Pres. Ferlisi – Est. Guzzardi
Associazione Culturale Primavera O.N.L.U.S. (Avv. F. Caruso) c/ Comune di Catania (Avv. S.A. Mazzeo).

sull’interesse cautelare alla continuità della gestione concessoria anche nelle more della risoluzion del contratto

Contratti della P.A. – Project financing – Comune – Risoluzione del contratto – Diritto potestativo – