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	<title>14/4/2014 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>14/4/2014 Archivi - Giustamm</title>
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	<item>
		<title>T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4015</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 13 Apr 2014 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4015</a></p>
<p>Pres. Piscitello – Est. Cicchese Sony Europe Limited (Avv.ti O. Marchini, A. Fantini, R. D’Apolito) c/ AGCM (Avv. Stato) 1. Concorrenza e mercato – Garanzia convenzionale – Indicazione – Garanzia legale – Omessa indicazione – Pratica commerciale scorretta – Sussiste – Ragioni. 2. Concorrenza e mercato – AGCM – Sanzioni</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4015</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4015</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Piscitello – Est. Cicchese<br /> Sony Europe Limited (Avv.ti O. Marchini, A. Fantini, R. D’Apolito) c/ AGCM (Avv. Stato)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Concorrenza e mercato – Garanzia convenzionale – Indicazione – Garanzia legale – Omessa indicazione – Pratica commerciale scorretta – Sussiste – Ragioni.</p>
<p>2. Concorrenza e mercato – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Dimensione del professionista – Appartenenza a gruppo multinazionale – Rilevanza.</p>
<p>3. Concorrenza e mercato – AGCM – Tutela del consumatore – Violazione a mezzo internet – Parere AgCom – Conformità – Necessità – Non sussiste – Condizioni – Uso meramente strumentale di internet.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. La mera dizione del carattere aggiuntivo dei servizi di garanzia convenzionale rispetto ai diritti legali garantiti dalle leggi di tutela dei consumatori, stante la genericità di tale indicazione, che presuppone una conoscenza giuridica che di norma i consumatori non possiedono, e, pertanto, aggrava l’asimmetria informativa che già caratterizza i rapporti tra i professionisti ed i consumatori (1). Pertanto le modalità di presentazione del servizio di garanzia legale, laddove si concentrino sul contenuto aggiuntivo delle prestazioni, omettendo di chiarire quali siano i diritti riconosciuti dalla garanzia legale biennale di conformità, sono gravemente lacunose ed ingannevoli, in quanto in grado di indurre il consumatore in errore alla sussistenza e alla durata della garanzia e di persuaderlo ad acquistare servizi di garanzia convenzionale che corrispondono in tutto o in parte ad un diritto già spettante per legge. Rientra infatti tra gli oneri di diligenza gravanti sul professionista quello di esporre in modo chiaro, comprensibile e tempestivo le informazioni rilevanti di cui i consumatori hanno bisogno per fare una scelta informata, non potendo indurli in errore sull’assistenza post-vendita, sul diritto di sostituzione e riparazione ai sensi della direttiva 1999/44/CE e sui diritti aggiuntivi offerti a un costo aggiuntivo (2). </p>
<p>2. In tema di tutela dei consumatori, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in sede di determinazione della sanzione, deve attenersi ai parametri della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente e delle condizioni economiche dell’impresa, ossia della dimensione economica del professionista (3), tenuto anche conto dell’eventuale appartenenza dell’impresa ad un gruppo multinazionale (4).</p>
<p>3. In tema di pratiche commerciali scorrette poste in essere dal professionista a mezzo internet, ove la fattispecie attenga alla violazione di un obbligo generale di correttezza e buona fede verso i consumatori, rispetto alla quale l’uso indebito di internet risulta solo strumentale, non si richiede la piena conformità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM al parere chiesto all’AgCom, dovendo la competenza dell’Autorità di settore recedere rispetto alla generale competenza di tutela dei consumatori facente capo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. </p>
<p>&#8212; *** &#8212;</p>
<p>(1) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 16 maggio 2012, nn. 4455, 4456, 4457 (caso “Apple”).<br />
(2) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez., I, 20gennaio 2010, n. 633, idem, 13 dicembre 2010, n. 36119.<br />
(3) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 17 settembre 2013, n. 8313.<br />
(4) Cfr. Cons. St. Sez. VI, 12 luglio2011, n. 7182.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio<br />
(Sezione Prima)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>ex art. 60 cod. proc. amm.;<br />
sul ricorso numero di registro generale 3397 del 2014, proposto da:<br />
Soc Sony Europe Limited, rappresentata e difesa dagli avv. Oreste Marchini, Alberto Fantini, Roberta D&#8217;Apolito, con domicilio eletto presso Studio Legale Tonucci &#038; Partners in Roma, via Principessa Clotilde, 7; <br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Autorita&#8217; Garante della Concorrenza e del Mercato &#8211; Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall&#8217;Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Autorita&#8217; Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>&#8211; del provvedimento assunto dall&#8217;Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell&#8217;adunanza del 20 dicembre 2013 all&#8217;esito del procedimento istruttorio n. PS8714, notificato a mezzo raccomandata in data 16 gennaio 2014 con nota prot. n. 0011574 e ricevuto in data 20 gennaio 2014, peraltro già ricevuto a mezzo fax, carente di alcune pagine, in data 16 gennaio, nonchè pubblicato in data 20 gennaio 2014 sul Bollettino settimanale AGCM Anno XXIV &#8211; N- 3, avente ad oggetto &#8220;pratica commerciale scorretta posta in essere dalla società Sony Europe limited, consistente nella diffusione di informazioni non veritiere in merito alla garanzia legale di conformità prestata dalla SONY e nell&#8217;opporre difficoltà di varia natura agli acquirenti in relazione all&#8217;esercizio dei loro diritti in materia di garanzia legale di conformità, di cui agli artt. 128 e ss Codice del Consumo&#8221;, che irroga una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 500.000,00 Euro, nonchè di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connesso (ancorchè non noto) e in particolare del parere dell&#8217;Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni pervenuto all&#8217;AGCM in data 29 novembre 2013.</p>
<p>Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio di Autorita&#8217; Garante della Concorrenza e del Mercato &#8211; Antitrust;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Sentite le stesse parti ai sensi dell&#8217;art. 60 cod. proc. amm.;</p>
<p>Considerato e ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:<br />
1 &#8211; Che la ricorrente Sony Europe Limited, Sede secondaria italiana (già Sony Italia s.p.a.), società di diritto inglese interamente controllata dalla capogruppo Sony Corporation con sede in Giappone, dopo aver premesso di operare nel settore della distribuzione di prodotti “electronis” nel rispetto del Codice del consumo di cui al D. Lgs. N. 206/2005 nella sua qualità di “professionista”, impugna il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 20 dicembre 2013, unitamente al parere istruttorio dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in data 29 novembre 2013 e ad ogni altro atto connesso;<br />
2 &#8211; Che il predetto provvedimento irroga alla ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di cinquecentomila Euro per pratica commerciale scorretta, consistente nella diffusione, tramite il suo sito internet, di informazioni non veritiere in merito alla garanzia legale di conformità prestata e nella frapposizione di difficoltà di varia natura agli acquirenti in relazione all’esercizio dei loro diritti in materia;<br />
3 &#8211; Che con il primo motivo di ricorso vengono dedotti i vizi di violazione degli artt. 128 – 132 del D. Lgs. N.206/2005, relativi alla garanzia legale di conformità, dell’art. 133 sulla garanzia convenzionale, degli articoli da 20 a 25 sulle pratiche commerciali scorrette, di violazione delle direttive n. 1999/44/CE e n. 2005/29/CE, nonché di eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, incongruenza, sviamento, straripamento, in quanto la comunicazione ai consumatori sarebbe stata corretta, non potendo la società essere ritenuta responsabile per i comportamenti di altri rivenditori. Non vi sarebbe comunque stato un obbligo legale al riguardo, trattandosi di condizioni previste per legge, mentre il numero delle riparazioni effettuate in garanzia confermerebbe la correttezza dell’operato della ricorrente;<br />
4 &#8211; Che con il secondo motivo di ricorso vengono dedotti i vizi di violazione degli articoli 9, 13, 27 del medesimo D.Lgs. n. 206/2005 e dell’art. 11 della legge n. 681/1989, ed inoltre di eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di proporzionalità fra lesione e sanzione, in quanto sarebbe stata valutata solo la erroneità della comunicazione ai consumatori, traendone ingiustificate conclusioni circa il numero di consumatori coinvolti, comunque solo potenzialmente pregiudicati, mentre il fatturato considerato, pari a 48 milioni di Euro, non terrebbe conto del fatto che la società è una semplice commissionaria, pagata a provvigioni, che sostiene tutte le spese della rete distributiva;<br />
5 &#8211; Che, anche in relazione all’entità del predetto importo, la società ricorrente propone altresì domanda incidentale cautelare;<br />
6 &#8211; Che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, costituitasi in giudizio, difende la piena legittimità del proprio operato e, quindi, della sanzione irrogata;<br />
7 &#8211; Che alla camera di consiglio del 26 marzo 2014 dedicata all’esame della domanda cautelare è emersa la possibilità –di cui sono stati informati i difensori di parte presenti- di decidere il ricorso nel merito con sentenza succintamente motivata;<br />
8 &#8211; Che, anche alla stregua della giurisprudenza amministrativa in materia, il ricorso non risulta infatti fondato, alla stregua delle seguenti considerazioni;<br />
9 – Che, in particolare, l&#8217;Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riferisce di aver sanzionato la non correttezza, ai sensi del Codice del Consumo, delle informazioni fornite dalla ricorrente circa l&#8217;applicazione della garanzia legale di conformità sul proprio sito internet e sulla documentazione a corredo dei prodotti, con particolare riguardo alla garanzia del prodotto da eventuali difetti di materiale o di fabbricazione per la durata di un solo anno a partire dalla data originale di acquisto, anche alla luce dei comportamenti non univoci tenuti in relazione all&#8217;esercizio dei diritti riconosciuti al consumatore in materia di garanzia legale di conformità, essendosi alcuni punti vendita rifiutati di ritirare i prodotti nonostante il difetto si fosse manifestato entro il termine di due anni dalla consegna del bene;<br />
10 &#8211; Che la predetta condotta è stata considerata lesiva degli articoli 20, 21, comma 1 let. g, 22, commi 1 e 2, 24 e 25, comma l, lettera d), del Codice del Consumo, in quanto ambigua ed omissiva ed in grado di ostacolare indebitamente l’esercizio dei diritti del consumatore, creando confusione, con le proprie indicazioni, tra la garanzia del produttore e la garanzia legale di conformità in modo non conforme al livello di diligenza professionale ragionevolmente esigibile ai sensi del Codice del Consumo;<br />
11 &#8211; Che secondo la società ricorrente, nessuna norma imporrebbe al produttore di esplicitare per iscritto i termini e l&#8217;esistenza della garanzia legale di conformità, ma unicamente le condizioni per godere eventualmente della garanzia aggiuntiva convenzionale offerta dal produttore, risultando la piena correttezza del proprio operato, ed inoltre vi sarebbe una assenza di proporzionalità nella determinazione della sanzione, con riguardo all&#8217;idoneità della pratica a indurre in errore i consumatori ed alla gravità della stessa, come si evincerebbe dall&#8217;esiguo numero di segnalazioni ricevute in merito;<br />
12 &#8211; Che, a giudizio del Collegio, si è viceversa in presenza di una violazione &#8220;tipica&#8221; delle norme poste a tutela del consumatore, da parte del professionista che, tramite messaggi incompleti e prassi non univoche circa le condizioni di garanzia offerte, è in grado di indurre in errore il consumatore in ordine alla sussistenza e alla durata della garanzia e di persuaderlo ad acquistare servizi di garanzia convenzionale che corrispondono in tutto o in parte ad un diritto già spettante per legge.<br />
13 &#8211; Che questo Tribunale ha già ritenuto che le modalità di presentazione del servizio di garanzia convenzionale, laddove si concentrino sul contenuto aggiuntivo delle prestazioni, omettendo di chiarire quali siano i diritti riconosciuti dalla garanzia legale biennale di conformità, siano &#8220;gravemente lacunose ed ingannevoli&#8221;, e che, tenuto conto dell&#8217;onere di diligenza gravante sul professionista e della speciale tutela apprestata a favore del consumatore, non possa ritenersi idonea ad incrinare il giudizio di ingannevolezza delle modalità informative adottate dal professionista la mera menzione del carattere aggiuntivo dei servizi di garanzia convenzionale rispetto ai diritti legali garantiti dalle leggi di tutela dei consumatori, stante la genericità di tale indicazione, che peraltro presuppone una conoscenza giuridica che di norma i consumatori non possiedono e, pertanto, aggrava l&#8217;asimmetria informativa che già caratterizza i rapporti tra i professionisti ed i consumatori (Tar Lazio, Sez. I, 16 maggio 2012 n. 4455, 4456, 4457, Apple);<br />
14 &#8211; Che, secondo questo stesso Tribunale, il predetto obbligo di diligenza non si traduce comunque nell&#8217;imposizione al professionista di un «indebito onere informativo ulteriore», alla luce del complessivo contesto informativo, in base al quale ai consumatori devono essere fornite informazioni adeguate per poter apprezzare la convenienza dei servizi aggiuntivi rispetto alla garanzia legale. Pertanto i professionisti devono esporre in modo chiaro, comprensibile e tempestivo le informazioni rilevanti di cui i consumatori hanno bisogno per fare una scelta informata e non possono indurli in errore sull’assistenza post-vendita, sul diritto di sostituzione o riparazione ai sensi della direttiva 1999/44/CE e sui diritti aggiuntivi offerti a un costo aggiuntivo (TAR Lazio &#8211; Roma &#8211; Sez. I &#8211; 20 gennaio 2010 n. 633; 13 dicembre 2010 n. 36119);<br />
15 &#8211; Che a giudizio del Collegio deve ritenersi non fondata anche la censura riferita alla determinazione della sanzione, considerato che l&#8217;Autorità si è strettamente attenuta ai parametri di riferimento individuati dall&#8217;art. 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all&#8217;articolo 27, comma 13, del d. lgs. n. 206/05: nello specifico, quelli della gravità della violazione, dell&#8217;opera svolta dall&#8217;impresa per eliminare o attenuare l&#8217;infrazione, della personalità dell&#8217;agente, nonché delle condizioni economiche dell&#8217;impresa stessa, ovvero della dimensione economica del professionista al duplice fine di garantire l&#8217;adeguatezza e la proporzionalità della sanzione e di apprezzare compiutamente la valenza potenzialmente lesiva della condotta per i consumatori (Tar Lazio, 17 settembre 2013 n. 8313), tenuto anche conto dell’eventuale appartenenza dell’impresa ad un gruppo multinazionale (CdS, 12 luglio 2011, n. 7182);<br />
16 – Che ai fini della decisione neppure appare dirimente il punto controverso relativo alla non piena conformità (dedotta quale possibile ulteriore indice dell’affermato vizio di eccesso di potere) dell’impugnato provvedimento al parere istruttorio chiesto all’Autorità di garanzia per le telecomunicazioni, atteso che la fattispecie in esame attiene alla violazione di un obbligo generale di correttezza e buona fede verso i consumatori, rispetto alla quale l’uso indebito di internet risulta solo strumentale, dovendo quindi la competenza dell’Autorità di settore recedere rispetto alla generale competenza di tutela dei consumatori facente capo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;<br />
17 – Che non appare, infine, essenziale anche la verifica, chiesta dalla ricorrente, dell’effettivo numero delle domande di intervento in garanzia accolte oppure indebitamente rifiutate, posto che la medesima condotta sanzionata risulta idonea ad indurre, quale effetto diretto, una riduzione delle domande di assistenza dei consumatori non riconducibili alla cosiddetta garanzia convenzionale, e che, pertanto, la sua gravità non potrebbe in ogni caso essere mitigata da una eventuale prassi di accoglimento delle superstiti domande di assistenza a termini di garanzia legale;<br />
18 &#8211; Che il ricorso deve essere respinto, e che tuttavia sussistono giustificate ragioni, in considerazione della complessità della fattispecie dedotta, per disporre la compensazione delle spese di giudizio;<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)<br />
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.<br />
Spese compensate.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Calogero Piscitello, Presidente<br />
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore<br />
Roberta Cicchese, Consigliere</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 14/04/2014</p>
<p align=justify>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4015/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4015</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4032</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4032/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Sun, 13 Apr 2014 22:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4032/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4032/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4032</a></p>
<p>Pres. Piscitello – Est. Perna Fastweb S.p.A. (Avv.ti F. Pacciani, G. Nava) c/ AGCom (Avv. Stato); Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Lattanzi, M. Tariciotti, F. Cardarelli) Diritto delle comunicazioni – Servizio bitstream – Operatore Dominante – Prezzi – Definizione – Decorrenza anticipata ad approvazione AGCom – Legittimità – Ragioni In</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4032/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4032</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzatre/t-a-r-lazio-roma-sezione-i-sentenza-14-4-2014-n-4032/">T.A.R. Lazio &#8211; Roma &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 14/4/2014 n.4032</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Piscitello – Est. Perna<br /> Fastweb S.p.A. (Avv.ti F. Pacciani, G. Nava) c/ AGCom (Avv. Stato); Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Lattanzi, M. Tariciotti, F. Cardarelli)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Diritto delle comunicazioni – Servizio bitstream – Operatore Dominante – Prezzi – Definizione – Decorrenza anticipata ad approvazione AGCom – Legittimità – Ragioni</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>In tema di definizione dei prezzi del servizio bitstream (1), è legittima la decorrenza anticipata dei nuovi maggiori prezzi previsti in un’Offerta di Riferimento predisposta dall’incumbent, rispetto alla data della delibera AGCom recante la sua approvazione, tenuto conto che il potere pubblicistico di approvazione del contenuto dell’offerta assegnato all’AGCom è esercitato adottando, all’esito, un atto integrante condizione di efficacia dell’offerta e come tale destinato ad operare ex tunc (2).</p>
<p>&#8212; *** &#8212;</p>
<p>(1) Il servizio bitstream è un servizio di accesso consistente nella fornitura da parte dell’operatore ex-monopolista della rete fissa (Telecon Italia) della capacità trasmissiva tra uno specifico punto della rete di un operatore di telecomunicazioni che voglia offrire il servizio a banda larga all’utente finale e la postazione dell’utente medesimo; l’operatore designato come avente significativo operatore di mercato è tenuto, ai sensi dell’art. 5, comma 2 della delibera AGCom  n. 34/06/CONS, a pubblicare con validità annuale un’offerta all’ingrosso del servizio bitstream relativa all’anno successivo, in cui siano indicati termini, condizioni e prezzi, e sulle cui offerte L’AGCom può imporre modifiche ai sensi dell’art. 47 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche.<br />
(2) Cfr., con riferimento ad una fattispecie similare, Cons. St., Sez. VI, 20 aprile 2011, n. 2439, che conferma T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, nn. 4722 e 4713 del 2010.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio<br />
(Sezione Prima)</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>sul ricorso numero di registro generale 2481 del 2010, proposto da:<br />
Società Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Pacciani e Gilberto Nava, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Legance in Roma, via XX Settembre, 5; <br />
<i><b></p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall&#8217;Avvocatura Generale Dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; <br />
<i><b></p>
<p align=center>nei confronti di</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti e dal Prof. avv. Francesco Cardarelli, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i>della delibera n. 71/09/CIR dell’ Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni – Commissione per le Infrastrutture e le Reti (CIR), approvata in data 26.11.2009 recante &#8220;Approvazione dell&#8217;offerta di riferimento di Telecom Italia per l&#8217;anno 2009 relativa ai servizi Bitstream (mercato 12)&#8221;, nelle parti in cui approva<br />
(a) la tempistica e la modalità di applicazione del canone mensile del servizio<br />
bitstream naked, e<br />
(b) le modalità di definizione e il valore del contributo di attivazione del servizio bitstream naked;<br />
e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi inclusa la Delibera Agcom 13/09/CIR. per quanto di ragione.</p>
<p>Visti il ricorso e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Telecom Italia Spa;<br />
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 la dott.ssa Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>FATTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Fastweb s.p.a. (di seguito, anche “Fastweb” o “società”), odierna esponente, ha impugnato, chiedendone l&#8217;annullamento, la delibera 71/09/CIR recante approvazione dell&#8217;Offerta di Riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream per l’anno 2009, nella parte in cui sono state dettate (a) la tempistica e le modalità di applicazione del nuovo prezzo del canone mensile del servizio bistream naked, nonché (b) le modalità di definizione ed il valore del contributo di attivazione del medesimo servizio.<br />
Rappresenta l’esponente che il servizio bitstream è un servizio di accesso consistente nella fornitura da parte dell’operatore ex monopolista della rete fissa, ossia da parte di Telecom Italia (di seguito, anche Telecom), della capacità trasmissiva tra uno specifico punto della rete di un operatore di telecomunicazioni che voglia offrire il servizio a banda larga all’utente finale e la postazione dell’utente medesimo; e che l’offerta all’ingrosso del servizio bitstream agli operatori concorrenti è un presupposto essenziale dello sviluppo competitivo del mercato delle telecomunicazioni (di seguito, anche “tlc”).<br />
2. L’odierna deducente contesta la delibera assumendone l’illegittimità sotto tre distinti profili:<br />
I- <i>Violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 12 e 16 della delibera Agcom 34/06/Cons; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per carenza di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste, falsa causa, sviamento:</i><br />
L’Autorità avrebbe legittimato l’applicazione dell’aumento del canone mensile di accesso “naked” per servizi bitstream (da euro da 9,71 ad euro 10,72 al mese) proposto da Telecom, in contrasto con gli obblighi di preavviso di almeno novanta giorni previsti dalla normativa regolatoria sulle offerte di riferimento (in particolare l&#8217;art. 5, comma 10, della delibera n. 34/06), e addirittura con decorrenza anteriore rispetto alla pubblicazione dell’offerta di riferimento di Telecom;<br />
II- <i>Violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 18, 19 e 45 ss. del Codice delle comunicazioni elettroniche; violazione e falsa applicazione degli artt. 5, 12 e 16 della delibera Agcom 34/06/Cons; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per carenza di motivazione, contraddittorietà ed illogicità manifeste, falsa causa, sviamento:</i><br />
Agcom avrebbe approvato la determinazione del canone di accesso “naked” per servizi bitstream in modo acritico, omettendo l’analisi sulla congruità e correttezza del valore del canone stesso, anche in ragione della modifica dei sottostanti costi industriali;<br />
III- <i>Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della delibera Agcom 34/06/Cons; violazione e falsa applicazione della delibera Agcom 133/07/CIR; eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per carenza istruttoria, difetto di motivazione, falsa causa, sviamento:</i><br />
Agcom avrebbe determinato il contributo di attivazione del servizio bitstream “naked” sulla base di un riferimento erroneo ai costi dei pertinenti servizi effettivamente erogati da Telecom.<br />
3. Nel presente giudizio si è costituita per resistere al ricorso in epigrafe l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ne ha chiesto il rigetto nel merito.<br />
Anche Telecom Italia s.p.a. si è costituita in giudizio, insistendo per il rigetto dell’epigrafato gravame; in via pregiudiziale ne ha eccepito l’inammissibilità, nella parte in cui esso diretto a contestare la decorrenza del nuovo prezzo del canone.<br />
4. Alla Pubblica Udienza del 18 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si è riservato, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 12 febbraio 2014.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>1.Al fine di una migliore comprensione della vicenda all’odierno esame, occorre preliminarmente tratteggiare il quadro normativo di riferimento nel quale inserire la delibera Agcom n. 71/09/CIR del 26 novembre 2009, recante &#8220;Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l&#8217;anno 2009 relativa ai servizi bitstream (mercato 12)&#8221;, oggetto di contestazione da parte di Fastweb nei limiti sopra indicati (canone mensile di accesso e contributo di attivazione) in relazione al servizio bitstream naked .<br />
2. Nell’attuale quadro regolamentare delle comunicazioni elettroniche, successivo all&#8217;introduzione del &#8220;pacchetto&#8221; di direttive comunitarie del 2002, l&#8217;obbligo di presentazione di un&#8217;offerta di riferimento da parte di un operatore tlc trova fondamento nella Direttiva 2002/19/CE (la cd. Direttiva accesso), la quale all&#8217;articolo 9, comma 2, stabilisce che quando &#8220;un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione, le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che egli pubblichi un &#8216;offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che le imprese non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi. L&#8217;autorità nazionale di regolamentazione può tra l&#8217;altro imporre modifiche alle offerte di riferimento per dare effetto agli obblighi imposti ai sensi della presente direttiva&#8221;.<br />
Tale disposizione è stata recepita dall&#8217;articolo 46 del D.lgs 1° agosto 2003, n. 259, recante il “Codice delle comunicazione elettroniche” (di seguito, anche “Codice” o “CCE”), ove è previsto che, quando in esito all’analisi del mercato realizzata a norma dell’art. 19 dello stesso Codice, un&#8217;impresa sia designata come detentrice di un significativo potere di mercato in un mercato specifico, l&#8217;Autorità, ai sensi dell’art. 45 &#8221;può imporre obblighi di trasparenza in relazione all&#8217;interconnessione e all&#8217;accesso, prescrivendo agli operatori di rendere pubbliche determinate informazioni quali informazioni di carattere contabile, specifiche tecniche, caratteristiche della rete, termini e condizioni per la fornitura e per l&#8217;uso, prezzi&#8221;; l&#8217;Autorità può, altresì, &#8220;esigere che, quando un operatore è assoggettato ad obblighi di non discriminazione ai sensi dell&#8217;articolo 47, pubblichi un&#8217;offerta di riferimento sufficientemente disaggregata per garantire che gli operatori non debbano pagare per risorse non necessarie ai fini del servizio richiesto e in cui figuri una descrizione delle offerte suddivisa per componenti in funzione delle esigenze del mercato, corredata dei relativi termini, condizioni e prezzi. L&#8217;Autorità con provvedimento motivato può imporre modifiche alle offerte di riferimento in attuazione degli obblighi previsti dal presente Capo&#8221;; essa può, infine, &#8221;precisare quali informazioni pubblicare, il grado di dettaglio richiesto e le modalità di pubblicazione delle medesime&#8221;.<br />
2. In tale contesto regolamentare si colloca, all&#8217;epoca dei fatti, l&#8217;analisi del “Mercato dell&#8217;accesso a banda larga all&#8217;ingrosso (mercato n. 12, ai sensi della Raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE)”, compiuta dall&#8217;Autorità con la delibera n. 34/06/CONS, all&#8217;esito della quale Telecom Italia, odierna controinteressata, veniva notificata come operatore avente significativo potere di mercato; in ragione di tale posizione di dominanza, il medesimo operatore veniva reso destinatario di una serie di obblighi regolamentari, tra i quali, per quanto nella presente sede rileva, l&#8217;obbligo di &#8220;pubblicare con validità annuale l&#8217;Offerta di Riferimento relativa all&#8217;anno successivo&#8221; (art. 5, comma 2).<br />
3. Venendo allo specifico oggetto dell’odierno gravame, vale a dire la contestata approvazione da parte di Agcom dell’offerta di riferimento di Telecom Italia relativa al servizio bitstream naked per l’anno 2009, va preliminarmente chiarito che il servizio bitstream naked è una modalità di fornitura– e del correlativo utilizzo da parte dell’operatore interconnesso (di seguito anche “OLO” &#8211; Other Lincensed Operator) &#8211; del servizio bitstream, connotata dal carattere dell’esclusività.<br />
In linea generale, il servizio bitstream consiste nella fornitura, da parte di Telecom Italia all’OLO, di una linea logica (intesa come capacità trasmissiva per traffico dati) tra uno specifico punto della rete di un operatore OLO che voglia offrire il servizio a banda larga all’utente finale (nodo di consegna del traffico “aggregato” di dati di propri clienti) e la postazione dell’utente finale.<br />
La fornitura del servizio beatstream implica la messa a disposizione, da parte dell&#8217;incumbent nell&#8217;ambito delle proprie infrastrutture di rete metropolitana, del segmento di accesso (linea in rame, che si estende dalla postazione dell’utente finale fino alla centrale locale, e apparati di concentrazione del traffico, co-locati nella centrale locale) e di trasporto (apparati e portanti trasmissivi, dislocati dalla centrale locale al nodo di consegna, all&#8217;OLO, del traffico dati).<br />
A fronte di tale servizio di rete, l&#8217;operatore interconnesso versa a Telecom Italia, sia un canone mensile di accesso, per ogni cliente servito, sia un canone annuale di trasporto del traffico generato da tutti i clienti attestati al nodo di consegna dell&#8217;OLO.<br />
La prima componente del servizio (quella di accesso), che è in contestazione nel presente giudizio, a livello tecnico può essere fornita in modalità condivisa oppure esclusiva (c.d. naked)<br />
4. Nel servizio bitstream naked, il servizio di accesso è fornito in modalità esclusiva, vale a dire, la linea di accesso non è in condivisione con la stessa Telecom ma è completamente dedicata all&#8217;operatore interconnesso; ne discende che, a fronte di una siffatta esclusività di utilizzo del segmento di accesso, la determinazione del relativo canone di accesso deve tener conto, onde remunerarli, di tutti i costi della linea di accesso medesima ( bitstream naked).<br />
5. L’Offerta di Riferimento di cui alla delibera n. 71/09/CIR, oggetto del presente contenzioso, nell&#8217;ambito della complessiva offerta di riferimento bitstream, riporta l’aggiornamento del prezzo del canone mensile del servizio di accesso bitstream naked, da 9,71 € /mese a 10,72 € /mese, a decorrere dal 15 giugno 2009, in conseguenza dell’avvenuto aumento – da € 12,14 a € 13,40 &#8211; del canone mensile di accesso retail (come approvato da Agcom con delibera n. 719/08/CONS, art. 1, comma 1).<br />
6. Tanto premesso in linea generale, nel venire all’esame specifico delle questioni sollevate dall’odierna ricorrente, ritiene il Collegio di poter prescindere dallo scrutinio delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso sollevate dalla contro interessata Telecom, stante la sostanziale infondatezza del proposto gravame.<br />
Nel merito, Fastweb affida il ricorso ad una pluralità di censure che si dirigono avverso profili diversi del servizio bitstream naked (tempistica e modalità di applicazione del nuovo prezzo del canone mensile del servizio; modalità di definizione e valore del contributo di attivazione del servizio): tutti tali motivi sostanziano, in certa misura, altrettanti ambiti di cognizione della controversia i quali, sebbene eziologicamente collegati tra loro, richiedono una piena ed autonoma considerazione nella presente sede.<br />
Le spiegate censure saranno pertanto scrutinate integralmente, anche in vista dell’effetto conformativo che un’eventuale pronuncia di annullamento verrebbe a spiegare rispetto alla consequenziale attività dell’Agcom di rinnovazione <i>in parte qua</i> del procedimento e di ridefinizione dei profili del servizio bitstream naked in contestazione.<br />
7. Con il secondo motivo di impugnazione, che per ragioni di ordine logico ed espositivo occorre esaminare con precedenza, Fastweb lamenta che il valore del canone bitstream naked sia stato approvato dall&#8217;Autorità in maniera del tutto acritica, sia applicando semplicemente il minus del 20% rispetto al canone retail, sia aumentando il canone naked in funzione dell’avvenuto incremento del canone telefonico residenziale; laddove, a dire della ricorrente, l&#8217;Autorità avrebbe dovuto accertare i costi sottostanti al fine di potere effettivamente valutare se applicare un minus pari al 20% oppure di diverso ammontare.<br />
7.1 Il motivo non è meritevole di positiva considerazione.<br />
7.2 Il Collegio osserva che nell&#8217;anno di riferimento il canone di accesso bitstream naked risulta valorizzato in stretta applicazione dei criteri prestabiliti dalla delibera n. 34/06/CONS (art. 12, comma 2), come successivamente specificati dalla delibera attuativa n. 249/07/CONS (art. 8).<br />
Più precisamente, l’art. 12, comma 2 della delibera n. 34/06/CONS, recante linee guida per l’implementazione degli obblighi in materia di controllo dei prezzi in capo all’operatore tlc notificato &#8211; stabilisce che “Nel caso in cui l’utente finale non corrisponde a Telecom Italia il canone telefonico […] il prezzo della componente relativa alla rete di accesso remunerata dal canone telefonico viene corrisposto a Telecom Italia dall’operatore alternativo e valutato sulla base della metodologia del retail minus, a partire dal canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (es. costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle infrastrutture di rete non utilizzate”.<br />
In attuazione della suddetta disposizione, la delibera n. 249/07, sulle modalità di realizzazione dell’offerta di servizi bitstream, all’art. 8, specificamente afferente ai servizi di accesso bitstream asimmetrici su linea dedicata (i.e. naked), nel ribadire il ricorso alla metodologia del retail minus per la determinazione del prezzo della componente relativa alla rete di accesso remunerata dal canone telefonico (comma 1), individua nel canone residenziale di Telecom Italia per la linee POTS (Plain Old Telephone Service) il valore cui applicare il minus (comma 2) e nella misura del 20% il valore di detto minus (comma 3).<br />
7.3 E, mette conto rilevare, nella concreta valorizzazione del minus, l’art. 8 in esame non fa ricorso a valutazioni di tipo forfetario o di natura convenzionale, ma ragionevolmente considera e coerentemente assume il risultato della valorizzazione ad analoghi fini già effettuata nella precedente delibera n. 33/06/COS per la determinazione del canone del servizio di Wholesale line Rental (p. 230), ritenendo pertanto pari al 12% del canone residenziale i costi di commercializzazione dell’offerta e i costi di gestione del cliente; e, ulteriormente, valuta come pari circa all’8% del canone residenziale i costi delle infrastrutture di rete non utilizzate, in quanto non pertinenti al servizio di accesso bitstream (quali, ad es. la cartolina d’utente).<br />
In tal modo, l’Autorità perviene alla valorizzazione di tutte le componenti del minus quali già enucleate e definite all’esito dell’analisi di mercato di cui alla delibera n. 34/06/CONS.<br />
7.4 Da quanto sopra esposto si evince che il valore economico della componente relativa alla rete di accesso del canone naked (cioè, quella soggetta al regime del retail minus) è stato nei suoi termini essenziali predeterminato dall&#8217;analisi di mercato, laddove essa ha stabilito una correlazione diretta e necessaria tra il valore del minus, come definito nelle sue componenti, ed il canone retail di Telecom Italia, introducendo un automatismo nella valorizzazione e nell’adeguamento del canone naked in funzione del variare del canone telefonico residenziale. E tanto, dopo aver considerato che, per tale componente di servizio, un eventuale “orientamento al costo […] potrebbe rallentare o anche compromettere lo sviluppo degli investimenti infrastrutturali relativamente ai servizi di accesso disaggregato. Infatti, la variabilizzazione dei costi, unitamente a livelli di prezzo per linea paragonabili a quelli conseguibili con i servizi di unbundling, comporterebbero inevitabilmente l’abbandono di tali servizi” (p. 480 della delibera n. 34/06).<br />
7.5 Se ne deve concludere che il valore economico della componente di accesso del canone naked è stato definito dall’Agcom dall&#8217;analisi di mercato e si muove lungo le direttrici da questa individuate, fintantoché essa resta in vigore, e non è, pertanto, oggetto di valutazione critica da parte della stessa Autorità nell&#8217;ambito del diverso procedimento di approvazione dell&#8217;offerta di riferimento, come si vorrebbe da parte ricorrente.<br />
In particolare, l’Autorità non era nell’occasione tenuta ad accertare i costi sottostanti, al fine di poter giustificare l&#8217;opportunità di continuare ad applicare un minus pari al 20%; al contrario, proprio il richiamato articolo 12, comma 2, della delibera n. 34/06/CONS, all&#8217;esito dell&#8217;analisi di mercato e allo scopo di incentivare l&#8217;infrastrutturazione di rete in modalità unbundling, ha fatto riferimento al principio del retail minus per il calcolo della componente di accesso naked, scartando quello dell&#8217;orientamento al costo.<br />
8. Dalle considerazioni complessivamente svolte discende altresì l’infondatezza del primo motivo di ricorso, con il quale Fastweb lamenta la violazione, ad opera di Telecom Italia, dell&#8217;obbligo di preavviso di 90 giorni, previsto dalla delibera n. 34/06/CONS in caso di modifica dell&#8217;offerta di riferimento, in quanto Telecom avrebbe comunicato agli OLO l&#8217;aumento del canone di accesso bitstream naked (da 9,71 € /mese a 10,72 € /mese), conseguente all&#8217;aumento del canone telefonico retail (da 12,14 € a 13,40 €, come approvato dall&#8217;Autorità con delibera n. 719/08/CONS), soltanto il 15 maggio 2009, e quindi appena un mese prima rispetto alla data della sua decorrenza, fissata nel 15 giugno 2009.<br />
Conseguentemente, Fastweb contesta la legittimità dell&#8217;approvazione del suddetto aumento da parte dell&#8217;Autorità, avvenuta con delibera n. 71/09/CIR, in quanto l’Agcom avrebbe artificiosamente scorporato l’incremento del canone di accesso naked dal complessivo regime di aggiornamento dell’Offerta di Riferimento, legittimandone l’applicazione dopo soli 30 giorni dalla unilaterale comunicazione di Telecom, quest’ultima addirittura anteriore alla pubblicazione dell’Offerta di Riferimento.<br />
Infine, la ricorrente contesta l&#8217;applicazione retroattiva delle condizioni economiche in aumento laddove, secondo gli assunti di Fastweb, l&#8217;applicazione retroattiva rispetto alla data di approvazione dell&#8217;offerta potrebbe essere effettuata solo in caso di riduzioni, al fine di consentire agli operatori interconnessi di adeguare conseguentemente le proprie offerte al dettaglio.<br />
8.1 Osserva in proposito il Collegio che la comunicazione di Telecom Italia del 15 maggio 2009, pur avendo ad oggetto un servizio ricompreso nell&#8217;offerta bitstream, non era configurabile alla stregua di un aggiornamento dell&#8217;Offerta di Riferimento per l’anno 2009, e tanto, per la semplice ragione che quest&#8217;ultima, alla predetta data del 15 maggio, non era neanche stata pubblicata; e pertanto, una modifica ad un&#8217;offerta di riferimento non ancora venuta in essere non era realizzabile.<br />
E invero, l’Offerta di Riferimento di Telecom Italia per l’anno 2009 relativa ai servizi bitstream, è stata resa pubblica il 18 giugno 2009, e pertanto &#8211; come già precisato dalla stessa Autorità al punto n. 26 della delibera gravata &#8211; alla fattispecie all’esame non si rendeva applicabile la disposizione dell&#8217;art. 5, comma 10, della delibera n. 34/06/CONS, per la quale &#8220;Telecom Italia può proporre l&#8217;aggiornamento dell&#8217;offerta di riferimento con un preavviso di almeno 90 giorni rispetto all&#8217;entrata in vigore prevista &#8230; &#8220;.<br />
8.2 Su un piano più sostanziale, va considerato che l’aggiornamento del prezzo del canone mensile del servizio di accesso bitstream naked, che l’Offerta di Riferimento per l’anno 2009 riportava, non era che l’automatico riallineamento del medesimo prezzo, operante &#8211; in applicazione del meccanismo del retail minus &#8211; ai sensi della vigente normativa (delibere nn. 34/06/CONS e 249/07/CONS), al variare del canone retail di accesso, quest’ultimo, nella specie, già variato in aumento a far data dal 1° febbraio 2009. Il riallineamento in questione, pertanto, era non solo prevedibile ma anche già noto agli operatori e direttamente applicabile dalla predetta data dal 1° febbraio 2009, vale a dire dalla data in cui era entrato in vigore l&#8217;aumento del canone di accesso retail.<br />
Malgrado ciò, l&#8217;Autorità, intervenendo nella direzione di garantire condizioni più favorevoli al mercato, con la delibera n. 71/09/CIR ha ritenuto opportuno far decorrere le nuove condizioni economiche del canone bitstream naked dal 15 giugno 2009, anziché dal 1° febbraio, e quindi ben quattro mesi e mezzo dopo l&#8217;aumento del canone retail.<br />
In definitiva, quella effettuata da Telecom Italia si palesa alla stregua di una comunicazione al mercato suggerita da ragioni di opportunità, e non anche di una comunicazione dettata dalla necessità di soddisfare obblighi di trasparenza e di non discriminazione specifici, imposti all’operatore incumbent dalla normativa di riferimento al fine di impedire l’alterazione della concorrenza nel settore in esame.<br />
8.3 Anche l’ultima censura, volta a contestare l&#8217;applicazione retroattiva, a far data dal 15 giugno 2009, delle condizioni economiche in aumento del canone bitstream naked, approvate con la gravata delibera n. 71/09/CIR del 26 novembre 2009, va disattesa.<br />
8.3.1 Assume dirimente rilievo a tal riguardo la circostanza che l&#8217;Autorità, già nella delibera n. 13/09/CIR, di approvazione dell&#8217;offerta relativa ai servizi bitstream per l’anno 2008, con l&#8217;art. 7, comma 3 (che non risulta peraltro contestato), aveva espressamente imposto a Telecom Italia di pubblicare l&#8217;offerta per i servizi bitstream per il successivo 2009 entro 45 giorni dalla data di notifica di tale delibera; precisando, al successivo comma 4, che le relative condizioni economiche dovessero decorrere dal 1° gennaio 2009 e, quindi, retroattivamente rispetto alla data di approvazione dell&#8217;Offerta di Riferimento, avvenuta il 26 novembre 2009 con la delibera impugnata.<br />
L&#8217;efficacia retroattiva dell&#8217;Offerta di Riferimento, dunque, lungi dal cogliere di sorpresa il mercato, era ben nota agli operatori, per essere stata specificamente prevista dalla delibera 13/09/CIR e, ancor prima ed in via generale, dalla delibera n. 34/06/CONS (All. A, p. 491), dove si stabiliva che “&#8230; l&#8217;Offerta approvata avrà validità annuale a partire dal 1° gennaio dell&#8217;anno di riferimento”.<br />
