Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
-OMISSIS- (avv.ti C. A. Franchi, F. Buchicchio e D. Franchi) c/ Azienda Ospedaliera di Perugia (avv. D. Duranti); Università degli Studi di Perugia

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Professore universitario – Sospensione dal servizio con privazione della retribuzione – Impugnazione – Giurisdizione dell’AGO – Sussiste

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia avente ad oggetto l’impugnazione del provvedimento che irroga al ricorrente, nella sua qualità di professore universitario strutturato nell’ attività assistenziale dell’Azienda Ospedaliera, la sanzione della sospensione dal servizio, con privazione della retribuzione per aver effettuato visite specialistiche in regime di attività libero professionale intramoenia in orario di servizio, nonché l’aver erogato ai propri assistiti esami diagnostici senza registrazione presso il CUP; tale controversia, infatti, attiene esclusivamente a questioni inerenti il rapporto di lavoro, in cui la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo assistenziale, essendo le sanzioni disciplinari impugnate inerenti esclusivamente addebiti riguardanti l’attività di tipo assistenziale svolta all’interno dell’ente pubblico, e, pertanto, rimane soggetta all’operatività del principio generale enunciato dall’art. 63, co. 1, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Alberto Franchi, Fabio Buchicchio e Daniela Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Azienda Ospedaliera di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv. Dante Duranti, con domicilio eletto presso Dante Duranti, in Perugia, corso Vannucci, 47;
Università degli Studi di Perugia;

per l’annullamento
previa adozione di idonee misure cautelari

– del provvedimento di cui alla nota dell’Ufficio competente per i provvedimenti disciplinari dell’Azienda Ospedaliera di Perugia del 31 dicembre 2013, prot. n. 2013/0031584, con il quale è stata irrogata al ricorrente, nella sua qualità di professore uni
– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso o collegato a quello sopraindicato, ivi compresi in particolare: (a) la nota del Responsabile dell’Ufficio Coordinamento Attività Amministrative del Presidio Ospedaliero

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52 D. lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in merito alla decisione del ricorso con sentenza in forma semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Rilevato che:
– con il ricorso in epigrafe l’odierno istante, Direttore della Struttura Complessa di -OMISSIS-dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, nonchè professore associato confermato di -OMISSIS-presso la Facoltà di Medicina dell’Università degli Studi di Perugia, i
– gli addebiti contestati, in necessaria sintesi, riguardano l’aver effettuato visite specialistiche in regime di attività libero professionale intramoenia in orario di servizio, nonché l’aver erogato ai propri assistiti esami diagnostici senza reg
– avverso i suesposti provvedimenti il -OMISSIS-deduce articolati motivi di violazione di legge e di eccesso di potere, sotto diverso profilo, sia in riferimento all’iter procedimentale posto in essere dall’Amministrazione sia alla stessa fondatezza e qua
– si è costituita l’Azienda Ospedaliera di Perugia, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, vertendo l’odierna controversia sul rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitar
– alla camera di consiglio del 12 febbraio 2014 la difesa del ricorrente ha ampiamente controdedotto anche in merito alla suddetta pregiudiziale eccezione, evidenziando come – pur a fronte del noto orientamento giurisprudenziale in punto di giurisdizione
Ritenuto che:
– secondo l’orientamento oramai pacifico del giudice della giurisdizione, appartiene al giudice ordinario “la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l’azienda sanitaria, poiché l’art. 5, comma 2, D.lgs. 21 di
– nel caso di specie, la domanda del ricorrente proposta con il ricorso attiene in primo luogo all’annullamento della sanzione disciplinare della sospensione dal servizio comminata dall’Azienda Ospedaliera di Perugia per violazione dei doveri assistenzial
– come ampiamente chiarito dalla giurisprudenza sopra richiamata, la qualifica di professore universitario funge, anche nella fattispecie, da mero presupposto del rapporto lavorativo assistenziale, essendo le sanzioni disciplinari irrogate dall’Azienda in
– di recente, il suesposto orientamento della Cassazione risulta oramai seguito anche dalla giurisprudenza amministrativa sia di prime cure (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 23 maggio 2012, n.1035; T.A.R. Umbria 6 giugno 2013, n.330) che d’
– la tesi della difesa del ricorrente circa la pretesa incidenza della sanzione irrogata anche sul regolare espletamento dell’attività didattica di -OMISSIS-presso la Facoltà di Medicina dell’Università degli Studi di Perugia, per quanto ampiamente argome
– parimenti irrilevante in punto di giurisdizione è la circostanza evidenziata dal ricorrente circa l’inerenza della contestazione disciplinare non già all’attività assistenziale bensì all’attività intramoenia tipicamente di tipo libero professiona
Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare il difetto di giurisdizione in favore del g.o. ai sensi dell’art.133 c. 1 lett g) del cod. proc. amm.; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi del Prof. -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2014

