U. Realfonso Pres., M. G. Perpetuini Est., PARTI: (P. C. M., rappr. avv.ti Francesco Saverio De Nardis e Roberto Colagrande c. Comune dell’Aquila rappr. avv.ti Antonio Orsini e Raffaella Durante)

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche.

1.- Giurisdizione – riparto – concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche – direttamente riconosciute dalla legge – benefici post sisma dell’Aquila – giurisdizione del Giudice Ordinario – spetta.

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione.

Pubblicato il 14/05/2019

N. 00258/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00173/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 173 del 2019, proposto da P. C. M., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio De Nardis e Roberto Colagrande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Saverio De Nardis in L’Aquila, via Venezuela, 2;

contro

Comune dell’Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Orsini e Raffaella Durante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Orsini in L’Aquila, via Avezzano n. 11;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale del Comune di L’Aquila, Settore SS02 Settore Ricostruzione Privata Centro e Frazioni, n. 262 del 31.01.2019, relativa all’integrazione spese tecniche relative al S.A.L. Finale – Liquidazione e accredito della somma di € 78.061,14, della pratica AQ MBAC 12699 del 02.08.2012, attinente al Consorzio Ricorrente ;

della comunicazione dello stesso Comune, Settore Ricostruzione privata del 18.01.2019, prot. 0006866, relativa alla richiesta di erogazione del contributo a saldo per pagamento compensi residui a progettisti/direttore dei lavori/ responsabile della sicurezza e legale rappresentante, della pratica di cui sopra;

– delle circolari esplicative del Comune di L’Aquila, Settore Ricostruzione Privata, prot. n. 93901 del 23.10.2014 a firma de Dirigente del settore Ing. Vittorio Fabrizi e prot. 42564 del 14.05.2015 a firma del Dirigente ad interim del settore Arch. Chiara Santoro;

di ogni ulteriore atto prodromico, successivo e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune dell’Aquila;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2019 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con il ricorso in epigrafe si impugna la determinazione dirigenziale n. 262 in data 31 gennaio 2019, afferente alla integrazione delle spese tecniche relative al SAL Finale per i lavori del Consorzio “San Marciano 811” e recante una decurtazione del compenso spettante al legale rappresentante del Consorzio medesimo.

Si è costituito il Comune dell’Aquila resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione in quanto inammissibile per difetto di giurisdizione.

Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2019, previo avviso di cui all’art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’eccezione di inammissibilità  per difetto di giurisdizione deve essere accolta in quanto fondata.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 2014 ha confermato il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un., ordinanza 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Sez. Un. 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Sez. Un. 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Sez. Un. 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Sez. Un. 10 aprile 2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione (cfr. Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150).

Il Collegio, dunque, non ravvisa motivo alcuno per discostarsi dall’orientamento consolidato secondo cui “Proprio in riferimento ai benefici riconosciuti in occasione del sisma verificatosi nella provincia di L’Aquila, le Sez. Un. della Cassazione (sentenza n. 8115 del 2017) hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in riferimento ad una controversia relativa al quantum del contributo, vertendosi in tema di erogazioni in cui l’attività  dell’amministrazione è rigorosamente vincolata dai criteri predisposti direttamente dalla legge, a tutela delle posizioni dei singoli danneggiati, le quali pertanto hanno consistenza di diritti soggettivi, essendo demandato all’amministrazione esclusivamente il controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa. E si è distinta tale ipotesi da quelle in cui, invece, la legge attribuisce alla amministrazione il potere di riconoscere l’ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all’interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l’an, il quid e il quomodo dell’erogazione” (Cons. Stato, 18 aprile 2019, n. 2521).

Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A., appartenendo la controversia alla cognizione del G.O. dinanzi al quale la causa potrà  essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.)

Le spese di lite possono essere compensate considerata la complessità  che, nel nostro ordinamento, assume la tematica del riparto di giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e individua quale giudice munito di giurisdizione il Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà  essere riproposta nei termini di legge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 14/5/2019 n.258 proviene da Giustamm.

F. Frattini Pres., S. Santoleri Est., PARTI: (A. F., rappr. avv.ti Giacomo Bernardi, Andrea Maria Valorzi c. Provincia Autonoma di Trento rappr. avv.ti Nicolo’ Pedrazzoli, Viviana Biasetti, Francesco Saverio Bertolini)

La competenza funzionale a conoscere del ricorso per l’ottemperanza si radica in capo al Consiglio di Stato, in caso di riforma della sentenza di primo grado, ex art. 113, i° c., C.P.A..

1.- Processo amministrativo – ricorso in ottemperanza – regolamento di competenza – riforma della sentenza di primo grado – competenza funzionale del giudice di appello – sussiste

La competenza funzionale a conoscere del ricorso per l’ottemperanza si radica in capo al Consiglio di Stato, in caso di riforma della sentenza di primo grado, ex art. 113, i° c., C.P.A.. La ratio della disposizione discende dalla evidente finalità  di stabilire un nesso biunivoco fra giudizio di cognizione e relative statuizioni di esecuzione: l’ordinamento, infatti, ascrive la competenza funzionale a giudicare in ottemperanza (con l’annessa giurisdizione di merito) all’organo che ha fissato il contenuto dispositivo e conformativo della regula juris del caso concreto.

Pubblicato il 14/05/2019

N. 03132/2019REG.PROV.COLL.

N. 00613/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 613 del 2019, proposto da A. F., rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Bernardi, Andrea Maria Valorzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, n. 268 A;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolo’ Pedrazzoli, Viviana Biasetti, Francesco Saverio Bertolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Bertolini in Roma, via Ferrero di Cambiano. n. 82;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – della Provincia di Trento Sezione Unica n. 284/2018, resa tra le parti, dichiarativa di incompetenza;

Visti il ricorso per regolamento di competenza e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti su delega di Andrea Maria Valorzi e Francesco Saverio Bertolini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con sentenza n. 284/2018 il TRGA di Trento ha dichiarato inammissibile – ex art. 113, comma 1, c.p.a. – il ricorso in ottemperanza proposto in relazione alla sentenza n. 249/2017, riformata, in parte, da questa Sezione con sentenza n. 1319/2018, in seguito all’appello proposto dalla controinteressata dott.ssa C. N. V..

Con tale ricorso ex art. 112 c.p.a., la parte istante aveva formulato istanza di declaratoria di nullità , ex art. 114 comma 4, lett. b) c.p.a. della deliberazione emessa dalla G.P. di Trento n. 781/2018, con la quale era stata data esecuzione al giudicato formatosi all’esito della pronuncia di appello.

2. – Con la decisione n. 284/2018 il primo giudice ha rilevato che – benchè l’azione di ottemperanza fosse stata formalmente azionata nei soli confronti della sentenza di primo grado – nondimeno tale sentenza era stata riformata in appello e, quindi, la competenza a decidere sulla controversia spettava al giudice di secondo grado, in quanto “direttamente influente sull’intero rapporto portato alla cognizione del giudice”, tenuto conto – in particolare – della “rilevanza decisiva (della) questione del tetto dei 35 punti previsti complessivamente per i titoli relativi all’esercizio professionale, tetto stabilito dalla sentenza di appello”.

Sulla base di tale presupposto, il TRGA di Trento ha, quindi, dichiarato il ricorso ex art. 112 c.p.a. inammissibile per difetto di competenza, ed ha indicato come giudice competente il Consiglio di Stato, presso cui la parte avrebbe potuto riassumere il giudizio.

3. – Avverso tale decisione la dott.ssa A. F. ha proposto regolamento di competenza, nel quale ha contestato la sentenza del TRGA, sostenendo che l’azione di esecuzione era stata proposta nei confronti della sola parte della sentenza di primo grado non riformata in appello, con conseguente competenza del giudice di primo grado.

3.1 – Si è costituita in giudizio la Provincia Autonoma di Trento che ha concluso per il rigetto del regolamento di competenza.

4. – Alla camera di consiglio del 9 maggio 2019 il regolamento di competenza è stato trattenuto in decisione.

