, avendo le opere da subappaltare un valore inferiore al 30% di quello posto a base di gara e non essendo state indicate fra le lavorazioni da subappaltare quelle espressamente escluse dall’art. 33 del Capitolato (ossia quelle relative all’esercizio, alla manutenzione ordinaria, alla reperibilità ed al pronto intervento).
Di conseguenza, è infondata anche la censura relativa al fatto che due delle imprese facenti parte dell’ATI non svolgerebbero compiti operativi in caso di aggiudicazione, sia perché la dichiarazione di voler subappaltare una parte dei lavori non implica che poi ciò avvenga effettivamente e sia perché il raggruppamento capeggiato da Hera si è impegnato a rispettare il limite massimo del 30% (superato il quale la stazione appaltante non autorizzerebbe alcun subappalto, con conseguente obbligo di eseguire le lavorazioni da parte di Gemmo Impianti o di Co.I.MI.).
2. Ugualmente infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per acquiescenza al bando di gara, formulata dalla difesa del Comune, soprattutto in relazione ai motivi del ricorso principale con cui si contestano la formula utilizzata per la valutazione delle offerte economiche e la procedura di nomina della Commissione di gara (trattandosi di vizi che erano desumibili già al momento della lettura dell’avviso di gara o, quantomeno, al momento in cui la Commissione di gara ha iniziato le proprie operazioni, ossia dal 12/05/2003, data del verbale n. 1).

In disparte la considerazione che la giurisprudenza prevalente – che il Collegio condivide – è molto prudente nell’individuare, in generale, ipotesi di acquiescenza, proprio perché essa implica la perdita della possibilità di agire in giudizio a tutela dell’interesse leso da un provvedimento amministrativo (rispetto al quale l’interessato ha mostrato chiara ed inequivoca volontà di adesione), bisogna sottolineare come in materia di gare d’appalto di acquiescenza al bando si può parlare solo quando il concorrente non impugna tempestivamente una clausola che ha effetto escludente della sua partecipazione alla competizione (in tal senso, vedasi, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2003, in cui il massimo Organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “…I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare…”), situazione che non sussiste nel caso di specie, visto che le clausole del bando contestate da Hera non hanno avuto tale effetto escludente; la loro lesività, invece, si è manifestata solo all’esito della valutazione delle offerte, per cui l’eccezione è da respingere. In questo senso, il Collegio condivide le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria nella citata decisione n. 1 del 2003, con cui è stato composto un contrasto giurisprudenziale (creatosi in particolare in seno alla Sezione V, che soprattutto in alcune pronunce abbastanza risalenti – sentenze n. 1757 del 1998 e n. 302 del 1999 – aveva affermato l’onere di impugnazione preventiva di qualsiasi clausola del bando avente un contenuto illogico o comunque contra legem, ritenendo che tali clausole siano ex se produttive di effetti lesivi per ogni impresa accorrente e dunque da rimuovere immediatamente, al fine di non pregiudicare il corretto svolgimento della gara), riaffermando in fondo la regola aurea del processo amministrativo, secondo cui è sempre l’interesse ad agire il discrimen in base al quale individuare la sussistenza o meno dell’onere di tempestiva impugnazione e rigettando qualsiasi interpretazione che, spostando all’indietro il momento dell’impugnazione, sembri accreditare una visione “oggettiva” della giurisdizione amministrativa (configurando quasi un interesse alla legalità della procedura, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione e predicabile solo in una giurisdizione di tipo oggettivo).
Poiché quella amministrativa è una giurisdizione di tipo “soggettivo” (come affermato anche dalla Sezione nella recente sentenza n. 302 del 2004), è solo la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale a pretendere la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.
Pertanto, anche l’eccezione di acquiescenza al bando di gara è da rigettare.

3. Passando quindi all’esame del ricorso principale, il Collegio ritiene fondati i primi due motivi, con cui l’ATI ricorrente ha censurato sia la formula prevista dal Capitolato di gara per la valutazione economica dell’offerta, sia la fissazione di alcuni dei parametri in base ai quali sono state valutate le offerte tecniche.

