Pres. Giaccardi – Est. Taormina
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dip. Trasporti, Navigazione e Sistemi Informativi e Statici (Avv. Stato) c/ Sos Genesi Net S.r.l. (Avv. F. Malecchi); Izi S.p.a.

1. Contratti della p.a. – Gara – Cottimo fiduciario – Procedura negoziata – Principi del Trattato – Applicazione – Obbligo – Sussiste – Anche sottosoglia

2. Contratti della p.a. – Gara – Cottimo fiduciario – Servizi e forniture sottosoglia – Criterio della rotazione – Applicabilità – Conseguenze – Precedente affidatario – Invito – Obbligo – Non sussiste – Richiesta di partecipazione – Diniego – Ragioni – Esplicitazione – Trasparenza

1. Il cottimo fiduciario costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile, ai sensi dell’art. 3, comma 4 del d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito delle procedure negoziate. Pertanto si devono applicare le norme e i principi classici delle procedure di gara, non potendosi escludere l’applicazione dei principi generali contrattuali, ossia i principi di legalità, trasparenza e parità di trattamento. È peraltro pacifico in giurisprudenza che i principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate, quali gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti e tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti.

2. La disposizione di cui all’art. 125, comma 11 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, per l’affidamento mediante cottimo fiduciario di servizi e le forniture di importo pari o superiore a quarantamila, il tendenziale criterio della rotazione e non impone di invitare il precedente affidatario del servizio. Tuttavia, costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare, non v’è ragione alcuna che legittimi l’Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito. Laddove infatti l’Amministrazione non opti per l’affidamento diretto ma esperisca la procedura negoziata, essa si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8937 del 2012, proposto da:
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Dip. Trasporti, Navigazione e Sistemi Informativi e Statistici, Com. Centr. Albo Naz. Pers. Fisiche e Giurid. Che Esercitano Autotrasporto Per Conto di Terzi, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, sono ope legis domiciliati;

Sos Genesi Net Srl, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Malecchi, con domicilio eletto presso Simonetta Rotondi in Roma, largo Alfonso Favino N. 33; Izi Spa;