5. – Il regolamento di competenza va respinto sussistendo la competenza di questo Consiglio di Stato, in quanto:

– la sentenza di questa Sezione n. 1319/2018 ha parzialmente riformato la sentenza di primo grado disponendo “il parziale rigetto del ricorso proposto in primo grado (nella parte volta ad ottenere l’attribuzione della maggiorazione per l’esercizio professionale di farmacie rurali oltre il limite massimo complessivo di punteggio)”;

– ne consegue che, nella specie, la competenza funzionale a conoscere del ricorso per ottemperanza si radica in capo a questo Consiglio, in base a quanto previsto dall’art. 113, comma 1, c.p.a.;

– tale disposizione, infatti, stabilisce che la competenza a giudicare dei ricorsi in ottemperanza relativi a sentenze dei Tribunali Amministrativi Regionali confermate in grado di appello si radica, di norma, in capo ai Tribunali stessi, salvi i casi in cui il Consiglio di Stato abbia introdotto un quid novi in ordine al contenuto dispositivo o conformativo;

– ne consegue che, in caso di riforma della sentenza di primo grado, anche parziale, la competenza funzionale si radica in capo al giudice di appello;

– la ratio della disposizione discende dalla evidente finalità  di stabilire un nesso biunivoco fra giudizio di cognizione e relative statuizioni di esecuzione: l’ordinamento, infatti, ascrive la competenza funzionale a giudicare in ottemperanza (con l’annessa giurisdizione di merito) all’organo che ha fissato il contenuto dispositivo e conformativo della regula juris del caso concreto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 28/3/2019, n. 2051; Cons. Stato, Sez. IV, 26 settembre 2018, n. 5526);

– pertanto, poichè la sentenza di primo grado è stata riformata, in parte, da questa Sezione con sentenza n. 1319/2018, il regolamento di competenza va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza del TRGA che ha dichiarato la competenza di questo Consiglio di Stato a decidere sul giudizio ex art. 112 c.p.a. proposto dall’istante.

6. – Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza, come in epigrafe proposto, lo respinge, e per l’effetto, in conferma della sentenza del TRGA n. 284/2018, dichiara la competenza di questo Consiglio di Stato a pronunciare sul ricorso ex art. 112 c.p.a. proposto dall’istante.

Condanna la parte istante a rifondere alla Provincia Autonoma di Trento le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 14/5/2019 n.3132 proviene da Giustamm.

S. Santoro, Pres., F. Gambato Spisani, Est.

sulla rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 11 l. 57/2001 nella parte in cui, nell’introdurre una nuova più¹ favorevole disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato non abbia previsto la sua applicazione retroattiva

Pubblicato il 14/05/2019
N. 03134/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04805/2015 REG.RIC. Â Â Â Â Â Â Â Â Â 

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4805 del 2015, proposto dalla
Autorità  garante della concorrenza e del mercato – AGCM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;
contro
la società  Cave Rocca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Scorza, Michele Arcangelo Massari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massari, in Roma, via Marcantonio Colonna, 7;
per l’annullamento
della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione I, 25 febbraio 2015 n.3341, che ha pronunciato sul ricorso n.1691/2014 R.G. proposto per l’annullamento della deliberazione 10 dicembre 2013 prot. n.24680, notificata il giorno 10 gennaio 2014, con la quale l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato -AGCM ha rideterminato in € 339.858,39 la sanzione amministrativa pecuniaria posta a carico della Cave Rocca S.r.l. per la partecipazione ad un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea-TFUE ed ha altresì applicato alla stessa la maggiorazione dovuta ai sensi dell’art. 27 comma 6 della l. 24 novembre 1981 n.689, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali, successivi e comunque connessi.
In particolare, la sentenza ha annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui infligge alla Cave Rocca S.r.l. una sanzione non proporzionata alla gravità  e alla durata dell’intesa; ha rideterminato la sanzione in € 204.000 ed ha infine annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui ha ordinato alla stessa Cave Rocca S.r.l. il pagamento della maggiorazione di cui sopra;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cave Rocca S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Lucrezia Fiandaca e l’avvocato Michele Arcangelo Massari;
Ritenuto che:
1. Con il proprio provvedimento 29 luglio 2004 n.13457, l’Autorità  intimata appellante ha riscontrato l’esistenza di un’intesa vietata, in quanto lesiva della concorrenza, fra imprese produttrici di calcestruzzo preconfezionato, intesa volta a ripartire le forniture destinate a vari cantieri edili nella zona di Milano; l’Autorità  stessa, per quanto qui rileva, ha qualificato l’intesa come “molto grave” ed ha ritenuto che essa fosse stata mantenuta dal 1999 alla fine del 2002; di conseguenza, ha irrogato alle imprese partecipanti una sanzione amministrativa pecuniaria, pari per la ricorrente appellata a € 800.000, e nel dispositivo del provvedimento ha ordinato di pagarla entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento stesso, ovvero novanta giorni dal 6 agosto 2004, ed ha avvertito in modo espresso che in mancanza di pagamento entro un semestre dalla scadenza del termine assegnato, ovvero nella specie oltre il 4 maggio 2005, sarebbe stata dovuta la maggiorazione di cui all’art. 27 comma 6 della l. 689/1981, ovvero un decimo dell’importo di sanzione in più¹ per ogni semestre di ritardo.
2. Con sentenza sez. I 2 dicembre 2005 n.12835, pubblicata quanto al dispositivo n.73/2005 il giorno 23 marzo 2005, il TAR Lazio sede di Roma, avanti il quale le imprese qualificate come partecipanti, e fra esse la ricorrente appellata, avevano impugnato il provvedimento suddetto, ha accolto in parte il ricorso relativo, e lo ha annullato “nella parte in cui le sanzioni da esso inflitte non risultano proporzionate ai limitati effetti dell’intesa” (così’ nel dispositivo stesso), aggiungendo in motivazione che “la quantificazione delle sanzioni che hanno colpito le ricorrenti dovrà  essere sotto questo profilo annullata, siccome inficiata da una sopravvalutazione delle conseguenze pratiche scaturite dall’intesa, ed in particolare da un’illegittima qualificazione della stessa infrazione come “molto grave”, piuttosto che in termini di gravità  semplice” (p. 68 in fine).
3. L’attuale ricorrente appellata ha a suo tempo impugnato la sentenza TAR Lazio Roma 12385/2005, e il relativo appello è stato definito con sentenza della Sezione 29 settembre 2009 n.5864, la quale, per quanto qui interessa, ha respinto l’impugnazione dell’Autorità  intesa a sostenere la qualificazione dell’intesa come “molto grave”, e quindi ha tenuto ferma la qualificazione di “grave” ritenuta dal TAR (§ 6.3 della motivazione); ha poi accolto in parte l’impugnazione dell’impresa, ritenendo (§ 6.1 in fine) che “gli elementi invocati dall’Autorità , sono privi anche del valore indiziario e risultano quindi del tutto inidonei a dimostrare il proseguimento dell’intesa, la cui durata va quindi ridimensionata al periodo dal settembre 1999 al dicembre 2000” e di conseguenza che (§ 6.2) “l’accertamento della minore durata della sanzione rende inapplicabile la disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 15 della legge n. 287/1990, come modificato dall’art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001 n. 57, non essendosi l’intesa protratta fino all’entrata in vigore della novella”.