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L. Barra Caracciolo Pres. – G. Castriota Scanderbeg Est.
P. Pasquinelli ed altri (Avv.ti R. Righi e F. Mordini) contro Comune di Prato (Avv. M. Clarich) Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. G. Calugi), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di M. Lombardi (Avv.ti M.E. Verino e F.B. Campagni)

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Sanatoria – Annullamento di ufficio – Dopo un lungo lasso di tempo – Per violazione del vincolo di rispetto ferroviario –Interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone – Preminenza sull’affidamento del privato – Sussistenza – Fattispecie

È legittimo l’annullamento d’ufficio del titolo edilizio in sanatoria a suo tempo rilasciato a fronte di un così appariscente interesse pubblico, correlato alla salvaguardia del preminente interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone, che rende recessivo l’affidamento della parte privata alla stabilizzazione del rapporto giuridico in conformità del titolo in sanatoria. La circostanza che sia passato molto tempo tra il rilascio del titolo edilizio ed il suo ritiro non è di per sé ostativa, nel caso in esame, all’adozione dell’annullamento d’ufficio della concessione in sanatoria se si considera che l’intangibilità del provvedimento di clemenza è comunque da considerare fievole ab origine in quanto correlata ad un pregresso comportamento antigiuridico del richiedente, e che l’istante ha del tutto sottaciuto la presenza del vincolo ferroviario, con ciò anche limitando l’attività di controllo da parte dell’Ente che peraltro neppure aveva il potere di verificare se ricorressero le condizioni per accordare la deroga alla distanza legale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 244 del 2012, proposto da:
Piera Pasquinelli, Simone Rafanelli e Roberto Rafanelli, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi e Fabio Mordini, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, via G. Carducci, 4;