Si tratta, come evidenziato nel ricorso, di questioni sulle quali la giurisprudenza (ed in particolare la Sezione, con la recente sentenza n. 8903 del 2003) ha ormai elaborato consolidati principi, che il Collegio ritiene di riaffermare anche nella presente controversia:
 per quanto concerne il primo motivo di ricorso, la formula aritmetica prevista dall’art. 40 del Capitolato per la valutazione delle offerte economiche produce quello che viene definito “schiacciamento” della griglia di valutazione teoricamente a disposizione della Commissione di gara; infatti, in base al Capitolato speciale di gara, ma comunque nello spirito del criterio di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 del D. Lgs. n. 157/95), la stazione appaltante deve valutare, secondo una scala di valori prefissata nel bando o nella lettera d’invito, sia la componente tecnica, sia quella economica delle offerte. A tale scopo, nella presente gara il bando prevedeva che, per la parte tecnica, il range di valutazione fosse compreso fra 0 e 60 punti, mentre, per la parte economica, il punteggio fosse compreso fra 0 e 40 punti. Affinché le operazioni di gara siano legittime, occorre che la Commissione possa disporre interamente di tali punteggi, altrimenti il criterio utilizzato dalla stazione appaltante è illegittimo, perché rende quasi completamente inutile la valutazione dell’offerta economica, il che è contrario al criterio di cui all’art. 23 D. Lgs. n. 157 del 1995, che il Comune di Taranto ha affermato di voler applicare.
Infatti, come dimostrato nel ricorso, il punteggio conseguibile dal concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio per l’offerta tecnica (nel caso di specie, l’ATI controinteressata), non viene per nulla influenzato (o meglio, lo è in misura estremamente ridotta) nella successiva fase di valutazione dell’offerta economica; in tal modo, il concorrente che ha ottenuto uno scarto di punti superiore a 10 nella prima fase rispetto al secondo classificato (come è avvenuto nel caso di specie per l’ATI controinteressata) è già sicuro di risultare aggiudicatario, perché, in base alla formula di cui al citato art. 40 del Capitolato, conseguirà non meno di 30 punti (su 40) per l’offerta economica.
A questo proposito il Comune ha osservato che la scelta di privilegiare in modo assolutamente prevalente la componente tecnica del progetto si giustifica alla luce della estrema complessità dell’appalto (che prevede una serie di prestazioni notevolmente diversificate, molte delle quali caratterizzate da notevole contenuto specialistico). Tale giustificazione è priva di fondamento, per due ragioni:
▪ in primis, perché se avesse voluto dare maggior peso alla componente tecnica delle offerte, la stazione appaltante avrebbe potuto distribuire diversamente i punteggi relativi, rispettivamente, alle offerte tecniche ed a quelle economiche (invece di 60 e 40 punti, avrebbe potuto prevedere, ad esempio, 70 e 30 punti) oppure addirittura bandire un appalto-concorso (lasciando quindi alle concorrenti maggiore libertà nella redazione del progetto tecnico e quindi anche nell’indicazione del corrispettivo dell’appalto);

▪ in secondo luogo, perché l’asserita complessità dell’appalto non rileva nei confronti di imprese specializzate nel settore, per le quali, anzi, la gestione della pubblica illuminazione di una città di medie dimensioni come Taranto rappresenta “il pane quotidiano” (tanto è vero che i progetti tecnici sono stati redatti in maniera accurata ed esaustiva da tutte le ATI accorrenti).
In realtà, nella gare ad evidenza pubblica (soprattutto in quelle da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la stazione appaltante deve elaborare il capitolato di gara e valutare in maniera rigorosa i progetti tecnici (se del caso escludendo quelli che non raggiungono un livello minimo di sufficienza), ma non può sindacare (salvo i casi di verifica dell’anomalia, ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95) il modo con il quale la singola impresa – stabilendo il prezzo al quale è disposta ad eseguire l’appalto – intende conseguire l’utile economico e l’equilibrio fra costi e ricavi. E non è neppure detto che ad un maggior pregio tecnico corrisponda necessariamente un corrispettivo più elevato: ogni impresa, come detto, realizza il proprio equilibrio economico come meglio crede e la stazione appaltante deve valutare la bontà dei progetti e scegliere quello ritenuto migliore, realizzando, altresì, un risparmio di risorse finanziarie pubbliche.
