Pres. Iannotta – Est. Millemaggi Cogliani
Comune di Imperia (Avv. Alberti) c/ Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a. (Avv. Quaglia)

illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

1. Compromesso e clausola compromissoria – arbitrato – controversia sul riscatto anticipato della concessione da parte dell’amministrazione concedente – clausola compromissoria – stipulata prima dell’entrata in vigore dell’art. 6, l. 205/2000 – invalidità

2. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – D.Lgs. n. 164 del 2000 – riscatto anticipato della concessione – onde favorire l’apertura del mercato alla concorrenza – illegittimità

3. Autorizzazioni concessioni – concessione di pubblico servizio – servizio di distribuzione del gas – art. 15 D.Lgs. n. 164 del 2000 – regime transitorio – questione di legittimità costituzionale – manifesta infondatezza.

1. L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”, non pone una norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., estendendo la possibilità (già prevista dall’art. 806 c.p.c.) di deferire ad arbitri le controversie a quelle, aventi ad oggetto diritti soggettivi, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, investendo la validità ed efficacia del compromesso o della clausola compromissoria dapprima esclusa, per le controversie appartenenti alla giurisdizione esclusiva di tale giudice, dal citato art. 806 del codice di rito; con la conseguenza che alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 non può essere riconosciuta efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati in vigenza della legge n. 1034 del 1971, anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto quest’ultima non contiene alcuna previsione di retroattività.

2. Il riscatto anticipato della concessione di pubblico servizio è istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato n. 164 del 2000 (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale”.

3. Il riscatto anticipato degli affidamenti e delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del D. Lgs. N. 164 del 2000, è illegittimo in quanto l’istituto in questione è stato implicitamente abrogato, per incompatibilità con il citato decreto delegato, rispetto al mercato del gas, e comunque non praticabile nel regime transitorio, perché in aperto contrasto con la norma di cui all’art. 15, commi 5 e segg., senza che la norma si presti a dubbi di illegittimità costituzionale sotto il profilo del contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, per violazione, ed altresì con gli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione, in quanto è ragionevole la previsione di un regime transitorio che consente di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti, mentre appartiene alle scelte discrezionali del legislatore statale di fissare tempi e modalità di adeguamento allorché, come nella specie, ciò sia consentito dalla stessa normativa comunitaria (che ha riconosciuto l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas), senza con in ciò possa rinvenirsi la lesione di potestà attribuite dalla Costituzione alle autonomie locali.

Illegittimo il riscatto anticipato delle concessioni per la distribuzione del gas al fine di favorire l’apertura del mercato alla concorrenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3823/04REG.DEC.

N. 8404 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8404 del 2003, proposto dal
Comune di Imperia, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto in Roma, Via Cosseria, n. 5, presso l’Avv. Guido Francesco Romanelli;

contro

la Soc. Italgas – Società Italiana per il Gas – s.p.a., con sede in Torino, in persona del Vice Presidente ed Amministratore delegato in carica, Ing. Giacomo Vitali, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Mario Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Carducci, n. 4

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione seconda, n. 713 del 5 giugno 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; udit, altresì, gli Avv.ti Alberti e Quaglia, come da verbale d’udienza.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria (r.r.n. 279/2003) l’attuale appellata ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Consiglio comunale di Imperia 17 dicembre 2002 n. 122, avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio pubblico di distribuzione del gas e dei relativi impianti, nel contempo chiedendo l’accertamento del diritto di ritenzione degli impianti medesimi, fino al pagamento da parte del Comune di Imperia di tutte le somme asseritamene dovute a detta società in dipendenza della cessazione del rapporto e la condanna del Comune a risarcire integralmente i danni patrimoniali, subiti e subendi, in conseguenza dell’atto impugnato.

1.2. Con sentenza n. 713 del 5 giugno 2003, la Seconda sezione di detto Tribunale Amministrativo Regionale – disattesa l’eccezione pregiudiziale del Comune, secondo cui la controversia doveva essere attivata davanti a collegio arbitrale, ai sensi della convenzione tra Italgas e Comune di Imperia, e dell’art. 6, comma secondo della L. n. 205 del 2000 – ha accolto la domanda costitutiva principale, per l’effetto annullando la deliberazione impugnata, e compensando fra le parti le spese del giudizio.

2. Avverso l’anzidetta sentenza propone appello il Comune di Imperia, denunciandone l’erroneità, innanzitutto in relazione alla reiezione della eccezione pregiudiziale, e, in via gradata, per erronea interpretazione ed applicazione del sistema normativo derivante dal decreto legislativo 23 maggio 2000 n. 164 e dall’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448.

Il giudice di primo grado non avrebbe correttamente considerato la finalità per la quale il riscatto è stato esercitato, la sostanziale sopravvivenza della possibilità di esercitare il riscatto previsto dall’art. 24 T.U. n. 2578/1924 nella fase transitoria di entrata in vigore del nuovo regime; il dubbio di illegittimità costituzionale dell’art. 15, comma 5, del decreto legislativo n. 164 del 2000, ove la norma dovesse essere interpretata nel senso di impedire ai Comuni concedenti di esercitare il diritto di riscatto al fine di anticipare l’apertura del settore alla concorrenza, per contrasto con la normativa comunitaria (Direttiva 98/30/CEE), con i principi di libera concorrenza delle merci, delle persone, dei servizi, dei capitali, e per violazione, altresì degli artt. 114, 117 e 118, e 97 della Costituzione; l’irrilevanza per quanto interessa, dell’art. 34 comma 12, lett. g) della legge n. 448/2001, che ha abrogato l’art. 123, comma 3, del decreto legislativo n. 267 del 2000.

Conclude pertanto l’appellante per l’annullamento e/o la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso deciso e vittoria di spese del giudizio.

3. Costituitasi l’appellata per resistere all’appello, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Quale che sia il significato da annettere alla clausola con la quale, nel corpo della convenzione allegata al contratto di concessione del servizio del 25 settembre 1987, il Comune di Imperia e la società Italgas hanno convenuto di rimettere ad un collegio arbitrale tutte le questioni che potessero insorgere durante la concessione o successivamente sulla interpretazione ed esecuzione della convenzione in ogni sua clausola e dato pure per ammesso che si sia in presenza della previsione di un arbitrato rituale, come sostenuto dal Comune appellante, prevalente ed assorbente è la considerazione che la disposizione negoziale, introdotta in vigenza della l. n. 1034 del 1971, e prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, è invalida ed inefficace.

Invero, anteriormente alla entrata in vigore della legge anzidetta, non era data alle parti la facoltà di compromettere in arbitri le materie sottratte all’area della giurisdizione del giudice ordinario ed affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Cass, sez. un., 2 maggio 1979 n. 25229) e, di contro, l’introduzione, con l’art. 6, comma 2, della legge 205/00, della facoltà di avvalersi, in materia, di un arbitrato rituale di diritto non fa salva la precedente clausola compromissoria volta all’applicazione di un arbitrato obbligatorio di diritto (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2003 n. 472).
Alla verifica della validità del patto compromissorio vanno applicati i principi in materia di successione delle norme nel tempo proprie dei contratti e, pertanto, tale verifica deve essere effettuata con riferimento alle norme vigenti al momento della perfezione del patto, salvo che la norma sopravvenuta non rechi espressa previsione circa la sua applicazione retroattiva (Cass., sez. un., 10 dicembre 2001, n. 15608).
L’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000, nel disporre che “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto” – secondo il condivisibile insegnamento della Corte Suprema – non è norma sulla giurisdizione, ma integra in positivo l’art. 806 c.p.c., in quanto consente espressamente la deferibilità ad arbitri di controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione (senza ulteriori specificazioni) del giudice amministrativo, in tal modo superando la tradizionale esclusione, da parte della giurisprudenza della stessa Corte (per tutte, sez. un.. n. 7643 del 1995), dell’arbitrabilità delle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (superamento solo parziale, poiché l’esclusione permane per le controversie aventi ad oggetto interessi legittimi), dalla quale conseguiva l’invalidità del compromesso o della clausola compromissoria che avessero diversamente previsto.
La novella legislativa, è stato chiarito, risolve dunque un problema di merito, in quanto investe la validità del compromesso o della clausola compromissoria e pertanto non può riconoscersi alla norma racchiusa nell’art. 6, comma 2, della legge n. 205 del 2000 efficacia sanante dell’originaria invalidità del compromesso o della clausola compromissoria stipulati anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa, in quanto non contiene una clausola di retroattività.
Pertanto, deve essere respinto il primo motivo di appello.

3.1. Nel merito appare opportuno premettere che si verte in tema di riscatto delilberato dall’Ente in vigenza del decreto legislativo 164 del 2000.

Il giudice di primo ha ritenuto che il diritto di riscatto, come regolato dagli artt. 24 e 25 del R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, non é più compatibile con il nuovo quadro normativo, delineato dal D.Lgs. 23 maggio 200 n. 164 e dell’art. 35 della legge 28 dicembre 2001 n. 448
in quanto strettamente collegato alla possibiltà, per gli enti locali, di assumere direttamente gli impianti e l’esercizio diretto dei pubblici esercizi.
L’appellante obietta che il convincimento espresso nella sentenza appellata sarebbe ispirato a precedenti giurisprudenziali conformi (anche di questo giudice di appello) che tuttavia non potrebbero trovare applicazione al caso in esame, differente dalle situazioni cui si riferiscono, specificamente, i precedenti, e cioè di Comuni che avevano provveduto ad esercitare il diritto di riscatto al fine di assumere la gestione diretta del servizio.

Nel caso in esame, infatti, obiettivo dell’Amministrazione, espresso della deliberazione con la quale è stato deciso di esercitare il riscatto, sarebbe quello di anticipare il termine del rapporto concessorio, al fine di dare sollecita attuazione alla disciplina a regime prevista dal decreto legislativo n. 164/2000, e procedere quindi all’affidamento mediante pubblica gara, con i conseguenti vantaggi economici e gestionali.

3.2. L’orientamento espresso dal giudice di primo grado deve essere condiviso senza che le obiezioni dell’appellante siano in grado di inficiarne la correttezza logico giuridica, in senso favorevole alla tesi esposta.

Il riscatto anticipato è infatti istituto tipico del vecchio ordinamento, strettamente collegato alla possibilità, per l’Ente, di optare per una gestione diretta del servizio che, seppure non esplicitamente abrogato dal decreto delegato (anche perché il regio decreto n. 2578 del 1924 riguardava tutti i servizi pubblici assunti dai Comuni e non soltanto la distribuzione del gas), non può più avere cittadinanza nel nuovo assetto normativo, non essendo fra l’altro compatibile con un rapporto di durata limitato e definito esplicitamente come “contrattuale” (per tutte, in termini, Sez. V, 11 giugno 2003 n. 3296; 25 giugno 2002 n. 3455; 15 febbraio 2002, n. 902).

La Sezione ha fra l’altro avuto modo di chiarire che il potere in argomento si correla ad un quadro legislativo che assumeva come postulato la titolarità del servizio in capo al Comune, mentre al contrario, nel nuovo assetto, la gestione del servizio viene sempre ad essere esternalizzata, e le possibilità di fare venire meno il rapporto si ricollegano alle normali ipotesi di recesso (art. 14 del decreto legislativo n. 154/2000).

Il quadro non cambia, per il fatto che il riscatto anticipato venga esercitato all’esclusivo fine di anticipare l’affidamento del servizio, mediante pubblica gara, con l’obiettivo di precorrere i tempi di applicazione a regime delle nuove norme.

Deve anzi evidenziarsi che un obiettivo di questo tipo viene a porsi in aperto contrasto con la disciplina transitoria stabilita dall’art. 15 del decreto 164 del 2000, che, da un lato, riduce in maniera sensibile la durata delle concessioni in corso, dall’altro, nel contempo, garantisce un ragionevole periodo di permanenza, in via transitoria, dei regimi concessori in atto.
Si tratta di una scelta legislativa che l’esercizio anticipato del riscatto è destinato a stravolgere e vanificare, illegittimamente, quali che siano gli obiettivi che l’Ente locale si sia proposto.

La ragionevolezza di un regime transitorio che consenta di attuare con gradualità la transizione del settore italiano del gas ai nuovi assetti europei ha superato il vaglio del controllo di legittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sent. 11- 31 luglio 2002 n. 413) sia pure con specifico riguardo alla disposizione contenuta nel comma 10 del citato art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000.

La Corte ha avuto modo di precisare che la stessa direttiva 98/30/CE presupponeva l’esistenza di differenze tra le varie economie, con l’eventualità di deroghe a carattere temporaneo e limitato, riconoscendo l’esigenza di gradualità nell’instaurazione del mercato interno del gas.

Ai parametri di legittimità costituzionale sulla quale la Corte si è espressa con la sentenza citata (in parte coincidenti con quelli proposti dall’attuale appellante) deve aggiungersi che le modifiche del titolo V della Costituzione non hanno inciso sui poteri statali in tema di adeguamento dell’ordinamento interno a quello comunitario.
Ne consegue che la scelta discrezionale di tempi e modalità di adeguamento, ove ciò sia consentito, come nella fattispecie, dalla normativa comunitaria, deve ritenersi insindacabile, senza che in essa possano rinvenirsi lesioni delle autonomie locali.
Deve essere, pertanto, dichiarato manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dall’appellante.
Di contro è illegittimo, perché incompatibile con il regime transitorio fissato dall’art. 15 del decreto legislativo n. 164 del 2000, l’esercizio di un potere che, risolvendo anticipatamente un affidamento o una concessione in atto, è inteso – espressamente – a vanificare quella gradualità di adeguamento del mercato che gas che il citato art. 15 si prefigge, in piena coerenza con il contenuto della legge di delega e con quanto anche consentito dalla Comunità europea.

4. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto.
Tuttavia, possono essere interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe;

Compensa interamente fra le parti le spese del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE

Giuseppe FARINA CONSIGLIERE

Corrado ALLEGRETTA CONSIGLIERE

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI CONSIGLIERE

Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Amoroso, Est. Daniele
Sig. Mariotti Mara + 10 contro Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica; Dipartimento per i Servizi nel Territorio – Direzione Generale del Personale della Scuola e dell’Amministrazione; Ufficio Scolastico per le Marche – Direzione Generale; Ufficio Scolastico per le Marche – Centro Servizi Amministrativi di Ancona (articolo 22 della legge 7 agosto 1990 n. 241)

sulla stretta necessità di allegazione del concreto pregiudizio per proporre domanda di risarcimento del danno

Annullamento graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato – domanda di risarcimento del danno – onere di esatta allegazione del concreto pregiudizio subito – sussiste

La domanda di risarcimento del danno, dedotto come conseguente alla perdita della posizione occupata dal ricorrente prima dell’emanazione degli atti impugnati, deve essere formulata in maniera precisa, dovendo il ricorrente indicare e fornire dimostrazione del concreto pregiudizio subito per effetto degli atti impugnati.

sulla stretta necessità di allegazione del concreto pregiudizio per proporre domanda di risarcimento del danno

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1002 del 2002 proposto da

MARIOTTI Mara, MARIOT TI Francesca, GENTILUCCI Paola, BELTRAME Roberto, SALIMBENI Roberto, TONELLI Claudia, MANCINI Carla, MOTISI Elena, MAIOLATESI Elisabetta, GIULIETTI Antonella, PARIS Fabiana, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Di Bartolomeo, domiciliati in Ancona, presso la Segreteria del Tribunale;

contro

– il MINISTERO dell’ISTRUZIONE, dell’UNIVERSITA’ e della RICERCA SCIENTIFICA, in persona del Ministro pro-tempore, non costituito in giudizio;

– il DIPARTIMENTO per i SERVIZI nel TERRITORIO – DIREZIONE GENERALE del PERSONALE della SCUOLA e dell’AM-MINISTRAZIONE, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’UFFICIO SCOLASTICO per le MARCHE – DIREZIONE GENERALE, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– l’UFFICIO SCOLASTICO per le MARCHE – CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI di ANCONA, in persona del Dirigente pro-tem-pore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

di CROCETTI Vittoria, GORO Milena, CARELLI Carla, MAZZIERI Michele, CITTADINI Benedetta, DI GIACOMO Roberta, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
delle graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato, anno scolastico 2002/2003, relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346 pubblicate all’albo del Centro servizi amministrativi della Provincia di Ancona il 25.7.2002, perché redatte senza tenere conto del divieto di cumulo del punteggio aggiuntivo di trenta punti previsto per l’abilita-zione SSIS con la valutazione del servizio di insegnamento eventualmente reso contemporaneamente alla frequenza del corso e della medesima abilitazione S.S.I.S. considerata una seconda volta sotto la voce “altri titoli”, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente;

per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno conseguente alla perdita della posizione occupata dai ricorrenti prima dell’emanazione degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria ordinanza 5 agosto 2003, n.50;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 dicembre 2003, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Nessun comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 7 e l’8.11.2002, depositato il 4.12.2002, Mariotti Mara ed altri dieci consorti in lite (in epigrafe indicati) tutti docenti di scuola media, in possesso di abilitazione all’insegnamento conseguita a seguito del superamento delle prove dei concorsi ordinari per titoli ed esami ed inseriti nella terza fascia delle graduatorie permanenti della provincia di Ancona relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346, hanno impugnato le graduatorie provinciali permanenti definitive del personale docente di primo e secondo grado per l’immissione in ruolo e per contratti a tempo determinato, anno scolastico 2002/2003, relative alle classi di concorso A043, A047, A050, A051, A052, A345, A346 pubblicate all’al-bo del Centro servizi amministrativi della Provincia di Ancona il 25 luglio 2002, perché redatte senza tenere conto del divieto di cumulo del punteggio aggiuntivo di trenta punti previsto per l’abilitazione SSIS con la valutazione del servizio di insegnamento eventualmente reso contemporaneamente alla frequenza del corso e della medesima abilitazione S.S.I.S. considerata una seconda volta sotto la voce “altri titoli”, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere sotto i profili della illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, errore nei presupposti, irragionevole contrasto con la pronuncia del T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, del 28 maggio 2002; con il ricorso è stata chiesta, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno conseguente alla perdita della posizione occupata dai ricorrenti prima dell’emanazione degli atti impugnati.

Le parti intimate non si sono costituite in giudizio.

Con ordinanza 5 agosto 2003, n.50 il Tribunale ha disposto l’e-spletamento di incombenti istruttori.

DIRITTO

1.- Il Tribunale deve prendere atto della cessazione della materia del contendere.
La documentazione acquisita agli atti del giudizio a seguito dell’i-struttoria disposta con ordinanza 5 agosto 2003, n.50 ha consentito, infatti, di appurare quanto segue:

– Con provvedimento n. 8485 in data 31.5.2002 sono state pubblicate le graduatorie provinciali permanenti definitive per l’anno scolastico 2002/2003.
Sulla base delle disposizioni contenute nel D.D.G. del 12.2.2002, ai docenti specializzati presso le Scuole di specializzazione per l’inse-gnamento secondario (S.I.S.S.) veniva attribuito il punteggio per il servizio comunque svolto nel biennio di frequenza a detto corso S.I.S.S..

– Successivamente, in data 18.7.2002 è intervenuto il provvedimento n.8445 con cui – in esecuzione della sentenza del T.A.R. del Lazio del 28.5.2002 e tenuto conto delle istruzioni impartite con C.M. n.69 del 14.6.2002 – l’Amministrazione ha proceduto all
In particolare, ai docenti sopra specificati è stato detratto il punteggio relativo al servizio svolto in costanza dei periodi di frequenza del biennio di specializzazione.

– Da ultimo, è stato emanato il provvedimento n.1660 del 28.2.2003, con cui sono state ripubblicate le graduatorie provinciali permanenti definitive, che non comprendono per i docenti delle S.I.S.S. – relativamente a tutto il biennio di frequenza della sc

2.- Si deve quindi concludere che, a seguito dell’emanazione da parte dell’Amministrazione di nuovi atti, sopra menzionati, che hanno eliminato implicitamente gli effetti di quelli impugnati, sostituendosi ad essi, si è verificato l’integrale soddisfacimento della pretesa azionata in questa sede dai ricorrenti, i quali si dolevano, appunto, della illegittimità del cumulo del punteggio aggiuntivo previsto dall’art.8 D.I. 4 giugno 2001, n.268 per la frequenza del corso (di regola di durata biennale) presso le Scuole di specializzazione per l’insegnamento secondario (S.S.I.S.) con quello spettante per il servizio di insegnamento svolto comunque durante il biennio suddetto; tale illegittimità è stata sanata dai nuovi atti intervenuti nelle more del giudizio, sicché al Tribunale non resta che prendere atto della cessazione della materia del contendere.
Conseguentemente, non può trovare accoglimento neanche l’ulte-riore domanda di risarcimento del danno, formulata peraltro in maniera del tutto generica, senza che i ricorrenti avessero indicato e fornito dimostrazione del concreto pregiudizio subito per effetto degli atti impugnati.

3.- Si ravvisano ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato, prende atto della cessazione della materia del contendere, compresa la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 17 dicembre 2003, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso – Presidente

Dott. Giancarlo Giambartolomei – Consigliere

Dott. Giuseppe Daniele – Consigliere, est.