8.3.2 Sul punto, vale la pena rammentare che la questione della legittimità di una decorrenza anticipata dei nuovi (maggiori) prezzi previsti in un’Offerta di Riferimento dell’incumbent, rispetto alla data della delibera Agcom recante la sua approvazione, è stata risolta dalla giurisprudenza amministrativa in senso positivo in una fattispecie similare e coeva, relativa all’offerta per l’anno 2009 di servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche, approvata dall&#8217;Autorità con delibera n. 14/09, intervenuta a marzo 2009, e tuttavia fatta retroagire al 1° gennaio.<br />
E invero, sulla questione il Consiglio di Stato ha affermato che “l&#8217;art. 5 della delibera Agcom [&#8230;] laddove dispone che l&#8217;offerta approvata ha validità annuale a partire dal 1° gennaio dell&#8217;anno di riferimento, lungi dall&#8217;indicare […] il termine entro cui deve concludersi il procedimento di approvazione, indica perentoriamente il termine a partire dal quale deve spiegare effetti l&#8217;offerta e le condizioni ivi contenute, come risultanti tuttavia a seguito dell&#8217;esercitato potere pubblicistico di approvazione assegnato all’Agcom [&#8230;] la quale esercita ai sensi dell&#8217;art. 46 comma 2 d.lgs n. 259/03 un potere di controllo sul contenuto dell&#8217;offerta adottando, all&#8217;esito, un atto integrante condizione di efficacia dell&#8217;offerta e come tale destinato ad operare ex tunc” (Cons. Stato, VI, 20.4.2011, n. 2439, che confermava Tar Lazio, III ter, nn. 4722/2010 e 4713/2010).<br />
8.3.3 In definitiva, con la delibera n. 71/09/CIR (art. 7, comma 2) l’Autorità, nell’approvare l&#8217;offerta relativa ai servizi bitstream per l’anno 2009 (offerta pubblicata da Telecom Italia il 18 giugno 2009) disponendo la decorrenza delle condizioni economiche di tutti i servizi in essa inclusi a partire dal 1° gennaio 2009, ha operato in stretta conformità del richiamato assetto regolamentare.<br />
8.3.4 Cionondimeno, per alcuni casi specifici, tra i quali rientra il contestato canone d&#8217;accesso bitstream naked, la stessa delibera ha consentito di derogare alla prescritta data del 1° gennaio (&#8220;salvo ove diversamente specificato&#8221;: art. 7, comma 2) – data che in virtù del descritto principio del retail minus sarebbe risultata nella specie impraticabile, in relazione all’avvenuto all’aggiornamento del canone telefonico retail dal 1° febbraio 2009 – fissando la decorrenza del nuovo prezzo del canone d’accesso bitstream naked ad una data ancora successiva, quella del 15 giugno 2009.<br />
9. Con il terzo motivo, infine, la ricorrente contesta la valorizzazione effettuata dall&#8217;Autorità del contributo una tantum di attivazione del servizio bitstream naked su linea non attiva, lamentando la carenza istruttoria sui dati di calcolo dai quali sarebbe affetto <i>in parte qua</i> il provvedimento impugnato.<br />
9.1 In particolare, la ricorrente contesta la quantificazione dei costi sottostanti, proponendo una diversa ricostruzione di detti costi e giungendo a calcolare un contributo di attivazione bitstream su linea non attiva pari a 73,62 €, e quindi di 12,64 € inferiore rispetto a quello di 86,26 € quantificato e approvato dall&#8217;Autorità utilizzando le medesime voci di costo.<br />
Inoltre, Fastweb lamenta che &#8220;le attività di ricezione e gestione ordinativo&#8221; debbano essere computate un&#8217;unica volta; nello specifico, l’Agcom non avrebbe tenuto conto della circostanza che, nel caso di attivazione del servizio bitstream naked su linea non attiva, Telecom debba svolgere sia l’attività di attivazione della linea sia l’attività di attivazione del servizio bitstream, realizzando delle economie di scopo; poiché le attività di ricezione e gestione ordinativo sarebbero svolte una sola volta, se queste vengono imputate nel costo del contributo attivazione linea, non sarebbe corretto tornare ad addebitarle nel contributo attivazione del servizio bitstream.<br />
9.2 Il motivo di impugnazione si profila nel suo complesso inammissibile, poiché con esso si sollecita lo scrutinio dell’adìto Giudice sull’operazione di valorizzazione del contributo di attivazione, compiuta dall’Autorità, al fine di sostituirla con una valorizzazione basata su una diversa ricostruzione dei costi sottostanti, proposta dalla ricorrente; scrutinio all’evidenza non consentito al Giudice, senza invadere l’ambito della discrezionalità tecnica riservato all’amministrazione, come pacificamente affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., III, 2.4.2013, n. 1856; id., 28.3:2013, n. 1837; Tar Lazio, I, 21.6.2013, n. 6259; Cons. Stato, VI, 12.2.2007, n. 550; Cons. St., VI, 10.3.2006, n.1271; TAR Lazio, I, 24.8.2010, n. 31278; id., 29.12.2007, n. 14157; id., 30.3.2007, n. 2798; id., 13.3.2006, n. 1898) e come, da ultimo, autorevolmente ribadito dalla Suprema Corte, in tema di sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità amministrativa nella contigua materia del diritto della concorrenza, ricordando che “Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini”. (Cass., Sez. Un., 20.1. 2014, n. 1013).<br />
E nel caso all’esame, non sembra che l’Agcom abbia esorbitato dai margini dell’opinabilità propri dell’attività tecnica – di scelta, ricostruzione e computo dei costi sottostanti &#8211; esercitata nella valorizzazione del contributo una tantum di attivazione del servizio bitstream naked su linea non attiva, essendo viceversa pervenuta al risultato ottenuto sulla base di un ragionamento logico ed analiticamente argomentato, come complessivamente si evince dal ponderoso paragrafo (n. 60) della delibera concernente il contributo di attivazione.<br />
10. Per le ragioni complessivamente svolte il ricorso è infondato e va respinto.<br />
11. Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.<br />
<b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)<br />
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.<br />
Condanna la ricorrente al pagamento, nei confronti delle parti resistenti, delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 2.000,00 nei confronti dell’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e in euro 2.000,00 nei confronti di Telecom Italia s.p.a..<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 18 dicembre 2013 e 12 febbraio 2014, con l&#8217;intervento dei magistrati:<br />
Calogero Piscitello, Presidente<br />
Angelo Gabbricci, Consigliere<br />
Rosa Perna, Consigliere, Estensore</p>
<p align=center>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 14/04/2014</p>
<p align=justify>
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