4. Le due versioni della norma, ovvero dell’art. 15 della l. 10 ottobre 1990 n.287 succedutesi nel tempo, prevedono un diverso trattamento sanzionatorio delle intese lesive della concorrenza.
4.1 L’art. 15 comma 2 della l. 287/1990 nel testo in vigore dal 14 ottobre 1990 al 3 aprile 2001, prevedeva infatti che “Nei casi di infrazioni gravi” relative ad intese lesive della concorrenza o ad abusi di posizione dominante sul mercato, l’Autorità  “tenuto conto della gravità  e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’uno per cento e non superiore al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante, determinando i termini entro i quali l’impresa deve procedere al pagamento della sanzione“.
4.2 Lo stesso art. 15 comma 2, nel testo modificato dall’art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57 e in vigore dal 4 aprile 2001 al 3 luglio 2006, prevede invece che “nei casi di infrazioni gravi” l’Autorità  “tenuto conto della gravità  e della durata dell’infrazione, dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida“, eliminando quindi il minimo edittale della sanzione stabilito precedentemente fissato nell’un per cento del c.d. fatturato specifico, ovvero, nella terminologia usata dalla norma, del fatturato realizzato dall’impresa interessata “relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante”.
5. Di conseguenza, l’Autorità  ha avviato con atto 22 maggio 2013 prot. n.24345 il procedimento per rideterminare la sanzione, dando atto di voler procedere in contraddittorio con le parti, sulla base della diversa qualificazione dell’intesa vietata, ovvero ritenendola “grave” e non “molto grave”, e in applicazione del testo dell’art. 15 l. 287/1990 anteriore alla modifica operata dalla l. 57/2001; con l’atto meglio indicato in epigrafe, ha poi concluso il procedimento e applicato la sanzione stessa. Nella motivazione di tale procedimento, ha ritenuto astrattamente applicabile una sanzione pari all’1,5% del fatturato specifico di riferimento nel calcestruzzo dell’impresa ricorrente appellata, ovvero ad € 339.858,35, pari appunto all’uno e mezzo per cento di € 22.657.223,52; ha infine ordinato il pagamento del relativo importo e dei maggiori importi a suo dire dovuti in applicazione dell’art. 27 comma 6 della l. 689/1981, da calcolare sull’importo della sanzione così determinato per il periodo di ritardo compreso dal giorno successivo alla scadenza del termine in origine fissato per pagare la sanzione e sino al giorno di deposito della sentenza 5864/2009, che le ha imposto di rideterminare la sanzione stessa (per tutto ciù², si vedano la sentenza di I grado e le altre di volta in volta citate pronunciate sulla vicenda).
6. Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso proposto dall’impresa contro tale nuovo provvedimento sanzionatorio, e in dispositivo ha rideterminato la sanzione in € 204.000, ritenendo invece non dovuta la maggiorazione di cui si è detto. In motivazione, il TAR ha infatti ritenuto in primo luogo che in base ai principi della Costituzione, come integrati dalle norme europee e dalle sentenze della Corte europea dei diritti dell’Uomo, la sanzione si sarebbe dovuta rideterminare tenendo conto della norma di favore introdotta nel 2001 di cui si è detto, e quindi dell’eliminazione del minimo edittale; ha quindi proceduto direttamente in tal senso, fissando l’importo citato come a suo avviso proporzionato alla gravità  e alla durata effettive dell’intesa. In secondo luogo, ha qualificato la maggiorazione ai sensi dell’art. 27 comma 6 della l. 689/1981 come sanzione aggiuntiva, applicabile quindi solo in presenza dei presupposti della esigibilità  della sanzione principale e del ritardo imputabile nel pagamento di essa, presupposti che nel caso di specie ha ritenuto non sussistenti.
7. Contro tale sentenza, l’Autorità  ha proposto impugnazione, con appello che contiene cinque censure, corrispondenti secondo logica ai quattro motivi seguenti, che si riportano per intero a fini di chiarezza.
– con il primo di essi, corrispondente alla I censura a p. 7 dell’atto, deduce violazione del giudicato rappresentato dalla sentenza 5864/2009, la quale avrebbe, a suo dire, a torto o a ragione imposto di rideterminare la sanzione tenendo conto dell’originario testo dell’art. 15 della l. 287/1990, e quindi della previsione di un minimo edittale della sanzione irrogabile;
– con il secondo motivo, corrispondente alla seconda censura a p. 12 dell’atto, deduce violazione degli artt. 31 l. 287/1990 e 1 l. 689/1981, sostenendo che l’applicazione retroattiva della norma più¹ favorevole non sarebbe prevista dalle norme citate, nè sarebbe imposta da norme di rango superiore, e comunque non potrebbe avere le conseguenze ritenute dal TAR, che corrisponderebbero alla non ammessa combinazione delle due discipline, previgente e successiva;