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Pres. Iannotta – Est. Zaccardi
Publiconsult s.p.a. (Avv. Di Benedetto) c/ Comune di Turi (Avv. Dentamaro) – Cerin s.r.l. (Avv. Bagnoli)

la stazione appaltante può legittimamente richiedere ai concorrenti una certificazione di qualità anche non strettamente corrispondente all’oggetto dell’appalto

Contratti della pubblica amministrazione – gara – requisiti di ammissione – previsione nel bando del requisito del possesso di certificazione di qualità aziendale – non direttamente inerente l’oggetto dell’appalto – fattispecie – esclusione per difetto del requisito – legittimità

Poiché, ai sensi dell’art. 14, quarto comma, del D. Lvo 157/1995, le amministrazioni aggiudicatici possono richiedere ai concorrenti, quale requisito ulteriore di capacità tecnica, anche il possesso di certificazioni di qualità aziendale, è legittima la previsione di bando che imponga l’allegazione di tale certificazione (ed il conseguente provvedimento di esclusione dell’impresa priva di codesto requisito), anche qualora essa non sia direttamente pertinente con l’oggetto del contratto posto in gara, atteso che l’art. 14 citato, al terzo comma sancisce solo per i requisiti di capacità economica e finanziaria e per quelli di capacità tecnica, previsti nel primo comma dello stesso articolo 14, la necessità che essi non eccedano dall’oggetto dell’appalto, ma non prevede analoga limitazione per i requisiti di cui al successivo quarto comma della stessa disposizione, e ciò è ben comprensibile se si tiene conto che la certificazione di qualità aziendale non sempre può corrispondere in tutto ai singoli oggetti contrattuali posti in gara dalle diverse amministrazioni.

La stazione appaltante può legittimamente richiedere ai concorrenti una certificazione di qualità anche non strettamente corrispondente all’oggetto dell’appalto

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3824/04REG.DEC.
N. 8823 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 8823/2003 del 01/10/2003, proposto dalla
PUBLICONSULT S.P.A. in propr. e q.le mandataria ATI – ATI – INFOMONT S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Di Benedetto, con domicilio eletto in Roma, Via Conte Verde, 15, presso lo stesso;

contro

il COMUNE DI TURI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto in Roma, Via Portuense, 104, presso Antonia De Angelis;

e nei confronti della

CERIN S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Bagnoli, con domicilio eletto in Roma, Via Cicerone 28, presso Tommaso Manzo;

per la riforma
della sentenza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione I n. 2620/2003, resa tra le parti, concernente annullamento del bando di gara per servizio di verifica /accertamento tributi locali;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Turi e della CERIN S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 17 Febbraio 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati F. Lorenzoni su delega dell’avv. P. Di Benedetto. I. M. Dentamaro, E. Mastroviti su delega dell’avv. A. Bagnoli;

FATTO E DIRITTO

1)La sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Publiconsult s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda Associazione temporanea d’imprese (ATI) con la Infomont s.r.l., per l’annullamento degli atti con cui il Comune di Turi : a) ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di formazione di una banca dati finalizzata alla gestione ordinaria e straordinaria dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) e della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (TARSU), segnatamente del bando di gara di cui alla determinazione dirigenziale n. 232 del 13 marzo 2003; b) ha escluso la ATI ricorrente dalla gara, determinazione dirigenziale n. 386 del 13 maggio 2003 recante la presa d’atto dei verbali di gara ed il diniego di aggiudicazione all’ATI ricorrente; c) ha aggiudicato la gara nei confronti della Società controinteressata CE.R.IN. s.r.l..
Il bando di gara era stato impugnato nella parte in cui (punto 3.3.10) aveva imposto alle ditte partecipanti il possesso della certificazione del proprio sistema di qualità, rilasciata da apposito organismo accreditato, con riguardo al settore EA 35 .
La decisione, emessa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ha, essenzialmente, ritenuto che il Comune di Turi avesse correttamente richiesto il requisito suddetto in applicazione dell’art. 14, quarto comma, del D.Lvo 17 marzo 1995 n.157 (157/1995) che consente alle amministrazioni aggiudicatici di indicare,tra gli altri requisiti di capacità tecnica, anche il possesso di certificazioni attestanti che “il concorrente osserva determinate norme in materia di garanzia della qualità” con riguardo alle norme europee En 29000, certificazioni rilasciate da organismi accreditati in linea con le disposizioni europee EN 45000.
In particolare il primo giudice ha preso atto che il servizio da svolgere non aveva ad oggetto il solo impianto di un sistema informativo territoriale e/o la gestione della cartografia territoriale, sebbene anche attività complementari all’accertamento, liquidazione e riscossione dell’ICI e della TARSU, traendo da tale presupposto che la certificazione presentata dalla mandante Infomont s.r.l. della ATI ricorrente,e concernente il settore 33EA “realizzazione software ed assistenza, commercializzazione hardware” non potesse valere a sostituire quella richiesta dal bando di gara (riferita invece al settore 35EA) avente ad oggetto “attività legali, contabilità, tenuta dei libri contabili; consulenza in materia fiscale” compresa la consulenza amministrativo-gestionale.
2)La tesi è, ad avviso del Collegio, da condividere.
La formulazione dell’art. 14, quarto comma, del D. Lvo 157/1995 prevede espressamente la facoltà,per le amministrazioni aggiudicatrici, di richiedere ai concorrenti alle gare pubbliche per l’aggiudicazione di servizi sopra soglia, quale requisito ulteriore di capacità tecnica, il possesso di certificazioni di qualità aziendale .
L’Amministrazione comunale appellata ha esercitato tale facoltà in modo puntuale avendo riguardo all’oggetto del servizio che doveva essere aggiudicato.
Dall’esame delle norme del capitolato speciale di gara, in particolare dall’art. 3 relativo alle modalità pratiche di gestione dell’ICI e della TARSU, discende,infatti, che l’attività richiesta all’aggiudicatario della procedura contrattuale in esame aveva ad oggetto numerosi adempimenti di carattere giuridico, contabile ed amministrativo per i quali non poteva considerarsi sufficiente la certificazione di qualità riferita ad attività di trattamento dei dati per la realizzazione di un sistema informativo territoriale e per la gestione della cartografia territoriale, che implica competenze squisitamente informatiche e che attiene solo ad una parte dell’oggetto del servizio da aggiudicare.
In questo contesto perde vigore anche la censura, svolta in primo grado e riproposta in appello, secondo cui sarebbe stato sufficiente, oltre che necessario, il possesso della iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione degli stessi di cui all’art. 53 del D. Lvo 15 dicembre 1997, n. 446, per la partecipazione alla gara di cui trattasi. E’ la norma qui richiamata di cui all’art. 14, quarto comma, del D.Lvo 157/1995 che esclude la fondatezza di tale tesi difensiva posto che, come si è detto, facoltizza le amministrazioni aggiudicatici a richiedere anche certificazioni di qualità aziendale.
Parimenti priva di pregio è l’ulteriore considerazione svolta negli atti difensivi della Società appellante circa la non pertinenza della certificazione di qualità richiesta con l’oggetto del contratto posto in gara.Da un lato si è già osservato che esiste un rapporto preciso tra la certificazione richiesta e l’oggetto della gara in questione e, da altra angolazione, si deve rilevare che l’art. 14, terzo comma, del D.Lvo 157/1995 sancisce solo per i requisiti di capacità economica e finanziaria e per quelli di capacità tecnica, previsti nel primo comma dello stesso articolo 14, la necessità che non eccedano dall’oggetto dell’appalto, ma non prevede analoga limitazione per i requisiti di cui al successivo quarto comma della stessa disposizione e ciò è ben comprensibile se si tiene conto che la certificazione di qualità aziendale non sempre può corrispondere in tutto ai singoli oggetti contrattuali posti in gara dalle diverse amministrazioni.
Si deve ancora aggiungere che, in accoglimento di apposita eccezione sollevata sia dalla difesa del Comune appellato che dalla Società controinteressata, non possono essere esaminate le censure avanzate per la prima volta in questo grado del giudizio con cui parte appellante sostiene la inapplicabilità nel caso di specie delle norme contenute nel D. Lvo 157/1995 con riguardo sia alla considerazione della mancata inclusione del servizio in questione tra quelli di cui all’allegato 1, per l’aggiudicazione dei quali sono obbligatorie procedure ad evidenza pubblica non necessarie per i servizi compresi nella voce residuale “altri servizi” di cui all’allegato 2 nella quale rientrerebbe a giudizio dell’appellante il servizio di cui trattasi, che alla configurazione del rapporto posto in essere con l’affidamento in esame come rapporto concessorio e con la conseguente esclusione della applicabilità delle disposizioni del D.Lvo 157/1995 concernenti i soli appalti di servizi. E’ evidente la violazione del divieto dello “ Jus novorum” in fase di appello posto che tali questioni in alcun modo erano deducibili dai motivi proposti in primo grado.
Non può essere, infine, valutata con favore la censura espressa in forma dubitativa,di eccesso di potere per sviamento, in cui sarebbe incorso il Comune di Turi in quanto la Società aggiudicataria sarebbe l’unica tra quelle operanti nel centro-sud del Paese a possedere la certificazione richiesta nel bando di gara .Peraltro nessun argomento specifico o principio di prova è stato addotto a sostegno di tale censura e, quindi, anche per tale via la stessa va disattesa.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto mentre sussistono ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta con conferma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere, est.

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Dott. Fulvio Rocco Est.
Sartori Alberto Maria (Avv.ti Maria Gabriella Maggiora, Anna Aldrighetti e Giorgio Pinello) contro il Comune di S.Pietro in Cariano (non costituito) ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

la mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine per il formarsi del silenzio assenso

1. Edilizia ed urbanistica – Edificio d’interesse storico artistico – Legittimazione a ricorrere avverso il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo – Progettista – Contestazione della sua competenza professionale da parte della P.A. – Sussistenza

2. Edilizia ed urbanistica – Art. 24 D.L.vo 490 del 1999 – Silenzio assenso – Interruzione del termine – Mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato – Non è idonea –

1. Il progettista di un intervento su di un edificio d’interesse storico-artistico è legittimato a proporre ricorso contro il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo laddove l’Amministrazione (nella specie la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona) contesti la sua competenza professionale a progettare l’intervento. Tale circostanza, difatti, sostanzia ex se in capo al medesimo una pretesa qualificata al legittimo esercizio dell’azione amministrativa e, conseguentemente, la legittimazione a far rimuovere, ope iudicis, tutti quei provvedimenti amministrativi che egli reputa configgere con la propria interpretazione del quadro normativo vigente in materia

2. La mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine di novanta giorni di cui all’art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999. Difatti i “chiarimenti o elementi integrativi di giudizio” suscettibili, ai sensi del comma 2, di sospendere l’anzidetto “termine … fino al ricevimento della documentazione” devono essere ragionevolmente ricondotti ad acquisizioni istruttorie da effettuarsi presso l’Autorità Comuale competente ad assentire l’intervento sotto il profilo edilizio ovvero presso il soggetto che realizza l’intervento. Ne consegue che, nel caso di specie, il nulla-osta si è validamente formato per decorso del termine di cui al comma 3 dell’art. 24 del T.U. citato, rendendo così pienamente legittimo il procedimento di formazione del titolo edilizio (D.I.A.) di cui all’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001

la mera richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato non è idonea ad interrompere il decorso del termine per il formarsi del silenzio assenso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1369/2004
Sent. n. 2043/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Lorenzo Stevanato – Presidente f.f.; Elvio Antonelli – Consigliere; Fulvio Rocco – Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1369/2004 proposto da
SARTORI ALBERTO MARIA, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Gabriella Maggiora, Anna Aldrighetti e Giorgio Pinello, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S.Polo 3080/L;

CONTRO

il Comune di S.Pietro in Cariano in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

il Ministero per i Beni e le Attività Culturali in persona del Ministro pro tempore e la Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge nella sua sede in Venezia, S.Marco 63;

PER l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento comunale 16.3.2004 n. 5282 con il quale si ordina di non effettuare l’intervento di manutenzione straordinaria (descritto nella denuncia di inizio attività depositata in data 28.1.2004), in quanto mancherebbe il nulla osta di cui al decreto legislativo 490/1999 e della nota della Soprintendenza per i Beni Ambientali ed Architettonici di Verona 27.2.2004 n. 1527.

Visto il ricorso, notificato il 14.5.2004 e depositato presso la Segreteria il 19.5.2004, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato, depositato il 9.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Fulvio Rocco – l’avv. Maggiora per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Gasparini per il Ministero intimato;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato che il ricorso in epigrafe va accolto, per quanto qui di seguito specificato.

1. Innanzitutto, va respinta l’eccezione di legittimazione attiva del ricorrente, sollevata dalla difesa del Ministero per i beni e le attività culturali in dipendenza della circostanza che il Sartori non è il proprietario dell’immobile sul quale devono eseguirsi i lavori, ma il progettista dei medesimi.

Sul punto, il Collegio non ignora l’indirizzo giurisprudenziale per cui il progettista di un intervento su di un edificio d’interesse storico-artistico non è legittimato a chiedere alla Soprintendenza il nulla-osta necessario per l’intervento stesso, né a proporre ricorso contro il silenzio o il diniego di rilascio del titolo abilitativo (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2000 n. 2185), oppure per cui non sussiste un interesse, neppure morale, in capo al professionista progettista, all’impugnazione del diniego di concessione edilizia, richiesta da un terzo ma respinta dal Comune per errori di rappresentazione progettuale, in quanto tale diniego dispone dello ius aedificandi e non sull’esercizio della professione del progettista nè sulle sue qualità e il suo prestigio, che non possono reputarsi chiamate in causa da un rilievo tecnico operato dalla p.a. per scopi del tutto diversi (cfr., ad es. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2001 n. 1250).
Il caso di specie, peraltro, è diverso proprio in quanto l’Amministrazione per i beni e le attività culturali segnatamente contesta la competenza professionale del ricorrente a progettare l’intervento in questione sulla base di un’ermeneutica dell’art. 52 del R.D. 23 ottobre 1925 n. 2537, dell’art. 1, comma 2, del D.L.vo 27 gennaio 1992 n. 129 e della direttiva CEE/1985/384 da quest’ultimo non condivisa, e tale circostanza sostanzia, pertanto, ex se, in capo al medesimo Sartori una pretesa qualificata al legittimo esercizio dell’azione amministrativa e, conseguentemente, la legittimazione a far rimuovere, ope iudicis, tutti quei provvedimenti amministrativi che il ricorrente reputa configgere con la propria interpretazione del quadro normativo vigente in materia.

2. Peraltro, la definizione del merito di causa avviene, in via del tutto assorbente, mediante l’accoglimento del primo motivo di ricorso, laddove si afferma che, nella specie, l’inibizione del Sartori a redigere gli elaborati progettuali rimane, allo stato, priva di effetto per l’intervenuta formazione, nella specie, del silenzio-assenso a’ sensi del combinato disposto dell’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e dell’art. 24 del D.L.vo 29 ottobre 1999 n. 490, vigente all’epoca dei fatti di causa.

Invero, nell’impugnato provvedimento Prot. 1527 – Pos. 76/18 dd. 27 febbraio 2004 a firma del Soprintendente per i beni architettonici e per il paesaggio di Verona e assunto a presupposto del parimenti impugnato provvedimento Prot. n. 5282 dd. 16 marzo 2004 a firma del Capo area tecnica del Comune di San Pietro in Cariano che dispone di non effettuare l’intervento, si assume che il silenzio-assenso sulla denuncia di inizio di attività presentata nella specie in data 28 gennaio 2004 non si sarebbe formato in dipendenza del non intervenuto parere favorevole da parte della Soprintendenza.
Tale assunto, tuttavia, si fonda a sua volta – in base alla documentazione versata in atti – sulla mera circostanza che il termine di novanta giorni contemplato, a sua volta, dall’art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999 per l’emissione dell’approvazione degli interventi da parte della medesima Soprintendenza sarebbe stato validamente interrotto da quest’ultima mediante l’inoltro della richiesta di un parere all’Avvocatura Distrettuale dello Stato (cfr. nota soprintendentizia Prot. 11691 dd. 6 agosto 2003: doc. 11 di parte ricorrente).
Il Collegio, per contro, rileva che i “chiarimenti o elementi integrativi di giudizio” suscettibili, a’ sensi del comma 2 di sospendere l’anzidetto “termine … fino al ricevimento della documentazione” devono essere ragionevolmente ricondotti, avuto riguardo al complessivo impianto procedimentale che governa l’articolo in esame, ad acquisizioni istruttorie da effettuarsi presso l’Amministrazione Comunale competente ad assentire l’intervento sotto il profilo edilizio ovvero presso il soggetto che realizza l’intervento, nel mentre non comprende pareri acquisibili aliunde da parte della stessa Amministrazione per i beni e le attività culturali.
Pertanto, nel caso di specie, il nulla-osta si è validamente formato a’ sensi del comma 3 del medesimo art. 24 del T.U. approvato con D.L.vo 490 del 1999, e ciò, pertanto, refluisce anche nel susseguente – e conseguente – procedimento di formazione del titolo edilizio di cui all’art. 23 del T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001.
Le spese e gli onorari del giudizio seguono la regola della soccombenza, e sono pertanto posti a carico nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) al netto di I.V.A. e C.P.A..

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Ministero per i beni e le attività culturali al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati in € 2.000,00 (duemila/00) al netto di I.V.A. e C.P.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.2043 proviene da Giustamm.

Antonio CAVALLARI – Presidente, Tommaso CAPITANIO – Estensore
HERA s.p.a. e altro (avv. G. Pellegrino, L. Lentini, F. Ferrentino) c. COMUNE DI TARANTO (avv. P.G. Relleva), CITELUM s.p.a. e altro (avv. E. Sticchi Damiani, L. Nilo), ENEL SO.L.E. s.p.a. e altro (n.c.), S.M.E. IMPIANTI s.p.a. (n.c.), ACEA LUCE s.p.a. e altro (n.c.), ARISTEA SERVICE s.c.a.r.l. (n.c.), ENEL SO.L.E. s.p.a. (avv. F. Flascassovitti) [interveniente ad adiuvandum]; CITELUM s.p.a. e altro (avv. E. Sticchi Damiani, L. Nilo) c. HERA s.p.a. e altro (avv. G. Pellegrino, L. Lentini, F. Ferrentino), COMUNE DI TARANTO (avv. P.G. Relleva).

sulla gara per l’affidamento dell’appalto di servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione della città di Taranto

1. Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Appalto di servizio – Dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali – Natura – E’ una dichiarazione di scienza.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Art.35, l. n.448 del 2001 – Servizi aventi rilevanza industriale – Enti locali – Funzioni – Individuazione.

3. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Art.113, d.lg. n.267 del 2000 – Questione di legittimità costituzionale – Infondatezza.

4. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizi pubblici locali – Società miste – Attività extra moenia – Divieto – Non è più in vigore.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Gare – Imprese partecipanti – Norme a tutela della libera concorrenza – Violazione – Conseguenze – Esclusione dalla gara – Inammissibilità.

6. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici misti – Lavori – Rilevanza – Inferiore al 50% – Disciplina sugli appalti di lavori pubblici – Ambito di applicazione – Individuazione.

7. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Gare – Impresa partecipante – Acquiescenza – Presupposti.

8. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti pubblici – Gara – Capitolato di gara – Progetti tecnici – Valutazione – In modo rigoroso.

9. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Requisiti di partecipazione – Ammissione alla gara – Nuova valutazione dei medesimi requisiti ai fini dell’aggiudicazione – Illegittimità.

10. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Appalto pubblico – Commissione di gara – Componenti – Nomina – Norma comunale che attribuisce il potere al Sindaco – E’ illegittima.

11. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto pubblico – Atti di gara – Annullamento – Effetti sul contratto – Nullità ex art.1418, c.c..

1. Nella procedura di affidamento di un appalto di servizio, la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali è una dichiarazione di scienza, ossia un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo fatto ha verificato essere esistente.

2. A seguito della riforma prevista dall’art.35, l. 28 dicembre 2001 n.448, in tema di servizi pubblici locali aventi rilevanza industriale, gli enti locali non sono più titolari del servizio, ma debbono assumere solo il ruolo di regolamentazione del mercato, di indirizzo e vigilanza sui gestori.

3. E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.113, d.lg. 18 agosto 2000 n.267 (anche nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dal d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito nella l. 24 dicembre 2003 n.350), sollevata con riferimento allo spostamento in avanti nel tempo del divieto di affidamento diretto dei servizi pubblici locali quale misura che perpetuerebbe il vulnus arrecato al principio di libera concorrenza, in quanto il legislatore ha previsto un processo graduale nell’apertura del mercato alla concorrenza che non si appalesa irragionevole.

4. In tema di attività extra moenia delle società miste locali, non vige alcun divieto legislativamente sancito, in quanto l’originaria previsione dell’art.35, l. 28 dicembre 2001 n.448, non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito nella l. 24 dicembre 2003 n.350, il divieto non è più previsto.
5. Nella legislazione antitrust, non si rinviene la sanzione accessoria dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica per quelle imprese che violino i precetti, di derivazione comunitaria, dettati dalla l. 10 ottobre 1990 n.287, a tutela della libera concorrenza.
6. In caso di appalti pubblici misti nei quali i lavori abbiano rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi.

7. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, si ha acquiescenza solo quando il concorrente non impugna tempestivamente una clausola che ha effetto escludente della sua partecipazione alla competizione.

8. Nelle gare ad evidenza pubblica (soprattutto in quelle da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la Stazione appaltante deve elaborare il capitolato di gara e valutare in maniera rigorosa i progetti tecnici (se del caso escludendo quelli che non raggiungono un livello minimo di sufficienza), ma non può sindacare (salvo i casi di verifica dell’anomalia, ai sensi dell’art.25, d.lg. 17 marzo 1995 n.157) il modo con il quale la singola impresa -stabilendo il prezzo al quale è disposta ad eseguire l’appalto- intende conseguire l’utile economico e l’equilibrio fra costi e ricavi.

9. Posto che negli appalti di servizi è previsto un sistema in cui le imprese possono liberamente partecipare alle gare salva la previa dimostrazione del possesso di determinati requisiti di moralità, capacità tecnica, economica e finanziaria secondo quanto fissato dagli artt. 12, 13 e 14, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, una volta che l’impresa sia stata ammessa a partecipare alla gara, i requisiti suddetti non possono essere nuovamente valutati ai fini dell’aggiudicazione, perché l’art.23, d. lg. n.157 del 1995, stabilisce che altri siano i parametri attraverso cui determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa.

10. Posto che la nomina di una Commissione di gara rientra fra gli atti amministrativi di gestione ordinaria di un Ente, la norma di un regolamento comunale che attribuisce il relativo potere al sindaco è illegittima ed è sostituita ad opera dell’art.107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n.267.

11. A seguito dell’annullamento degli atti di gara di un appalto pubblico, va dichiarata la nullità del contratto nelle more stipulato fra la Stazione appaltante e la controinteressata, in quanto la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ex art.1418, c.c., del detto contratto.

Sulla gara per l’affidamento dell’appalto di servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione della città di Taranto

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 3721/04
Registro Gen.: 348/2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA – LECCE
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; GIUSEPPINA ADAMO, Consigliere; TOMMASO CAPITANIO, Referendario – relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

a) sul ricorso n. 348/2004 proposto da:

HERA S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con GEMMO IMPIANTI S.p.A., COIMI S.r.l. e I.T. – Innovazioni e Tecnologie S.r.l.
in persona del legale rappresentante p.t. rappresentate e difese da: GIOVANNI PELLEGRINO LORENZO LENTINI FELICIANA FERRENTINO con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16

contro

COMUNE DI TARANTO in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso da:
PIERO G. RELLEVA con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Vantaggiato, in Lecce VIA ZANARDELLI, 7 e nei confronti di CITELUM S.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. S.r.l. e SIRAM S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese da: ERNESTO STICCHI DAMIANI LUIGI NILO con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce VIA S. FRANCESCO D’ASSISI, 33 e di

– ENEL SO.L.E. S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Emilio Alfano S.p.A., S.I.R.E.T. S.r.l., Elettrovit S.r.l.

– SME Impianti S.p.A.

– ACEA LUCE S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con UTILITAS S.r.l.

– ARISTEA SERVICE S.c.a.r.l. in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituite,

e con intervento ad adiuvandum di:
ENEL SO.L.E. S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa da: FRANCESCO FLASCASSOVITTI con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce VIA 95° REGGIMENTO FANTERIA, 1

per l’annullamento, previa sospensione:
 dei verbali di gara per l’affidamento dell’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto n. 1 del 12/05/2003; n. 2 del 19/05/2003; n. 3 del 29/05/2003; n. 4 del 16/06/2003; n. 5 del 24/06/2003; n. 6 del 27/06/2003; n. 7 del 07/07/2003; n. 8 del 21/07/2003; n. 9 del 29/07/2003; n. 10 del 17/09/2003; n. 11 del 22/09/2003; n. 12 del 29/09/2003; n. 13 del 06/10/2003; n. 14 del 16/10/2003; n. 15 del 21/10/2003; n. 16 del 06/11/2003; n. 17 del 28/11/2003; n. 18 del 04/12/2003; n. 19 del 10/12/2003; n. 20 del 16/12/2003;

 del provvedimento, non conosciuto, di aggiudicazione della gara e del contratto di appalto, ove stipulato;

 di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi:

la determinazione del dirigente Settore LL.PP. del Comune di Taranto n. 89 del 15/07/2002, con la quale sono stati approvati gli atti di gara per l’appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Taranto (relazione tecnica – Capitolato Speciale di Appalto – bando di gara – avviso di gara – lettera d’invito);

ove occorra, la relazione tecnica, il Capitolato Speciale di Appalto, il bando di gara, l’avviso di gara, la lettera d’invito, approvati con la determinazione dirigenziale n. 89/02;

la determinazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio e LL.PP. n. 182 del 25/10/2002 di integrazione e riapprovazione dell’avviso di gara;

la determinazione del dirigente Studi Pianificazione Controllo Servizio Appalti – Contratti del Comune di Taranto n. 8 del 02/05/2003 di nomina della Commissione giudicatrice dell’esame delle offerte della gara d’appalto in questione;

ove occorra, la deliberazione di G.M. n. 141 del 31/01/2003 di istituzione del Servizio Appalti – Contratti;

 con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13/03/2004 e depositato il 16/03/2004, sono stati impugnati altresì:

la determinazione dirigenziale n. 25 del 02/03/2004, con cui il dirigente responsabile ha preso atto del contenuto dei verbali della Commissione di gara e delle sue determinazioni, ha approvato la graduatoria ed ha aggiudicato definitivamente il servizio all’ATI con capogruppo Citélum S.A.;

per quanto occorra, la delibera di Giunta n. 50 del 10/01/2003, non conosciuta;

b) sul ricorso incidentale proposto da:

CITELUM S.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CO.GEI. S.r.l. e SIRAM S.p.A. rappresentate e difese come sopra,

contro

HERA S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con GEMMO IMPIANTI S.p.A., COIMI S.r.l. e I.T. Innovazioni e Tecnologie S.r.l.,
rappresentate e difese come sopra,

e nei confronti di

COMUNE DI TARANTO rappresentato e difeso come sopra,

per l’annullamento, previa sospensiva:
 della determinazione dirigenziale n. 65 del 19/03/2003 – Direzione Risanamento Città Vecchia e Progetti Speciali – con la quale è stato approvato l’elenco delle imprese da invitare alla gara in argomento, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione dell’ATI H.e.r.a. S.p.A. con Gemmo Impianti S.p.A., I.T. S.r.l. e Co.I.MI. S.r.l.;

 della nota del 23/03/2003 con cui è stato inoltrato l’invito a partecipare alla gara alla suddetta ATI;

 del provvedimento di ammissione alla gara dell’ATI ricorrente ed in particolare del verbale di gara n. 1 del 12/05/2003 nella parte in cui la suddetta ATI è stata ammessa con riserva e del verbale di gara n. 20 del 16/12/2003, nella parte in cui, sciolta la riserva in senso favorevole all’ATI ricorrente, quest’ultima è stata ammessa in via definitiva alla gara;

 nonché, ove occorra, dell’avviso di gara del 25/10/2002, nella parte in cui, relativamente all’esecuzione dei lavori, tutte le categorie sono state definite scorporabili ed è stato omesso di indicare la categoria OG10, classifica V, come categoria prevalente, illegittimamente annoverandola tra i lavori scorporabili.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle imprese controinteressate;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla costituenda ATI con mandataria CITELUM S.A.;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della ENEL – SO.L.E. S.p.A.;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Visto il dispositivo n. 10/2004 del 29/05/2004;
Uditi nell’udienza pubblica del 13/05/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli Avv. Lentini, Gianluigi Pellegrino, in sostituzione dell’Avv. Giovanni Pellegrino, Flascassovitti, Relleva, Sticchi Damiani e Nilo.

FATTO

1. Il Comune di Taranto, con determinazione dirigenziale n. 89 del 15/07/2002, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione (importo a base d’asta € 30.212.729,56, IVA esclusa), per un periodo di nove anni. Il bando di gara prevedeva in particolare:

– che alla gara fossero ammesse persone fisiche e/o giuridiche, associazioni o raggruppamenti temporanei di imprese che svolgono attività di gestione integrata e manutenzione di impianti di pubblica illuminazione;

– che l’attività prevalente, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, fosse quella dei servizi gestionali, regolati quindi dalla Direttiva n. 92/50/CEE e dal D. Lgs. n. 157/95;

– quale ulteriore elemento dell’appalto, la realizzazione di lavori scorporabili, ricompresi nelle seguenti categorie (ai sensi del DPR n. 34 del 2000): CAT. OG10 classifica V; CAT. OG11 classifica IV e CAT. OG1 classifica III;

– l’aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 D. Lgs. n. 157/95), previa attribuzione dei seguenti punteggi massimi: valutazione economica, 40 punti; valutazione tecnica, 60 punti.

Per l’assegnazione del punteggio relativo all’offerta economica, era stata prevista l’applicazione della seguente formula aritmetica:
Pc = 40 – 10 x (Ctx – Ct min)
Ct max – Ct min

(dove Pc è il punteggio da attribuire all’offerta del concorrente da valutare; Ct min è il valore dell’offerta più economica; Ct max è il valore dell’offerta più alta e Ctx il valore dell’offerta del concorrente da valutare);
per l’offerta tecnica erano stati invece individuati i seguenti elementi di valutazione:
▪ progetto dell’attività di gestione globale: massimo 30 punti;

▪ progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti: massimo 25 punti;

▪ descrizione dell’organizzazione aziendale: massimo 5 punti.

2. Alla gara sono stati invitati sette raggruppamenti temporanei di imprese, dei quali solo cinque hanno inviato offerta nei termini previsti. In sede di verifica della documentazione allegata all’offerta, è stata esclusa l’ATI con capogruppo SME Impianti. Le quattro ATI ammesse alla fase successiva hanno conseguito i seguenti punteggi relativi all’offerta tecnica:

– ATI con capogruppo Citélum: punti 60;

– ATI con capogruppo ENEL SO.L.E.: punti 42,6;

– ATI con capogruppo Hera: punti 40,8;

– ATI con capogruppo ACEA Luce: punti 25,65.

Successivamente, applicando la formula suindicata, la Commissione di gara ha assegnato i seguenti punteggi relativi alle offerte economiche:
– ATI Citélum: punti 30;

– ATI SO.L.E.: punti 35,5;

– ATI Hera: punti 35,9;

– ATI ACEA Luce: punti 40,

per cui la graduatoria finale ha visto primeggiare l’ATI capeggiata da Citélum, con un punteggio totale di 90, seguita da ENEL SO.L.E. con 78,13.
3. L’esito della gara e i provvedimenti che ne hanno scandito le varie fasi sono impugnati dall’ATI con mandataria Hera (terza classificata con 76,7 punti), sulla base dei seguenti motivi:

– violazione di legge (art. 23, comma 1, let. b) del D.Lgs. n. 157/95).

Eccesso di potere (illogicità, contraddittorietà, arbitrarietà, sviamento, iniquità). Violazione dei principi di imparzialità, par condicio e trasparenza.
La ricorrente sostiene che la formula applicata dalla Commissione per valutare l’offerta economica è illegittima, perché provoca un effetto di “schiacciamento” nell’attribuzione del relativo punteggio: infatti, qualunque sia il prezzo offerto da un concorrente, la differenza massima fra l’offerta più conveniente e quella più alta è comunque pari a 10 punti, il che, a giudizio di Hera, è contro la ratio del sistema di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, perché finisce con il privilegiare in modo quasi assoluto il merito tecnico (per il quale, invece, il range valutativo è compreso fra 0 e 60 punti).
In secondo luogo, la ricorrente afferma che anche la fase di valutazione delle offerte tecniche è stata viziata, in quanto, da un lato, il bando di gara prevedeva fra le voci da considerare alcuni elementi attinenti più propriamente alla fase di prequalificazione (quindi non utilizzabili nella fase di valutazione delle offerte, come ritenuto dalla giurisprudenza prevalente), dall’altro, la Commissione di gara ha enucleato un sub-criterio di valutazione che non era indicato nel bando (in particolare si tratta della voce “Analisi dello stato dell’impianto esistente”, di cui al verbale di gara n. 6 in data 27/06/2003), attribuendogli per di più un “peso” notevole (8 punti su 25, relativi alla voce “Progetto tecnico degli interventi di manutenzione straordinaria e messa in sicurezza degli impianti”);
– violazione di legge (art. 15 Regolamento Comunale per la disciplina dei contratti, anche in relazione all’art. 8 dello Statuto del Comune di Taranto ed all’art. 45 della L.R. n. 27/85). Incompetenza. Eccesso di potere per difetto del presupposto e arbitrarietà.

La procedura sarebbe viziata anche in relazione alle modalità di nomina della Commissione ed ai requisiti soggettivi di alcuni suoi membri. Sotto il primo profilo, si asserisce che il vigente Regolamento comunale dei contratti riserva la nomina delle commissioni di gara al Sindaco (mentre nel caso di specie la Commissione è stata nominata dal dirigente del Servizio Appalti e Contratti), mentre sotto il secondo profilo viene rilevata la violazione delle disposizioni (in particolare, l’art. 45 della L.R. n. 27/85) che stabiliscono che le Commissioni di gara debbono essere composte da tecnici della materia oggetto della gara (nel caso in esame, tale requisito sussisterebbe solo riguardo a due membri). Da ciò discenderebbe l’illegittimità di tutti gli atti formati da un organo così illegittimamente nominato e composto.

4. Si sono costituiti il Comune di Taranto (che sostiene la piena legittimità del suo operato, ed in particolare della formula utilizzata per la valutazione delle offerte, che sarebbe funzionale ad una maggiore valorizzazione del merito tecnico dei singoli progetti rispetto all’offerta economica, secondo una valutazione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante e non sindacabile dal giudice) e l’ATI aggiudicataria, la quale, oltre a chiedere il rigetto del ricorso principale, ha proposto ricorso incidentale, teso a contestare l’ammissione alla gara dell’ATI ricorrente ed affidato ai seguenti motivi:

 violazione degli artt. 3, 4, 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato CE. Violazione dei principi di non discriminazione, imparzialità, libera concorrenza. Violazione art. 35, comma 2, della L. n. 448/01. Violazione degli artt. 3, 41, 117 e 118 Cost. Violazione degli artt. 2 e ss. e dell’art. 8 della L. 10/10/1990 n. 287 e s.m.i.

L’ATI ricorrente non doveva essere ammessa alla gara in quanto la sua capogruppo (Hera S.p.A.) è una società multiservizi a capitale pubblico-privato con sede a Bologna, nata dall’aggregazione di alcune società miste locali operanti in Emilia Romagna. In questo senso, essa ha conseguito il suo fatturato e la capacità tecnico-finanziaria in virtù di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che le varie amministrazioni locali emiliano-romagnole hanno attribuito alle società miste locali poi confluite in Hera nel corso degli anni. Pertanto, godendo di privilegi definiti “genetici”, essa non può concorrere alle gare che si svolgono extra moenia, perchè la sua presenza falsa il gioco della concorrenza; in ogni caso, la sua ammissione alla gara viola il disposto dell’art. 35 della L. n. 448/01, che, nel riformulare l’art. 113 del T.U. n. 267 del 2000, ha stabilito che le società di capitali nelle quali la partecipazione pubblica è superiore al 50% (nel caso di Hera il capitale pubblico è pari al 55,5%), se sono ancora affidatarie dirette di servizi pubblici locali, non possono partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio. Poiché però il Legislatore del 2001 aveva previsto un periodo transitorio, da determinarsi a seguito di specifica disposizione regolamentare (mai emanata dal Governo), nel caso il Tribunale non ritenesse ancora vigente il suddetto divieto, la ricorrente incidentale solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 35 della L. n. 448/01 (abrogato dall’art. 14 del D.L. n. 269 del 2003, ma applicabile ratione temporis alla gara in questione), nella parte in cui differisce l’operatività del divieto alla previa adozione del regolamento.
In subordine, la ricorrente incidentale rileva la violazione dell’art. 8, comma 2-bis, della L. n. 287 del 1990, secondo cui “…Le imprese di cui al comma 2, [ossia le imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati – N.d.R.] qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai sensi del medesimo comma 2, operano mediante società separate…”. Pertanto, la Hera (che è un monopolista legale) poteva partecipare alla gara solo per il tramite di una società controllata o collegata, ma non direttamente;
 violazione degli artt. 8 e 13 della L. n. 109/94 e s.m.i. Violazione degli artt. 73, 74 e 95 del DPR n. 554/99. Violazione del DPR n. 34/00.

Violazione del bando di gara e della lettera d’invito. Violazione del principio della par condicio.
L’ATI ricorrente non poteva essere ammessa alla gara anche per carenza del requisito della qualificazione obbligatoria ex DPR n. 34/00 in capo alla mandataria, la quale è dichiaratamente sprovvista di attestazione SOA (tanto che inizialmente la Commissione di gara aveva dubitato circa la possibilità di ammetterla alla licitazione e aveva sciolto la riserva in senso favorevole solo perché l’impresa aveva dichiarato che essa non avrebbe eseguito direttamente i lavori previsti dal bando). Laddove il Collego ritenesse legittima, sotto questo profilo, l’ammissione alla gara della ricorrente, l’ATI Citélum impugna la clausola del bando che non ha indicato la categoria prevalente ai sensi dell’art. 73 del DPR n. 554/99;
 violazione dell’art. 18 della L. n. 55/90. Violazione dell’art. 95 del DPR n. 554/99 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/95. Violazione del bando di gara e della lettera d’invito.
L’offerta dell’ATI ricorrente doveva essere esclusa anche per violazione delle norme in materia di subappalto e di dichiarazioni da rendere a tale riguardo in sede di gara, visto che la ricorrente ha dichiarato di voler subappaltare la quasi totalità delle lavorazioni oggetto dell’appalto (privando così di qualsiasi compito operativo nell’ambito dell’ATI le mandanti Gemmo Impianti e CO.I.MI., le quali sono però in possesso di attestazione SOA per alcune categorie di lavori previste dal bando);
 violazione della lex specialis di gara. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. n. 157/95 sotto altro profilo.

L’offerta presentata dall’ATI ricorrente non conteneva l’espresso impegno di conformarsi, in caso di aggiudicazione, alle disposizioni di cui all’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95 e pertanto essa andava esclusa;
 violazione della lettera d’invito sotto altro profilo.

Infine, l’offerta dell’ATI ricorrente andava esclusa perché la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali non è stata sottoscritta dal legale rappresentante della società ricorrente o da un procuratore speciale, ma da un tecnico sprovvisto di potere rappresentativo e ciò in violazione dei punti 1.c. e 3 della lettera d’invito.

5. L’ATI capeggiata da ENEL SO.L.E. S.p.A. (classificata al secondo posto della graduatoria finale) ha spiegato intervento ad adiuvandum, preannunciando peraltro la proposizione di un autonomo ricorso (poi effettivamente proposto ed iscritto al n. 523/2004 del R.G.).

6. All’udienza pubblica del 13/05/2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La disamina delle numerose questioni sottoposte all’attenzione del Collegio deve prendere le mosse, per ragioni di economia processuale, dall’esame del ricorso incidentale, poiché l’eventuale accoglimento di quest’ultimo priverebbe di interesse la pronuncia sulla domanda principale. Infatti, l’ATI capeggiata da Citélum sostiene che la ricorrente non aveva titolo a partecipare alla gara per carenza di alcuni requisiti fondamentali previsti dalla vigente legislazione e dal bando di gara, e quindi, se tale asserzione fosse condivisa dal Tribunale, il raggruppamento capeggiato da Hera non avrebbe titolo a censurare le operazioni di gara, alle quali non avrebbe potuto comunque prendere parte o dalle quali avrebbe dovuto essere esclusa in sede di esame della documentazione allegata all’offerta (sull’ordine con cui vanno esaminati il ricorso principale e quello incidentale in casi analoghi a quello in esame, vedasi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2468 del 2002).

Come detto, il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi:
a) violazione del divieto di partecipazione alle gare extra moenia per le società miste locali (anche in relazione alle norme del Trattato CEE poste a presidio della libera concorrenza fra operatori economici);

b) violazione dell’art. 113 del T.U. n. 267/00, come modificato dall’art. 35 della L. n. 448/01 e, in subordine, incostituzionalità delle citate disposizioni nel caso in cui il Collegio ritenga che il divieto di partecipazione alle gare ivi previsto si applichi solo al termine del periodo transitorio (attualmente fissato nel 31 dicembre 2006, per effetto del disposto dell’art. 14, comma 1, del D.L. n. 269 del 2003 e dall’art. 4, comma 234, della L. n. 350 del 2003);

c) violazione dell’art. 8, comma 2-bis, della L. n. 287/90;

d) violazione delle norme in materia di qualificazione delle imprese partecipanti alle gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici (sotto tre distinti profili: mancato possesso di adeguata attestazione SOA in capo alla mandataria; mancata indicazione nel bando della categoria prevalente;
violazione dei principi in materia di suddivisione dei compiti operativi nell’ambito di un’ATI e delle norme in materia di subappalto);

e) violazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95, relativamente alla dichiarazione di impegno a costituirsi in ATI e ad attenersi alle disposizioni di cui alla citata norma;

f) violazione della lettera d’invito (relativamente alle modalità di sottoscrizione della dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali).