In questo modo, il Collegio ritiene di poter superare anche l’asserzione dell’ATI controinteressata, la quale, mediante perizia di parte, ha cercato di dimostrare che la formula aritmetica prevista dall’art. 40 del Capitolato era comunque rispettosa della realtà concreta dell’appalto, affermando anche (a pagina 16 del controricorso) che la formula era comunque legittima in quanto produce risultati sostanzialmente analoghi a quella di cui all’allegato B del DPR n. 554/99. Il perito di parte, in particolare, asserisce che, stimati in circa € 23.098.131,00 i costi fissi minimi discendenti dalla corretta esecuzione dell’appalto stesso ed essendo tale importo pari a circa il 76% del valore complessivo a base di gara, la formula suddetta riproduce esattamente tale rapporto percentuale fra l’offerta più conveniente e quella più alta (infatti 30 punti rappresentano il 75% di 40 punti). Al riguardo, basta osservare che:
▪ la formula prevista dal Comune non è uguale a quella di cui al DPR n. 554/99 (che è molto più complessa di quella prevista dall’art. 40 del Capitolato e contiene anche, ma non solo, la c.d. interpolazione lineare);

▪ in ogni caso, ed in aggiunta a quanto detto in precedenza, non è convincente la valutazione compiuta dal perito di parte, il quale ha in pratica operato, dall’importo complessivo a base d’asta, uno scorporo dei costi fissi dell’appalto, a cui ritiene attribuibile comunque un punteggio minimo di 30 punti. L’operazione non è logicamente corretta, in quanto il punteggio astrattamente previsto dal bando (40 punti) deve essere tutto attribuibile, ovviamente in relazione ai ribassi praticati dai concorrenti, altrimenti si verifica una indebita frammentazione in più segmenti distinti delle offerte, il che è contrario alla logica unitaria con la quale ogni impresa (perseguendo, come detto in precedenza, il proprio utile aziendale), elabora il progetto tecnico e stabilisce l’entità del corrispettivo contrattuale al quale è disposta ad eseguire l’appalto.

Pertanto, il criterio utilizzato dal Comune di Taranto per la valutazione delle offerte economiche è da ritenere illegittimo, con conseguente annullamento dell’art. 40 del Capitolato speciale di gara;
 ugualmente fondato è il secondo motivo di ricorso, relativo sia alla illegittima commistione fra requisiti di prequalificazione e criteri di valutazione dei progetti tecnici, sia alla introduzione, in sede di attribuzione del punteggio tecnico, di un elemento non indicato nel bando.
Per quanto concerne il primo profilo, si tratta, occorre evidenziare, di un vizio che si riscontra spesso nelle gare per l’affidamento degli appalti di servizi, dovuto forse ad una non chiara comprensione delle disposizioni di origine comunitaria che disciplinano la materia, nel caso di specie il D. Lgs. n. 157/95. Il Legislatore italiano, dovendo recepire le direttive comunitarie, ha abolito il precedente sistema basato sugli albi dei fornitori (previsto in particolare nel campo dei lavori pubblici, ma non solo, poiché molte Amministrazioni pubbliche disponevano di elenchi di fornitori più o meno ufficiali da cui attingere i nominativi delle imprese da invitare alle gare per le forniture o i servizi) ed ha previsto un sistema in cui le imprese possono liberamente partecipare alle gare, naturalmente previa dimostrazione del possesso di determinati requisiti di moralità, capacità tecnica, economica e finanziaria (a garanzia della loro affidabilità). Nel caso degli appalti di servizi, tali requisiti sono indicati agli artt. 12, 13 e 14 del D. Lgs. n. 157/95.
Una volta che l’impresa si è “qualificata” e dunque è ammessa a partecipare alla gara, i requisiti suddetti non possono essere nuovamente valutati ai fini dell’aggiudicazione (tranne che per l’affidamento degli incarichi di progettazione, dove, però è proprio la valutazione del curriculum del professionista o della società di professionisti a costituire l’unico criterio di aggiudicazione), perché l’art. 23 del D. Lgs. n. 157/95 prevede che altri siano i parametri attraverso cui determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa (in questo senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1993 del 2003, in cui è stato dichiarato illegittimo l’inserimento, fra i criteri di valutazione dell’offerta economica, del requisito relativo alle esperienze simili maturate nel triennio antecedente alla gara, in quanto esso è un criterio soggettivo che esprime la capacità tecnica dell’impresa). Del resto, se fosse consentito privilegiare, ad esempio, il fatturato conseguito negli ultimi tre anni, le imprese di minori dimensioni o di più recente costituzione non avrebbero modo di entrare nel mercato, risultando quasi sempre superate da quelle di maggiori dimensioni o che hanno maturato una più risalente esperienza nel settore. Ciò però non significa che l’interesse pubblico ad individuare un contraente capace ed affidabile venga in tal modo obliterato, perché la stazione appaltante può e deve valutare approfonditamente la bontà del progetto tecnico, secondo i criteri di cui al citato art. 23 del D. Lgs. n. 157/95. Nel caso di specie, invece, il bando prevedeva, fra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, alcune voci sicuramente riconducibili ai requisiti di prequalificazione: si tratta, in particolare, delle voci “fatturato in servizi”, “numero di punti luce complessivamente in gestione o in manutenzione” e “certificati di buona esecuzione riferiti a servizi identici”.
A questo proposito, il Comune e l’ATI controinteressata hanno cercato di dimostrare che tale commistione non c’è stata, in quanto le suddette voci relative al progetto tecnico, in realtà facevano riferimento non già all’esperienza passata delle imprese, bensì alle modalità di espletamento del servizio posto in gara (cioè erano elementi attraverso cui era possibile valutare meglio la bontà del progetto relativo all’appalto in questione).
Tali affermazioni non sono da condividere, perché non è possibile negare che, ad esempio, il “fatturato in servizi” sia un dato prettamente riferito al passato, in quanto non si capisce in base a quale logica sarebbe da valutare con un punteggio maggiore il concorrente che abbia conseguito un fatturato più alto (o abbia gestito un maggior numero di punti luce) negli anni precedenti, se non ponendo in essere quella commistione fra requisiti di prequalificazione ed elementi dell’offerta tecnica che il Tribunale ritiene illegittima. Tra l’altro è possibile immaginare come tali elementi condizionino inconsciamente la Commissione di gara, la quale è portata a premiare con un punteggio più alto il concorrente in possesso di maggiore esperienza pregressa, il che, come detto in precedenza, danneggia potenzialmente i concorrenti che operano sul mercato da meno tempo, anche se hanno presentato un progetto di pari valore tecnico.Pertanto, il bando di gara e la lettera d’invito sono illegittimi in parte qua.
Anche per quanto riguarda l’altro profilo del secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene sussistente il vizio lamentato, poiché la Commissione di gara, in sede di specificazione dei sub-elementi relativi al progetto tecnico, ha indicato, fra gli altri, l’“analisi dello stato dell’impianto esistente”, attribuendogli ben 8 punti su un massimo di 25. Tale voce non era però indicata né all’art. 39 del Capitolato, né al punto 2, let. c) della lettera d’invito, per cui è stata violata la par condicio fra i concorrenti, visto che, in assenza di specifico richiamo a tale elemento di valutazione, i concorrenti non erano tenuti a descrivere dettagliatamente l’impianto esistente nella redazione dell’offerta tecnica. Di conseguenza, solo il caso fortuito ha determinato l’attribuzione di un maggior punteggio per tale voce (per la quale la Commissione ha stabilito di assegnare un massimo di ben 8 punti su un totale di 25) a favore dei concorrenti che avevano ritenuto di descrivere in maniera più approfondita l’analisi sullo stato dell’impianto esistente.