Comune di Prato, in persona del sindaco e legaler rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, viale Liegi, 32;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. – Gruppo Ferrovie dello Stato -, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Calugi, con domicilio eletto presso Amerigo Cianti in Roma, via Giulio Cesare, 7;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore,rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Marco Lombardi, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Ettore Verino e Franco Bruno Campagni, con domicilio eletto presso lo studio legale del primo difensore in Roma, via Barnaba Tortolini N.13;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 853/2011, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato, di Marco Lombardi, della Rete Ferroviaria Italiana Spa – Gruppo Ferrovie dello Stato e del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2014, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Bruni per delega dell’avvocato Righi, l’avvocato Clarich, l’avvocato Calugi, l’avvocato Verino e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- I signori Piera Pasquinelli, Simone Rafanelli e Roberto Rafanelli impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Toscana 13 maggio 2011 n. 853 che ha respinto il ricorso di primo grado degli odierni appellanti avverso l’atto del 4 gennaio 2010 del dirigente del servizio gestione attività edilizia del Comune di Prato, recante il ritiro in autotutela, limitatamente all’autorimessa ubicata a confine con la proprietà ferroviaria, della concessione edilizia in sanatoria rilasciata dalla stessa amministrazione comunale di Prato in data 17 maggio 1999.
Gli appellanti reiterano in questo grado le censure già disattese dal giudice di prime cure riguardo alla illegittimità dell’atto impugnato, adottato dopo notevole lasso temporale dal rilascio del titolo in sanatoria sanatoria, e quindi in violazione dei principi sul legittimo affidamento, sul solo presupposto formale dell’omesso coinvolgimento del soggetto gestore della rete ferroviaria nell’ambito dell’ormai risalente procedimento culminato con il rilascio del titolo in sanatoria in favore della loro dante causa ( signora Fedi Rosalba).
Concludono per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado e per l’annullamento, in riforma della impugnata sentenza, dell’atto di ritiro del titolo in sanatoria, con conseguente ripristino dell’efficacia della concessione edilizia oggetto di annullamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Prato, la Rete ferroviaria italiana s.p.a. ed il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.
Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.
All’udienza pubblica del 18 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
2.- L’appello è infondato e va respinto
Come si desume dalla premessa in fatto, la causa pone la questione dei limiti all’esercizio del potere di autotutela a notevole distanza temporale ( circa undici anni) dal rilascio dell’atto ( concessione edilizia in sanatoria) oggetto di ritiro.
L’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 (aggiunto dall’art. 14, della legge 11 febbraio 2005, n. 15) dispone che il provvedimento amministrativo illegittimo, ai sensi dell’articolo 21-octies della stessa legge, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Si tratta di verificare se, nella fattispecie in esame, l’amministrazione comunale di Prato abbia fatto corretta applicazione della disposizione normativa richiamata che, sulla scorta delle acquisizioni dell’ elaborazione giurisprudenziale formatasi in epoca precedente all’intervento legislativo, ha riconosciuto l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio entro limiti ben precisi, rappresentati in particolare dal ragionevole lasso temporale per il suo esercizio e dalla necessaria considerazione degli interessi di tutti i soggetti coinvolti, con riguardo soprattutto a quelli del diretto destinatario dell’atto.