Anticipando le conclusioni che si andranno a rassegnare, tutti i motivi suindicati sono da ritenere infondati.

1.a. Partendo dalle ultime due censure, il Collegio ritiene insussistenti i vizi lamentati, in quanto, da un lato, la dichiarazione rilasciata dall’ATI ricorrente di costituirsi in associazione temporanea di imprese ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. n. 157/95 implica l’impegno ad accettare tutte le clausole contenute nella citata norma (come si desume dal comma 2 dell’art. 11), dall’altro, con riferimento alla ratio della norma, si osserva che la stazione appaltante ha la possibilità di verificare, prima della stipula del contratto, se l’ATI si è effettivamente costituita e se, negli atti di costituzione, sono chiaramente riportati gli impegni di cui ai commi 4 e ss. dell’art. 11, senza di che può decretare la decadenza dell’aggiudicatario.

L’altra censura, invece, è infondata per la semplice ragione che la dichiarazione prevista dal punto 1.c. della lettera d’invito (ossia la dichiarazione di presa visione degli impianti e delle condizioni locali) è una dichiarazione di scienza, ossia, secondo l’insegnamento della dottrina civilistica più avvertita, un atto con il quale si comunica ad un altro soggetto di essere a conoscenza di un certo fatto, per cui esso può provenire solo dal soggetto che quel certo fatto ha verificato essere esistente. Nel caso di specie, tenuto conto della funzione che il bando di gara aveva assegnato a tale dichiarazione (cioè quella di garantire la stazione appaltante che le imprese partecipanti formulassero l’offerta avendo ben presente l’oggetto dell’appalto), essa poteva provenire solo da un dipendente tecnico dell’impresa, non necessariamente da identificare nel legale rappresentante, chiamato a osservare e valutare questioni di natura eminentemente specialistica, sulla base delle quali l’impresa avrebbe poi redatto il progetto tecnico e l’offerta economica. D’altro canto, la lettera d’invito ha previsto specifiche modalità per la compilazione della dichiarazione, dalle quali si desume implicitamente che il regime della stessa era diverso da quello degli altri documenti da allegare all’offerta (vedasi punto 1.c., in cui è detto chiaramente che il sopralluogo tecnico doveva essere compiuto da un rappresentante qualsiasi dell’impresa, munito di delega da esibire al momento della visita, e che la dichiarazione avrebbe dovuto essere vistata dal responsabile del procedimento. Quindi la previsione di cui al successivo punto 3 della lettera d’invito – nella parte in cui si prevede la possibilità che gli atti di gara siano sottoscritti da un procuratore dell’impresa, debitamente autorizzato dal legale rappresentante, oltre che da quest’ultimo – non è chiaramente applicabile alla dichiarazione di avvenuto sopralluogo).
Per cui le previsioni di cui ai punti 1.c. e 3 della lettera d’invito (che sembrano in contrasto fra di loro) vanno correttamente interpretate nel senso che il legale rappresentante dell’impresa concorrente (o il procuratore speciale) fa propria la dichiarazione di avvenuto sopralluogo (compiuto da un qualsiasi dipendente della impresa, opportunamente qualificato) al momento in cui sottoscrive l’offerta e acclude ad essa i documenti richiesti dal bando.
Solo in questo momento, infatti, la dichiarazione di scienza viene a confluire in una dichiarazione di volontà dell’impresa (ossia, nell’offerta), quest’ultima certamente sottoscrivibile solo dal legale rappresentante o da un procuratore appositamente delegato.
Ogni altra interpretazione della lettera d’invito (peraltro difficilmente sostenibile) sarebbe da considerare formalistica e contraria al principio del favor partecipationis che presidia immanentemente le gare ad evidenza pubblica.
Per cui, sotto questi profili il ricorso incidentale è infondato.

1.b. Venendo all’esame dei primi due profili, attinenti alla presunte violazione della normativa comunitaria in materia di concorrenza e dell’art. 113 T.U. n. 267/00, il Collegio osserva quanto segue.

L’infondatezza dei motivi suddetti deriva dalla insussistenza della premessa assiomatica da cui muove l’ATI controinteressata, la quale intende accreditare l’idea secondo cui la partecipazione di una società mista locale ad una gara extra moenia produce di per sé stessa un effetto distorsivo della concorrenza, tesi che è invece tutta da dimostrare.
In realtà, la normativa comunitaria richiamata a sostegno dal ricorrente incidentale non viene in evidenza nella vicenda oggetto del presente giudizio, in quanto Hera (in ATI con altre imprese) ha preso parte ad una gara fuori del territorio in cui essa godrebbe ed abuserebbe della posizione dominante, in ciò spendendo la generale capacità di agire che l’ordinamento riconosce ad ogni persona fisica e giuridica; alcune delle norme del Trattato CEE richiamate da Citélum (artt. 43 e 49) sembrano addirittura portare argomenti a favore di Hera, visto che esse prevedono la libertà di stabilimento e il divieto di restrizione alla libera prestazione di servizi.
Premesso che non sembrano applicabili a Hera nemmeno le disposizioni di cui agli artt. 81 e 82 (poiché non è stata affermata e provata una diretta violazione delle norme tipicamente antitrust dettate dai citati articoli), bisogna esaminare le disposizioni dell’art. 86 del Trattato (il quale prevede che: “1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità… 3. […]”), da leggere in stretta correlazione con quanto dispone, sul fronte interno, l’art. 113 del T.U. n. 267/00.
La richiamata disposizione comunitaria, infatti, riconosce la possibilità dell’esistenza di imprese pubbliche o comunque riservatarie di diritti speciali o esclusivi, a condizione che le stesse non godano di privilegi contrari ai principi comunitari; in particolare, poi, le imprese chiamate a gestire servizi di interesse economico generale (quali sono sicuramente le società miste locali) o in regime di monopolio fiscale sono soggette alle norme sulla concorrenza purché ciò non sia di ostacolo allo svolgimento della loro missione.
Considerando però che la gara in epigrafe è stata indetta da un Comune per l’affidamento di un servizio pubblico locale, bisogna verificare se le disposizioni che lo Stato italiano ha emanato nello specifico settore in applicazione dei suindicati precetti comunitari (a partire dalla previsione originaria dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/00) siano affette dai vizi di legittimità costituzionale denunciati in via subordinata nel ricorso incidentale.
L’art. 113, prima delle modifiche introdotte dalla L. n. 448/01, ripeteva in pratica il contenuto dell’art. 22 della L. n. 142/90, con la sola aggiunta della let. f) (ossia, il modulo delle società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria, introdotte nel nostro ordinamento dalla L. n. 498 del 1992) e quindi legittimava gli enti locali ad affidare direttamente alle società miste locali i servizi pubblici, anche a rilevanza industriale e commerciale; la giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, aveva interpretato tali norme in modo da garantire che la concorrenzialità che si perdeva nella fase dell’affidamento senza gara del servizio, venisse recuperata al momento iniziale della scelta del partner privato, per la quale è stato sempre riconosciuto l’obbligo di indizione della gara, che invece il DPR n. 533 del 1996 prevede solo per le società miste a capitale pubblico minoritario (sull’obbligo di indizione della gara per la scelta del partner privato vedasi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2297 del 2002).
L’art. 35 della L. n. 448/01 (“legge finanziaria 2002”), adottato sulla spinta del diritto comunitario (come è noto, la Commissione CEE aveva avviato una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano, a seguito della quale, in attesa dell’intervento del Legislatore, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva emanato una circolare in cui si affermava l’obbligo di indizione di una gara per l’affidamento del servizio alle società miste locali) ha stravolto il quadro di riferimento, modificando radicalmente l’art. 113 del T.U.E.L. e introducendo l’art. 113-bis: in sostanza, è stata introdotta la summa divisio fra servizi pubblici aventi rilevanza industriale (art. 113) e servizi pubblici privi di tale rilevanza (art. 113-bis). Per quanto riguarda i primi, come è noto, la novità principale è la separazione fra proprietà delle reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali, gestione delle reti e affidamento del servizio; tralasciando i primi due aspetti, l’art. 113, comma 5, prevede che per l’affidamento del servizio sia esperita una pubblica gara, vietando quindi l’affidamento diretto, il che significa che, a seguito della riforma del 2001, gli enti locali non sono più titolari del servizio, ma debbono assumere solo il ruolo di regolamentazione del mercato, di indirizzo e vigilanza sui gestori (i quali, in base all’attuale formulazione dell’art. 113, comma 5, debbono essere, alternativamente, società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica, oppure società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza o, infine, società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano – c.d. “in house providing”).
A completamento della riforma, il comma 5-bis prevede che le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio, mentre il comma 6 prevede espressamente che: “… Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime..”; infine, il successivo comma 15-bis subordina la piena operatività del divieto alla scadenza di un periodo transitorio (fissato al 31/12/2006).
L’aspetto più rilevante della riforma, ai fini del presente giudizio, è proprio la regolamentazione del periodo transitorio. Cogliendo le ovvie difficoltà insite in una rivoluzione davvero epocale del settore dei servizi pubblici locali, il Legislatore aveva infatti previsto che l’entrata in vigore delle nuove disposizioni fosse innanzitutto subordinata all’adozione di un regolamento governativo che individuasse i servizi aventi rilevanza industriale (regolamento mai emanato) e poi al decorso di periodi transitori ”…non inferiori a tre anni e non superiori ai cinque anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 113 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo, è comunque vietato alle società di capitali in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette, di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio…” (art. 35, comma 2, della L. n. 448/01). Poiché il fatto di aver subordinato l’entrata in vigore del nuovo sistema all’adozione di un regolamento governativo che definisse i servizi pubblici a rilevanza industriale o commerciale (regolamento mai emanato) ha suscitato numerose critiche, il Legislatore è nuovamente intervenuto nel 2003 – D.L. n. 269 e L. n. 350 – introducendo la nuova definizione di servizio pubblico avente rilevanza economica (la cui definizione non è più rimessa ad un regolamento, ma desunta dall’interprete caso per caso, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria) e stabilendo direttamente il termine di scadenza del periodo transitorio.
Tali disposizioni (ove venissero ritenute dal Collegio ostative all’applicazione del divieto di partecipazione alla gara in questione a carico di Hera) vengono censurate (anche nella nuova versione risultante dalle modifiche apportate dal D. L. n. 269/03 e dalla L. n. 350/03) di illegittimità costituzionale da Citélum, sul presupposto che esse, spostando avanti nel tempo il divieto di affidamento diretto dei servizi pubblici locali, perpetuano irragionevolmente il vulnus arrecato al principio di libera concorrenza dalla pratica degli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali.
Il Collegio non reputa fondata la predetta questione di legittimità costituzionale, per le seguenti ragioni.
Le riforme introdotte negli ultimi anni nel nostro ordinamento economico, tese all’apertura dei mercati alla concorrenza, hanno imposto la trasformazione delle imprese in mano pubblica (spesso monopoliste legali) in soggetti aventi natura privatistica (si pensi alle Ferrovie dello Stato o all’ENEL) e questo processo ha riguardato da ultimo anche la realtà dei servizi pubblici locali, dei quali era consentito in passato l’affidamento diretto a società appositamente costituite. Avendo ritenuto di aprire anche tali mercati alla concorrenza, il Legislatore ha previsto un processo graduale, scandito da varie tappe, rispetto al quale la fissazione di un periodo transitorio non si appalesa irragionevole, anche in relazione all’estrema varietà delle situazioni locali, desumibile dal comma 15-bis dell’art. 113 (che prevede delle deroghe alla previsione di cessazione automatica degli affidamenti diretti alla data del 31/12/2006. La norma, infatti, fa salvi gli affidamenti a società miste il cui socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica espletata nel rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza o quelli c.d. “in house”, e quelli affidati alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica. In questi due ultimi casi, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore).
Inoltre (a differenza di quanto sostenuto a pagina 13 del ricorso incidentale), si deve evidenziare che la questione del divieto di attività extra moenia per le società miste locali affidatarie dirette dei servizi non è sorta in relazione alla possibile lesione del principio della libera concorrenza, ma in relazione alla paventata rottura del vincolo funzionale che connota il rapporto fra la società mista e gli enti locali titolari di quote del capitale sociale ed esponenziali delle collettività che dei servizi erogati dalla società mista debbono usufruire (cfr., in tal senso, la sentenza della sez. I del TAR Toscana n. 24 del 2001, annullata dalla sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4586 del 2001, e la sentenza n. 240 del 2002 del TAR Emilia Romagna, sez. di Parma).
Tuttavia, anche sotto questo profilo il ricorso incidentale è infondato, per le seguenti ragioni.
Innanzitutto, perché Hera ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Taranto in proprio ed in ATI con altre imprese (fra cui la IT S.r.l., precedente appaltatrice del servizio di gestione di pubblica illuminazione del comune ionico), mentre, a quanto risulta dal ricorso incidentale, in Emilia Romagna i servizi pubblici locali sono gestiti da società controllate da Hera (si parla di circa 30 società operative), la quale non ha quindi distolto risorse a danno dei Comuni aderenti al patto di sindacato. A sommesso avviso del Collegio, poi, si deve presumere che la volontà di prendere parte ad una gara extra moenia venga deliberata dagli organi societari competenti, in seno ai quali gli enti locali titolari di quote societari, sufficientemente rappresentati, hanno la possibilità di valutare se autorizzare o meno tale partecipazione (a similitudine di quanto prevede l’art. 5 del DPR n. 902 del 1986 a proposito dell’attività extra moenia delle aziende speciali comunali).
Inoltre, perché la questione dei limiti all’attività extra moenia delle società miste locali, con specifico riguardo al caso in esame, può essere risolta sotto due profili:
– non è mai entrato in vigore e non vige attualmente alcun divieto legislativamente sancito di svolgere tale attività, in quanto l’originaria previsione dell’art. 35 della L. n. 448/01 non ha avuto applicazione a causa della mancata adozione del regolamento di esecuzione, mentre nella nuova formulazione introdotta dalle modifiche del 2003 il divieto in questione non è più previsto (in quanto l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 35 è stato abrogato dall’art. 14, comma 3, del D.L. n. 269/03 e non è stato riprodotto nel comma 15-bis dell’art. 113 T.U. n. 267/00, che, come detto in precedenza, disciplina attualmente il periodo transitorio);

– dal punto di vista processuale, invece, la controinteressata non ha provato in alcun modo le sue affermazioni, ossia non ha dimostrato che Hera è affidataria diretta di servizi pubblici locali in Emilia Romagna, essendosi limitata ad una semplice enunciazione di tale situazione.

Infine, è noto che la sanzione dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica o il divieto di parteciparvi debbono essere previsti da specifiche disposizioni di legge o da clausole del bando, poiché esse introducono una limitazione alla capacità di agire che l’ordinamento riconosce in generale a tutte le persone fisiche e giuridiche. Nel caso di specie, poi, Hera non ha approfittato di quelli che Citélum chiama privilegi genetici, visto che ha preso parte alla gara come impresa singola (in costituenda ATI) e non come impresa capogruppo di un’articolata organizzazione di società controllate, ed è risultata terza classificata (a riprova del fatto che anche le imprese ex monopoliste legali o comunque sorte dalla privatizzazione di enti pubblici economici possono essere battute quando partecipano alle gare in posizione di parità con le altre), in base a valutazioni di merito sulla bontà dei progetti tecnici, operate dalla Commissione di gara e non contestate da Hera (se non per particolari profili di cui si dirà esaminando il ricorso principale).
1.c. Non è fondata nemmeno la censura attinente alla presunta violazione della L. n. 287/90. A questo riguardo, il Collegio osserva che l’art. 8, comma 2-quinquies prevede che: “…Nei casi di cui ai commi 2-bis, [ossia, quello che sarebbe applicabile nei confronti di Hera – N.d.R.] 2-ter e 2-quater, l’Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all’articolo 15…”, mentre il successivo art. 14 assegna all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato i relativi poteri istruttori e sanzionatori.

Al riguardo, bisogna dubitare in primo luogo dell’applicabilità della predetta norma al caso di specie, visto che Hera (per stessa ammissione della ricorrente incidentale – vedasi precedente punto 1.b.) non gestisce direttamente i servizi pubblici locali nei comuni emiliano-romagnoli aderenti al patto di sindacato e, pertanto, viene meno il presupposto principale a cui è subordinata l’applicazione dell’art. 8, comma 2-bis, della legge antitrust.
Inoltre, non si comprende nemmeno quale interesse avrebbe l’ATI capeggiata da Citélum al rispetto da parte di Hera di tale norma, visto che anche una eventuale società controllata – che partecipasse alla gara in luogo della capogruppo – si gioverebbe di quei privilegi “genetici” di cui sopra.
In secondo luogo (ed anche questa circostanza è ritenuta decisiva dal Collegio), in tutto il sistema della legislazione antitrust, non si rinviene la sanzione accessoria dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica per quelle imprese che violino i precetti, di derivazione comunitaria, dettati dalla L. n. 287/90 a tutela della libera concorrenza.
Pertanto, in disparte l’altra questione controversa (ossia, se per mercato diverso ai sensi del citato art. 8 della L. n. 287/90 si possa intendere anche un mercato geograficamente diverso, come sostiene l’ATI controinteressata), la Commissione di gara non avrebbe potuto decretare l’esclusione dell’ATI capeggiata da Hera per violazione della legislazione antitrust in assenza di specifica previsione normativa o di apposita clausola del bando (in questo senso, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4750 del 2003, in cui si afferma che la circostanza che un’impresa partecipante alla gara per un appalto di servizi sia stata in precedenza sanzionata dall’Autorità Antitrust, per avere tenuto condotte anticoncorrenziali, non è di per sé idonea a giustificarne l’esclusione dalla licitazione, in quanto la suddetta condotta non rientra fra quelle che, ai sensi del D. Lgs. n. 157/95, sono impeditive della partecipazione). Tra l’altro, nell’ordinamento nazionale e comunitario, gli unici organismi deputati a garantire l’applicazione dei principi e delle norme sulla concorrenza sono l’Antitrust italiano e la Commissione CEE (oltre al Governo, nei casi previsti dall’art. 25 della L. n. 287/90), per cui non rientra nei poteri delle Commissioni di gara sanzionare con l’esclusione le imprese che abbiano abusato della posizione dominante o abbiano posto in essere, senza parere favorevole preventivo, operazioni di concentrazione oggetto di notifica ai sensi della legislazione antitrust. Al limite potrebbe affermarsi a carico delle stazioni appaltanti un obbligo di segnalazione alle suddette autorità di situazioni in cui si possano ravvisare profili inerenti la violazione delle norme poste a presidio della concorrenza, ma non altro.

1.d. Venendo all’esame delle doglianze relative alla presunta violazione, da parte dell’ATI ricorrente, delle disposizioni in materia di qualificazione ai sensi del DPR n. 34/00 e di quelle in materia di subappalto, il Collegio ritiene che anch’esse siano infondate.

Bisogna rilevare innanzitutto che dalla vigente normativa – art. 3 del D. Lgs. n. 157/95, art. 2, comma 1, e art. 8, comma 11-septies, della L. n. 109/94 – si desume che:
– le norme della L. n. 109/94 si applicano solo agli appalti misti nei quali i lavori abbiano rilievo economico superiore al 50% dell’importo a base d’asta. In questo caso, le norme sui LL.PP. si applicano integralmente, ivi comprese le disposizioni di cui agli artt. 71 e ss. del DPR n. 554/99, che prescrivono l’indicazione nel bando di gara della categoria prevalente, a qualificazione obbligatoria;

– quando invece (come nel caso di specie) i lavori hanno rilevanza inferiore al 50%, le disposizioni relative agli appalti di lavori pubblici si applicano limitatamente alla qualificazione delle imprese chiamate ad eseguire i lavori stessi. Ciò significa che in questi casi le attestazioni SOA per le categorie di opere scorporabili indicate nel bando debbono essere possedute solo dalle imprese esecutrici.