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sede di ROMA- SEZIONE III TER n. 09506/2012, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di supporto al responsabile del procedimento del comitato centrale dell’albo nazionale delle persone fisiche e giuridiche che esercitano l’autotrasporto per conto terzi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sos Genesi Net Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’ Avvocato dello Stato Isabella Bruni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado corredato da motivi aggiunti era stato chiesto dalla società odierna appellata l’annullamento del diniego di accesso ai documenti opposto dall’amministrazione appellante (avendo la società appellata proposto ricorso ex art. 116 c.p.a.) nonché della gara per l’affidamento del servizio di supporto al responsabile del procedimento del Comitato Centrale dell’Albo nazionale delle persone fisiche e delle persone giuridiche che esercitano l’autotrasporto per conto terzi.
La originaria ricorrente aveva prospettato numerose doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere.
Aveva premesso di aver svolto lo stesso servizio, quale vincitrice di precedente gara, fino al 31 gennaio 2012 e di avere quindi un interesse qualificato alla partecipazione alla nuova procedura concorsuale indetta con deliberazione del 15 marzo 2012 ed alla quale non era stata invitata nonostante una sua esplicita dichiarazione d’interessi, della quale il Comitato aveva “preso atto”: Genesi Net aveva quindi impugnato il diniego esplicito all’accesso alla documentazione della procedura di gara, motivato con l’affermazione che l’accesso sarebbe stato riservato ai partecipanti alla gara stessa.
Con motivi aggiunti la Genesi Net aveva impugnato gli atti di gara, deducendo la violazione dell’art. 27 del d.lgs n. 163/2006 e degli artt. 48, 57 e 122 del d.lgs n. 163/2006 dolendosi del mancato invito a partecipare alla gara, in quanto precedente assegnataria dello stesso servizio e facendo presente che comunque la decisione di non interpellarla doveva essere specificamente motivata. Aveva altresì fatto presente che la gara si era svolta senza previa pubblicazione del relativo bando, erano stati concessi solo 12 giorni per presentare le offerte, senza che fossero stati esplicitati particolari motivi d’urgenza e non erano state valutate nel merito le offerte meramente “virtuali”.
L’Amministrazione aveva contestato dette censure ed aveva fatto presente che il Comitato aveva avviato la procedura in questione in base all’art. 10 comma 7 del d. lgs 163/2006, non avendo all’interno personale qualificato per il servizio di che trattasi e che la Genesi Net non era stata invitata in applicazione del principio della rotazione di cui all’art. 125 c.11 de d.lgs 163/2006 previsto per il cottimo fiduciario, (procedura scelta dall’Amministrazione nella fattispecie).L’art. 331 del Regolamento di esecuzione (dpr 207/2010) escludeva gli obblighi di pubblicità e di comunicazione di cui all’art. 124 del codice degli appalti in relazione a procedure negoziate sotto soglia e l’importo della gara rientrava nei limiti di legge.
L’adito Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma- ha deciso la causa accogliendo il ricorso in entrambi i suoi aspetti.
Quanto alla problematica relativa al diniego di accesso, il ricorso era rivolto contro la nota del Comitato del 24.4.2012 che negava esplicitamente il diritto di accedere agli atti di gara e quindi erano infondate in fatto le eccezioni di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso ex art. 25 legge n. 241/90.
Nel merito, il diniego era stato motivato con l’affermazione che la conoscenza degli atti di gara era riservata ai soli partecipanti.
Ma ciò non poteva elidere posizione differenziata in capo al soggetto precedentemente aggiudicatario dello stesso servizio.
Anche nel merito, il Tar ha condiviso le censure affermando che la gara a cottimo fiduciario svolta dall’Amministrazione risultava affetta da vizi di scarsa trasparenza e pubblicità.
Applicando proprio il principio di cui all’art. 125 c.11 del d. lgs 163/2006, invocato dall’amministrazione odierna appellante (che prevedeva anche per il cottimo fiduciario il rispetto della trasparenza) non appariva rispettosa del detto precetto quello di una amministrazione che avendo indetto una procedura senza invitare un determinato soggetto, alla sua esplicita dichiarazione d’interesse alla partecipazione alla procedura stessa rispondeva “prendendone atto”, senza esplicitare le ragioni, che poi ha sostenuto in giudizio, in base alle quali ha ritenuto di non invitarla.
Inoltre non si poteva ammettere che il combinato disposto degli artt. 124 del codice e 331 del Regolamento escludesse ogni forma di pubblicità per i servizi sotto soglia: le dette norme consentivano semplicemente di non seguire le disposizioni sugli obblighi di pubblicità e comunicazione a livello sovranazionale, fermo restando il principio generale della trasparenza per tutti gli importi superiori a 20.000 euro in ambito nazionale (, come del resto esplicitamente affermava la specifica norma sul cottimo fiduciario all’art. 125 c.11 cit)
Quindi , ad avviso del Tar, l’Amministrazione avrebbe dovuto dare pubblicità alla procedura, seppure ristretta nell’ambito del cottimo fiduciario (rispetto del principio di trasparenza). Nel rispetto appunto di tale principio avrebbe peraltro potuto inserire nell’avviso il criterio della rotazione, dando la possibilità a chi ne avesse interesse di contestarlo da subito e non a gara aggiudicata.
L’utilizzo di tale criterio di rotazione avrebbe avuto necessità di disposizioni applicative, in ordine ad es. alla esclusione dall’invito di coloro che avessero solo partecipato ovvero fossero risultati aggiudicatari di precedenti servizi, ed alla eventuale reiterazione della partecipazione o delle aggiudicazioni.
Neppure detto principio poteva essere invocato ex post in sede difensiva, senza nemmeno esplicitarlo all’atto in cui l’interessata chiedeva di partecipare.
Il Tar ha invece disatteso la richiesta dell’appellata di conseguire l’aggiudicazione ex art. 124 c.p.a. e di subentrare nel contratto: il diritto a partecipare alla selezione non comportava necessariamente l’acquisizione della prima posizione in graduatoria e quindi il diritto a vedersi aggiudicato il servizio mancando il nesso diretto di causalità tra la pronuncia e la richiesta di aggiudicazione e subentro.
L’amministrazione rimasta soccombente ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe sotto tutti i versanti motivazionali suindicati ripercorrendo la cronologia degli accadimenti e chiedendo la riforma dell’appellata decisione.
Ha in particolare sostenuto –quanto alla prima parte dell’iter motivazionale della censurata decisione- che doveva essere accolta l’eccezione di tardività del ricorso in punto di accesso in quanto non era stato gravato l’esplicito diniego. Comunque l’appellante non vantava alcuna posizione differenziata legittimante l’esercizio del detto diritto
Anche con riguardo alle censure attingenti il merito dello svolgimento della procedura di gara, la sentenza meritava censura in quanto nessuna norma imponeva di invitare il precedente affidatario del servizio: anzi, il comma 11 dell’art. 125 del d Lgs. N. 163/2006 obbligava al rispetto del principio di rotazione.
L’art. 331 del Regolamento di esecuzione (dPR 207/2010) escludeva ogni forma di pubblicità ex art. 124 del d.Lvo n. 163/2006.
Anche il successivo ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, quindi, era infondato, in quanto, in ossequio al criterio di rotazione, l’appellata non avrebbe dovuto essere invitata a partecipare.
L’appellata ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato, facendo presente di avere inizialmente proposto il ricorso avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sulla propria domanda di accesso e, poi, di avere gravato la nota reiettiva espressa resa il 24.4.2012: ciò rendeva incomprensibile la proposta eccezione di irricevibilità ed inammissibilità del mezzo di primo grado.
Nel merito, l’Amministrazione non aveva in alcun modo rispettato i principi di trasparenza e di pubblicità e la sentenza aveva esattamente colto tale rilevante omissione. Ha poi chiesto che, nella denegata ipotesi di accoglimento dell’appello, venissero esaminate le ulteriori censure del mezzo di primo grado assorbite dal Tar.
All’adunanza camerale del 22.1.2013 fissata per la domanda cautelare di sospensione della esecutività della gravata sentenza la Sezione ha respinto l’istanza (ord. 00199/2013) alla stregua della considerazione per cui “Ritenuto che, seppur nella sommarietà della delibazione cautelare l’appello proposto non appare fornito di decisivo fumus, avuto riguardo al condivisibile principio giurisprudenziale secondo il quale “i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici si estendono anche alle procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e persino agli affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria .(Cons. Stato Sez. VI, 18-12-2012, n. 6478 ).”
Alla odierna pubblica udienza dell’8 aprile 2014 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello è infondato e merita la reiezione alla stregua della motivazione che segue, mentre a fini di perimetrazione del materiale cognitivo esaminabile deve rilevarsi che in ogni caso i motivi del mezzo di primo grado assorbiti dal Tar e riproposti non avrebbero potuto essere esaminati posto che l’appellata società non li ha ritrascritti nella memoria di costituzione, limitandosi a richiamarli genericamente e, per altro verso, la memoria di costituzione predetta è stata depositata ben oltre i termini scolpiti dall’art. 101 ultimo comma del cpa ( disposizione questa, che governa l’intera vicenda processuale posto che il ricorso in appello è stato proposto nel 2012) .