3.- Nel caso in esame, il Comune di Prato ha fatto luogo al parziale ritiro ( limitatamente al locale destinato ad autorimessa) del titolo edilizio in sanatoria rilasciato nel 1999 in favore della dante causa degli odierni appellanti, dopo aver constatato: a) che la concessione edilizia in sanatoria aveva riguardato opere realizzate, in parte qua, all’interno della fascia di rispetto ferroviario, fissata in metri trenta dall’art. 49 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 753; b) che nel procedimento edilizio di condono delle opere abusive realizzate dalla dante causa degli odierni appellanti non era stato acquisito il prescritto parere delle Ferrovie dello Stato né, sul piano istruttorio, era emerso che le opere investivano parzialmente la fascia di rispetto ferroviario; c) che, in ogni caso, l’autorità ferroviaria, compulsata in relazione ad un analogo manufatto destinato a garage posto a confine con quello in titolarità delle odierni appellanti, aveva escluso la possibilità di accordare una deroga al rispetto della distanza minima legale, come pure previsto dall’art. 60 del d.P.R. cit. (quando lo consentano la sicurezza pubblica, la conservazione delle ferrovie, la natura dei terreni e le particolari circostanze locali).
4.- Ritiene il Collegio che, a fronte di un così appariscente interesse pubblico (correlato alla salvaguardia del preminente interesse alla sicurezza dei traffici ferroviari ed alla incolumità delle persone), peraltro ben evidenziato nell’atto di annullamento oggetto del ricorso di primo grado, corretta appare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto immune dai vizi dedotti l’annullamento d’ufficio disposto dal Comune di Prato del titolo edilizio in sanatoria a suo tempo rilasciato.
L’affidamento della parte privata alla stabilizzazione del rapporto giuridico in conformità del titolo in sanatoria appare per vero recessivo, nel caso qui dato, al cospetto degli evidenziati interessi pubblici, di valore preminente.
La circostanza che sia passato molto tempo tra il rilascio del titolo edilizio ed il suo ritiro non è di per sé ostativa, nel caso in esame, al’adozione dell’annullamento d’ufficio della concessione in sanatoria a suo tempo rilasciata, se si considera: a) che nella istanza di condono edilizio non si era fatto cenno al fatto che alcune delle opere abusive ricadevano in zona sottoposta a vincolo ferroviario; b) che la omessa verifica da parte del Comune di Prato, nell’ambito del procedimento di sanatoria, della sussistenza in concreto del vincolo ferroviario su una parte delle opere oggetto di condono risulta in parte attenuata dal fatto che il privato ha inizialmente costruito sine titulo, di guisa che in questo caso l’affidamento all’intangibilità del provvedimento di clemenza è comunque da considerare fievole ab origine, in quanto correlato ad un pregresso comportamento antigiuridico del richiedente il provvedimento di sanatoria (che, oltre a costruire sine titulo, ha omesso di indicare, in sede di domanda di concessione in sanatoria, la sussistenza del vincolo); c) che correttamente il Comune si è limitato a rilevare la violazione della distanza legale minima dalla linea ferroviaria, in quanto non rientrava tra i suoi poteri ( trattandosi,come detto, di prerogative proprie dell’Autorità ferroviaria) verificare se ricorressero le condizioni per accordare la deroga alla distanza legale ( peraltro negata dalla suddetta autorità nell’analogo caso del confinante che aveva realizzato lo stesso manufatto)
5.- Non rileva, infine, la circostanza fattuale addotta dagli appellanti secondo cui sul binario più vicino al loro fabbricato vi sarebbe un traffico ferroviario molto ridotto.
La circostanza, anche ove compiutamente provata, non esclude che per il futuro quella linea ferroviaria possa essere utilizzata con maggiore intensità, senza dire che anche l’attuale uso discontinuo della tratta non elide il profilo della sicurezza dei traffici e la correlata esigenza a che non vengano realizzate nuove costruzioni nella fascia di rispetto, come prescritto dalla disposizione normativa dianzi citata.
6.- In definitiva, l’appello va respinto essendo meritevole di conferma la impugnata sentenza.
7.-Le spese del presente grado di giudizio possono tuttavia essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello ( r.g.n. 244 del 2012), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del presente grado di giudizio compensate..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Vito Carella, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2014 n.1302 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Caprini
Pegaso srl Servizi Fiduciari e SecurBull srl Unipersonale (Avv. Domenico Vitale) c. ASL Napoli 3 Sud (Avv.ti Rosa Anna Peluso e Chiara Di Biase)