Pertanto, non è condivisibile l’interpretazione di Citélum, secondo la quale le suddette norme impongono in ogni caso l’indicazione della categoria prevalente dei lavori, anche quando la componente “lavori” sia di rilievo economico inferiore al 50% nell’ambito dell’appalto misto (in pratica si dovrebbe individuare sempre la categoria prevalente, anche nell’ambito di prestazioni di per sé non prevalenti, in quanto aventi rilievo inferiore al 50% dell’appalto).
Questa tesi è smentita proprio dall’art. 8, comma 11-septies, della L. n. 109/94 (il quale prevede che: “…Nel caso di forniture e servizi, i lavori, ancorché accessori e di rilievo economico inferiore al 50 per cento, devono essere eseguiti esclusivamente da soggetti qualificati ai sensi del presente articolo…”), norma che sarebbe del tutto inutile se dovessero trovare in ogni caso applicazione le disposizioni della L. n. 109/94 e del relativo regolamento di esecuzione. Pertanto, il bando di gara è legittimo nella parte in cui non ha indicato la categoria prevalente (a qualificazione obbligatoria) per la componente “lavori”, non essendovi tenuto ai sensi della legislazione richiamata in precedenza. Altrettanto legittimo è da considerare l’operato della Commissione di gara, che, dopo una iniziale perplessità, ha ammesso alla gara l’ATI capeggiata da Hera nel momento in cui la mandataria ha chiarito che essa non avrebbe eseguito direttamente i lavori e che quindi non aveva necessità di possedere l’attestazione SOA; quali esecutrici dei lavori sono state indicate le altre imprese appartenenti alla costituenda ATI, le quali sono invece in possesso delle attestazioni richieste.
La predetta conclusione introduce l’esame della doglianza relativa all’asserita violazione delle norme e dei principi in materia di subappalto. La censura si riferisce al fatto che l’ATI ricorrente, nell’indicare la suddivisione dei compiti fra le imprese associate, ha dichiarato che in caso di aggiudicazione avrebbe subappaltato, nel rispetto dell’art. 33 del Capitolato speciale, gli interventi di manutenzione straordinaria per la messa in sicurezza e risparmio energetico e quelli di valorizzazione ambientale, ossia quegli interventi che, nell’ambito dell’ATI, dovrebbero essere affidati a Gemmo Impianti e Co.I.MI. (le quali sarebbero quindi prive di qualsiasi ruolo operativo nell’ambito dell’ATI, con conseguente fondato dubbio che Hera abbia utilizzato i loro requisiti di qualificazione SOA solo per poter partecipare alla gara). In questo modo l’ATI avrebbe violato l’art. 18 della L. n. 55/90, che stabilisce il limite massimo (30% dell’importo a base d’asta), che è possibile subappaltare.
La censura è infondata, per le seguenti ragioni.
L’art. 11, comma 2, del D. Lgs. n. 157/95 (testo legislativo applicabile ratione materiae all’appalto in questione) stabilisce che l’offerta presentata da un’ATI deve specificare le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese (e tale onere è stato assolto dall’ATI capeggiata da Hera), mentre il successivo art. 18 prevede che: “1. Nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice richiede al concorrente di indicare nell’offerta la parte dell’appalto che intenda eventualmente subappaltare a terzi. 2. […]. 3. La disciplina del subappalto nel settore dei lavori pubblici contenuta nell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, e successive modifiche e integrazioni, si applica anche nelle ipotesi di subappalto nel settore degli appalti pubblici di servizi…”. L’art. 33 del Capitolato speciale di gara, poi, prevedeva che: “ […] E’ consentito ricorrere a subappalti di qualsiasi tipo essi siano secondo quanto disposto dalle normative vigenti fatta esclusione per i servizi di esercizio, manutenzione ordinaria, reperibilità e pronto intervento. Qualora intendesse procedere con subappalti, l’Appaltatore sarà tenuto a formulare richiesta scritta all’E.A. e ad attendere la conseguente autorizzazione. La richiesta di subappalto e l’autorizzazione allo stesso avverranno secondo i dettami della legislazione vigente…”.
Pertanto, alla luce della suesposta normativa, il subappalto può riguardare una parte qualsiasi dell’appalto e quindi anche quelle parti (consistenti in lavori) per cui sono state indicate quali esecutrici imprese in possesso di attestazione SOA. Nel caso di specie, l’ATI ricorrente ha testualmente dichiarato di voler subappaltare le suddette lavorazioni scorporabili nei limiti stabiliti dall’art. 33 del Capitolato, per cui, a fronte di tali chiarissime disposizioni, davvero non si comprende in che modo l’ATI ricorrente abbia violato la vigente legislazione in materia di subappalto, avendo le opere da subappaltare un valore inferiore al 30% di quello posto a base di gara e non essendo state indicate fra le lavorazioni da subappaltare quelle espressamente escluse dall’art. 33 del Capitolato (ossia quelle relative all’esercizio, alla manutenzione ordinaria, alla reperibilità ed al pronto intervento).
Di conseguenza, è infondata anche la censura relativa al fatto che due delle imprese facenti parte dell’ATI non svolgerebbero compiti operativi in caso di aggiudicazione, sia perché la dichiarazione di voler subappaltare una parte dei lavori non implica che poi ciò avvenga effettivamente e sia perché il raggruppamento capeggiato da Hera si è impegnato a rispettare il limite massimo del 30% (superato il quale la stazione appaltante non autorizzerebbe alcun subappalto, con conseguente obbligo di eseguire le lavorazioni da parte di Gemmo Impianti o di Co.I.MI.).
2. Ugualmente infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per acquiescenza al bando di gara, formulata dalla difesa del Comune, soprattutto in relazione ai motivi del ricorso principale con cui si contestano la formula utilizzata per la valutazione delle offerte economiche e la procedura di nomina della Commissione di gara (trattandosi di vizi che erano desumibili già al momento della lettura dell’avviso di gara o, quantomeno, al momento in cui la Commissione di gara ha iniziato le proprie operazioni, ossia dal 12/05/2003, data del verbale n. 1).

In disparte la considerazione che la giurisprudenza prevalente – che il Collegio condivide – è molto prudente nell’individuare, in generale, ipotesi di acquiescenza, proprio perché essa implica la perdita della possibilità di agire in giudizio a tutela dell’interesse leso da un provvedimento amministrativo (rispetto al quale l’interessato ha mostrato chiara ed inequivoca volontà di adesione), bisogna sottolineare come in materia di gare d’appalto di acquiescenza al bando si può parlare solo quando il concorrente non impugna tempestivamente una clausola che ha effetto escludente della sua partecipazione alla competizione (in tal senso, vedasi, per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2003, in cui il massimo Organo della giustizia amministrativa ha affermato che: “…I bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare…”), situazione che non sussiste nel caso di specie, visto che le clausole del bando contestate da Hera non hanno avuto tale effetto escludente; la loro lesività, invece, si è manifestata solo all’esito della valutazione delle offerte, per cui l’eccezione è da respingere. In questo senso, il Collegio condivide le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria nella citata decisione n. 1 del 2003, con cui è stato composto un contrasto giurisprudenziale (creatosi in particolare in seno alla Sezione V, che soprattutto in alcune pronunce abbastanza risalenti – sentenze n. 1757 del 1998 e n. 302 del 1999 – aveva affermato l’onere di impugnazione preventiva di qualsiasi clausola del bando avente un contenuto illogico o comunque contra legem, ritenendo che tali clausole siano ex se produttive di effetti lesivi per ogni impresa accorrente e dunque da rimuovere immediatamente, al fine di non pregiudicare il corretto svolgimento della gara), riaffermando in fondo la regola aurea del processo amministrativo, secondo cui è sempre l’interesse ad agire il discrimen in base al quale individuare la sussistenza o meno dell’onere di tempestiva impugnazione e rigettando qualsiasi interpretazione che, spostando all’indietro il momento dell’impugnazione, sembri accreditare una visione “oggettiva” della giurisdizione amministrativa (configurando quasi un interesse alla legalità della procedura, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione e predicabile solo in una giurisdizione di tipo oggettivo).
Poiché quella amministrativa è una giurisdizione di tipo “soggettivo” (come affermato anche dalla Sezione nella recente sentenza n. 302 del 2004), è solo la lesione concreta ed attuale dell’interesse sostanziale a pretendere la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.
Pertanto, anche l’eccezione di acquiescenza al bando di gara è da rigettare.

3. Passando quindi all’esame del ricorso principale, il Collegio ritiene fondati i primi due motivi, con cui l’ATI ricorrente ha censurato sia la formula prevista dal Capitolato di gara per la valutazione economica dell’offerta, sia la fissazione di alcuni dei parametri in base ai quali sono state valutate le offerte tecniche.

Si tratta, come evidenziato nel ricorso, di questioni sulle quali la giurisprudenza (ed in particolare la Sezione, con la recente sentenza n. 8903 del 2003) ha ormai elaborato consolidati principi, che il Collegio ritiene di riaffermare anche nella presente controversia:
 per quanto concerne il primo motivo di ricorso, la formula aritmetica prevista dall’art. 40 del Capitolato per la valutazione delle offerte economiche produce quello che viene definito “schiacciamento” della griglia di valutazione teoricamente a disposizione della Commissione di gara; infatti, in base al Capitolato speciale di gara, ma comunque nello spirito del criterio di aggiudicazione con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 23 del D. Lgs. n. 157/95), la stazione appaltante deve valutare, secondo una scala di valori prefissata nel bando o nella lettera d’invito, sia la componente tecnica, sia quella economica delle offerte. A tale scopo, nella presente gara il bando prevedeva che, per la parte tecnica, il range di valutazione fosse compreso fra 0 e 60 punti, mentre, per la parte economica, il punteggio fosse compreso fra 0 e 40 punti. Affinché le operazioni di gara siano legittime, occorre che la Commissione possa disporre interamente di tali punteggi, altrimenti il criterio utilizzato dalla stazione appaltante è illegittimo, perché rende quasi completamente inutile la valutazione dell’offerta economica, il che è contrario al criterio di cui all’art. 23 D. Lgs. n. 157 del 1995, che il Comune di Taranto ha affermato di voler applicare.
Infatti, come dimostrato nel ricorso, il punteggio conseguibile dal concorrente che ha ottenuto il miglior punteggio per l’offerta tecnica (nel caso di specie, l’ATI controinteressata), non viene per nulla influenzato (o meglio, lo è in misura estremamente ridotta) nella successiva fase di valutazione dell’offerta economica; in tal modo, il concorrente che ha ottenuto uno scarto di punti superiore a 10 nella prima fase rispetto al secondo classificato (come è avvenuto nel caso di specie per l’ATI controinteressata) è già sicuro di risultare aggiudicatario, perché, in base alla formula di cui al citato art. 40 del Capitolato, conseguirà non meno di 30 punti (su 40) per l’offerta economica.
A questo proposito il Comune ha osservato che la scelta di privilegiare in modo assolutamente prevalente la componente tecnica del progetto si giustifica alla luce della estrema complessità dell’appalto (che prevede una serie di prestazioni notevolmente diversificate, molte delle quali caratterizzate da notevole contenuto specialistico). Tale giustificazione è priva di fondamento, per due ragioni:
▪ in primis, perché se avesse voluto dare maggior peso alla componente tecnica delle offerte, la stazione appaltante avrebbe potuto distribuire diversamente i punteggi relativi, rispettivamente, alle offerte tecniche ed a quelle economiche (invece di 60 e 40 punti, avrebbe potuto prevedere, ad esempio, 70 e 30 punti) oppure addirittura bandire un appalto-concorso (lasciando quindi alle concorrenti maggiore libertà nella redazione del progetto tecnico e quindi anche nell’indicazione del corrispettivo dell’appalto);

▪ in secondo luogo, perché l’asserita complessità dell’appalto non rileva nei confronti di imprese specializzate nel settore, per le quali, anzi, la gestione della pubblica illuminazione di una città di medie dimensioni come Taranto rappresenta “il pane quotidiano” (tanto è vero che i progetti tecnici sono stati redatti in maniera accurata ed esaustiva da tutte le ATI accorrenti).
In realtà, nella gare ad evidenza pubblica (soprattutto in quelle da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa), la stazione appaltante deve elaborare il capitolato di gara e valutare in maniera rigorosa i progetti tecnici (se del caso escludendo quelli che non raggiungono un livello minimo di sufficienza), ma non può sindacare (salvo i casi di verifica dell’anomalia, ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. n. 157/95) il modo con il quale la singola impresa – stabilendo il prezzo al quale è disposta ad eseguire l’appalto – intende conseguire l’utile economico e l’equilibrio fra costi e ricavi. E non è neppure detto che ad un maggior pregio tecnico corrisponda necessariamente un corrispettivo più elevato: ogni impresa, come detto, realizza il proprio equilibrio economico come meglio crede e la stazione appaltante deve valutare la bontà dei progetti e scegliere quello ritenuto migliore, realizzando, altresì, un risparmio di risorse finanziarie pubbliche.
In questo modo, il Collegio ritiene di poter superare anche l’asserzione dell’ATI controinteressata, la quale, mediante perizia di parte, ha cercato di dimostrare che la formula aritmetica prevista dall’art. 40 del Capitolato era comunque rispettosa della realtà concreta dell’appalto, affermando anche (a pagina 16 del controricorso) che la formula era comunque legittima in quanto produce risultati sostanzialmente analoghi a quella di cui all’allegato B del DPR n. 554/99. Il perito di parte, in particolare, asserisce che, stimati in circa € 23.098.131,00 i costi fissi minimi discendenti dalla corretta esecuzione dell’appalto stesso ed essendo tale importo pari a circa il 76% del valore complessivo a base di gara, la formula suddetta riproduce esattamente tale rapporto percentuale fra l’offerta più conveniente e quella più alta (infatti 30 punti rappresentano il 75% di 40 punti). Al riguardo, basta osservare che:
▪ la formula prevista dal Comune non è uguale a quella di cui al DPR n. 554/99 (che è molto più complessa di quella prevista dall’art. 40 del Capitolato e contiene anche, ma non solo, la c.d. interpolazione lineare);

▪ in ogni caso, ed in aggiunta a quanto detto in precedenza, non è convincente la valutazione compiuta dal perito di parte, il quale ha in pratica operato, dall’importo complessivo a base d’asta, uno scorporo dei costi fissi dell’appalto, a cui ritiene attribuibile comunque un punteggio minimo di 30 punti. L’operazione non è logicamente corretta, in quanto il punteggio astrattamente previsto dal bando (40 punti) deve essere tutto attribuibile, ovviamente in relazione ai ribassi praticati dai concorrenti, altrimenti si verifica una indebita frammentazione in più segmenti distinti delle offerte, il che è contrario alla logica unitaria con la quale ogni impresa (perseguendo, come detto in precedenza, il proprio utile aziendale), elabora il progetto tecnico e stabilisce l’entità del corrispettivo contrattuale al quale è disposta ad eseguire l’appalto.

Pertanto, il criterio utilizzato dal Comune di Taranto per la valutazione delle offerte economiche è da ritenere illegittimo, con conseguente annullamento dell’art. 40 del Capitolato speciale di gara;
 ugualmente fondato è il secondo motivo di ricorso, relativo sia alla illegittima commistione fra requisiti di prequalificazione e criteri di valutazione dei progetti tecnici, sia alla introduzione, in sede di attribuzione del punteggio tecnico, di un elemento non indicato nel bando.
Per quanto concerne il primo profilo, si tratta, occorre evidenziare, di un vizio che si riscontra spesso nelle gare per l’affidamento degli appalti di servizi, dovuto forse ad una non chiara comprensione delle disposizioni di origine comunitaria che disciplinano la materia, nel caso di specie il D. Lgs. n. 157/95. Il Legislatore italiano, dovendo recepire le direttive comunitarie, ha abolito il precedente sistema basato sugli albi dei fornitori (previsto in particolare nel campo dei lavori pubblici, ma non solo, poiché molte Amministrazioni pubbliche disponevano di elenchi di fornitori più o meno ufficiali da cui attingere i nominativi delle imprese da invitare alle gare per le forniture o i servizi) ed ha previsto un sistema in cui le imprese possono liberamente partecipare alle gare, naturalmente previa dimostrazione del possesso di determinati requisiti di moralità, capacità tecnica, economica e finanziaria (a garanzia della loro affidabilità). Nel caso degli appalti di servizi, tali requisiti sono indicati agli artt. 12, 13 e 14 del D. Lgs. n. 157/95.
Una volta che l’impresa si è “qualificata” e dunque è ammessa a partecipare alla gara, i requisiti suddetti non possono essere nuovamente valutati ai fini dell’aggiudicazione (tranne che per l’affidamento degli incarichi di progettazione, dove, però è proprio la valutazione del curriculum del professionista o della società di professionisti a costituire l’unico criterio di aggiudicazione), perché l’art. 23 del D. Lgs. n. 157/95 prevede che altri siano i parametri attraverso cui determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa (in questo senso, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1993 del 2003, in cui è stato dichiarato illegittimo l’inserimento, fra i criteri di valutazione dell’offerta economica, del requisito relativo alle esperienze simili maturate nel triennio antecedente alla gara, in quanto esso è un criterio soggettivo che esprime la capacità tecnica dell’impresa). Del resto, se fosse consentito privilegiare, ad esempio, il fatturato conseguito negli ultimi tre anni, le imprese di minori dimensioni o di più recente costituzione non avrebbero modo di entrare nel mercato, risultando quasi sempre superate da quelle di maggiori dimensioni o che hanno maturato una più risalente esperienza nel settore. Ciò però non significa che l’interesse pubblico ad individuare un contraente capace ed affidabile venga in tal modo obliterato, perché la stazione appaltante può e deve valutare approfonditamente la bontà del progetto tecnico, secondo i criteri di cui al citato art. 23 del D. Lgs. n. 157/95. Nel caso di specie, invece, il bando prevedeva, fra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, alcune voci sicuramente riconducibili ai requisiti di prequalificazione: si tratta, in particolare, delle voci “fatturato in servizi”, “numero di punti luce complessivamente in gestione o in manutenzione” e “certificati di buona esecuzione riferiti a servizi identici”.
A questo proposito, il Comune e l’ATI controinteressata hanno cercato di dimostrare che tale commistione non c’è stata, in quanto le suddette voci relative al progetto tecnico, in realtà facevano riferimento non già all’esperienza passata delle imprese, bensì alle modalità di espletamento del servizio posto in gara (cioè erano elementi attraverso cui era possibile valutare meglio la bontà del progetto relativo all’appalto in questione).
Tali affermazioni non sono da condividere, perché non è possibile negare che, ad esempio, il “fatturato in servizi” sia un dato prettamente riferito al passato, in quanto non si capisce in base a quale logica sarebbe da valutare con un punteggio maggiore il concorrente che abbia conseguito un fatturato più alto (o abbia gestito un maggior numero di punti luce) negli anni precedenti, se non ponendo in essere quella commistione fra requisiti di prequalificazione ed elementi dell’offerta tecnica che il Tribunale ritiene illegittima. Tra l’altro è possibile immaginare come tali elementi condizionino inconsciamente la Commissione di gara, la quale è portata a premiare con un punteggio più alto il concorrente in possesso di maggiore esperienza pregressa, il che, come detto in precedenza, danneggia potenzialmente i concorrenti che operano sul mercato da meno tempo, anche se hanno presentato un progetto di pari valore tecnico.Pertanto, il bando di gara e la lettera d’invito sono illegittimi in parte qua.
Anche per quanto riguarda l’altro profilo del secondo motivo di ricorso, il Collegio ritiene sussistente il vizio lamentato, poiché la Commissione di gara, in sede di specificazione dei sub-elementi relativi al progetto tecnico, ha indicato, fra gli altri, l’“analisi dello stato dell’impianto esistente”, attribuendogli ben 8 punti su un massimo di 25. Tale voce non era però indicata né all’art. 39 del Capitolato, né al punto 2, let. c) della lettera d’invito, per cui è stata violata la par condicio fra i concorrenti, visto che, in assenza di specifico richiamo a tale elemento di valutazione, i concorrenti non erano tenuti a descrivere dettagliatamente l’impianto esistente nella redazione dell’offerta tecnica. Di conseguenza, solo il caso fortuito ha determinato l’attribuzione di un maggior punteggio per tale voce (per la quale la Commissione ha stabilito di assegnare un massimo di ben 8 punti su un totale di 25) a favore dei concorrenti che avevano ritenuto di descrivere in maniera più approfondita l’analisi sullo stato dell’impianto esistente.
Al riguardo, il Comune eccepisce che, in realtà, per analisi dello stato dell’impianto esistente si intende il computo metrico non estimativo, che le imprese dovevano allegare obbligatoriamente all’offerta ai sensi della lettera d’invito, per cui nessun danno le concorrenti hanno subito a causa della individuazione, da parte della Commissione, di tale ulteriore sub-criterio di valutazione. Questa affermazione non può essere condivisa, perché il computo metrico non estimativo era menzionato dal Capitolato e dalla lettera d’invito come documento accessorio all’offerta tecnica, per cui le imprese concorrenti non erano in grado di sapere con assoluta certezza che esso avrebbe costituito oggetto di specifica valutazione (con attribuzione, fra l’altro, di un punteggio numericamente rilevante).
Non è invece fondato il motivo riferito alla voce “Risorse tecniche, strumenti ed attrezzature no out per l’espletamento dell’appalto”, in quanto (come convincentemente spiegato dalla difesa del Comune), la Commissione di gara ha utilizzato per tutte le ATI partecipanti la medesima dizione (“…Le risorse umane e tecniche disponibili nell’organizzazione risultano rispondere alle esigenze dell’appalto…”) per significare che tutte avevano dimostrato adeguate potenzialità in tal senso, mentre poi, essendo il punteggio finale riservato a tale voce la media dei punteggi assegnati da ciascun commissario, si sono avuti lievi scostamenti fra i concorrenti (nell’ordine massimo di 0,8 punti), da considerare irrilevanti nell’economia generale della valutazione.
Pertanto, nei limiti suindicati, anche sotto questo profilo il bando di gara è illegittimo. Trattandosi di vizi che inficiano in maniera radicale i criteri di valutazione stabiliti dalla stazione appaltante, l’accoglimento del ricorso implica la ripetizione della gara, previa fissazione di una nuova griglia di valutazione delle offerte, non essendo sufficiente procedere ad una semplice correzione dei punteggi attribuiti dalla Commissione.