Al riguardo, il Comune eccepisce che, in realtà, per analisi dello stato dell’impianto esistente si intende il computo metrico non estimativo, che le imprese dovevano allegare obbligatoriamente all’offerta ai sensi della lettera d’invito, per cui nessun danno le concorrenti hanno subito a causa della individuazione, da parte della Commissione, di tale ulteriore sub-criterio di valutazione. Questa affermazione non può essere condivisa, perché il computo metrico non estimativo era menzionato dal Capitolato e dalla lettera d’invito come documento accessorio all’offerta tecnica, per cui le imprese concorrenti non erano in grado di sapere con assoluta certezza che esso avrebbe costituito oggetto di specifica valutazione (con attribuzione, fra l’altro, di un punteggio numericamente rilevante).
Non è invece fondato il motivo riferito alla voce “Risorse tecniche, strumenti ed attrezzature no out per l’espletamento dell’appalto”, in quanto (come convincentemente spiegato dalla difesa del Comune), la Commissione di gara ha utilizzato per tutte le ATI partecipanti la medesima dizione (“…Le risorse umane e tecniche disponibili nell’organizzazione risultano rispondere alle esigenze dell’appalto…”) per significare che tutte avevano dimostrato adeguate potenzialità in tal senso, mentre poi, essendo il punteggio finale riservato a tale voce la media dei punteggi assegnati da ciascun commissario, si sono avuti lievi scostamenti fra i concorrenti (nell’ordine massimo di 0,8 punti), da considerare irrilevanti nell’economia generale della valutazione.
Pertanto, nei limiti suindicati, anche sotto questo profilo il bando di gara è illegittimo. Trattandosi di vizi che inficiano in maniera radicale i criteri di valutazione stabiliti dalla stazione appaltante, l’accoglimento del ricorso implica la ripetizione della gara, previa fissazione di una nuova griglia di valutazione delle offerte, non essendo sufficiente procedere ad una semplice correzione dei punteggi attribuiti dalla Commissione.

4. In relazione alla necessità di ripetere la gara, a seguito dell’annullamento degli atti impugnati per i suddetti motivi, il Collegio ritiene di esaminare brevemente anche le restanti censure, relative alle modalità di nomina ed alla composizione della Commissione di gara.
Per quanto riguarda il primo aspetto, bisogna osservare che il vigente Regolamento comunale per la disciplina dei contratti del comune di Taranto (art. 15) prevede che le Commissioni di gara siano costituite con provvedimento del Sindaco, ma tale previsione contrasta con il disposto degli artt. 107 e seguenti del D. Lgs. n. 267 del 2000, perché consente una indebita ingerenza dell’Organo di vertice politico nella gestione amministrativa dell’Ente, in contrasto con le linee di tendenza dell’ordinamento giuridico, che, a partire dalla fondamentale riforma operata dal D. Lgs. n. 29 del 1993, impongono la separazione fra le competenze degli organi politici (Consiglio, Giunta e Sindaco) e quelle dell’apparato burocratico (in particolare i dirigenti). Poiché non c’è dubbio che la nomina di una Commissione di gara rientri fra gli atti amministrativi di gestione ordinaria di un Ente, la previsione dell’art. 15 del Regolamento comunale è illegittima e si deve intendere comunque modificata dall’art. 107, comma 5, del D. Lgs. n. 267/00 (e ciò a prescindere dalla questione relativa alla competenza della Giunta a modificare tale Regolamento, modifica che l’Organo esecutivo comunale ha comunque approvato con la delibera n. 141 del 2003).
Per ciò che riguarda, invece, la composizione della Commissione nominata nel caso di specie dal Comune di Taranto, il Collegio premette che l’art. 16 del citato Regolamento comunale rimanda alle disposizioni di cui all’art. 45, comma 2, L.R. n. 27/85, che effettivamente prevede la presenza obbligatoria di almeno tre membri esperti nella materia (anche se la norma è riferita espressamente all’appalto-concorso, essa può essere applicata analogicamente alle gare per le quali è stato prescelto un altro sistema di aggiudicazione, sempre che comporti una valutazione tecnica); tuttavia (a parte che la L.R. n. 27/85 è stata abrogata dalla L.R. n. 13 del 2001, che non contiene un’analoga disposizione), tale requisito non deve essere inteso in senso formalistico e strumentale, di modo che la questione relativa alla maggiore o minore competenza dei membri prescelti possa condizionare in maniera decisiva le sorti delle gare ad evidenza pubblica (salvo il caso, ovviamente, in cui vengano prescelti soggetti che, palesemente, non hanno alcuna competenza nella materia oggetto dell’appalto). Inoltre, nel caso di specie, i vizi che l’ATI ricorrente imputa all’amministrazione in relazione al mancato rispetto dell’obbligo stabilito dall’art. 45 L.R. n. 27/85 esulano completamente da eventuali carenze manifestatesi in sede di giudizio tecnico operato dalla Commissione, visto che sono stati contestati criteri di valutazione previsti dal Capitolato speciale (quindi da norme che la Commissione doveva limitarsi solo ad applicare) o introdotti illegittimamente dalla stessa Commissione in sede di specificazione dei criteri generali fissati anch’essi dal Capitolato.
In ogni caso, tenuto conto della tipologia di prestazioni previste dal Capitolato che disciplina il servizio de quo, non appare fuori luogo la nomina a membro della Commissione del prof. Liberti, Preside della Facoltà di Ingegneria di Taranto, dal cui curriculum vitae si evince che lo stesso (laureato in Chimica Industriale) ha maturato una più che trentennale esperienza nei settori della tecnologia delle acque e della chimica applicata alla tutela dell’ambiente, partecipando altresì a numerosi gruppi di lavoro, finalizzati allo studio di progetti inerenti i settori suindicati; in tal senso (anche in considerazione del fatto che l’appalto contempla interventi di valorizzazione ambientale) il prof. Liberti possiede le nozioni necessarie per valutare con cognizione di causa i progetti tecnici relativi all’appalto de quo. Analogo discorso va fatto per il dr. Di Maso (dottore commercialista, nominato evidentemente per la sua innegabile competenza professionale a valutare nel merito la congruità economica dei progetti, soprattutto nel caso in cui si fosse reso necessario procedere a verifica dell’anomalia). Rilevato che la ricorrente non ha censurato la competenza degli ingegneri Barrotta e Scarlino, resta da verificare la competenza del presidente della Commissione (dr. Santo Barracato, dirigente del Servizio Appalti e Contratti, individuato ex lege dal Regolamento Comunale sui contratti, non impugnato sul punto), che il Collegio ritiene idoneo a svolgere i compiti relativi alla valutazione delle offerte della presente gara in quanto si tratta di un soggetto che svolge quotidianamente attività analoghe a quelle in questione, essendo tra l’altro tenuto ratione muneris a conoscere la normativa in tema di appalti pubblici.
Pertanto, fermo restando che il Tribunale non può esprimere giudizi di merito sulla competenza della Commissione (perché in questo modo sovrapporrebbe il proprio punto di vista a quello dell’amministrazione), si deve ritenere che, nel caso di specie, il Comune di Taranto ha designato soggetti in possesso di un bagaglio culturale e professionale adeguato all’incarico; da ciò consegue la reiezione della censura.
5. In conseguenza dell’annullamento degli atti di gara impugnati dall’ATI ricorrente, deve essere dichiarata la nullità del contratto nelle more stipulato fra il Comune e l’ATI capeggiata da Citélum, alla luce di quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, soprattutto di primo grado (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 3177 del 2002). In particolare, anche la Sezione, con sentenze n. 2857 e n. 6303 del 2003, ha avuto modo di riaffermare il principio secondo cui la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione.

A questo proposito, il Collegio non ignora che il giudice di appello ha, soprattutto nell’ultimo periodo (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2992 del 2003; id. sez. IV, sent . 6666 del 2003), sposato la tesi dell’inefficacia relativa del contratto nelle more stipulato fra l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimo, applicando altresì le disposizioni di cui agli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2, c.c. a tutela dei terzi di buona fede. Questa tesi (lucidamente esposta nella citata sentenza della sez. IV n. 6666/03) si fa carico di alcuni problemi derivanti dall’applicazione della categoria della nullità (in particolare, per quanto attiene alla legittimazione all’azione, al termine entro cui può essere proposta la domanda ed agli effetti della declaratoria di nullità), a cominciare dal fatto che sarebbe difficilmente configurabile una nullità sopravvenuta.