1.1.Quanto al versante relativo al mezzo di primo grado proposto avverso l’accesso, la doglianza volta a riproporre le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità è infondata.
In disparte la circostanza che la pubblica amministrazione appellante non pare al Collegio abbia un reale interesse a reiterare la censura, ciò che giova precisare è che il mezzo di primo grado proposto ex art. 25 legge n. 241/90 e spedito il 6 giugno 2012 notificato il giorno 8 giugno 2012 oltre a generiche considerazioni circa la propria posizione legittimante l’accesso agli atti, recava anche l’impugnazione avverso la nota reiettiva (recante diniego espresso all’accesso) datata 24.4.2012 e notificatale il 7.5.2012.
1.2.In ordine alla posizione attiva legittimante la richiesta non pare al Collegio sia il caso neppure di dubitarne, posto che l’appellata rivestiva la qualità di precedente affidataria del servizio: essa aveva quindi il diritto ad accedere agli atti della selezione, ed a fortiori detto diritto sussisteva laddove si consideri che la richiesta dell’appellata volta ad ottenere di essere invitata alla nuova selezione era rimasta del tutto inevasa.
Le censure articolate nell’appello in proposito (pagg. 1-13) si limitano a richiamare le norme di legge ed a ribadire che l’Amministrazione aveva ritenuto di procedere al cottimo fiduciario non optando per l’amministrazione diretta.
Ma tale ricostruzione è, appunto, una mera esposizione cronologica del fatto di causa, ma in nessun passaggio è chiarito perché l’appellata, precedente affidataria del servizio, non avrebbe avuto diritto a verificare dagli atti di gara le ragioni per cui essa non era stata neppure invitata pur avendolo espressamente richiesto.
La doglianza sarebbe inammissibile, nel merito, in quanto non supportata da alcuna richiesta di revisione critica del decisum di primo grado: essa è comunque platealmente infondata.
Peraltro, rileva il Collegio (ex officio) che, vertendosi in una fase antecedente a quella di interlocuzione con le offerenti, neppure è predicabile l’orientamento secondo il quale (Cons. Stato Sez. V, 29-03-2011, n. 1927) “tutte le imprese che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, nei cui confronti sia proposta istanza di accesso alla propria documentazione di gara da parte di altro concorrente, assumono, nel successivo giudizio, la veste di controinteressate, salvo che non risulti la precedente volontà espressa di aderire all’istanza di accesso in via amministrativa” per cui nessun ulteriore dubbio sulla ritualità del mezzo proposto in primo grado è predicabile.
2.Quanto alle decisione sul merito delle censure, come già posto in luce in sede cautelare è il caso di ribadire quanto segue:
a)pacifica giurisprudenza (ex aliis, oltre alla decisione citata nell’ordinanza cautelare si veda T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 31-01-2007, n. 256 , ma anche T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 09-01-2009, n. 12) prevede che “devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza . I principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali -oltre alla concessione di servizi e beni pubblici- gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti.”);
b) se la questione del rispetto dei canoni di trasparenza e pubblicità negli appalti sottosoglia è jus receptum analoghe considerazioni valgono con riguardo alla specifica procedura prescelta nel caso di specie: (ex aliisT.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 29-11-2012, n. 512): “il cottimo fiduciario costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile – giusta disposizione contenuta nell’art. 3, comma 4 del 163/2006 -, nell’ambito delle procedure negoziate. In quanto tale ad esso si devono applicare norme e principi classici della gara non potendosi escludere affatto l’applicazione dei principi generali contrattuali -legalità, trasparenza e parità di trattamento-;
c)analoghe espresse considerazioni sono state di recente autorevolmente svolte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato pronunciandosi su vicenda logicamente connessa a quella per cui è causa (Cons. Stato (Ad. Plen.), 31-07-2012, n. 31 “i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all’aggiudicazione debba procedersi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica anche laddove si tratti di procedure negoziate, con o senza previa predisposizione di bando di gara, e di affidamenti in economia nella forma del cottimo fiduciario, in relazione sia ai settori ordinari che ai settori speciali di rilevanza comunitaria).
Nessuna deduzione contenuta nell’appello, appare poter incidere in senso negativo su detto approdo: in particolare il richiamo alla disposizione di cui al regolamento di esecuzione al TU appalti, art. 331 (“ Le procedure di acquisto in economia di beni e servizi non sono sottoposte agli obblighi di pubblicità e di comunicazione previsti dall’articolo 124 del codice per gli altri appalti di servizi e forniture sotto soglia. Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.L’esito degli affidamenti mediante cottimo fiduciario di cui all’articolo 334 è soggetto ad avviso di post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.”) non contraddice quanto sinora affermato, sol che si ponga mente locale al contenuto di cui al comma II.
Inoltre la disposizione di cui all’art. 125 comma 11 del TU n. 163/2006 (“per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”) prevede il tendenziale criterio della rotazione e non impone, è vero, di invitare il precedente affidatario del servizio; è altresì incontestabile però, che costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare non v’è ragione alcuna che legittimi l’Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito, (foss’anche richiamando la norma di legge, in teoria).
E’ incontestabile ben vero che, con riferimento al cottimo fiduciario, in ipotesi di importo inferiore a 40000 si potrebbe optare per l’affidamento diretto; ma ove ciò l’amministrazione non faccia, esperita la procedura negoziata, essa si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità.
2.1. Detti canoni sono stati del tutto violati, ed è bene sottolineare che, sino alla fase giurisdizionale, l’appellata non conosceva nella sostanza il perché la propria richiesta di essere invitata fosse stata disattesa, né in base a quali valutazioni l’Amministrazione avesse asseritamente ritenuto di applicare il principio di rotazione in tali termini; più radicalmente: nessuno sarebbe stato in grado di comprendere che il mancato invito dell’appellata era a ciò ascrivibile.
2.2. Sostanzialmente può quindi dirsi che: non è stata data pubblicità alla procedura, seppure ristretta nell’ambito del cottimo fiduciario (rispetto del principio di trasparenza); conseguentemente, non essendovi stato avviso, non è stato ex ante esplicitato il criterio della rotazione ( dando così la possibilità a chi ne avesse interesse di contestarlo da subito e non a gara aggiudicata, come colto dal Tar); neppure il detto criterio fu esternato all’appellata in sede di risposta alla richiesta di partecipazione.
2.2.1 Ciò basterebbe a disattendere l’appello, dovendosi però per incidens osservare che l’Amministrazione non ha depositato in giudizio alcun atto dal quale comprendere se il supposto criterio di rotazione, postulante il mancato invito ai precedenti affidatari del servizio fosse stato adottato in termini generali, quali applicazioni ad altre gare avesse avuto, etc.
L’appellata nella propria memoria – rimasta incontestata in parte qua dalla difesa erariale- ha contestato che ciò sia mai avvenuto, ed ha anzi fornito un principio di prova per cui, in ipotesi similari, precedenti affidatari di servizi analoghi fossero stati invitati (e si fossero anche aggiudicati i cottimi).
Pur non potendosi approfondire il tema, e non apparendo neppure necessario farlo, pare al Collegio trovarsi al cospetto di una inammissibile integrazione postuma della motivazione e che ciò evidenzi un deficit operativo in punto di trasparenza.
2.3 Le superiori valutazioni sinora esposte, neppure confutate per il vero nell’appello ( che si limita a ribadire che, avuto riguardo alle norme di legge doveva applicarsi il criterio di rotazione e poteva non darsi luogo ad alcuna forma di pubblicità) militano per la integrale reizione del mezzo, con portata assorbente rispetto alle ulteriori considerazioni ivi contenute. mentre tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
4. Le spese processuali seguono la soccombenza, e l’amministrazione appellante deve essere pertanto condannata al pagamento delle medesime in favore della società appellata, in misura che appare equo quantificare in Euro tremila (€ 3000) oltre oneri accessori, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali medesime in favore della società appellata, in misura che appare equo quantificare in Euro tremila (€ 3000) oltre oneri accessori, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/5/2014 n.2501 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Dongiovanni
Edil Costruzioni Zenna Beneventana dei F.lli Vaolente M e G Snc (Avv. R. Perozzo) c/ ANAS S.p.A. (Avv. Stato)