– con il terzo motivo, corrispondente alla terza censura a p. 13 dell’atto, deduce violazione dell’art. 15 della l. 287/1990, ritenendo ad essa non conforme il ricalcolo della sanzione eseguito dal Giudice di I grado;
– con il quarto motivo, corrispondente alle censure quarta e quinta alle pp. 17 e 21 dell’atto, deduce infine violazione dell’art. 27 comma 6 della l. 689/1981, nel senso che a suo dire la maggiorazione prevista da tale norma sarebbe dovuta non nei soli casi di ritardo in qualche modo imputabile, ma per i meri dati oggettivi dell’esigibilità  della sanzione e del ritardo ultrasemestrale rispetto al termine assegnato per pagarla, e ciù² nella materia in esame sarebbe imposto anche dalla necessità  di assicurare l’effettività  delle sanzioni.
8. L’impresa appellata ha resistito, con appello incidentale depositato il giorno 2 luglio 2015, in cui chiede che l’appello principale sia respinto, e in via incidentale che la sanzione sia rideterminata tenendo conto del fatturato specifico al 31 dicembre 2012, o in subordine al 31 dicembre 1999, ritenendo errato riferirsi all’anno anteriore alla notificazione della diffida, come invece fatto dalla Autorità ; con memoria 11 marzo 2019, la ricorrente appellata ha ribadito le proprie asserite ragioni.
9. All’udienza del giorno 28 marzo 2019, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
10. All’esito, la Sezione ritiene di sollevare d’ufficio la questione di legittimità  costituzionale della norma che prevede il nuovo regime sanzionatorio, ovvero del sopra citato art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57, nella parte in cui non prevede la retroattività  della norma più¹ favorevole da essa introdotta, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata
11. In proposito, il Collegio osserva anzitutto che la questione è rilevante, perchè le norme citate sono certamente applicabili alla fattispecie oggetto del giudizio, nel senso voluto, per tutte, dalle sentenze di codesta Corte 15 giugno 2016 n.174 e 29 marzo 1983 n.77.
11.1 La norma dell’art. 11 in esame nulla dice di esplicito in ordine alla sua possibile retroattività ; nel silenzio, deve quindi essere ritenuta non retroattiva in conformità  alla previsione generale dell’art. 1 della l. 689/1981: in tal senso, la sentenza di codesta Corte 20 luglio 2016 n.193, che come è noto ha respinto la relativa eccezione di incostituzionalità  sul presupposto che la norma citata disponga nel senso della irretroattività  della disciplina sanzionatoria amministrativa più¹ favorevole.
11.2 Ciù² posto, come è evidente, se la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 11 nel senso visto dovesse essere dichiarata fondata, i motivi di ricorso secondo e terzo proposti dall’Autorità  appellante dovrebbero essere respinti, in quanto la rideterminazione della sanzione operata dal Giudice di I grado si dovrebbe ritenere legittima; al contrario, se la questione dovesse essere dichiarata non fondata, i motivi in questione si dovrebbero accogliere. Infatti, la sanzione così come determinata dal Giudice di I grado, pari come si è detto a € 204.000, risulta inferiore all’un per cento del fatturato specifico, ovvero all’un per cento del valore di € 22.657.223,52 sopra riportato, e quindi si potrebbe considerare legittima soltanto sul presupposto della inapplicabilità  dell’art. 15 della l. 287/1990 nel vecchio testo, con la relativa previsione di un corrispondente minimo edittale per le sanzioni del tipo in esame.
11.3 La conclusione sopra esposta non cambia anche considerando il primo motivo di ricorso dedotto, secondo il quale la necessità  di applicare al caso di specie la norma dell’art. 15 nel testo previgente, e quindi l’esclusione della possibilità  di applicare la nuova norma più¹ favorevole, deriverebbero non direttamente dalla legge, incostituzionale o no che essa fosse, ma dal giudicato contenuto nella citata sentenza 5864/2009 di questo Giudice, e quindi rappresenterebbe un effetto conformativo del giudicato. In tale ordine di idee, la questione di costituzionalità  in esame non sarebbe rilevante, perchè della norma denunciata non si dovrebbe fare in realtà  applicazione alcuna.
11.4 Ad avviso del Collegio, perà², tale ordine di idee non va condiviso, restandone confermata la rilevanza della questione.
11.5 La sentenza 5864/2009 citata in motivazione afferma testualmente: “L’accertamento della minore durata della [condotta passibile di] sanzione rende inapplicabile la disciplina sanzionatoria prevista dall’art. 15 della legge n. 287/1990, come modificato dall’art. 11, comma 4, della legge 5 marzo 2001 n. 57, non essendosi l’intesa protratta fino all’entrata in vigore della novella&.L’art. 1 della legge n. 689 del 1981 (cui fa rinvio l’art. 31 della legge n. 287 del 1990) prevede che “Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati” in virt๠del principio di legalità , che implica il conseguente assoggettamento della violazione alla legge del tempo del suo verificarsi, ed esclude l’applicabilità  della disciplina posteriore anche laddove più¹ favorevole& Ciù² comporta che l’Autorità  dovrà  rideterminare la sanzione, tenendo conto anche delle seguenti statuizioni& L’applicazione del previgente art. 15 della legge n. 287/90 dovrà  riguardare tutte le odierne imprese appellanti principali&” fra le quali, come è pacifico, vi è la ricorrente appellata (motivazione, § 6.2 e ss.).