Peraltro, premesso che sostanzialmente gli effetti non sono troppo diversi a seconda che si accolga l’una o l’altra tesi (visto che anche il Consiglio di Stato è mosso dall’esigenza di privare di effetti un contratto stipulato al termine di una procedura viziata dalla violazione di norme poste a presidio dell’interesse pubblico – vedasi, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2332 del 2003) e che con la recentissima e articolata ordinanza n. 3355/04 della Sez. IV del Consiglio di Stato è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la definizione della questione relativa agli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto medio tempore stipulato, si deve innanzitutto rilevare il rapporto di specialità che intercorre fra le citate disposizioni degli artt. 23 e 25 c.c. e quelle dell’art. 1418 c.c.;
quest’ultima è una norma speciale, dettata espressamente per i contratti e dunque applicabile ratione materiae alla tematica in discorso, mentre le prime due sono norme di portata generale, che riguardano tutti gli atti compiuti da un’associazione o da una fondazione in esecuzione di delibere assembleari successivamente annullate. Pertanto, considerato che la questione oggetto di analisi riguarda gli effetti che l’annullamento della gara ad evidenza pubblica produce sul contratto nelle more stipulato, vanno applicate le disposizioni civilistiche sulla invalidità dei contratti; una volta superata la tesi dell’annullabilità (sostenuta in passato dalla Corte di Cassazione, ma decisamente respinta dalla consolidata giurisprudenza amministrativa), il Collegio ritiene che il contratto sia nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c., per violazione delle norme imperative in materia di evidenza pubblica (dettate, come è noto, non solo nell’interesse della P.A., ma soprattutto a tutela della concorrenza fra gli operatori economici). Né si possono desumere argomenti di segno contrario dall’art. 14 del D. Lgs. n. 190 del 2002 (attuativo della legge delega n. 443 del 2001), che prevede, come è noto, che l’annullamento dell’aggiudicazione di gare inerenti le infrastrutture di importanza strategica non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato con l’aggiudicatario e che, in questi casi, il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; infatti, in disparte la formulazione impropria utilizzata dal Legislatore (e sottolineata anche nella recentissima sentenza n. 3465 del 2004 della Sez. V del Consiglio di Stato), la norma ha natura eccezionale, visto che (in ragione dell’importanza che il Legislatore annette alla realizzazione di opere pubbliche di rilevanza strategica) esclude la possibilità per il giudice amministrativo di apprestare un rimedio che, nel nostro ordinamento, ha valenza generale (dal che è lecito anche supporre un possibile contrasto dell’art. 14 D. Lgs. n. 190/02 con l’art. 113 Cost.).
Per quanto riguarda gli aspetti problematici individuati nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6666/03, si può replicare alle suesposte obiezioni, facendo riferimento innanzitutto ad alcune note innovazioni introdotte negli ultimi anni in materia di contratti dei consumatori. Il capo XIV-bis del c.c., introdotto dalla L. n. 52 del 1996, infatti, prevede specifiche ipotesi di nullità relativa delle clausole abusive (cioè, nullità operanti solo a favore di una delle parti del contratto, ossia del consumatore – vedasi art. 1469-quinquies, il quale parla testualmente di inefficacia delle clausole abusive, ma la migliore dottrina civilistica è propensa a ritenere che si tratti di inefficacia derivante dalla nullità delle clausole stesse per violazione di norme imperative), la quale rappresenta un’evidente novità rispetto alla categoria storicamente conosciuta dalla dottrina civilistica; si tratta di una nullità che non opera erga omnes, ma solo a favore della parte debole del rapporto negoziale (per cui il professionista non potrebbe eccepire la nullità della clausola per sottrarsi all’obbligo di eseguire il contratto), così come la nullità del contratto che discende dall’annullamento dell’aggiudicazione può essere fatta valere solo dal ricorrente vittorioso nel giudizio impugnatorio e non da chiunque vi abbia interesse, come prevede invece l’art. 1421 c.c.Inoltre, occorre precisare che, nel caso di specie, non si deve parlare di nullità sopravvenuta (come si afferma nella citata sentenza n. 2992/03 della sez. VI), in quanto la pronuncia del giudice amministrativo si limita a dichiarare la nullità di un negozio che è già nato invalido (a causa del vizio della procedura con cui è stato prescelto il contraente privato, vizio che, afferendo alla legittimità di un provvedimento amministrativo, deve essere accertato nel corso di un giudizio impugnatorio. Tra l’altro, poi, avendo la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione effetto ex tunc, solo impropriamente si può dire che la nullità di cui si discute è una nullità sopravvenuta, sussistendo essa, invece, fin dal momento in cui il contratto viene stipulato).