4. In relazione alla necessità di ripetere la gara, a seguito dell’annullamento degli atti impugnati per i suddetti motivi, il Collegio ritiene di esaminare brevemente anche le restanti censure, relative alle modalità di nomina ed alla composizione della Commissione di gara.
Per quanto riguarda il primo aspetto, bisogna osservare che il vigente Regolamento comunale per la disciplina dei contratti del comune di Taranto (art. 15) prevede che le Commissioni di gara siano costituite con provvedimento del Sindaco, ma tale previsione contrasta con il disposto degli artt. 107 e seguenti del D. Lgs. n. 267 del 2000, perché consente una indebita ingerenza dell’Organo di vertice politico nella gestione amministrativa dell’Ente, in contrasto con le linee di tendenza dell’ordinamento giuridico, che, a partire dalla fondamentale riforma operata dal D. Lgs. n. 29 del 1993, impongono la separazione fra le competenze degli organi politici (Consiglio, Giunta e Sindaco) e quelle dell’apparato burocratico (in particolare i dirigenti). Poiché non c’è dubbio che la nomina di una Commissione di gara rientri fra gli atti amministrativi di gestione ordinaria di un Ente, la previsione dell’art. 15 del Regolamento comunale è illegittima e si deve intendere comunque modificata dall’art. 107, comma 5, del D. Lgs. n. 267/00 (e ciò a prescindere dalla questione relativa alla competenza della Giunta a modificare tale Regolamento, modifica che l’Organo esecutivo comunale ha comunque approvato con la delibera n. 141 del 2003).
Per ciò che riguarda, invece, la composizione della Commissione nominata nel caso di specie dal Comune di Taranto, il Collegio premette che l’art. 16 del citato Regolamento comunale rimanda alle disposizioni di cui all’art. 45, comma 2, L.R. n. 27/85, che effettivamente prevede la presenza obbligatoria di almeno tre membri esperti nella materia (anche se la norma è riferita espressamente all’appalto-concorso, essa può essere applicata analogicamente alle gare per le quali è stato prescelto un altro sistema di aggiudicazione, sempre che comporti una valutazione tecnica); tuttavia (a parte che la L.R. n. 27/85 è stata abrogata dalla L.R. n. 13 del 2001, che non contiene un’analoga disposizione), tale requisito non deve essere inteso in senso formalistico e strumentale, di modo che la questione relativa alla maggiore o minore competenza dei membri prescelti possa condizionare in maniera decisiva le sorti delle gare ad evidenza pubblica (salvo il caso, ovviamente, in cui vengano prescelti soggetti che, palesemente, non hanno alcuna competenza nella materia oggetto dell’appalto). Inoltre, nel caso di specie, i vizi che l’ATI ricorrente imputa all’amministrazione in relazione al mancato rispetto dell’obbligo stabilito dall’art. 45 L.R. n. 27/85 esulano completamente da eventuali carenze manifestatesi in sede di giudizio tecnico operato dalla Commissione, visto che sono stati contestati criteri di valutazione previsti dal Capitolato speciale (quindi da norme che la Commissione doveva limitarsi solo ad applicare) o introdotti illegittimamente dalla stessa Commissione in sede di specificazione dei criteri generali fissati anch’essi dal Capitolato.
In ogni caso, tenuto conto della tipologia di prestazioni previste dal Capitolato che disciplina il servizio de quo, non appare fuori luogo la nomina a membro della Commissione del prof. Liberti, Preside della Facoltà di Ingegneria di Taranto, dal cui curriculum vitae si evince che lo stesso (laureato in Chimica Industriale) ha maturato una più che trentennale esperienza nei settori della tecnologia delle acque e della chimica applicata alla tutela dell’ambiente, partecipando altresì a numerosi gruppi di lavoro, finalizzati allo studio di progetti inerenti i settori suindicati; in tal senso (anche in considerazione del fatto che l’appalto contempla interventi di valorizzazione ambientale) il prof. Liberti possiede le nozioni necessarie per valutare con cognizione di causa i progetti tecnici relativi all’appalto de quo. Analogo discorso va fatto per il dr. Di Maso (dottore commercialista, nominato evidentemente per la sua innegabile competenza professionale a valutare nel merito la congruità economica dei progetti, soprattutto nel caso in cui si fosse reso necessario procedere a verifica dell’anomalia). Rilevato che la ricorrente non ha censurato la competenza degli ingegneri Barrotta e Scarlino, resta da verificare la competenza del presidente della Commissione (dr. Santo Barracato, dirigente del Servizio Appalti e Contratti, individuato ex lege dal Regolamento Comunale sui contratti, non impugnato sul punto), che il Collegio ritiene idoneo a svolgere i compiti relativi alla valutazione delle offerte della presente gara in quanto si tratta di un soggetto che svolge quotidianamente attività analoghe a quelle in questione, essendo tra l’altro tenuto ratione muneris a conoscere la normativa in tema di appalti pubblici.
Pertanto, fermo restando che il Tribunale non può esprimere giudizi di merito sulla competenza della Commissione (perché in questo modo sovrapporrebbe il proprio punto di vista a quello dell’amministrazione), si deve ritenere che, nel caso di specie, il Comune di Taranto ha designato soggetti in possesso di un bagaglio culturale e professionale adeguato all’incarico; da ciò consegue la reiezione della censura.
5. In conseguenza dell’annullamento degli atti di gara impugnati dall’ATI ricorrente, deve essere dichiarata la nullità del contratto nelle more stipulato fra il Comune e l’ATI capeggiata da Citélum, alla luce di quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, soprattutto di primo grado (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 3177 del 2002). In particolare, anche la Sezione, con sentenze n. 2857 e n. 6303 del 2003, ha avuto modo di riaffermare il principio secondo cui la violazione delle norme sull’evidenza pubblica implica la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., del contratto stipulato a seguito dell’illegittima aggiudicazione.

A questo proposito, il Collegio non ignora che il giudice di appello ha, soprattutto nell’ultimo periodo (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2992 del 2003; id. sez. IV, sent . 6666 del 2003), sposato la tesi dell’inefficacia relativa del contratto nelle more stipulato fra l’amministrazione e l’aggiudicatario illegittimo, applicando altresì le disposizioni di cui agli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2, c.c. a tutela dei terzi di buona fede. Questa tesi (lucidamente esposta nella citata sentenza della sez. IV n. 6666/03) si fa carico di alcuni problemi derivanti dall’applicazione della categoria della nullità (in particolare, per quanto attiene alla legittimazione all’azione, al termine entro cui può essere proposta la domanda ed agli effetti della declaratoria di nullità), a cominciare dal fatto che sarebbe difficilmente configurabile una nullità sopravvenuta.
Peraltro, premesso che sostanzialmente gli effetti non sono troppo diversi a seconda che si accolga l’una o l’altra tesi (visto che anche il Consiglio di Stato è mosso dall’esigenza di privare di effetti un contratto stipulato al termine di una procedura viziata dalla violazione di norme poste a presidio dell’interesse pubblico – vedasi, in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 2332 del 2003) e che con la recentissima e articolata ordinanza n. 3355/04 della Sez. IV del Consiglio di Stato è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la definizione della questione relativa agli effetti che l’annullamento dell’aggiudicazione produce sul contratto medio tempore stipulato, si deve innanzitutto rilevare il rapporto di specialità che intercorre fra le citate disposizioni degli artt. 23 e 25 c.c. e quelle dell’art. 1418 c.c.;
quest’ultima è una norma speciale, dettata espressamente per i contratti e dunque applicabile ratione materiae alla tematica in discorso, mentre le prime due sono norme di portata generale, che riguardano tutti gli atti compiuti da un’associazione o da una fondazione in esecuzione di delibere assembleari successivamente annullate. Pertanto, considerato che la questione oggetto di analisi riguarda gli effetti che l’annullamento della gara ad evidenza pubblica produce sul contratto nelle more stipulato, vanno applicate le disposizioni civilistiche sulla invalidità dei contratti; una volta superata la tesi dell’annullabilità (sostenuta in passato dalla Corte di Cassazione, ma decisamente respinta dalla consolidata giurisprudenza amministrativa), il Collegio ritiene che il contratto sia nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c., per violazione delle norme imperative in materia di evidenza pubblica (dettate, come è noto, non solo nell’interesse della P.A., ma soprattutto a tutela della concorrenza fra gli operatori economici). Né si possono desumere argomenti di segno contrario dall’art. 14 del D. Lgs. n. 190 del 2002 (attuativo della legge delega n. 443 del 2001), che prevede, come è noto, che l’annullamento dell’aggiudicazione di gare inerenti le infrastrutture di importanza strategica non determina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato con l’aggiudicatario e che, in questi casi, il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica; infatti, in disparte la formulazione impropria utilizzata dal Legislatore (e sottolineata anche nella recentissima sentenza n. 3465 del 2004 della Sez. V del Consiglio di Stato), la norma ha natura eccezionale, visto che (in ragione dell’importanza che il Legislatore annette alla realizzazione di opere pubbliche di rilevanza strategica) esclude la possibilità per il giudice amministrativo di apprestare un rimedio che, nel nostro ordinamento, ha valenza generale (dal che è lecito anche supporre un possibile contrasto dell’art. 14 D. Lgs. n. 190/02 con l’art. 113 Cost.).
Per quanto riguarda gli aspetti problematici individuati nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6666/03, si può replicare alle suesposte obiezioni, facendo riferimento innanzitutto ad alcune note innovazioni introdotte negli ultimi anni in materia di contratti dei consumatori. Il capo XIV-bis del c.c., introdotto dalla L. n. 52 del 1996, infatti, prevede specifiche ipotesi di nullità relativa delle clausole abusive (cioè, nullità operanti solo a favore di una delle parti del contratto, ossia del consumatore – vedasi art. 1469-quinquies, il quale parla testualmente di inefficacia delle clausole abusive, ma la migliore dottrina civilistica è propensa a ritenere che si tratti di inefficacia derivante dalla nullità delle clausole stesse per violazione di norme imperative), la quale rappresenta un’evidente novità rispetto alla categoria storicamente conosciuta dalla dottrina civilistica; si tratta di una nullità che non opera erga omnes, ma solo a favore della parte debole del rapporto negoziale (per cui il professionista non potrebbe eccepire la nullità della clausola per sottrarsi all’obbligo di eseguire il contratto), così come la nullità del contratto che discende dall’annullamento dell’aggiudicazione può essere fatta valere solo dal ricorrente vittorioso nel giudizio impugnatorio e non da chiunque vi abbia interesse, come prevede invece l’art. 1421 c.c.Inoltre, occorre precisare che, nel caso di specie, non si deve parlare di nullità sopravvenuta (come si afferma nella citata sentenza n. 2992/03 della sez. VI), in quanto la pronuncia del giudice amministrativo si limita a dichiarare la nullità di un negozio che è già nato invalido (a causa del vizio della procedura con cui è stato prescelto il contraente privato, vizio che, afferendo alla legittimità di un provvedimento amministrativo, deve essere accertato nel corso di un giudizio impugnatorio. Tra l’altro, poi, avendo la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione effetto ex tunc, solo impropriamente si può dire che la nullità di cui si discute è una nullità sopravvenuta, sussistendo essa, invece, fin dal momento in cui il contratto viene stipulato).
Per quanto riguarda il termine, poi, la questione va risolta in base alla regola della c.d. pregiudiziale amministrativa (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2003), per cui di fronte al giudice amministrativo (il distinguo è importante, in quanto non si può escludere che la questione possa venire in evidenza anche di fronte al giudice ordinario, soprattutto in sede di esecuzione del contratto e quando non si è avuto un previo giudizio impugnatorio di fronte al giudice amministrativo. Ciò potrebbe accadere, ad esempio, quando l’amministrazione, ad appalto già avviato, annulli in autotutela l’aggiudicazione e poi chieda al giudice ordinario di dichiarare la nullità del contratto) l’actio nullitatis non può essere proposta separatamente dall’azione impugnatoria degli atti di gara (da esercitare nel breve termine decadenziale), per cui il problema dell’imprescrittibilità dell’azione (che metterebbe a repentaglio l’esigenza di stabilità dei rapporti giuridici nei quali è parte una pubblica amministrazione) di fatto non si pone.
Per quanto riguarda, invece, l’ultimo aspetto, si ritiene che l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 23 e 25 c.c. introduca un ingiustificato limite ai poteri ripristinatori del giudice amministrativo, il quale, a seguito delle riforme del 1998-2000, ha la possibilità di assicurare la reintegrazione in forma specifica in favore del ricorrente vittorioso.
Nelle gare ad evidenza pubblica tale possibilità si traduce proprio nella declaratoria di nullità del contratto, di modo che, a seguito dell’esito favorevole della nuova gara, il ricorrente vittorioso possa conseguire l’aggiudicazione dell’appalto; se però si introduce il limite della buona fede del terzo (da individuare ovviamente nell’aggiudicatario illegittimo), questa possibilità di reintegrazione in forma specifica viene svuotata di contenuto, perché è pressoché impossibile provare che il controinteressato fosse a conoscenza dei vizi della procedura e che quindi fosse in mala fede al momento della stipula del contratto (e ciò anche se, al momento della stipula, il ricorso sia stato già notificato al controinteressato, in quanto questi non è tenuto a condividere le doglianze del ricorrente – che potrebbe aver agito anche per fini meramente ostruzionistici o addirittura proposto una lite temeraria – o a rinviare la realizzazione del proprio interesse alla conclusione del processo).
Il limite, invece, va individuato di volta in volta (ai sensi dell’art. 2058 c.c., applicabile analogicamente) nell’avanzato stato di esecuzione dell’appalto, che potrebbe ostare ad una sostituzione dell’aggiudicatario illegittimo con un altro soggetto (aprendo però la possibilità per il ricorrente vittorioso di agire per ottenere il risarcimento per equivalente).
Nei contratti di durata, invece, tale limite in generale non opera, in quanto il lungo periodo di durata dell’appalto consente di solito il subentro di un altro soggetto al precedente gestore, salvo l’eventuale obbligo per la stazione appaltante di tenere indenne quest’ultimo delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.
6. Premesso quanto sopra, il ricorso principale va accolto nei limiti di cui in motivazione, e vanno pertanto annullati gli atti di gara in epigrafe, fra cui l’art. 40 del Capitolato di gara, nella parte in cui stabilisce il criterio di valutazione delle offerte economiche, i verbali di gara e le determinazioni dirigenziali con cui è stato approvato l’esito della gara. Va invece respinto il ricorso incidentale.
Il contratto n. 7960 di rep. del 12/03/2004, stipulato fra il Comune di Taranto e l’ATI capeggiata da Citélum deve essere invece dichiarato nullo, ai sensi dell’art. 1418 c.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 13 maggio 2004.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 14 giugno 2004

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.3721 proviene da Giustamm.

Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Dott. Fulvio Rocco est.
Berengo Ugo (Avv. Andrea Pavanini) contro il Comune di Venezia (Avv.ti Giulio Gidoni, M.Maddalena Morino ed Antonio Iannotta) e la Provincia di Venezia (Avv.ti Adelchi Chinaglia e Aldo Bertoldi)

spetta alla fonte comunale, nel disciplinare la durata delle licenze ed autorizzazioni, prevedere tutte le ipotesi che implicano decadenza dalla licenza di taxi acqueo

Autorizzazione e concessione – Licenza di Taxi acqueo – Rinnovo – Ipotesi di decadenza – Sono devolute alla potestà regolamentare comunale – Comune di Venezia – Comunicazione ai titolari dell’avvicinarsi della scadenza – È presupposto necessario per la pronuncia di decadenza – Mancanza – Illegittimità

In base alla normativa statale e regionale (L.R. Veneto nn. 22/99 e 63/93) spetta alla fonte comunale, nel disciplinare la durata delle licenze ed autorizzazioni, prevedere tutte le ipotesi che implicano decadenza dalla licenza di taxi acqueo. L’A.C., innovando il vecchio regolamento comunale, ha previsto la necessità di informare previamente i titolari dell’avvicinarsi del termine di scadenza per il rinnovo precisando che solamente dopo tale adempimento è possibile dichiarare la decadenza dalla licenza. Ne consegue che, alla luce dello jus novorum introdotto dall’Autorità Comunale, applicabile al caso di specie per il noto principio tempus regit actum, è illegittima la dichiarazione di decadenza che non sia stata preceduta dal predetto avviso il quale costituisce anche avviso di inizio del procedimento

spetta alla fonte comunale, nel disciplinare la durata delle licenze ed autorizzazioni, prevedere tutte le ipotesi che implicano decadenza dalla licenza di taxi acqueo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1457/04
Sent. n. 2040/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda Sezione,

costituito da:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f.

Elvio Antonelli Consigliere

Fulvio Rocco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1457/04 proposto da

BERENGO UGO, rappresentato e difeso dall’ avv.Andrea Pavanini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia – S. Croce 205;

CONTRO

il Comune di Venezia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giulio Gidoni, M.Maddalena Morino ed Antonio Iannotta, con elezione di domicilio presso la Civica Avvocatura nella sede municipale;
la Provincia di Venezia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Adelchi Chinaglia e Aldo Bertoldi, con elezione di domicilio presso la sede dell’Ente a Venezia – San Marco 2662;

per l’annullamento
del provvedimento datato 12 marzo 2004, prot. 2004.107828/cp, a firma del dirigente dell’Ufficio Servizio Trasporto non di linea su acqua, con il quale viene disposta la decadenza del sig. Ugo Berengo dalla titolarità della licenza trasporto cose in conto terzi; annullamento, per quanto di ragione, dell’art. 5 del regolamento comunale in attuazione della L.R. 63/93 approvato con delibera di Consiglio comunale n. 239 del 22/23.12.1994 e di Consiglio provinciale n. 39945/IV del 28.9.1995;

Visto il ricorso, notificato il 21.5.2004 e depositato presso la Segreteria il 27.5.2004, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia intimata, depositato il 3.6.2004 e del Comune di Venezia, depositato il 4.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Fulvio Rocco – l’avv. Romeo, in sostituzione dell’avv. Pavanini, per il ricorrente, l’avv. Bertoldi per la Provincia di Venezia e l’avv. Iannotta per il Comune di Venezia;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;
considerato
che il ricorso in epigrafe va accolto, per quanto qui di seguito specificato.

1. Giova innanzitutto rilevare che, a’ sensi dell’art. 2 della L. 21 del 1992 (Legge – quadro per il trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea), “il servizio di taxi ha lo scopo di soddisfare le esigenze del trasporto individuale o di piccoli gruppi di persone; si rivolge ad una utenza indifferenziata; lo stazionamento avviene in luogo pubblico; le tariffe sono determinate amministrativamente dagli organi competenti, che stabiliscono anche le modalità del servizio; il prelevamento dell’utente ovvero l’inizio del servizio avvengono all’interno dell’area comunale o comprensoriale. All’interno delle aree comunali o comprensoriali … la prestazione del servizio è obbligatoria. Le Regioni stabiliscono idonee sanzioni amministrative per l’inosservanza di tale obbligo … Il servizio pubblico di trasporto di persone espletato con natanti per il cui stanzionamento sono previste apposite aree e le cui tariffe sono soggette a disciplina comunale è assimilato, ove possibile, al servizio di taxi, per cui non si applicano le disposizioni di competenza dell’autorità marittima portuale o della navigazione interna, salvo che per esigenze di coordinamento dei traffici di acqua, per il rilascio delle patenti e per tutte le procedure inerenti alla navigazione e alla sicurezza della stessa”.
A’ sensi dell’art. 4 della stessa legge, “le Regioni esercitano le loro competenze in materia di trasporto di persone mediante autoservizi pubblici non di linea ai sensi del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616 e nel quadro dei princìpi fissati dalla medesima L. 21 del 1992.
“Le Regioni”, inoltre, “stabiliti i criteri cui devono attenersi i comuni nel redigere i regolamenti sull’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea, delegano agli enti locali l’esercizio delle funzioni amministrative attuative … , al fine anche di realizzare una visione integrata del trasporto pubblico non di linea con gli altri modi di trasporto, nel quadro della programmazione economica e territoriale. Nel rispetto delle norme regionali, gli Enti locali delegati all’esercizio delle funzioni amministrative … disciplinano l’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea a mezzo di specifici regolamenti, anche uniformati comprensorialmente per ottenere una maggiore razionalità ed efficienza …”.
Il susseguente art. 5 afferma, quindi, che “i Comuni, nel predisporre i regolamenti sull’esercizio degli autoservizi pubblici non di linea, stabiliscono: a) il numero ed il tipo dei veicoli e dei natanti da adibire ad ogni singolo servizio; b) le modalità per lo svolgimento del servizio; c) i criteri per la determinazione delle tariffe per il servizio di taxi; d) i requisiti e le condizioni per il rilascio della licenza per l’esercizio del servizio di taxi e della autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente”.
L’art. 8 dispone, invece, che “la licenza per l’esercizio del servizio di taxi e l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente sono rilasciate dalle amministrazioni comunali, attraverso bando di pubblico concorso, ai singoli che abbiano la proprietà o la disponibilità in leasing del veicolo o natante, che possono gestirle in forma singola o associata … La licenza e l’autorizzazione sono riferite ad un singolo veicolo o natante. Non è ammesso, in capo ad un medesimo soggetto, il cumulo di più licenze per l’esercizio del servizio di taxi ovvero il cumulo della licenza per l’esercizio del servizio di taxi e dell’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente. È invece ammesso il cumulo, in capo ad un medesimo soggetto, di più autorizzazioni per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente. È inoltre ammesso, in capo ad un medesimo soggetto, il cumulo della licenza per l’esercizio del servizio di taxi e dell’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente, ove esercìti con natanti. … Per poter conseguire l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente è obbligatoria la disponibilità di una rimessa o di un pontile di attracco, presso i quali i veicoli o i natanti sostano e sono a disposizione dell’utenza …”.
“La licenza per l’esercizio del servizio di taxi e l’autorizzazione per l’esercizio del servizio di noleggio con conducente sono trasferite, su richiesta del titolare, a persona dallo stesso designata … , purchè iscritta nel ruolo di cui all’art. 6 ed in possesso dei requisiti prescritti, quando il titolare stesso si trovi in una delle seguenti condizioni:
a) sia titolare di licenza o di autorizzazione da cinque anni; b) abbia raggiunto il sessantesimo anno di età; c) sia divenuto permanentemente inabile o inidoneo al servizio per malattia, infortunio o per ritiro definitivo della patente di guida.
… In caso di morte del titolare la licenza o l’autorizzazione possono essere trasferite ad uno degli eredi appartenenti al nucleo familiare del titolare, qualora in possesso dei requisiti prescritti, ovvero possono essere trasferite, entro il termine massimo di due anni, dietro autorizzazione del sindaco, ad altri, designati dagli eredi appartenenti al nucleo familiare del titolare … purchè in possesso dei requisiti prescritti. … Al titolare che abbia trasferito la licenza o l’autorizzazione non può esserne attribuita altra per concorso pubblico e non può esserne trasferita altra se non dopo cinque anni dal trasferimento della prima” (cfr. ibidem, art. 9 L. cit.).