1. Contratti della P.A. – Bando – Requisiti di partecipazione – Adesione al protocollo di legalità della Regione – Richiesto per le sole ditte concorrenti e non per le ditte ausiliarie – Conseguenze – Illegittimità dell’esclusione della ditta la cui ausiliaria non abbia fornito la propria adesione – Ragioni – Gli obblighi del Protocollo non sono integrativi della lex specialis.

2. Contratti della P.A. – Verifica dei requisiti soggettivi in capo alle ditte concorrenti – Non comporta obblighi per la ditta ausiliaria – Ragioni.

1. Nel caso in cui il disciplinare di una gara d’appalto richieda l’adesione delle ditte partecipanti al protocollo di legalità della Regione Campania, il provvedimento di esclusione dalla gara di un’impresa che abbia partecipato alla stessa tramite avvalimento, motivato sulla scorta della mancata adesione della ditta ausiliaria al suddetto Protocollo, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, atteso che gli obblighi del protocollo di legalità non sono assimilabili a prescrizioni legali integrative della lex specialis e le formalità attestanti la loro conoscenza non possono essere fatte valere a pena di esclusione nei confronti di soggetti diversi dai veri e propri concorrenti. (1)

2. In materia di avvalimento nelle gare d’appalto, l’accessorietà dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria e l’impegno di quest’ultima a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi è carente, incidono sulla terzietà dell’ausiliaria rispetto al contratto al momento della conclusione di quest’ultimo ma, durante la fase dell’aggiudicazione, non assumono rilievo nel procedimento di verifica dei requisiti soggettivi. (Il TAR ha altresì riconosciuto che la ditta ausiliaria in quanto terza non concorrente, non è tenuta alla piena conoscenza del Protocollo di Legalità cui fa riferimento il bando. (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato Sez. V, 3/12/2009 n. 7592; TAR Piemonte, Sez. II, 17/3/2008 n. 430; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 10/10/2007 n. 2486.
(2) Cfr. Cons. Stato V, 30 maggio 2005 n. 2756; IV, 14 febbraio 2005 n. 435; Tar Campania, Napoli, I, 23 marzo 2006 n. 3146; Tar Lazio, Roma, I bis, 2 luglio 2007 n. 7058; Corte di Giustizia CEE, 14 aprile 1994, causa C-389/92 (cd. “Ballast Nedam Groep I”); 18 dicembre 1997, causa C-5/97 (cd. Ballast Nedam Groep II); 2 dicembre 1999. Causa C-176/9 (cd. Holst Italia s.p.a.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3697 del 2013, proposto da:
Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e Secur Bull S.r.l. Unipersonale, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Vitale, con domicilio eletto presso Domenico Vitale in Napoli, Segreteria T.A.R.;

A.S.L. Napoli 3 Sud, rappresentata e difesa dagli avv. Rosa Anna Peluso, Chiara Di Biase, con domicilio eletto presso T.A.R. Campania – Napoli Segreteria in Napoli, piazza Municipio, 64;

– del provvedimento prot. 5120/2013 adottato dal presidente della commissione di gara – direttore u.o.c. servizio acquisizione beni e servizi dell’A.s.l. intimata, recante esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di sorveglianza armata. (lotto n.1) nonché degli ulteriori atti di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Napoli 3 Sud;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 marzo 2014 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame, la parte ricorrente, costituenda A.T.I. tra la Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari (Capogruppo-mandataria) e Secur Bull S.r.l. unipersonale (mandante), ha impugnato, in uno agli atti presupposti e conseguenti, i provvedimenti, assunti nella gara di cui all’oggetto, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto l’esclusione della ricorrente in quanto un’impresa ausiliaria ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 «non ha allegato la dichiarazione di cui al punto 16, pag. 11 del capitolato speciale avente ad oggetto l’accettazione della normativa di cui al protocollo di legalità vigente in Regione Campania», ritenuta essenziale dalla Commissione «ai sensi dell’art. 49, comma 5, del codice dei contratti pubblici il quale prevede anche per l’impresa ausiliaria l’assoggettamento in toto alla normativa antimafia di cui il protocollo costituisce una ovvia e doverosa estensione».
La ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:
1) violazione e falsa applicazione del punto 16 del Capitolato speciale di appalto, degli art. 46, comma 1 bis, e 49, comma 5, del Codice dei Contratti, approvato con d.lgs. n.163 del 12 aprile 2006 e succ. mod. e int., violazione dei principi generali regolanti le procedure di gara, e, nella specie, in materia di concorrenza nelle gare pubbliche, violazione dell’art.18 della l. n.241/90 nonché violazione della lex specialis, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, della par condicio e del favor partecipationis;
2) eccesso di potere per inesistenza dei presupposti che legittimano l’esclusione.
Si è difesa l’amministrazione intimata eccependo, in limine, la parziale tardività del ricorso avverso il capitolato speciale di appalto e, nel merito, l’infondatezza dell’impugnativa.
Con ordinanza n. 1522 del 4 ottobre 2013 la Sezione ha accolto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 13 marzo 2014, fissata per la discussione, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.
1. Il Collegio si riporta, condividendone i contenuti, a quanto già deciso da questa sezione, in relazione alla medesima procedura di gara, con le sentenze nn. 6055 e 6058/2013, per altri partecipanti parimenti esclusi con la medesima motivazione.
“2. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto per l’assorbente motivo di seguito esaminato.
Il caso che viene in rilievo nell’odierno processo – esclusione di un’azienda concorrente dalla gara di appalto per mancata adesione dell’impresa ausiliaria al protocollo di legalità vigente nella Regione Campania – è stato esaminato funditus dal Consiglio di Stato, con la decisione della V Sezione, n. 7592 del 3 dicembre 2009, alle cui conclusioni il Collegio aderisce per intero.
Ha osservato il Consiglio di Stato che «nei confronti dell’impresa ausiliaria, siffatto obbligo non è giustificato (…)oltre che dal tenore letterale del disciplinare di gara, dalla posizione che ricopre l’impresa ausiliaria nell’avvalimento previsto dall’art. 49, d.lgs. 163/2006 e dal carattere del protocollo di legalità stipulato dalla stazione appaltante con l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Napoli in data 20.10.2005 [analogo a quello oggi in questione]».
L’impegno a sottoscrivere le dichiarazioni previste dal protocollo di legalità opera, peraltro, secondo quanto previsto, a pena di esclusione, dall’art. 5, punto 16, del capitolato speciale di appalto, nei confronti delle sole «ditte costituenti l’A.T.I. e delle ditte designate dai consorzi per la gestione del servizio».
Pertanto, conformemente al caso esaminato dal Supremo Giudice amministrativo, anche nella fattispecie oggi in discussione, si può affermare che «dalla lettera della disposizione del disciplinare, da interpretare restrittivamente, nella parte in cui prescrive oneri che la legge non prevede, sono perciò formalmente escluse le imprese ausiliarie, dei cui requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, il concorrente si avvale onde soddisfare la richiesta relativa alla specifica gara di lavori, servizi, forniture cui partecipa, non potendo ad alcun titolo essere considerate concorrenti o partecipanti alla gara secondo la lex specialis».