Per quanto riguarda il termine, poi, la questione va risolta in base alla regola della c.d. pregiudiziale amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2003), per cui di fronte al giudice amministrativo (il distinguo è importante, in quanto non si può escludere che la questione possa venire in evidenza anche di fronte al giudice ordinario, soprattutto in sede di esecuzione del contratto e quando non si è avuto un previo giudizio impugnatorio di fronte al giudice amministrativo. Ciò potrebbe accadere, ad esempio, quando l’amministrazione, ad appalto già avviato, annulli in autotutela l’aggiudicazione e poi chieda al giudice ordinario di dichiarare la nullità del contratto) l’actio nullitatis non può essere proposta separatamente dall’azione impugnatoria degli atti di gara (da esercitare nel breve termine decadenziale), per cui il problema dell’imprescrittibilità dell’azione (che metterebbe a repentaglio l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici nei quali è parte una pubblica amministrazione) di fatto non si pone.
Per quanto riguarda, invece, l’ultimo aspetto, si ritiene che l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 23 e 25 c.c. introduca un ingiustificato limite ai poteri ripristinatori del giudice amministrativo, il quale, a seguito delle riforme del 1998-2000, ha la possibilità di assicurare la reintegrazione in forma specifica in favore del ricorrente vittorioso.
Nelle gare ad evidenza pubblica tale possibilità si traduce proprio nella declaratoria di nullità del contratto, di modo che, a seguito dell’esito favorevole della nuova gara, il ricorrente vittorioso possa conseguire l’aggiudicazione dell’appalto; se però si introduce il limite della buona fede del terzo (da individuare ovviamente nell’aggiudicatario illegittimo), questa possibilità di reintegrazione in forma specifica viene svuotata di contenuto, perché è pressoché impossibile provare che il controinteressato fosse a conoscenza dei vizi della procedura e che quindi fosse in mala fede al momento della stipula del contratto (e ciò anche se, al momento della stipula, il ricorso sia stato già notificato al controinteressato, in quanto questi non è tenuto a condividere le doglianze del ricorrente – che potrebbe aver agito anche per fini meramente ostruzionistici o addirittura proposto una lite temeraria – o a rinviare la realizzazione del proprio interesse alla conclusione del processo).
Il limite, invece, va individuato di volta in volta (ai sensi dell’art. 2058 c.c., applicabile analogicamente) nell’avanzato stato di esecuzione dell’appalto, che potrebbe ostare ad una sostituzione dell’aggiudicatario illegittimo con un altro soggetto (aprendo però la possibilità per il ricorrente vittorioso di agire per ottenere il risarcimento per equivalente).
Nei contratti di durata, invece, tale limite in generale non opera, in quanto il lungo periodo di durata dell’appalto consente di solito il subentro di un altro soggetto al precedente gestore, salvo l’eventuale obbligo per la stazione appaltante di tenere indenne quest’ultimo delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.
6. Premesso quanto sopra, il ricorso principale va accolto nei limiti di cui in motivazione, e vanno pertanto annullati gli atti di gara in epigrafe, fra cui l’art. 40 del Capitolato di gara, nella parte in cui stabilisce il criterio di valutazione delle offerte economiche, i verbali di gara e le determinazioni dirigenziali con cui è stato approvato l’esito della gara. Va invece respinto il ricorso incidentale.
Il contratto n. 7960 di rep. del 12/03/2004, stipulato fra il Comune di Taranto e l’ATI capeggiata da Citélum deve essere invece dichiarato nullo, ai sensi dell’art. 1418 c.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 13 maggio 2004.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 14 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.3721 proviene da Giustamm.