Pres. Frattini – Est. Tulumello

Sugli effetti dell’esclusione dalla gara di un’offerta ritenuta anomala.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2021, proposto da Team Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Daniele Marrama e Aristide Police, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cosmopol Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento 11;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 04853/2020, resa tra le parti.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” di Napoli e di Cosmopol Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e dato atto della presenza ai sensi di legge degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nell’ambito della gara bandita dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II di Napoli per l’aggiudicazione del servizio polifunzionale di custodia e guardiania stata esclusa, a seguito della verifica di congruità , l’offerta della Cosmopol s.p.a., perchè ritenuta anomala.

Il T.A.R. Campania, sede di Napoli, con sentenza 5746/2019, ha respinto il ricorso proposto da Cosmopol contro tale esclusione.

In sede di appello, con sentenza n. 3760/2020 questa Sezione, in accoglimento del gravame di Cosmopol, e in riforma della citata sentenza del T.A.R. Napoli n. 5746/2019, ha accolto il ricorso di primo grado e annullato l’atto di esclusione con essa gravato.

Nel frattempo Cosmopol, con separato ricorso (accolto con sentenza n. 3480/2020 del T.A.R. Napoli, non impugnata) aveva gravato l’aggiudicazione medio tempore disposta in favore di Team Security (la quale in tale giudizio aveva proposto ricorso incidentale avente ad oggetto le certificazioni di qualità  di Cosmopol: dichiarato inammissibile per carenza d’interesse).

All’esito dei descritti contenziosi la stazione appaltante ha quindi aggiudicato la gara a Cosmopol s.p.a.

L’aggiudicazione stata impugnata da Team Security, ma il ricorso stato rigettato con la sentenza in forma semplificata del T.A.R. Napoli, impugnata nel presente giudizio.

Contro tale sentenza ha proposto appello la ricorrente in primo grado.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, la stazione appaltante e la controinteressata Cosmopol.

Il ricorso stato trattenuto in decisione all’udienza dell’8 aprile 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità  indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. Deve anzitutto rilevarsi che Cosmopol, costituendosi nel presente giudizio con memoria depositata il 25 febbraio 2021, ha riproposto pregiudizialmente le eccezioni di inammissibilità  del ricorso di primo grado, non esaminate dal T.A.R. perchè assorbire dalla pronuncia di infondatezza, nel merito, del ricorso medesimo.

In sintesi, secondo l’appellata le censure proposte da Team Security, relative ad elementi dell’offerta Cosmopol, sono coperte da ben due giudicati:

– dalla sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione, relativa al giudizio di anomalia dell’offerta Cosmopol (giudizio nel quale Team Security aveva spiegato intervento);

– dalla sentenza del T.A.R. Napoli 3480/2020 (relativa al giudizio n. 126/2020), che ha accolto il ricorso di Cosmopol contro l’aggiudicazione disposta in favore di Team Security, nel cui ambito Team Security aveva proposto ricorso incidentale ma senza formulare le ulteriori censure per la prima volta enucleate con il ricorso di primo grado oggetto della sentenza appellata nel presente giudizio.

Cosmopol solleva una ulteriore eccezione di inammissibilità , allorch rileva che “il provvedimento di aggiudicazione si fonda su un verbale della Commissione di Gara del 23.06.2020 che ha proposto l’aggiudicazione in favore di Cosmopol senza più rilevare le erronee voci di sottostima, e tanto conferma che in ordine alle stesse non vi più stato rilievo da parte della stazione appaltante. Il provvedimento di aggiudicazione, pur impugnato da Team Security, non contiene alcun motivo sul punto, con la conseguenza che la piena congruità  dell’offerta di Cosmopol oggi passata in giudicato anche con riguardo alle voci di TFR e oneri della sicurezza, da confermarsi nella quantificazione esposta dalla deducente, non contestate sul punto dalla ricorrente”.

Cosmopol solleva poi anche un’eccezione relativa alla produzione di nuovi documenti in appello.

3. L’Azienda appellata, che pure non ha formalizzato analoga eccezione, deduce che “tutte le censure effettuate da Team Security mirano a dimostrare l’insufficienza del margine di utile dell’offerta di Cosmopol“, e che la sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione contiene sul punto valutazioni nel senso dell’infondatezza di tale prospettazione.

4. L’eccezione sollevata dalla controinteressata fondata, almeno nella parte in cui fa riferimento al giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione resa in punto di (non) anomalia dell’offerta Cosmopol.