Inoltre, «nell’avvalimento di cui all’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, l’impresa “ausiliaria” assolve al compito di permettere al soggetto che ne sia privo, di concorrere alla gara, provando, tramite i propri, il possesso dei richiesti requisiti (T.A.R. Piemonte Torino, II, 17 marzo 2008, n. 430; T.A.R. Puglia Bari, I, 10 ottobre 2007, n. 2486) ma non assume la veste di partecipante alla gara. Diversa conclusione non è dato desumere, oltre che dal testo della disposizione, anche dall’art. 47 comma 2 della direttiva 2000/18/CE relativa a “lavori, servizi e forniture”, sulla possibilità di un operatore economico, se del caso e per un determinato appalto, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti e dalla precisazione del successivo comma 3 dell’art. 47, che dello stesso affidamento sulle capacità dei partecipanti (o di altri soggetti), può fare affidamento lo stesso raggruppamento di operatori economici. Precisazione, evidentemente pleonastica qualora l’impresa ausiliaria fosse stata considerata partecipante alla gara dal legislatore comunitario».
Né «in altro senso (…)è dato rinvenire alcuna affermazione nella giurisprudenza comunitaria [Corte di Giustizia CEE, 14 aprile 1994, causa C-389/92 (cd. “Ballast Nedam Groep I”); 18 dicembre 1997, causa C-5/97 (cd. Ballast Nedam Groep II); 2 dicembre 1999. Causa C-176/9 (cd. Holst Italia s.p.a.)], formatasi sotto l’imperio delle precedenti direttive, nella quale la Corte di Giustizia, sia pur sottolineando l’esistenza di vincoli diretti o indiretti fra l’impresa concorrente e quella ausiliaria, ha sottolineato l’estraneità di quest’ultima alla procedura di aggiudicazione. L’accessorietà dell’obbligazione dell’impresa ausiliaria che si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula del contratto a favore del concorrente ausiliato e l’impegno dell’impresa ausiliaria anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente (Tar Campania, Napoli, I, 23 marzo 2006 n. 3146; Tar Lazio, Roma, I bis, 2 luglio 2007 n. 7058), incidono sulla terzietà dell’ausiliaria rispetto al contratto d’appalto una volta concluso. Entrambi però, non hanno alcun rilievo sulla verifica dei requisiti nella fase dell’aggiudicazione, anche considerato il carattere soggettivo del requisito inerente l’assenza di violazioni alla normativa «antimafia», nei cui riguardi l’avvalimento non trova applicazione (Cons. Stato V, 30 maggio 2005 n. 2756; IV, 14 febbraio 2005 n. 435) ».
Infatti, «che il quinto comma dell’art. 46, d.lgs. 163/2006 prescriva che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, non comporta per quest’ultimo l’obbligo della piena conoscenza, a pena di esclusione, delle clausole contenute nel Protocollo di legalità. Per il raggiungimento delle finalità del comma quinto dell’art. 46, d.lgs. 163/2006, di estendere l’osservanza della normativa antimafia anche nei confronti dei soggetti non concorrenti, appaiono decisamente più pregnanti l’obbligo della stazione appaltante di acquisire presso la prefettura le informazioni sull’idoneità morale dell’impresa con cui intende trattare, con particolare riguardo alla sua estraneità a organizzazioni mafiose e l’onere, in caso d’inidoneità morale dell’ausiliario non concorrente, di annullare l’aggiudicazione e di risolvere immediatamente e in via automatica il contratto (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 3 maggio 2006, n. 3910). D’altra parte, il carattere degli obblighi dal protocollo di legalità (…), non assimilabili a prescrizioni legali integrative della lex specialis, implica che le formalità attestanti la loro conoscenza non possano essere fatte valere a pena di esclusione nei confronti di soggetti diversi dai veri e propri concorrenti o partecipanti, ai quali è rivolto il bando o il disciplinare di gara. Il protocollo di legalità opera perciò successivamente alla stipula nei confronti dell’aggiudicataria e, nel caso di avvalimento, nei confronti dell’impresa ausiliaria, indipendentemente dalla sua formale accettazione. Con la stipulazione del contratto, infatti, anche l’impresa ausiliari diviene parte del rapporto negoziale ed è soggetta al Protocollo di legalità, considerata la sua efficacia integrativa del contratto stesso espressamente sancita, nella specie, dal disciplinare di gara, con effetti comunque vincolanti per l’impresa ausiliaria, anche indipendentemente dalla sua preventiva accettazione».
3. Alla luce di tali principi e tenuto conto che, nel caso di specie, lo stesso capitolato speciale di appalto e il bando non impongono l’incombente de quo all’impresa ausiliaria, va ritenuta l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara e degli atti conseguenti che, vanno, pertanto, annullati.
4. Le spese della fase di merito seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti con esso gravati.
Condanna la A.S.L. Napoli 3 Sud a rifondere alla ricorrente le spese della fase di merito che liquida in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2014