Accesso agli atti amministrativi – Documentazione privatistica relativa a contratti d’appalto e dichiarazioni ATI – Natura pubblicistica – Ragioni – Finalità pubblica Conseguenze – Accesso – Legittimità

In tema di accesso agli atti, laddove il subappaltatore richieda alla stazione appaltante l’accesso alla documentazione relativa ai contratti di appalto e alle dichiarazioni dell’ATI aggiudicataria, sebbene la documentazione richiesta abbia natura privatistica (nel caso di specie trattasi del contratto di appalto stipulato con l’aggiudicataria subappaltante, dell’atto aggiuntivo, delle dichiarazioni presentate in sede di gara da cui risulti la composizione dell’ATI, se orizzontale o verticale, nonché del relativo atto costitutivo) rientra comunque nella nozione di “documento amministrativo” ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d) della L. n. 241/1990, in quanto tali atti sono stati adottati da un’entità che, ricompresa nell’ambito soggettivo di cui all’art. 23 della citata legge n. 241 del 1990, persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato i cui atti sono soggetti all’accesso e, quindi, ostensibili al privato (1).

— *** —

(1) Cfr, Cons. St., Sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 82; idem, Ad. Plen., n. 4/1999.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10597 del 2013, proposto da:
Edil Costruzioni Zenna Beneventana dei Flli Valente M e G Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Bologna – della Valle in Roma, via Merulana, 234;

ANAS Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC (ATI) e Fortorina Soc Cons a Rl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

– della nota ANAS del 10 ottobre 2013 con cui è stato negato alla ricorrente l’accesso ai documenti richiesti con l’istanza del 30 agosto 2013 e per la condanna della società intimata all’ostensione di quanto richiesto con la predetta richiesta;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAS Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La società istante rappresenta di aver stipulato un contratto di subappalto con la INTINI Angelo srl, consorziata di Uniland scarl la quale, in ATI con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC e Rillo Costruzioni srl si è aggiudicata la gara indetta da ANAS, avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori relativi alla SS 212, bivio di Pietrelcina/svincolo per San Marco dei Cavoti.
In ragione dei lavori di subappalto eseguiti per conto della predetta Intini Angelo srl, la società ricorrente afferma di essere creditrice dell’importo di euro 98.510,14, oltre ad euro 50.175,65 di ritenute per garanzie sui SAL; pertanto, con nota del 30 agosto 2013, ha chiesto direttamente alla società ANAS, ai sensi dell’art. 118 del D.lgs n. 163 del 2006, la corresponsione delle predette somme o, comunque, di sospendere il pagamento di pari importo in favore dell’ATI aggiudicataria.
Altresì, la ricorrente, con la stessa nota di agosto 2013, ha chiesto di accedere alla documentazione riguardante il contratto di appalto stipulato tra l’ANAS e l’ATI aggiudicataria, all’atto aggiuntivo, alle dichiarazioni presentate in sede di gara da cui risulti la composizione dell’ATI (se orizzontale o verticale) ed al relativo atto costitutivo.
La società ANAS, con nota del 10 ottobre 2013, ha negato l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, ciò in ragione del diniego opposto dall’ATI aggiudicataria con nota del 30 settembre 2013.
Avverso tale atto, ha proposto ricorso la società istante chiedendone l’annullamento e la conseguente condanna di ANAS all’ostensione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso del 30 agosto 2013.
Con ordinanza n. 626/2014, poi reiterata con ordinanza n. 3148/2014, è stato chiesto ad ANAS spa di depositare in giudizio una dettagliata relazione sui fatti di causa, anche in ragione di quanto riferito dall’ATI aggiudicataria a supporto dell’opposizione alla richiesta di accesso presentata dalla ricorrente (cfr cit. nota del 30 settembre 2013 indirizzata ad ANAS spa).
La società ANAS non ha adempiuto alle predette richieste istruttorie.
Alla camera di consiglio del 7 maggio 2014, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. Il ricorso è fondato.
Deve invero ritenersi che la ricorrente abbia un interesse meritevole di tutela in quanto non risulta smentito (non avendo peraltro ANAS corrisposto alle due richieste istruttorie del Collegio) che la stessa abbia realizzato una serie di opere sulla base di un contratto di subappalto stipulato con INTINI Angelo srl, consorziata di Uniland scarl la quale (facente parte con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC e Rillo Costruzioni srl dell’ATI aggiudicataria della gara indetta dall’ANAS avente ad oggetto l’esecuzione dei lavori relativi alla SS 212, bivio di Pietrelcina/svincolo per San Marco dei Cavoti);
– a ciò va aggiunto che non risulta altresì smentito che la ricorrente vanti un credito nei confronti della società Intini e che, pertanto, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso in esame e nella stessa istanza di accesso di agosto 2013, è sua in
– che, pertanto, vantando la ricorrente un credito nei confronti di INTINI Angelo srl, consorziata di Uniland scarl, sussiste un interesse concreto ed attuale all’accesso poiché la conoscenza della documentazione richiesta con l’istanza di accesso di agos
– che, infine, la documentazione richiesta, sebbene abbia natura privatistica (contratto di appalto stipulato tra l’ANAS e l’ATI aggiudicataria, all’atto aggiuntivo, alle dichiarazioni presentate in sede di gara da cui risulti la composizione dell’ATI, se
3. Ciò posto, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va ordinato ad ANAS spa di mettere a disposizione della società ricorrente la documentazione richiesta con l’istanza di accesso di agosto 2013 entro 30 gg. dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.
4. Le spese di giudizio, anche in ragione della condotta processuale di ANAS spa, seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina ad ANAS spa di mettere a disposizione della società ricorrente la documentazione richiesta con l’istanza di accesso del 30 agosto 2013 entro 30 gg. dalla comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza ovvero dalla notifica, se antecedente.
Condanna ANAS spa al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.
Contributo unificato a carico di ANAS spa, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis. 1, del d.P.R. n. 115 del 2002.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore
Vincenzo Blanda, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/5/2014 n.5080 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, est. Andolfi
Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Giuseppe Tarallo e Fabio Maria Ferrari) c. Regione Campania (Avv.ti Angelo Marzocchella e Rosaria Palma) nei confronti di Provincia di Napoli (Avv. Luciano Scetta) e Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

1. Regioni – Ricorso avverso il regolamento di attuazione per il governo del territorio – Mancata impugnazione degli atti regionali preparatori – Ammissibilità – Sussiste.

2. Edilizia ed Urbanistica – Piani e programmi urbanistici – Art. 43 bis L.R. 16/2004 – Disciplina tramite regolamento regionale – Art. 123 Cost. – Violazione dei principi organizzatori sanciti dallo Statuto Regionale – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Sussiste.

3. Edilizia ed Urbanistica – Piani e programmi urbanistici – Art. 43 bis L.R. 16/2004 -Disciplina tramite regolamento regionale – Art. 117 Cost. – Materia di legislazione concorrente – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Sussiste.

4. Edilizia ed Urbanistica – Piani e programmi urbanistici – Art. 43 bis L.R. 16/2004 -Disciplina tramite regolamento regionale – Artt. 5 e 121 Cost. – Promozione delle autonomie locali – Questione di legittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Sussiste.

1. Deve ritenersi ammissibile il ricorso avverso il regolamento regionale di attuazione per il governo del territorio anche in mancanza dell’impugnazione delle delibere regionali con cui la Giunta ha deliberato il Regolamento prima che venisse approvato dal Consiglio Regionale e definitivamente emanato dal Presidente della Giunta Regionale.

2. Deve ritenersi non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43bis L.R. n. 16/2004, come introdotto dall’art. 2, co. 2, L.R. 1/2001, laddove prevede che la Regione disciplini con Regolamento di attuazione i procedimenti di formazione dei piani e dei programmi urbanistici di tutti i livelli, atteso che tale materia rientra tra quelle di legislazione concorrente e l’art. 56 dello Statuto Regionale della Campania stabilisce il principio per cui la delegificazione può essere autorizzata nelle sole materie di competenza legislativa esclusiva regionale. (Nella specie il TAR ha rilevato la possibile incostituzionalità della suddetta norma per la violazione dell’art. 56 dello Statuto e di conseguenza dell’art. 123 Cost.)

3. Il regolamento di attuazione recante disciplina dei procedimenti di formazione dei piani e dei programmi urbanistici di tutti i livelli deve ritenersi in contrasto con l’art. 117 Cost. nella parte in cui tale norma costituzionale comprende tra le materie di legislazione concorrente il governo del territorio e stabilisce che in tali materie spetta alla Regione la potestà legislativa, salvo che per le determinazioni dei principi fondamentali, riservati alla legislazione dello Stato. Di conseguenza, atteso che nelle materie di competenza concorrente è già previsto il concorso di due fonti di legge su altrettanti livelli, appare veramente difficile ipotizzare fenomeni delegificativi.

4. Deve ritenersi non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 43bis L.R. n. 16/2004, come introdotto dall’art. 2, co. 2, L.R. 1/2001, nella parte in cui, prevedendo che la Regione disciplini con Regolamento di attuazione i procedimenti di formazione dei piani e dei programmi urbanistici di tutti i livelli, ha sostituito nella materia del governo del territorio la fonte legislativa con la fonte regolamentare, ponendosi in violazione dell’art. 5 Cost. che promuove le autonomie locali, e dell’art. 121 Cost. che riserva al Consiglio Regionale la funzione legislativa nelle materia di legislazione concorrente.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5777 del 2011, proposto da:

Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Giuseppe Tarallo, Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avvocatura Municipale – p.zza S. Giacomo;

Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Marzocchella, Rosaria Palma, con domicilio eletto presso Rosaria Palma in Napoli, via S.Lucia 81 /Avv.Ra Reg.;

Provincia di Napoli, in persona del presidente p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto presso Luciano Scetta in Napoli, piazza Matteotti, 1;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

del “regolamento di attuazione per il governo del territorio” del 4 agosto 2011, pubblicato sul B.U.R.C. n. 53 del 08/08/2011-artt. 1, c. 3 e 9, c. 2 e 3.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Provincia di Napoli e di Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2014 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