L’eziologia fattuale, che ha condotto alla tardiva enucleazione delle censure proposte con il ricorso di primo grado deciso con la sentenza oggi gravata, in qualche modo ammessa a pag. 5 del ricorso in appello oggi in esame, laddove Team Security afferma – riferendosi alla fase successiva al deposito della sentenza del T.A.R. Napoli n. 3480/2020 – che “A questo punto, Team Security, ricondotta obtorto collo al secondo posto della graduatoria finale – al fine di difendere la sua posizione – ha ripreso ad analizzare la confusa documentazione giustificativa che era stata prodotta da Cosmopol nel sub-procedimento da ultimo annullato, in quanto assolutamente convinta del fatto che tale annullamento avrebbe imposto alla stazione appaltante un nuovo subprocedimento di verifica di congruità  rispetto all’offerta della Cosmopol. Nell’ambito di tale attività  di analisi, Team Security si avveduta del fatto che Cosmopol – durante tutto il sub-procedimento di verifica di congruità  – non si era solo limitata ad espungere dal calcolo del TFR il coefficiente previsto per le festività  retribuite e a sottostimare indebitamente il costo della sicurezza per ogni singolo lavoratore, ma si era spinta al punto di alterare consapevolmente vari elementi dell’offerta economica che non potevano (come non possono) essere oggetto di modifica da parte dei concorrenti (profili che sino alla formulazione delle censure sulle quali si pronunciata la sentenza oggetto del presente appello non erano stati mai contestati)“.

Oltre alla preclusione processuale qui rileva peraltro, sul piano sostanziale (come dedotto dall’Azienda appellata), il fatto che la medesima offerta Cosmopol oggetto dell’aggiudicazione da ultimo impugnata sia stata ritenuta congrua in giudizio, in un giudizio al quale ha peraltro partecipato (ancorchè da interveniente: ma con l’effettivo ruolo di cui si dià ) Team Security, e che tale valutazione di congruità , per la sua natura omnicomprensiva, non si presta ad essere oggetto di nuove ed analitiche censure che, in disparte la loro tardività , finiscono con l’impingere sui medesimi elementi già  oggetto di giudizio.

Non infatti riscontrato, per quanto si dià , l’argomento difensivo dell’odierna appellante che relega ad un obiter dictum l’avvenuta, concreta ed effettiva valutazione – ad opera della sentenza di questa Sezione n. 3760/2020 – dell’infondatezza della prospettazione di Team Security in merito alla ritenuta insufficienza del margine di utile dell’offerta Cosmopol (nel che si sostanzia il giudizio di congruità  dell’offerta medesima).

5. In replica l’appellante afferma che “sembra importante mettere in luce come (rispetto alle controversie in cui vi sono state l’esclusione originaria di Cosmopol e la successiva aggiudicazione a Team Security) il presente giudizio faccia riferimento ad una seconda aggiudicazione, ad un nuovo ed autonomo esercizio di potere. Da questo secondo episodio di esercizio di potere derivato l’atto la cui impugnazione ha permesso – per la prima volta – a Team Security di contestare l’operato della commissione di gara e della stazione appaltante. Fino a quel momento (così come affermato dal TAR Campania che ha sancito l’inammissibilità  del ricorso incidentale notificato da questa difesa rispetto al ricorso presentato da Cosmopol contro l’aggiudicazione disposta nei confronti di Team Security) non vi era stato un arresto procedimentale idoneo a veicolare una domanda di giustizia piena da parte dell’appellante. La condivisione di questa argomentazione della sentenza del TAR Campania ha indotto questa difesa a non impugnare la predetta sentenza“.

Tale affermazione non sembra condivisibile perchè in relazione di contraddizione logica con quanto la stessa appellante aveva affermato a pag. 6 del ricorso in appello: “dopo la sentenza del TAR Campania che (come già  detto) aveva annullato l’aggiudicazione disposta in favore di Team Security, l’AOU (contrariamente a quanto era legittimo aspettarsi) non ha posto in essere un nuovo sub-procedimento per la verifica della congruità  dell’offerta dell’aggiudicataria ma, con determina del Direttore Generale n. 692 del 30.07.2020 – senza svolgere i doverosi controlli prescritti dall’art. 33 del c.c.p. – ha disposto direttamente l’aggiudicazione in favore di Cosmopol“.

Dunque vero che la nuova aggiudicazione un provvedimento costituente un nuovo esercizio del potere, ma essa si fonda sulla valutazione di congruità  dell’offerta Cosmopol risultante dall’originaria valutazione di anomalia poi annullata da questo Consiglio di Stato in ragione della riconosciuta congruità  dell’offerta.

In altre parole, l’aggiudicazione oggi impugnata non stata preceduta da una nuova valutazione di congruità , sicch tale profilo si cristallizzato, e il ricorso tenta di rimettere in discussione la congruità  dell’offerta Cosmopol valorizzando sul piano esclusivamente formale la nuova aggiudicazione.

Inoltre, bensì vero che il T.A.R. Napoli, nella sentenza 3480/2020 ha ritenuto il ricorso incidentale di Team Security, avente ad oggetto la pretesa anomalia dell’offerta Cosmopol, carente d’interesse in difetto di un’aggiudicazione (allora non ancora) disposta in favore di quest’ultima: ma pur vero che la nuova aggiudicazione, se ha avuto l’effetto di far sorgere tale interesse, non può certo consentire di proporre censure nuove rispetto ad una fase conclusa e già  sottoposta a vaglio giurisdizionale (ovvero censure aventi ad oggetto, sotto una diversa prospettazione, il potere di valutazione della congruità  dell’offerta già  esercitato, e il cui esercizio ha già  costituito oggetto di sindacato giurisdizionale).

6. L’appellante replica ancora che “sostenere che la caducazione giurisdizionale di un provvedimento negativo per il privato (l’esclusione) possa comportare per il privato stesso l’ottenimento dell’utilità  finale sperata amplierebbe eccessivamente il contenuto della tutela e anche la dinamica della produzione degli effetti processuali“.

Tale argomentazione, pur se suggestiva, però parziale: essa sconta infatti il mancato riferimento allo specifico contenuto della sentenza di annullamento, che definisce i margini per la successiva riedizione del potere (e la stessa necessità , o meno, di tale riedizione).

Dalla sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione non dato ricavare la possibilità , o addirittura la necessità , per la stazione appaltante di procedere ad una nuova valutazione di congruità  dell’offerta Cosmopol.

6.1. Già  su di un piano generale la superiore affermazione della difesa appellante mal si coordina con la peculiarità  del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di congruità /anomalia dell’offerta, in ragione del carattere globale ed omnicomprensivo – e non analitico – del relativo giudizio (ex multis: Consiglio di Stato, sez. III, sentenze nn. 2079/2019 e 3207/2020), avente ad oggetto la complessiva sostenibilità  economica dell’offerta: tanto più che, nel caso di specie, le censure finiscono con l’appuntarsi su componenti dell’offerta in qualche modo (direttamente od indirettamente) già  entrate nel giudizio concluso con la sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione, ancorchè parzialmente riformulati.

6.2. Nello specifico, inoltre, e quale inevitabile portato di quanto fin qui osservato, si ha che la citata sentenza n. 3760/2020 non solo non ha indicato alla stazione appaltante la necessità  di un nuovo giudizio di congruità , ma ha espressamente, in più punti, accertato – proprio per argomentare l’infondatezza delle deduzioni dell’interventore (odierna appellante) Team Security – “la capienza della riserva di utile, quale elemento apprezzabile ai fini del giudizio di sostenibilità  dell’offerta economica“.

Si tenga presente che nel giudizio che ha condotto all’annullamento del provvedimento di esclusione dell’offerta Cosmopol perchè anomala, Team Security, in qualità  di interveniente, non si limitata ad opporsi al ricorso giurisdizionale proposto contro detto provvedimento, in quanto – come ha chiarito la sentenza n. 3760/2020 di questa Sezione – “gli argomenti che sorreggono le deduzioni di Team Security” sono andati ben oltre quelli posti a fondamento della motivazione “del provvedimento di esclusione impugnato“, avendo avuto riguardo all’ “incidenza degli oneri della sicurezza sul margine di utile e sulla complessiva sostenibilità  dell’offerta“, nonchè ai “costi della sicurezza nel costo complessivo della manodopera“.

La citata sentenza, pur rilevando la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità  di un simile ampliamento del thema decidendum da parte dell’interveniente, ha comunque accertato che “gli argomenti di merito spesi nell’atto di intervento non trovano riscontro negli elementi documentali in atti“, con espressa precisazione che “la tesi dedotta dall’interveniente con riguardo alla fittizietà  del margine di utile indicato da Cosmopol risulta smentita per tabulas dalle risultanze del procedimento di verifica dell’anomalia“.

Nel caso di specie, pertanto, l’effetto della pronuncia caducatoria non consentiva – nè, tanto meno, imponeva – una riedizione del potere di valutazione di congruità  dell’offerta Cosmopol (in relazione alla complessiva sostenibilità  economica dell’offerta medesima, e comunque ai plurimi elementi considerati da tale pronuncia, anche per effetto delle difese svolte in quella sede dell’odierna appellante).

6.3. Ne consegue che l’aggiudicazione impugnata nel presente giudizio, quale nuovo provvedimento (costitutivo dell’effetto) che ha posto un assetto d’interessi fra le parti, si sarebbe potuta certamente sottoporre a sindacato giurisdizionale, ma non per vizi riconducibili a fasi o profili già  vagliati in sede giurisdizionale con efficacia di giudicato (anche nei confronti dell’odierna appellante): dal che l’inconferenza del richiamo al rischio che l’accoglimento dell’eccezione in esame conduca alla configurazione di uno spazio di attività  insindacabile.

Tale rischio si sarebbe potuto manifestare, nella fattispecie dedotta, solo ove il nuovo provvedimento di aggiudicazione fosse stato censurato per vizi propri, o comunque autonomi rispetto alle pretese conseguenze invalidanti di provvedimenti anteriormente adottati, e già  scrutinati (peraltro, sotto il medesimo profilo oggi dedotto).

7. Diverso ovviamente sarebbe stato il caso in cui la stazione appaltante, dopo l’annullamento giurisdizionale della valutazione di anomalia dell’offerta, avesse ripreso il procedimento da un nuovo giudizio di congruità  della stessa, formulato secondo l’effetto conformativo della sentenza: così però non stato, anche perchè la sentenza di annullamento non aveva un simile effetto conformativo.

Sotto questo profilo l’appellante deduce anche l’illegittimità  della nuova aggiudicazione nella parte in cui non conseguita ad una nuova valutazione di congruità  dell’offerta dell’aggiudicataria.

Un tale effetto tuttavia, come appena osservato, non era implicato dalla sentenza n. 3760/2020, per le ragioni indicate al precedente punto 6., cui si rinvia.

Del tutto formalistico appare poi l’argomento speso in tal senso a pag. 14 del ricorso in appello, secondo cui “nel ricorso introduttivo del giudizio sulla sua esclusione, Cosmopol aveva chiesto l’annullamento di tutti gli “atti inerenti il procedimento di verifica dell’anomalia” della propria offerta e dei relativi verbali. Nel momento in cui ha accolto l’appello avverso la sentenza del TAR Campania che aveva confermato la legittimità  dell’esclusione, codesto Ecc.mo Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3760 del 2020, ha in sostanza accolto il ricorso relativo all’annullamento dell’intero sub-procedimento di verifica di congruità  che si era concluso con l’esclusione dell’impresa. Va da sè che sarebbe stato necessario un nuovo sub-procedimento di verifica di congruità “.

L’effetto del giudicato di annullamento va infatti individuato, come già  osservato, in relazione al suo contenuto specifico, e non già  con riferimento all’astratta e formale indicazione del petitum da parte del ricorrente.

8. I residui profili di censura esposti alle pagine 15 e 16 del ricorso in appello, (e di cui la stazione appaltante ha eccepito in memoria l’inammissibilità  per violazione del divieto dei nova in appello), muovono dal rilievo dell’appellante secondo cui “può certamente affermarsi che i predetti controlli – qualora posti in essere – avrebbero certamente condotto la stazione appaltante a prendere contezza degli elementi oggi cristallizzati nella sentenza di codesto Ecc.mo Consiglio di Stato n. 7471 del 27.11.2020“, e concernono il mancato controllo della stazione appaltante ex art. 33 del codice dei contratti pubblici, in relazione alla vicenda penale riguardante il socio di maggioranza di Cosmopol (ai fini del giudizio di affidabilità  della società ), e la verifica dell’inserimento lavorativo dei soggetti disabili.

Entrambi, in disparte la loro dedotta inammissibilità , sono infondati nel merito.

8.1. In fatto risulta anzitutto non smentita la circostanza secondo la quale la stazione appaltante sarebbe stata resa edotta della vicenda relativa all’assetto societario: la quale stata valutata proprio su segnalazione di Team Security.