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Pres. Galtieri – Est. Fino
Procura Regionale c/ V.M. (Avv.ti M. Colapinto, G. La Rosa)

1. Giurisdizione e competenza – Danno all’immagine – Risarcibilità – Giurisdizione della Corte dei conti – Sussiste – Ragioni – Valutabilità economica.

2. Responsabilità amministrativa – Danno all’immagine ex art. 55-quinquies D.Lgs. 165/2001 – Risarcibilità – Condizioni – Ipotesi di reato previste – Verifica giudiziale.

3. Responsabilità amministrativa – Danno all’immagine – Risarcimento – Quantificazione – Limitate ipotesi di reato ex art. 17 co. 30-ter D.L. 78/2009 – Inapplicabilità – Ragioni – Ambito

4. Responsabilità amministrativa – Danno all’immagine – Risarcibilità – Condizioni – “Soglia minima di offensività” – Superamento – Necessità – Presupposti – Clamor fori.

1. Rientra nella giurisdizione della Corte dei conti l’azione di responsabilità per il danno arrecato da pubblici dipendenti (o da soggetti comunque inseriti nell’apparato organizzativo di una pubblica amministrazione) all’immagine dell’ente. La violazione del “diritto all’immagine” – inteso come diritto della p.a. al conseguimento, al mantenimento e al riconoscimento della propria identità come persona giuridica pubblica – pur non comportando una diminuzione patrimoniale diretta, è economicamente valutabile (1).

2. In tema di danno all’immagine, l’accertamento in sede penale dell’ipotesi di reato prevista dall’art. 55-quinquies del D.Lgs. n. 165/2001 rappresenta un prius in ordine sia al risarcimento del danno arrecato sia alla configurabilità stessa del danno all’immagine, la cui sussistenza è pertanto subordinata alla verifica, in diversa sede giudiziale, della condotta delittuosa descritta dalla norma (2).

3. In materia di risarcimento del danno all’immagine della P.A., il comma 1-sexies dell’art. 1 della L. n. 20/1994 (inserito dall’ art. 1 della L. 190/2012, in vigore dal 28 novembre 2012) dispone i criteri per stabilire nel giudizio di responsabilità «l’entità del danno all’immagine della pubblica amministrazione derivante dalla commissione di un reato contro la stessa pubblica amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato». La locuzione generica alla “commissione di un reato contro la stessa pubblica amministrazione”, mancando qualsiasi riferimento al codice penale o ad altro corpus normativo, implica che sia venuta meno la limitazione prevista nell’art. 17, comma 30-ter del D.L. n. 78/2009 (il quale limita il risarcimento del danno previsto dallo stesso art. 17, comma 30-ter, «ai soli casi previsti dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97» e cioè, in sostanza, unicamente per uno dei reati contemplati nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, accertato con sentenza irrevocabile di condanna (3)). Ne deriva altresì, che sia venuta meno – e pertanto non sia più invocabile – la nullità «di qualunque atto istruttorio o processuale posto in essere in violazione delle disposizioni» dell’art. 17, comma 30-ter.

4. In materia di risarcimento del danno all’immagine della P.A., per aversi danno risarcibile, il comportamento illecito deve realizzare una aggressione tale da superare la c.d. “soglia minima” del pregiudizio, nel senso che la lesione deve eccedere una certa soglia minima di offensività. In altri termini, per aversi danno all’immagine, la condotta deve essere altamente lesiva del bene-valore che si riflette sull’immagine pubblica così da ingenerare il c.d. “clamor fori”, ossia una corale disapprovazione ed un diffuso e persistente sentimento di sfiducia della collettività nei confronti dell’Amministrazione, data la manifesta ed abnorme contrarietà del suo operato in relazione alla violazione dei doveri di servizio, ai fondamentali canoni della legalità, del buon andamento e dell’imparzialità (4). [Nel caso di specie la Corte dei Conti non ha ritenuto raggiunta la soglia minima di offensività, risolvendosi la condotta illecita in un episodio circoscritto nel tempo e nello spazio, non essendovi stata diffusione della notitia criminis da parte dei mass media né il c.d. clamor fori, e tenuto conto che il convenuto non rivestiva un grado apicale nell’ambito dell’amministrazione militare di appartenenza, tale da poter causare atti emulativi da parte di altri militari].

— *** —

(1) Cfr., ex multis, Cass., Sez. Un., 2 aprile 2007, n. 8098; idem, 27 settembre 2006, n. 20886; idem, 15 luglio 2005, n. 14990; idem, 12 novembre 2003, n. 17078.
(2) Cfr., in identici termini, C. Conti, Sez. Giur. Molise, sent. n.16/2012; idem, Sez. Giur. Lazio, sent. n. 998/2011.
(3) Cfr. C. Conti, Sez. 3^ Giur. Centrale App., sentt. nn. 658 e 716 del 2013.
(4) Cfr. C. Conti, Sez. Giur. Veneto, sent. n. 25/2014; idem, Sez 3^ Giur. Centr. App., sent. n. 143/2009; Cass., Sez. Un., sent. n. 26972/2008.

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