In punto di fatto deve essere premesso che la regione Campania, con la legge regionale numero 16 del 22 dicembre 2004, recante norme sul governo del territorio, ha disciplinato la tutela, gli assetti, le trasformazioni e le utilizzazioni del territorio, istituendo un sistema di pianificazione territoriale ed urbanistica articolato a livello regionale, provinciale e comunale.
La suddetta legge è stata modificata con la legge regionale numero 1 del 5 gennaio 2011 mediante la quale, con l’art. 2, c. 2, nel testo della legge regionale numero 16 del 2004 sul governo del territorio, dopo l’articolo 43, è stato inserito l’articolo 43 bis, rubricato “regolamento di attuazione”.
Tale articolo 43 bis dispone che, nel rispetto dei principi contenuti nella vigente normativa nazionale e regionale in materia di urbanistica, di edilizia e di procedimento amministrativo e in attuazione dei principi di cui all’articolo 1, comma 2, lettere b e c (principi di trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, mediante la semplificazione dei procedimenti di programmazione e pianificazione; concertazione di tutti i livelli istituzionali con le organizzazioni economiche e sociali e con le associazioni ambientaliste legalmente riconosciute) la Regione disciplina con un regolamento di attuazione i procedimenti di formazione degli accordi di programma, del piano territoriale regionale, dei piani settoriali regionali, dei piani territoriali di coordinamento provinciale, dei piani urbanistici comunali, dei piani urbanistici attuativi, dei regolamenti urbanistici edilizi comunali, dei comparti edificatori, nonché le modalità di stipula delle convenzioni tra enti pubblici e soggetti privati, la disciplina dello sportello unico dell’edilizia, la disciplina dell’attività di vigilanza e la disciplina degli accertamenti di conformità delle opere edilizie abusive, istituti urbanistici tutti previsti dalla legge regionale 16 del 2004.
In applicazione del richiamato articolo 43 bis, la regione Campania ha emanato il regolamento di attuazione per il governo del territorio, numero 5 del 4 agosto 2011, pubblicato nel bollettino ufficiale regionale numero 53 dell’8 agosto 2011.
Il regolamento di attuazione disciplina, come previsto dall’articolo 43 bis della legge regionale 16 del 2004, i procedimenti amministrativi di formazione dei piani territoriali, urbanistici e di settore, previsti dalla legge regionale 16 del 2004, rinviando, per quanto riguarda la disciplina dello sportello unico dell’edilizia e degli accertamenti di conformità delle opere abusive, ad un ulteriore regolamento di attuazione in materia edilizia.
Con il ricorso indicato in epigrafe, il comune di Napoli, richiamato il carattere lesivo per gli interessi dell’Amministrazione comunale del regolamento regionale numero 5 del 2011, ne chiede l’annullamento.
Con il primo motivo di impugnazione, il comune di Napoli deduce l’illegittimità del regolamento regionale per violazione dello statuto regionale e dell’articolo 123 della Costituzione, sollevando la questione di illegittimità costituzionale dell’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011.
L’articolo 56 dello statuto della regione Campania, infatti, nel disciplinare la potestà regolamentare, al comma 4 così dispone: “nelle materie di competenza esclusiva della Regione, la legge regionale può autorizzare la giunta ad emanare regolamenti in materia già disciplinata con legge. In tal caso la legge regionale di autorizzazione determina le norme generali regolatrici della materia e dispone l’abrogazione delle norme legislative vigenti, con effetto dalla data di entrata in vigore delle norme regolamentari.”
Il regolamento in delegificazione impugnato, intervenendo in una materia di legislazione concorrente tra Stato e Regione, quella del governo del territorio, violerebbe quanto previsto dallo statuto regionale all’articolo 56 comma 4.
L’emanazione del suddetto regolamento, in effetti, è stata autorizzata dalla legge regionale numero 1 del 2011, mediante l’inserimento dell’articolo 43 bis nella legge regionale 16 del 2004.
La norma della legge regionale che ha consentito la delegificazione in materia di governo del territorio (si tratta della norma recata dall’articolo 2 comma 2 della legge regionale 1 del 2011, che ha inserito nel testo della legge regionale numero 16 del 2004 il più volte richiamato articolo 43 bis) andrebbe, dunque, dichiarata incostituzionale, per violazione dello statuto regionale e, di conseguenza, dell’articolo 123 della Costituzione.
In via subordinata, il Comune chiede l’annullamento del regolamento impugnato per ulteriori motivi.
Con il 2º motivo deduce l’illegittimità dell’articolo 1, comma 3 del regolamento, che prevede la perdita di efficacia, dopo 18 mesi dall’entrata in vigore dei piani territoriali di coordinamento provinciale, di tutti i piani regolatori generali e programmi di fabbricazione vigenti. Tale disposizione sarebbe illegittima per violazione dell’articolo 44 comma 2 della legge regionale 16 del 2004, fissando un termine troppo breve per l’adeguamento degli strumenti urbanistici comunali ai piani territoriali di coordinamento provinciale; inoltre, l’articolo 1 comma 3 del regolamento sarebbe illegittimo nella parte in cui prevede, in caso di mancata approvazione del piano urbanistico comunale entro 18 mesi dall’entrata in vigore del piano territoriale di coordinamento provinciale, l’intervento sostitutivo della provincia; il potere sostitutivo, nella fattispecie, sarebbe disciplinato in violazione del principio di leale collaborazione, non essendo previste sufficienti garanzie minime per l’ente sostituito, in violazione degli articoli 118 e 120, comma 2, della Costituzione.
Con il 3º motivo il Comune deduce l’illegittimità dello stesso articolo 1 comma 3 del regolamento, nella parte in cui prevede che, alla scadenza dei 18 mesi di cui sopra, nei comuni privi di piano urbanistico comunale, si applica la disciplina di cui all’articolo 9 del decreto del presidente della Repubblica numero 380 del 2001, con conseguente blocco dell’attività edilizia, sia per i privati che per il Comune e compressione del diritto di proprietà, in violazione degli articoli 3, 42 e 97 della Costituzione.
Con il 4º motivo il Comune deduce un ulteriore profilo di illegittimità dell’articolo 1 comma 3 del regolamento, per violazione dell’articolo 11 della legge urbanistica numero 1150 del 1942, ai sensi della quale il piano regolatore generale del Comune ha vigore a tempo indeterminato.
Il 5º motivo di impugnazione è rivolto avverso la norma recata dall’articolo 9, comma 2 del regolamento che prevede che il piano strutturale del programma territoriale di coordinamento provinciale abbia valenza di piano di valorizzazione paesaggistica; la norma sarebbe in contrasto con l’articolo 135 del decreto legislativo 42 del 2004 che assegna la valorizzazione paesaggistica alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni.