Come recentemente ribadito in giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V; sentenza n. 2350/2021), “Non invece rilevante che sia mancata l’esplicitazione delle ragioni del giudizio positivo da parte dell’amministrazione, potendo risultare il convincimento della stazione appaltante anche soltanto dal provvedimento favorevole all’impresa, purchè si accerti che abbia acquisito tutti i dati utili ai fini della verifica del possesso dei requisiti di moralità  professionale (cfr. Cons. Stato, V, 27 marzo 2018, n. 1915). La valutazione di affidabilità  dell’aggiudicataria della gara de qua da ritenersi perciò compiuta dalla stazione appaltante con esito positivo ed insindacabile nella presente sede giurisdizionale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1230 e id., 10 febbraio 2021, n. 1248)“.

La sentenza da ultimo citata, peraltro, relativa alla medesima vicenda fattuale (ancorchè riferita ad altra procedura di gara), ha – tra l’altro – affermato che “il reato ascritto al socio di maggioranza di Cosmopol non rientra tra quelli di cui all’art. 80, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 nè tra quelli che le Linee Guida ANAC n. 6 del 2016, come aggiornate nel 2017, fanno oggetto di onere dichiarativo, e che, come detto, neppure la legge di gara prescriveva un onere siffatto. Pertanto, va esclusa la consapevolezza della società  circa la sicura incidenza sulla propria moralità  ed affidabilità  della sentenza penale non definitiva emessa nei confronti del proprio socio di maggioranza, tanto da consentire di affermare ex post la sussistenza dell’obbligo dichiarativo (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 16/2020 cit.)“.

Tale decisione, che il Collegio condivide, ha pertanto già  ritenuto infondati identici profili di censura, osservando altresì, con riferimento al richiamo ad un precedente asseritamente contrario richiamato anche nel presente giudizio, che “Indicazioni in senso contrario non possono essere tratte dalla sentenza di questa Sezione V, 27 novembre 2020, n. 7471. Quest’ultima, pur riguardando l’omissione dichiarativa della stessa sentenza penale di condanna non definitiva del socio di Cosmopol, in riferimento ad una diversa procedura di gara, non ne ha affermato la valenza espulsiva automatica, ma ha ritenuto che la stazione appaltante correttamente avesse, in quella procedura, escluso la società  concorrente in conseguenza della propria discrezionale valutazione di inaffidabilità . Poichè, come detto sopra (cfr. punto 6.2.1), si tratta di valutazione ampiamente discrezionale che attiene al merito dell’informazione omessa o dell’illecito professionale imputati all’operatore economico e che ciascuna stazione appaltante svolge in concreto, tenuto conto anche dell’oggetto dell’affidamento (che, nel caso esaminato dal citato precedente, era disposto da una Procura della Repubblica per il servizio di vigilanza armata del locale palazzo di giustizia), essa non può valere nel presente contenzioso (&..)“.

8.2.. Anche in relazione all’ulteriore profilo oggetto del medesimo esposto a cura di Team Security, relativamente al presunto mancato rispetto della normativa in materia di tutela del lavoro per i soggetti disabili, ferma restando la novità  della questione, l’argomento di censura appare generico, nonchè meramente assertivo, perchè afferma l’insufficienza della relativa dichiarazione resa da Cosmopol sulla base di una circostanza fattuale – la sospensione dell’obbligo di assunzione delle persone affette da disabilità  – ricavata dalla citata sentenza n. 7471/2020 della V Sezione di questo Consiglio di Stato, che però non risulta essere relativa all’odierna controinteressata.

9. In conclusione, deve essere accolta – in via pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione – l’eccezione di inammissibilità  del ricorso di primo grado riproposta in appello da Cosmopol.

Ai sensi dell’art. 120, comma 9 (come modificato dall’art. 4, comma 4, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dall’art. 1, comma 1, della legge 11 settembre 2020, n. 120), del codice del processo amministrativo, la declaratoria di inammissibilità  del ricorso di primo grado proposto contro il provvedimento di aggiudicazione della di gara, determinando l’accertamento della legittimità  di tale provvedimento, comporta l’esclusione di qualsivoglia effetto invalidante o caducante sugli atti e i contratti a valle, e da esso logicamente e giuridicamente dipendenti.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata dichiara inammissibile il ricorso di primo grado proposto da Team Security.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle parti appellate costituite, delle spese del presente giudizio, liquidate in euro quattromila/00 oltre accessori come per legge per ciascuna di tali parti, e dunque complessivamente euro ottomila/00 oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

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