2. In attuazione di tale disciplina di principio la Regione Veneto ha, dapprima emanato, la L.R. 30 dicembre 1993 n. 63, recante norme per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di servizi di trasporto non di linea nelle acque di navigazione interna e per il servizio pubblico di gondola nella città di Venezia e, successivamente, ha approvato la L.R. 30 luglio 1996 n. 22, recante a sua volta norme per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di servizi di trasporto non di linea per via di terra.
Le disposizioni contenute in tali due testi normativi risultano, in effetti, per ampi aspetti omologhe, in attuazione dell’anzidetto principio della legge-quadro che impone, “ove possibile”, l’”assimilazione” del “servizio pubblico di trasporto di persone espletato con natanti per il cui stanzionamento sono previste apposite aree e le cui tariffe sono soggette a disciplina comunale … al servizio di taxi”.
Pertanto, e per quanto qui segnatamente interessa, l’art. 8, comma 1, della L.R. 22 del 1996 riconduce – tra l’altro – alla competenza dei Comuni : “a) l’ emanazione dei regolamenti relativi all’ esercizio dei servizi pubblici non di linea ; b) il rilascio della licenza del servizio di taxi; c) il rilascio dell’ autorizzazione al servizio di noleggio con conducente; d) l’ autorizzazione al rinnovo e al trasferimento della titolarità delle licenze e autorizzazioni …”.
L’art. 9, comma 3, della medesima L.R. 22 del 1996 dispone, inoltre, che i regolamenti comunali devono prevedere, tra l’altro: “ … b) la durata delle licenze e autorizzazioni, il termine entro il quale il titolare dovrà iniziare il servizio, le modalità per il rinnovo;
c) le modalità per il trasferimento delle licenze ed
autorizzazioni; d) gli obblighi dei titolari delle autorizzazioni e licenze; m) le sanzioni da comminare ai contravventori delle disposizioni stesse …”.
A sua volta, e analogamente, l’art. 11, comma 1, della L.R. 63 del 1993 attribuisce alla competenza dei Comuni a) l’ emanazione dei regolamenti relativi all’ esercizio dei servizi pubblici non di linea … b) il rilascio della licenza del servizio pubblico di taxi;
c) il rilascio dell’ autorizzazione al servizio di noleggio con conducente con natante a motore o a remi, di rimorchio di persone munite di sci acquatici, di noleggio senza conducente;
d) l’ autorizzazione al rinnovo e al trasferimento della titolarità delle licenze e autorizzazioni …”.
Il susseguente art. 12, comma 3, della medesima L.R. 63 del 1993 dispone, quindi, che i regolamenti comunali devono prevedere, tra l’altro: “b) la durata delle licenze e autorizzazioni, il termine entro il quale il titolare dovrà iniziare il servizio, le modalità per il rinnovo;
d) gli obblighi dei titolari delle autorizzazioni e licenze;
m) le sanzioni da comminare ai contravventori alle disposizioni stesse …”.

3. Giova anche rilevare che a’ sensi dell’art. 22 della L.R. 22 del 1996, “l’autorizzazione e la licenza possono essere sospese temporaneamente o revocate se il titolare: a) non adempie agli obblighi stabiliti nel provvedimento di autorizzazione o di licenza; b) non ottempera alle direttive e prescrizioni emanati dagli enti competenti in materia di trasporto pubblico non di linea; c) contravviene alle disposizioni di leggi o di regolamenti in materia; d) contravviene all’obbligatorietà della prestazione del servizio di taxi; e) sostituisce o si fa sostituire abusivamente nel servizio; f) non inizia il servizio entro il termine stabilito
dall’autorizzazione o dalla licenza; g) interrompe il servizio senza giustificato motivo; h) non applica le tariffe in vigore. … La dichiarazione di fallimento ovvero la messa in liquidazione nei casi previsti dalla legge comportano la decadenza”.
Non dissimilmente, l’art. 41 della L.R. 63 del 1993 dispone che “l’autorizzazione e la licenza possono essere sospese temporaneamente o revocate se il titolare: a) non adempie agli obblighi stabiliti nel provvedimento di autorizzazione o di licenza; b) non ottempera alle direttive e prescrizioni emanati dagli enti competenti in materia di trasporto pubblico non di linea; c) contravviene alle disposizioni di leggi o di regolamenti nella materia; d) contravviene all’obbligatorietà della prestazione del servizio di taxi o di quello di gondola; e) sostituisce abusivamente altri nel servizio; f) non inizia il servizio entro il termine stabilito dall’autorizzazione o dalla licenza; g) interrompe il servizio senza giustificato motivo; h) non applica le tariffe in vigore …La perdita di uno dei requisiti prescritti per il rilascio dell’autorizzazione e della licenza, la dichiarazione di fallimento ovvero la messa in liquidazione nei casi previsti dalla legge, comportano la decadenza dai relativi provvedimenti”.

5. Nondimeno, le discipline regolamentari apprestate dal Comune di Venezia per il servizio di taxi su gomma e per il servizio di taxi acqueo – rispettivamente promananti, per quanto detto sopra, dall’art. 8 della L.R. 22 del 1996 e dall’art. 11 della L.R. 63 del 1993 – recano disposizioni sensibilmente diverse tra loro in tema di rinnovo delle licenze e delle autorizzazioni.
Nel vigente regolamento per il taxi su gomma si afferma, infatti (cfr. art. 20 –Rinnovi e vidimazioni delle licenze e delle autorizzazioni), che “le licenze e le autorizzazioni sono rinnovate ogni quinquennio su domanda, previo accertamento dei requisiti previsti per il rilascio. Il quinquennio si determina dalla data del rilascio stesso e la domanda di rinnovo deve essere presentata almeno un mese prima della data prevista. Ai titolari che non abbiano chiesto il rinnovo, il Comune ne dà avviso con tempestività, determinando un ulteriore termine di trenta giorni perché vi provvedano. Decorso inutilmente anche detto termine, le licenze e le autorizzazioni vengono ritirate fino al rinnovo … “.
Viceversa, l’art. 5 (Validità della licenza e dell’autorizzazione) del vigente regolamento per il taxi acqueo dispone, per quanto qui segnatamente interessa, che “la licenza e l’autorizzazione hanno la validità di cinque anni e sono soggette a vidimazione annuale entro il mese di febbraio. Contestualmente al rinnovo ed ogni due anni, l’interessato deve presentare anche l’attestazione relativa all’idoneità fisica …. e, ove vi fossero, la certificazione di idoneità dei conduttori non titolari di autorizzazione (cfr. comma 1) … Prima della scadenza del termine dei cinque anni, il titolare deve chiedere il rinnovo della licenza o autorizzazione documentando il possesso dei requisiti per il rilascio delle medesime (cfr. comma 3). Ove il rinnovo non fosse chiesto tempestivamente, il titolare non potrà utilizzare l’autorizzazione o la licenza dopo la loro scadenza, fino a quando le stesse non siano rinnovate dall’Amministrazione. La mancata richiesta di rinnovo della licenza o autorizzazione entro 6 mesi dalla data di scadenza della validità delle stesse, comporta la loro automatica decadenza (cfr. comma 4). La prestazione del servizio con l’autorizzazione o la licenza scadute, in difetto di tempestiva istanza di rinnovo, è equiparata alla prestazione del servizio senza la prescritta autorizzazione e/o licenza (cfr. comma 5)”.

6. Invero, con sentenza n. 4854 dd. 17 settembre 2003 la Sezione, definendo un ricorso sostanzialmente identico nel punto con il quale si deduceva, sotto più profili, l’illegittimità delle sopradescritte differenze tra il vigente regolamento comunale del servizio di taxi su gomma e il vigente regolamento comunale del servizio di taxi acqueo per quanto segnatamente attiene alla disciplina rispettivamente dettata in tema di rinnovo delle licenze e delle autorizzazioni, ha ritenuto che nel sopradescritto contesto legislativo statale e regionale costituente il presupposto dei regolamenti medesimi non è identificabile una riserva a favore delle medesime fonti legislative della disciplina delle ipotesi che danno luogo alla decadenza dell’autorizzazione o della licenza.
Semmai – sempre secondo l’anzidetta sentenza – l’assodata circostanza secondo la quale è devoluta, sia nel “sistema” retto dalla L.R. 63 del 1993 che nel “sistema” retto dalla L.R. 22 del 1996, alla fonte regolamentare comunale la “durata delle licenze ed autorizzazioni” induce a ritenere che la relativa disciplina deve ragionevolmente estendersi alla normazione di tutte le ipotesi che determinano l’estinzione degli effetti di tali provvedimenti abilitativi, ivi dunque compresa la possibile introduzione di specifiche ipotesi di decadenza che si aggiungano ai casi non tassativamente individuati dalle sovrastanti fonti legislative; e il fatto che la disciplina regolamentare dettata in tema di servizio di taxi acqueo rechi sul punto una normativa alquanto più rigida rispetto a quella vigente per il servizio taxi su gomma pur svolto nel medesimo territorio comunale non risulta, di per sé, censurabile, posto che la scelta compiuta dall’Amministrazione Comunale è del tutto congruente, infatti, rispetto ad un principio direttivo, affermato dal legislatore, che impone di assimilare il servizio taxi acqueo al servizio taxi su gomma soltanto “ove possibile”.
In tal senso – prosegue sempre la sentenza n. 4854 del 2003 – non può sottacersi che lo stesso legislatore regionale ha demandato ai Comuni la determinazione del numero dei natanti da adibire ad ogni singolo servizio anche, e soprattutto, “in ragione della regolarità e della presenza dei servizi in relazione alla domanda dell’utenza” (cfr. art. 12, comma 4, della L.R. 53 del 1993) e che, pertanto, nella peculiarità del servizio svolto nell’ambito di Venezia e della sua laguna (essenzialmente contraddistinto dall’intuibile esigenza di un rigido contingentamento delle autorizzazioni e delle licenze per fini non solo di programmazione dell’offerta in relazione alle esigenze della clientela, ma anche di salvaguardia ambientale), la previsione della decadenza nel caso di mancata attivazione del titolare entro il termine predeterminato conferisce essenziale certezza in ordine all’effettivo numero delle autorizzazioni in essere e consente, pertanto, il pronto subentro di altro interessato senza che una situazione di “sospensione” di incerta durata, virtualmente rimessa alla mera determinazione del titolare inadempiente, pregiudichi l’ottimale soddisfacimento delle esigenze dell’utenza.
La precedente sentenza resa dalla Sezione si conclude nel senso che, nella specie, non è dato di ravvisare quel trattamento con modalità diverse di situazioni identiche che, per costante giurisprudenza, dà luogo all’eccesso di potere per disparità di trattamento (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 1990 n. 346) e che la stessa rigidità che contraddistingue le fattispecie decadenziali risulta intrinsecamente incompatibile con ipotesi di rimessioni in termine extra ordinem, ossia non esplicitamente contemplate dalla stessa norma che ha introdotto nell’ordinamento l’ipotesi che dà origine alla decadenza: e ciò, per evidenti esigenze di parità di trattamento tra tutti gli interessati e di certezza del diritto.

7. Peraltro, il sopradescritto contesto ordinamentale vigente nel Comune di Venezia, risulta – ora – materialmente innovato, sia pure extra ordinem, per effetto del susseguente provvedimento Prot. n. 2003 – 504892 adottato in data 16 dicembre 2003 dal Dirigente vicario preposto alla Direzione Centrale Sportello Unico – Servizio concessioni servizi di trasporto non di linea – U.O.C. Trasporti Acquei – Venezia, avente per oggetto “Attività di trasporto pubblico non di linea in acque interne lagunari – rinnovo licenze ed autorizzazioni – modalità attuative” e che così recita: “premesso che il regolamento comunale in attuazione della L.R. 63 del 1994 all’art. 5 prevede che la licenza e l’autorizzazione hanno la validità di cinque anni;, che prima della scadenza del termine dei cinque anni il titolare deve chiedere il rinnovo della licenza o autorizzazione documentando il possesso dei requisiti per il rilascio delle medesime; che, ove il rinnovo non fosse chiesto tempestivamente, il titolare non potrà utilizzare l’autorizzazione o la licenza dopo la loro scadenza, fino a quando le stesse non siano rinnovate dall’Amministrazione e che la mancata richiesta di rinnovo della licenza o autorizzazione entro 6 mesi dalla data di scadenza della validità delle stesse comporta la loro automatica decadenza; ritenuto opportuno, similmente a quanto previsto dal vigente regolamento per i trasporti con autoveicoli, informare i titolari di autorizzazione o licenza dell’approssimarsi del termine ultimo per la presentazione della richiesta di rinnovo, evitando così che per una mera dimenticanza le stesse decadano automaticamente … dispone, per i motivi in premessa, che nei confronti dei titolari che non abbiano richiesto il rinnovo entro il termine di scadenza, l’Ufficio preposto comunichi, ai sensi dell’art. 5 del richiamato regolamento, il termine ultimo entro il quale presentare la domanda di rinnovo di licenza o autorizzazione senza incorrere nella loro decadenza. Decorso tale termine, si procederà direttamente all’adozione del provvedimento di decadenza, dovendosi esplicitare nella suddetta comunicazione che la stessa costituisce comunicazione di avvio di procedimento di decadenza della licenza o autorizzazione qualora la domanda di rinnovo non fosse presentata entro il termine ultimo previsto”.
Orbene, è indubitabile che tale ius novum – ricavato per analogia dalla disciplina dettata in tema di trasporto su gomma e, per quanto detto innanzi, a tutt’oggi applicabile in forza dell’effettività che assiste la surriportata determinazione dirigenziale – riguarda tutte le fattispecie di scadenza del termine quinquennale venute a maturare dopo la data del 16 dicembre 2003: ma, a ben vedere, esso deve essere pure applicato, per il noto principio del tempus regit actum, anche all’ipotesi (qui, per l’appunto, ricorrente) di procedimenti di decadenza attivati ma non conclusi prima di tale data; e ciò, se non altro, in considerazione che il testo della disposizione ora in esame si riferisce, inequivocabilmente e senza operare preclusioni di sorta, ai “titolari che non abbiano richiesto il rinnovo entro il termine di scadenza”.
In tal senso, perciò, il provvedimento dirigenziale Prot. n. 2003-504892 dd. 16 dicembre 2003 si configura quale atto a contenuto generale che, per lo specifico caso del Berengo, si configura naturaliter quale preclusione per l’emissione della pronuncia di decadenza ed, in via implicita, quale presupposto sanante del ritardo con il quale è stata prodotta la domanda di rinnovo della licenza da parte dell’interessato (cfr. doc. 2 di parte ricorrente).
Per tale motivo, del tutto assorbente, il ricorso in epigrafe va – quindi – accolto.

8. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere, peraltro, integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 14/6/2004 n.2040 proviene da Giustamm.

Pres. De Leo, Est. Forlenza
Satipel s.r.l. (Avv.ti Ernesto Procaccino ed Enrico Romano) contro Comune di Ercolano (Avv.ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola)

sulla necessità di verificare l’effettiva sussistenza di un grave pericolo prima dell’adozione di ordinanza contingibile ed urgente

1. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Ordine di chiusura di un esercizio commerciale per mancanza di autorizzazione sanitaria – Obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Sussiste – Fattispecie.

2. Comune e Provincia – Sindaco – Ordinanza contingibile ed urgente – Effettiva esistenza di gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini – Mancato possesso di autorizzazione sanitaria da parte di un esercizio commerciale – Non è tale.

1. E’ illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente con cui è disposta la chiusura di un esercizio commerciale per la mancanza dell’autorizzazione sanitaria di cui all’art. 216 TULS non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento laddove l’attività commerciale sia avviata da tempo.

2. Il potere di emanazione di ordinanze extra ordinem deve specificamente fondarsi non già su generiche esigenze di sicurezza o di igiene o di tutela della salute pubblica, bensì sulla esistenza concreta di “gravi pericoli” incombenti, di dimensioni tali da costituire una concreta ed effettiva minaccia per la incolumità dei cittadini (1), con la conseguenza che è illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente che ordina la chiusura di un esercizio commerciale fondandosi sulla sola mancanza della formale autorizzazione sanitaria, senza la preventiva verifica del paventato pericolo per la salute pubblica.

— *** —

1. Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 marzo 2002 n. 1490; TAR Basilicata, 19 giugno 2001 n. 611; TAR Umbria, 18 settembre 2001 n. 469.

Sulla necessità di verificare l’effettiva sussistenza di un grave pericolo prima dell’adozione di ordinanza contingibile ed urgente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
sez. III

composto dai signori: dott. Giovanni De Leo, Presidente; dott. Angelo Scafuri, Consigliere; dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel., ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 12677/2003 r.g., proposto da

Satipel s.r.l., in persona del suo legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Procaccini ed Enrico Romano, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli, corso Vittorio Emanuele, 670 (m. a m.);

contro

il Comune di Ercolano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Giuseppe Coppola, domiciliati in Ercolano, corso Resina 39, Casa comunale;

per l’annullamento
dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Ercolano 29 luglio 2003 n. 38/2003, prot. gen. n. 18149, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente, tra i quali il verbale della Guardia di finanza, Comando compagnia di Portici 17 maggio 2003 n. 4592/F.73;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano;
relatore alla pubblica udienza del 4 marzo 2004 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 31 ottobre – 3 novembre 2003, depositato il successivo 27 novembre, la ricorrente società impugna l’ordinanza indicata in epigrafe, con la quale il Sindaco di Ercolano ha disposto la chiusura “ad horas” dell’attività di tintoria delle pelli da essa gestita, per assunta mancanza dell’autorizzazione sanitaria di cui all’art. 216 TULS, come emerso a seguito di sopraluogo della Guardia di finanza.
Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:
violazione e falsa applicazione art. 97 Cost; art. 54 d. lgs. n. 267/2000;
violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi generali in materia di adozione di ordinanze in via contingibile ed urgente; violazione e falsa applicazione art. 216 TULS e delle norme e dei principi generali in materia di rilascio delle autorizzazioni sanitarie:; violazione e falsa applicazione artt. 1 e 3 l. n. 241/1990 e delle norme e dei principi generali in materia di partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo, nonché di obbligo di motivazione; eccesso di potere sotto vari profili.
Ciò in quanto;
– se l’ordinanza è stata assunta sulla base della mancanza di autorizzazione sanitaria, tale circostanza “non configura una ipotesi eccezionale e straordinaria tale da comportare l’adozione della suddetta ordinanza” in via contingibile ed urgente, trattandosi di ipotesi riferibile a normali poteri di controllo e vigilanza;

– non trattandosi di provvedimenti contingibili ed urgenti, ogni provvedimento andava adottato dal competente ufficio dell’autorità sanitaria locale ovvero dal dirigente dell’ufficio comunale;
– in ogni caso, l’esercizio del potere repressivo sindacale “non può basarsi sul mero dato formale ed estrinseco del mancato conseguimento dell’autorizzazione ma presuppone un concreto accertamento dell’esistenza di effettive situazioni di pericolo e di danno per la salute pubblica”, mentre, nel caso di specie, “alcun accertamento risulta essere stato effettuato circa la esistenza effettiva e concreta di una situazione di pericolo e di danno per la salute pubblica”;

– non è stato comunicato alcun atto di avvio del procedimento;
– l’attività è stata svolta già in precedenza alla gestione della società ricorrente (da parte della soc. Lambro Sud s.r.l.), generando l’affidamento nella piena legittimità e conformità degli impianti sotto il profilo igienico-sanitario.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ercolano, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.
Con ordinanza 11 dicembre 2003 n. 6125, questo Tribunale ha accolto la domanda di misure cautelari, sia in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, sia in quanto esso “non è stato assunto a seguito di specifici e concreti accertamenti circa la sussistenza del paventato pericolo per la salute pubblica”.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto, sia in relazione al motivo con il quale si censura la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, sia in relazione al motivo con il quale si censura il difetto dei presupposti per l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi.
Quanto al primo aspetto, appare evidente come, in presenza di una attività già avviata da tempo, e mancando quindi le condizioni di particolare urgenza che consentono la deroga all’art. 7 l. n. 241/1990, la pubblica amministrazione è tenuta ad inviare al soggetto direttamente contemplato dal provvedimento finale, la comunicazione di avvio del procedimento; comunicazione che, nel caso di specie, non risulta inviata.
Quanto al secondo aspetto, occorre osservare che il Sindaco di Ercolano, “ritenuto necessario l’adozione di provvedimenti precauzionali atti a preservare la salute pubblica”, ha esercitato i poteri di ordinanza attribuitigli dall’art. 54, comma 2, del Testo Unico enti locali (d. lgs. n. 267/2000).
Orbene, in base a tale disposizione “il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”. Come è dato osservare, si tratta di un potere di cui il Sindaco è fatto attributario, che si fonda sulla esigenza di dare risposta immediata a situazioni assolutamente eccezionali e non prevedibili, e che deve altresì specificamente fondarsi, non già su generiche esigenze di sicurezza o di igiene o di tutela della salute pubblica, bensì sulla esistenza concreta di “gravi pericoli” incombenti, di dimensioni tali da costituire una concreta ed effettiva minaccia per la incolumità dei cittadini (tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2002 n. 1490; TAR Basilicata, 19 giugno 2001 n. 611; TAR Umbria, 18 settembre 2001 n. 469).
Nel caso rappresentato dall’ordinanza oggetto di impugnazione, e come già chiarito da questo Tribunale in sede cautelare, manca qualsivoglia verifica del paventato pericolo per la salute pubblica, fondandosi in effetti il provvedimento solo sulla riscontrata mancanza della formale autorizzazione sanitaria, inidonea a sorreggere l’esercizio del potere di ordinanza in via contingibile ed urgente.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Satipel s.r.l. (n. 12677/2003 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti spese, diritti e onorari di giudizio.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 4-11 marzo 2004.