Con il 6º motivo si deduce la illegittimità dello stesso articolo 9 comma 2 anche per violazione dell’articolo 20 del testo unico degli enti locali che non assegna ai piani territoriali di coordinamento, adottati dalla provincia, alcuna valenza di valorizzazione paesaggistica; sarebbe stata violata anche la legge regionale numero 13 del 2008, di approvazione del piano territoriale regionale, che, nello stesso senso, non attribuisce valenza di valorizzazione paesaggistica ai piani territoriali di coordinamento provinciale; se così non fosse, anche quest’ultima legge andrebbe dichiarata incostituzionale, secondo il Comune ricorrente, per violazione dell’articolo 117 della Costituzione che attribuisce la tutela dell’ambiente alla competenza esclusiva dello Stato e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali alla competenza concorrente di Stato e Regione.
Con il 7º motivo il Comune riconosce che la Regione aveva assegnato valenza di piano paesaggistico al piano territoriale di coordinamento provinciale già con la legge regionale numero 16 del 2004, all’articolo 18 comma 7. Tale norma, peraltro, equiparando uno strumento di pianificazione territoriale ad un piano paesaggistico, contrasterebbe con il principio della prevalenza della pianificazione paesaggistica fissato dal decreto legislativo 42 del 2004. Di conseguenza, il Comune ricorrente solleva la questione di legittimità costituzionale anche dell’articolo 18, comma 7 della legge regionale numero 16 del 2004, per violazione dell’articolo 117 della costituzione.
Con l’8º motivo il Comune chiede l’annullamento dell’articolo 9 comma 3 del regolamento nella parte in cui si stabilisce il contenuto del piano territoriale di coordinamento provinciale, in quanto tale norma abiliterebbe la Provincia a compiere una vera e propria zonizzazione urbanistica, in lesione delle prerogative comunali e in conseguente violazione, non solo della normativa statale, con riferimento agli articoli 13 comma 1 e 19 del testo unico enti locali che stabiliscono le funzioni amministrative comunali, ma anche degli articoli 5 e 118 della Costituzione posti a tutela dell’autonomia comunale.
La provincia di Napoli si costituisce in giudizio per resistere al ricorso.
Anche la regione Campania si costituisce in giudizio, eccependo, in via preliminare, la irricevibilità del ricorso per tardività della notifica (il ricorso è stato pubblicato nel bollettino ufficiale regionale in data 8 agosto 2011, ma sarebbe stato notificato alla regione solo in data 18 novembre 2011); il ricorso sarebbe inammissibile, inoltre, per non essere state tempestivamente impugnate le delibere di giunta regionale numero 241 e numero 364, rispettivamente del 24 maggio 2011 e del 19 luglio 2011, atti prodromici al regolamento impugnato. Nel merito, il regolamento sarebbe legittimo, essendo state rispettate le norme sulla competenza e le norme generali regolatrici della materia. Anche l’esercizio del potere sostitutivo sarebbe conforme al principio di sussidiarietà e non sussisterebbe il lamentato blocco dell’attività edilizia, in caso di mancato adeguamento agli strumenti urbanistici provinciali, essendo applicabile l’articolo 9 del d.p.r. 380 del 2001 che non esclude tutte le possibilità di edificazione. Le funzioni attribuite alla Provincia sarebbero conformi all’articolo 19 del testo unico enti locali e all’articolo 114 della Costituzione.
Il Comune replica alle eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso rilevando che lo stesso è stato notificato l’11 novembre 2011, dovendo tenersi conto della data di spedizione dell’atto da notificare e non di quella in cui il destinatario ha ricevuto la notifica; le delibere di giunta regionale numero 241 e 364 del 2011, in quanto atti endoprocedimentali, preparatori alla emanazione del regolamento, non dovevano essere impugnate, a differenza del provvedimento lesivo, il regolamento stesso.
Il Collegio ritiene di poter superare agevolmente le eccezioni preliminari.
Innanzitutto il ricorso non può essere ritenuto tardivo, essendo stato notificato entro il termine di 60 giorni dalla pubblicazione del regolamento impugnato nel bollettino ufficiale regionale, intervenuta in data 8 agosto 2011. Tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali, il termine di decadenza per la proposizione del ricorso, pari a 60 giorni, ha iniziato a decorrere dal 16 settembre 2011, venendo a scadere il successivo 15 novembre. Al fine di valutare la tempestività della notificazione del ricorso, come è pacifico nella giurisprudenza, non deve essere preso in considerazione il giorno in cui la notificazione si è perfezionata per il destinatario, bensì la data in cui l’atto da notificare è stato spedito in plico raccomandato con avviso di ricevimento, ai sensi dell’articolo 1 della legge numero 53 del 1994. Nella fattispecie, la data del timbro postale dimostra che la spedizione della raccomandata è stata eseguita in data 11 novembre 2011, quindi prima della scadenza del termine.
Anche l’eccezione di inammissibilità non merita di essere apprezzata favorevolmente, atteso che nessuna norma processuale impone al ricorrente di impugnare, congiuntamente all’atto lesivo, gli atti preparatori dello stesso; deve ritenersi, dunque, ammissibile il ricorso avverso il regolamento regionale contestato anche in mancanza della impugnazione delle delibere regionali numero 214 del 24 maggio 2011 e numero 364 del 19 luglio 2011 con le quali la giunta regionale ha deliberato il regolamento prima che venisse approvato dal consiglio regionale e definitivamente emanato dal presidente della giunta regionale.
Nel merito, la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Comune ricorrente con il primo motivo di ricorso è rilevante e non manifestamente infondata.
La rilevanza discende dal fatto che il regolamento contestato, reputato dal Comune lesivo della propria autonomia, trova il proprio fondamento nell’articolo 43 bis della legge regionale numero 16 del 2004, disposizione introdotta dall’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011.
Come già esposto in punto di fatto, il suddetto articolo 43 bis ha delegificato i procedimenti di formazione di tutti gli strumenti urbanistici previsti nell’ordinamento regionale. Prima della novella introdotta dall’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011, infatti, tali procedimenti erano disciplinati con legge regionale. La norma della cui costituzionalità si dubita, invece, ha autorizzato la Regione a disciplinare quei procedimenti con regolamento di attuazione. Se fosse accertata, pertanto, l’illegittimità costituzionale della norma autorizzatrice, il regolamento impugnato dovrebbe essere annullato per illegittimità derivata, per cui la pretesa di parte ricorrente sarebbe pienamente soddisfatta.
Tanto premesso in ordine alla rilevanza della questione di costituzionalità, il Collegio reputa, inoltre, che la questione non sia manifestamente infondata.
Ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione, infatti, la materia del governo del territorio è compresa tra quelle di legislazione concorrente tra Stato e regioni; lo statuto regionale campano, d’altra parte, all’articolo 56, comma 4, consente la delegificazione nelle sole materie di competenza esclusiva della Regione; l’articolo 43 bis della legge regionale numero 16 del 2004, introdotto dall’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011, prevedendo che la Regione disciplini con regolamento di attuazione i procedimenti di formazione dei piani e dei programmi urbanistici di tutti i livelli, consente all’Amministrazione regionale di disciplinare con regolamento i procedimenti di adozione e approvazione degli strumenti urbanistici, in aperto contrasto con la norma statutaria che non consentirebbe la disciplina regolamentare delle materie di legislazione concorrente.
L’emanazione di un regolamento di disciplina dei procedimenti in materia urbanistica, materia, come già rilevato, di legislazione concorrente, in palese violazione dello statuto regionale, sembra porsi, dunque, in indiretta violazione dell’articolo 123 della Costituzione, laddove è previsto che ciascuna Regione abbia uno statuto che determina i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della stessa. Considerato che lo statuto regionale campano, tra i principi di organizzazione, pone il principio per cui la delegificazione può essere autorizzata nelle sole materie di competenza legislativa esclusiva regionale, deve concludersi per la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata, per sospetto contrasto con l’art. 123 della Costituzione.
Il regolamento in questione appare porsi in diretto contrasto anche con l’articolo 117 della Costituzione, nella parte in cui comprende tra le materie di legislazione concorrente il governo del territorio e stabilisce che nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Seppure lo statuto regionale campano non riservasse alla legge la disciplina delle materie di legislazione concorrente, infatti, una riserva di legge in tal senso sembra potersi desumere da quanto disposto dal suddetto articolo 117 della Costituzione.
Infatti, nelle materie di competenza concorrente, laddove, cioè, già in radice è previsto il concorso di due leggi su altrettanti livelli (legislazione statale di principio e legislazione regionale di integrazione e attuazione) appare veramente difficile ipotizzare fenomeni delegificanti.
In questi casi, infatti, il ricorso all’istituto in esame, seppure fosse ammissibile, dovrebbe essere qualitativamente marginale, potendo operare solo in un ambito assolutamente residuale.
Eppure, in materia urbanistica, il procedimento di formazione di uno strumento di pianificazione territoriale costituisce un momento di estrema importanza, disciplinando la partecipazione dei cittadini e mettendo in evidenza i diversi interesse da contemperare, per cui l’aspetto procedimentale, in tale materia, non può essere relegato ad elemento di dettaglio, atteso che le modalità di formazione di uno strumento urbanistico assumono grande rilevanza per la tutela dei diritti e degli interessi coinvolti.
Inoltre, nel caso di specie, il regolamento non si limita certamente a recare norme di mero dettaglio, ma contiene disposizioni concretamente significative, tra le quali, a titolo di esempio, può essere citata quella di cui all’articolo 1, comma 3, che prevede la decadenza automatica dei piani regolatori generali e dei programmi di fabbricazione vigenti, appena 18 mesi dopo l’entrata in vigore dei piani territoriali di coordinamento provinciale.
In applicazione del regolamento contestato, pertanto, tutti gli strumenti urbanistici comunali vigenti perderebbero efficacia se non adeguati, in un termine di dubbia congruità, ai nuovi piani di coordinamento provinciale.
Appare evidente la portata innovativa della norma controversa che, dunque, a maggior ragione, avrebbe richiesto di essere supportata da una fonte giuridica di rango primario.
Inoltre, considerato che il principio di autonomia statutaria, legislativa e regolamentare, trova fondamento nell’articolo 5 della Costituzione, che riconosce la promozione delle autonomie locali tra i propri principi fondamentali e che la riserva al consiglio regionale della funzione legislativa nelle materie di competenza concorrente è prevista dall’articolo 121 comma 2, della Costituzione, deve ritenersi che la sostituzione, in materia di governo del territorio, della fonte legislativa con la fonte regolamentare possa essere in contrasto con i suddetti articoli 5 e 121, comma 2 della Costituzione.
Poiché, infine, il sistema delle fonti primarie è strettamente collegato al principio di rappresentanza, i parametri costituzionali da ultimo richiamati devono essere letti in combinato disposto anche con l’articolo 1, comma 2 della Costituzione in quanto la forma di esercizio del potere normativo prevista nella norma contestata, non essendo ancorata ad alcuna previsione costituzionale, appare finanche censurabile in relazione alla corretta espressione della sovranità popolare.
Ne discende, in conclusione, che deve essere sollevata, in quanto rilevante e non manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 43 bis della legge regionale 16 del 2004, introdotto dall’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011, nella parte in cui, autorizzando la Regione a disciplinare con regolamento i procedimenti di formazione degli strumenti urbanistici regionali, prevede la delegificazione di una materia di competenza legislativa concorrente, in violazione dell’articolo 56 comma 4 dello statuto regionale, ponendosi in contrasto con gli articoli 123, 117, comma 3, 121, comma 2, 5 e 1, comma 2 della Costituzione.
La decisione sui motivi del ricorso proposti in via subordinata deve essere rinviata alla soluzione della questione di legittimità costituzionale prospettata, dipendendo l’interesse a tale decisione dall’esito del giudizio di costituzionalità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima):
1. Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 43 bis della legge regionale numero 16 del 2004, disposizione introdotta dall’articolo 2, comma 2 della legge regionale numero 1 del 2011, nella parte in cui consente che la Regione disciplini con un regolamento di attuazione i procedimenti di formazione degli accordi di programma, del piano territoriale regionale, dei piani settoriali regionali, dei piani territoriali di coordinamento provinciale, dei piani urbanistici comunali, dei piani urbanistici attuativi, dei regolamenti urbanistici edilizi comunali, dei comparti edificatori, nonché le modalità di stipula delle convenzioni tra enti pubblici e soggetti privati, per contrasto con gli articoli 123, 117, c.3, 121, c.2, 5 e 1, c.2 della Costituzione.
2. Dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
3. La presente ordinanza, a cura della Segreteria, sarà comunicata alle parti costituite, al Presidente del Consiglio dei ministri nonché ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Ordinanza – 14/5/2014 n.2654 proviene da Giustamm.