11.6 Ciù² posto, quanto sostenuto dall’Autorità  intimata appellante, nel senso della necessità  di qualificare la fattispecie in base alle norme indicate dalla sentenza passata in giudicato, è in generale condivisibile, dato che del giudicato, che copre come è noto il dedotto e il deducibile, fa parte anche la qualificazione giuridica dei fatti, cui dunque è necessario attenersi per l’effetto conformativo del giudicato stesso: in generale sul principio per tutte C.d.S. sez. VI 6 agosto 2013 n. 4119 e sez. IV 29 aprile 2005 n.2032. In tali termini, quindi, la questione si potrebbe ritenere non rilevante perchè relativa ad un rapporto ormai esaurito, che com’è noto prescinde dalla incostituzionalità  delle norme che lo regolano per ragioni, in sintesi, di certezza del diritto.
11.7 Questo Giudice ritiene peraltro che nel caso concreto la soluzione debba essere diversa, sulla base di quanto affermato in giurisprudenza in particolare da Cass. SS UU penali 7 maggio 2014 n.18821 Ercolano e 14 ottobre 2014 n.42858 Gatto per le sanzioni penali. Secondo tale orientamento, ai fini di una pronuncia di incostituzionalità  delle norme che lo disciplinano il rapporto è esaurito non semplicemente quando su di esso si forma un giudicato, ma soltanto con l’esecuzione dell’ultimo frammento di pena. In altre parole, la norma incostituzionale, sia essa una norma incriminatrice ovvero una norma attinente al trattamento sanzionatorio, è invalida fin dal momento in cui è venuta ad esistere, e quindi la sua incostituzionalità  può essere comunque fatta valere sin quando permane il rapporto esecutivo di essa, a prescindere dalla formazione di un giudicato. Si osserva infatti che, a ritenere diversamente, sarebbero pregiudicati valori diversi dalla certezza del diritto, ma pur sempre di rango costituzionale, perchè si finirebbe per applicare una pena illegittima, che prescinde dal principio di responsabilità  personale e vien meno alla sua funzione rieducativa.
11.8 Ad avviso del Collegio, tali considerazioni vanno ripetute anche per il caso in esame, in cui, per le ragioni di cui si dirà  oltre, si tratta di una sanzione amministrativa di sostanziale carattere penale, per la quale il trattamento processuale non può essere diverso. Ne viene quindi confermata la rilevanza della questione anche rispetto al primo motivo di appello, perchè se la questione stessa fosse dichiarata fondata, del giudicato contenuto nella sentenza 5864/2009 non si potrebbe in alcun modo tener conto.
11.9 Per completezza, va ricordato che la rilevanza della questione sussiste anche sotto un altro profilo, ovvero per l’impossibilità  di pervenire all’affermazione della retroattività  della norma più¹ favorevole in esame per mezzo di un’interpretazione adeguatrice, in ipotesi conforme a Costituzione. E’ infatti ben noto che ai fini del giudizio di costituzionalità , le norme vanno considerate secondo l’interpretazione datane dal c.d. diritto vivente, ovvero dall’interpretazione datane dalla Corte di cassazione – in tal senso, codesta Corte a partire dalla sentenza 30 aprile 1984 n.120- interpretazione che è costante nel senso della non retroattività  della norma sanzionatoria amministrativa più¹ favorevole: per tutte, Cass. civ. sez. VI 28 dicembre 2011 n.29411 e sez. I 6 febbraio 1997 n.1127.
12. La questione di legittimità  costituzionale di che trattasi risulta altresì non manifestamente infondata, in base alle argomentazioni esposte da codesta Corte nella giù  ricordata sentenza 193/2016 e nella recente sentenza 21 marzo 2019 n.63, pronunciata su un caso analogo, argomentazioni alle quali ci si richiama.
12.1 Codesta Corte ha in primo luogo evidenziato che un principio costituzionale di retroattività  della norma sanzionatoria più¹ favorevole (lex mitior) opera per le sanzioni penali, così qualificate in modo espresso dal legislatore: ancorchè non lo si possa ricavare dall’art. 25 Cost, esso infatti si desume anzitutto dall’art. 3 Cost., per cui, in linea di massima (e salvo “deroghe & possibili solo se superano un vaglio positivo di ragionevolezza in quanto mirino a tutelare interessi di analogo & o relativi a esigenze dell’intera collettività  connesse a valori costituzionali“), è ragionevole che il medesimo fatto vada sanzionato nello stesso modo, senza che rilevi se commesso prima o dopo l’entrata in vigore della norma che lo depenalizza o lo punisce in modo meno severo: così C. cost. 22 luglio 2011 n.236, 28 marzo 2008 n.72 e 23 novembre 2006 n.394. Lo stesso principio si fonda perಠanche sull’art. 117 Cost. nella parte in cui esso fa assumere rango costituzionale alla identica previsione così come ricavata dell’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo – CEDU –firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848- dalla giurisprudenza della relativa Corte, e in particolare dalla sentenza della Grande camera 17 settembre 2009 Scoppola: così la citata C. cost. 236/2011.