Il Presidente
Il Consigliere Est.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 14/6/2004 n.9432 proviene da Giustamm.

Dott. Lorenzo Stevanato Pres.f.f. Dott. Fulvio Rocco Est.
H3G S.p.A. (Avv.ti Guido Bardelli, M.Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Stefano Sacchetto) contro il Comune di Gaiarine (Avv. Mauro Capuzzo) e la Regione Veneto (non costituita)

gli impianti di telefonia sono “opere di urbanizzazione” con conseguente impossibilità per i Comuni di circoscriverne la realizzazione nell’ambito di specifiche zone territoriali omogenee del territorio comunale

1. Edilizia ed urbanistica – Impianti di telefonia mobile – Sono “opere di urbanizzazione” – Realizzazione soltanto nell’ambito di specifiche zone territoriali omogenee del territorio comunale – Illegittimità

2. Edilizia ed urbanistica – Impianti di telefonia mobile – Divieto di installazione delle stazioni radio base per la telefonia cellulare in tutte le zone, salvo quelle di proprietà comunale – Sovrapposizione alla normativa staatle – È illegittimo

1. Per effetto dello ius superveniens, costituito dal D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259, gli impianti di telefonia mobile sono ora complessivamente ricondotti ad “opere di urbanizzazione”, con conseguente impossibilità per i Comuni di circoscriverne la realizzazione nell’ambito di specifiche zone territoriali omogenee
2. È illegittimo il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per la telefonia cellulare in tutte le zone, salvo quelle di proprietà comunale. Una tale prescrizione ha l’effetto di sovrapporre una determinazione cautelativa (ispirata al principio di precauzione) alla normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa che non prevede una misura così radicale

gli impianti di telefonia sono “opere di urbanizzazione” con conseguente impossibilità per i Comuni di circoscriverne la realizzazione nell’ambito di specifiche zone territoriali omogenee del territorio comunale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ric. n. 1458/04
Sent. n. 2041/2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda Sezione,

costituito da:
Lorenzo Stevanato Presidente f.f.

Elvio Antonelli Consigliere

Fulvio Rocco Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1458/04 proposto da
H3G S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bardelli, M.Alessandra Bazzani, Jacopo Recla e Stefano Sacchetto, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia-Mestre Via Carducci n. 45;

CONTRO

il Comune di Gaiarine in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Capuzzo, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Daniela Beccarello in Mestre, Via Cappuccina 9/G;
la Regione Veneto in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento n. prot. 11536/2631 in data 10 marzo 2004, con il quale il Responsabile dell’area Gestione del Territorio e Vigilanza del Comune di Gaiarine ha comunicato a H3G S.p.A. il diniego alla installazione dell’impianto tecnologico a servizio della rete di telefonia cellulare UMTS in via Cappellari n. 14 e, per quanto occorrer possa, del parere della Commissione Edilizia in data 4 marzo 2004; dell’art. n. 31/bis delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Gaiarine approvato con Delibera del Consiglio Comunale n. 44 in data 28 dicembre 2001 recante “approvazione della variante al P.R.G. per l’individuazione dei siti di installazione di impianti”; nonché della comunicazione dell’Assessore all’Ambiente e del Responsabile dell’Area Gestione del Territorio e Vigilanza del Comune di Gaiarine n. prot. 3914 in data 19.4.2004 ricevuta in data successiva (e della decisione della Giunta Comunale in data 13 aprile 2004 – non conosciuta).

Visto il ricorso, notificato il 15.5.2004 e depositato presso la Segreteria il 27.5.2004, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gaiarine, depositato il 9.6.2004;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 9 giugno 2004, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Fulvio Rocco – l’avv. Sacchetto per la parte ricorrente e l’avv. L.Galvan, in sostituzione dell’avv. Capuzzo, per il Comune intimato;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato
che il ricorso in epigrafe va accolto avuto riguardo, in via del tutto assorbente, a quanto segue.

1. Innanzitutto, va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dalla difesa del Comune con riferimento alla circostanza che l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato all’Amministrazione resistente in data 17 maggio 2004 a fronte dell’avvenuta adozione dell’impugnato diniego di installazione dell’impianto in data 1° marzo 2004: provvedimento che il medesimo Comune assume come “contestualmente comunicato alla società ricorrente” (cfr. pag. 2 della memoria di costituzione dd 7 giugno 2004) senza peraltro fornire prova della comunicazione stessa (cfr. doc. 1 di parte resistente depositato all’odierna camera di consiglio, laddove invero risultava pure prevista una “notifica” dell’atto stesso “per ogni conseguente effetto”, peraltro parimenti non risultante in atti).
Ciò posto, va rilevato che per costante giurisprudenza l’onere di provare la tardività del ricorso è a carico della parte che eccepisce l’intempestività e che, in difetto di tale prova, il ricorso deve ritenersi tempestivo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI^, 7 novembre 1992 n. 860).

2. Va pure respinta l’eccezione di carenza di legittimazione di H3G al ricorso, in quanto priva di diritti reali che giustificherebbero le disponibilità dei terreni in questione, atteso che – per contro – la legittimazione di cui trattasi (tra l’altro, in alcun modo posta in dubbio dallo stesso Comune pur sotto il precedente profilo della legittimazione a chiedere l’assenso all’installazione dell’impianto) promana dalla stessa natura pubblica del servizio svolto dalla ricorrente, ai sensi del D. L.vo 1 agosto 2003 n. 259.

3. Con deliberazione del Consiglio Comunale di Gaiarine n. 44 dd. 28 dicembre 2001 è stato introdotto nelle N.T.A. del P.R.G. di tale Comune, a’ sensi dell’art. 50, quarto comma, lett. l), della L.R. 27 giugno 1985 n. 61, l’art. 31-bis, recante “norme per l’installazione, la modifica e l’adeguamento delle stazioni radio base per la telefonia cellulare”.
Tale articolo – contemplante, tra l’altro, la disposizione per cui “l’installazione d’impianti per la telefonia mobile è consentita esclusivamente nelle aree di proprietà pubblica all’interno delle zone individuate delle Tavole di P.R.G. 13.1-1 scala 1:5000 Zona Nord, 13.1-2 scala 1:5000 Zona Sud, 13.3-2.1 1: 2000 Zone significative” – risulta, peraltro, complessivamente superato per effetto della puntuale disciplina contenuta al riguardo nell’art. 87 del D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259, recante il Codice delle comunicazioni elettroniche.
Con sentenza n. 758 del 18 marzo 2004 questa Sezione, avuto riguardo ad una fattispecie similare, ha già ritenuto “del tutto dirimente la circostanza che per effetto dello ius superveniens, costituito dal D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259, gli impianti di telefonia mobile sono ora complessivamente ricondotti ad “opere di urbanizzazione”, con conseguente impossibilità di circoscriverne la realizzazione nell’ambito di specifiche zone territoriali omogenee del territorio comunale”; né va sottaciuto che “il generalizzato divieto di installazione delle stazioni radio base per la telefonia cellulare in tutte le zone, salvo quelle di proprietà comunale … ha lo stesso effetto di sovrapporre una determinazione cautelativa ispirata al principio di precauzione alla normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa che non ha previsto una misura così radicale” (cfr. questa Sezione, sentenza 9 ottobre 2003 n. 5521, anche in conformità, ex multis, a Cons. Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2003 n. 673).
Dall’annullamento dell’art. 31.bis delle N.T.A. del P.R.G. consegue la caducazione di tutti glia altri atti impugnati.
Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 giugno 2004.

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Pres. Varrone, Est. Volpe
Motorola S.p.a. (Avv.ti M.R. Sammartano, S. Vinti e C. Fedeli) c/ Autorità Garante delle concorrenza e del mercato (Avv. Stato), Marconi Mobile S.p.a. (Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi e G. Di Gioia), Nokia Italia S.p.a. (Avv.ti F.G. Scoca e R. Colagrande), Consorzio Securcomm Marconi Nokia (Avv.ti M. Merla, A. Sodano e D. Domenicucci)

sulla natura dei poteri dell’Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato

1. Antitrust – Potere ex art. 4 L.287/90 – Natura – È discrezionale amministrativo – Conseguenze – Legittimazione a ricorrere di terzi – Sussiste

2. Autorità Garante per la concorrenza e il mercato – Potere prescrittivo – Natura – È discrezionale tecnico – Eccezioni – Conseguenze

1. I poteri di autorizzazione ex art. 4 L. 287/90 del Garante per la concorrenza e il mercato hanno natura discrezionale amministrativa, con la conseguenza che sussiste la legittimazione a ricorrere di soggetti terzi avverso un provvedimento che autorizza temporaneamente intese vietate.

2. Il potere prescrittivo dell’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato rientra nella discrezionalità tecnica, eccetto che nelle ipotesi previste dall’art. 4 L. 287/90, e non può incidere direttamente sul contenuto della regolamentazione negoziale.

— *** —

Con commento del Prof Alfonso Celotto “Un rilevante chiarimento sull’ambito dei poteri dell’Antitrust”

Sulla natura dei poteri dell’Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato

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nel rito abbreviato il termine lungo di appello decorre anche in caso di mancata pubblicazione del dispositivo

Processo amministrativo – Rito abbreviato ex art. 23-bis l. 1034/71 – Decisione in forma semplificata – Appello – Termini di impugnazione ex art. 23-bis, comma 7, l.1034/71 – Si applicano – Mancata pubblicazione del dispositivo – E’ irrilevante.

Nelle controversie soggette a rito abbreviato, qualora venga adottata decisione in forma semplificata, la mancata pubblicazione del dispositivo ai sensi dell’art. 23-bis, comma 6, l. 1034/71 e la mancata comunicazione della sentenza in base al successivo comma 7 non impediscono la decorrenza dei termini, breve e lungo, di proposizione dell’appello, stabiliti dall’art. 23-bis, comma 7, prima parte, rispettivamente in 30 gg. dalla notificazione della sentenza e 120 gg. dalla pubblicazione della medesima.

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Con commento dell’avv. Stefano Tarullo Giudizio abbreviato e giudizio immediato: intrecci di disciplina

Nel rito abbreviato il termine lungo di appello decorre anche in caso di mancata pubblicazione del dispositivo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.3815/04REG.DEC.

N. 5660 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5660/2003 del 20/06/2003, proposto
dall’Azienda Ospedaliera Ospedale Civile Di Caserta, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mariacarla Galli e Michele Lioi, con domicilio eletto in Roma, Via Otranto, 18, presso quest’ultimo;

contro

la SVAS BIOSANA S.R.L., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Gabriele e Roberto Colagrande, con domicilio eletto in Roma, via G. Paisiello, 55, presso Franco Gaetano Scoca;

e nei confronti di

FRESENIUS KABI ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari e Paolo Quattrocchi, con domicilio eletto in Roma, Via Santa Maria In Via, 12, presso il secondo;

DEMA HOSPITAL S.R.L., in persona del legale rappresentante, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del TAR Campania – Napoli, Sezione II, n. 454/2003, resa tra le parti, concernente appalto fornitura di soluzioni perfusionali ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della SVAS BIOSANA S.R.L. e della FRESENIUS KABI ITALIA S.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Visto il dispositivo n. 118 del 18 febbraio 2004;
Alla pubblica udienza del 17 Febbraio 2004, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi; presente nella fase preliminare l’avv. Ferrari ed uditi, altresì, gli avvocati Lioi, Colagrande, e Manzi, per delega dell’avv. Ferrari;

FATTO

La decisione appellata, n.454/2003 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione seconda, ha accolto il ricorso proposto dalla Svas Biosana s.r.l. per l’annullamento: a) del verbale di aggiudicazione del 14 ottobre 2002 in favore delle ditte Fresenius Kabi e Dema Hospital della gara per la fornitura di soluzioni perfusionali alla Azienda Ospedaliera “Ospedale Civile di Caserta”; b) del bando di gara adottato con delibera n. 58 del 6 febbraio 2002 dal Direttore Generale dell’Azienda; c) del capitolato speciale di appalto relativo alla fornitura in questione; d) di ogni altro atto presupposto o comunque connesso .
Il giudice di primo grado, dopo aver disatteso alcune eccezioni di inammissibilità proposte dalle parti resistenti, ha, essenzialmente, ritenuto che fosse fondata la prima censura contenuta nel ricorso con cui era stata dedotta la violazione dell’articolo 7 del decreto legislativo n. 358 del 1992, come risultante dalle modifiche introdotte con l’articolo 6 del decreto legislativo n. 402 del 1998, in quanto le informazioni complementari richieste sul capitolato d’oneri dalla Società ricorrente, in tempo utile (in data 11 aprile 2002 rispetto alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte fissata al 29 aprile 2002) non erano state fornite almeno sei giorni prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte. Pertanto l’Amministrazione avrebbe dovuto integrare il bando riaprendo i termini per la presentazione delle offerte anziché procedere nell’espletamento della gara i cui atti conclusivi, quindi, erano viziati da tale violazione di legge.
Con appello notificato in data 7 giugno 2003 (data di spedizione a mezzo servizio postale) la sentenza in esame, emessa in forma semplificata a tenore degli articoli 21, comma decimo, e 26, comma quinto della legge 6 dicembre 1971 n.1034 e pubblicata il 29 gennaio 2003, è stata impugnata dall’Azienda Ospedaliera “Ospedale Civile di Caserta” .
Nell’appello sono state riproposte le eccezioni di inammissibilità già avanzate in primo grado e si è contestata la fondatezza delle argomentazioni svolte nel merito dal primo giudice.
Con appello incidentale la decisione in questione è stata impugnata anche dalla Società Fresenius Kabi Italia s.p.a. che si era aggiudicata la gara. Detto ricorso è stato notificato il 3 luglio 2003.

DIRITTO

La Società appellata, vincitrice in primo grado, ha eccepito la tardività dei due appelli ed ha confutato, altresì, le argomentazioni poste a sostegno della impugnazione della sentenza.
Ritiene il Collegio che vada esaminata con precedenza la eccezione di tardività dell’appello principale .
Detta eccezione è fondata .
L’articolo 23-bis della legge 1034/1971, primo comma lettera c), dispone che i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di forniture pubbliche siano soggetti alla speciale procedura prevista nella medesima disposizione che contempla, sia la facoltà di decisione in forma semplificata (“con sentenza succintamente motivata” recita l’articolo 26, quarto comma, della medesima legge) della causa assegnata per l’esame della domanda cautelare anche nel merito quando ricorrano le particolari condizioni previste dal terzo comma del medesimo articolo, nonchè la riduzione alla metà di tutti i termini processuali (secondo comma). Inoltre, in particolare, il citato art. 23 bis dispone che il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza emessa ai sensi del primo comma è di trenta giorni dalla notificazione ovvero 120 giorni dalla pubblicazione (settimo comma). E’ utile ricordare anche che “le decisioni in forma semplificata sono soggette alle medesime forme di impugnazione previste per le sentenze” (articolo 26, sesto comma, della legge 1034/1971).
Nel caso di specie la sentenza impugnata che, non è stata notificata ed è stata emessa in forma semplificata, era soggetta al termine di impugnazione, previsto per le decisioni nelle materie indicate dall’articolo 23-bis della legge 1034/1971, di centoventi giorni dalla pubblicazione. Come si è detto, invece, la sentenza è stata pubblicata il 29 gennaio 2003 mentre l’appello è stato notificato solo il 7 giugno 2003 quando il termine utile (29 maggio 2003) era scaduto.
Sul punto, come è noto, si è pronunciata anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con decisione n. 5 del 30 maggio 2002 ha chiarito anche che ai giudizi di cui trattasi si applicano i termini qui indicati.
La stessa sorte dell’appello principale è riservata, evidentemente, anche all’appello incidentale sia che lo si voglia considerare “proprio” perché la sua dipendenza dall’appello principale ne comporterebbe la inammissibilità, sia che lo si voglia intendere come “improprio” e, quindi, autonomo, perché essendo stato notificato il 3 luglio 2003 sarebbe comunque tardivo.
Le osservazioni della difesa dell’Amministrazione appellante dirette a sostenere la tesi della tempestività dell’appello sono infondate.
Non ha pregio sostenere che la mancata pubblicazione del dispositivo della decisione presa comporterebbe la necessità di applicare la disciplina prevista per l’impugnazione della sentenza che segue la pubblicazione del solo dispositivo e la sua impugnazione a fini cautelari così come dispone la parte finale dell’articolo 23-bis settimo comma.
La fattispecie considerata è ben diversa; infatti, la parte soccombente ha già instaurato il rapporto processuale con riserva di proporre ulteriori motivi al momento della conoscenza delle motivazioni della decisione appellata ed è, pertanto,giustificato che la comunicazione della sentenza importi il termine dal quale, essendo la parte appellante stata messa a conoscenza della pubblicazione della decisione che contiene le motivazioni del dispositivo già impugnato, sia ammessa anche ad impugnare dette motivazioni con ulteriori motivi sciogliendo la riserva posta nell’atto di appello del solo dispositivo.
Questa differenza nei presupposti di fatto dà conto di una diversa e più favorevole disciplina per l’appellante e, quindi, non appare al Collegio in alcun modo ravvisabile un profilo di illegittimità costituzionale della norma qui in esame che, a ben vedere, pur con la riduzione del termine previsto per impugnare le decisioni che il legislatore ha ritenuto urgenti, ha coerentemente applicato la regola generale che deriva dal rito processuale civile secondo cui il termine breve decorre dalla notificazione della sentenza e quello lungo dalla sua pubblicazione richiedendo pertanto un onere di particolare cautela ed attenzione alle parti.
Solo per i casi in cui vi sia già stata impugnazione del dispositivo e costituzione del rapporto processuale, è stato introdotto anche l’obbligo di comunicazione della sentenza ancorando a tale adempimento il termine iniziale per impugnare la decisione resa dal giudice amministrativo.
Né appare al Collegio decisiva la considerazione della mancata pubblicazione del dispositivo nel termine di sette giorni dalla decisione indicato dal sesto comma dell’articolo 23-bis della legge 1034/1971 per giungere a conclusioni diverse.
Fermo restando che il giudice amministrativo deve pubblicare il solo dispositivo nel termine suddetto anche quando ricorre alla decisione in forma semplificata se questa non viene a sua volta pubblicata entro tale termine, non vi è ragione, tuttavia, per diversificare il regime processuale di impugnazione delle decisioni di cui si è sin qui delineato il contenuto.
L’errore scusabile di cui parte appellante ha chiesto il riconoscimento all’udienza di discussione non può essere concesso in un caso, come quello qui esaminato,in cui alle parti doveva essere noto l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla decisione richiamata che aveva definito in modo chiaro il regime dei termini di impugnazione applicabile nei giudizi contemplati dal ripetuto articolo 23-bis della legge 1034/1971.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va dichiarato irricevibile .
Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 17 Febbraio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Raffaele Iannotta Presidente

1.1.1.1.1. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Goffredo Zaccardi Consigliere Est.

Claudio Marchitiello Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14 giugno 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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