12.2 Ciù² posto, codesta Corte ha affermato che identico principio, sulla base degli artt. 6 e 7 CEDU e quindi dell’art. 117 Cost si deve affermare anche per le sanzioni formalmente qualificate come amministrative, ma assumano il carattere sostanziale di sanzioni penali sulla base dei c.d. criteri Engel, ovvero dei criteri elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo a partire dalla sentenza Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel. In tal senso quindi deve essere considerata penale, e assoggettata al relativo regime giuridico, non solo la sanzione che sia formalmente qualificata come tale, ma anche la sanzione la quale, pur qualificata come amministrativa, protegga erga omnes beni della collettività  ovvero comporti sanzioni di natura e severità  sostanzialmente pari alla sanzione penale, ove i tre criteri appena esposti sono alternativi e non cumulativi.
13. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio dubita quindi della conformità  dell’art. 11 in esame al disposto degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 7 della CEDU. La norma infatti, come è del tutto evidente, da un lato protegge beni rilevanti per tutta la collettività  dei cittadini, come la concorrenza e la correttezza nelle relazioni di mercato, e dall’altro prevede sanzioni della stessa natura delle sanzioni pecuniarie penali, oltretutto per importi non trascurabili, ai quali si ricollega una notevole forza afflittiva. Va evidenziato per completezza che non rileva la circostanza per cui, in via generale ed anche nel caso specifico, queste sanzioni sono applicabili a imprese costituite in forma di persone giuridiche: in proposito infatti va notato che un pregiudizio al patrimonio della società  viene comunque sopportato dai soci, e che l’ordinamento nazionale ha da lungo tempo abbandonato il concetto tradizionale della non responsabilità  penale delle persone giuridiche, alle quali attualmente sono applicabili sanzioni penali ,proprio del tipo in esame, ovvero pecuniarie. Si tratta quindi di una norma che prevede una sanzione sostanzialmente penale, che dovrebbe essere disciplinata come tale, in particolare nel senso della retroattività  della norma sanzionatoria più¹ favorevole.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare pertanto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art.11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57 nella parte in cui, nell’introdurre una nuova disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato, per le quali la sanzione pecuniaria da applicare non contempla più¹ il minimo edittale dell’uno per cento del fatturato specifico dell’impresa interessata, non abbia anche previsto che tale disciplina più¹ favorevole sia da applicare retroattivamente.
15. Ai sensi dell’art. 23, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, il presente giudizio davanti al Consiglio di Stato è sospeso fino alla definizione dell’incidente di costituzionalità .
16. Ai sensi dell’art. 23, quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, la presente ordinanza sarà  comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sul ricorso n.4805/2015 R.G, così provvede:
a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata ai sensi e sotto i profili di cui in motivazione la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 11 comma 4 della l. 5 marzo 2001 n.57, nella parte in cui, nell’introdurre una nuova disciplina sanzionatoria delle infrazioni gravi in materia di intese lesive della concorrenza o di abusi di posizione dominante sul mercato, per le quali la sanzione pecuniaria da applicare non contempla più¹ il minimo edittale dell’uno per cento del fatturato specifico dell’impresa interessata, non abbia anche previsto che tale disciplina più¹ favorevole sia da applicare retroattivamente;
b) dispone la sospensione del presente giudizio davanti al Consiglio di Stato e ordina alla Segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
c) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia comunicata alle parti costituite e notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere
Oswald Leitner, Consigliere   L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Francesco Gambato Spisani   Sergio Santoro         IL SEGRETARIO
 

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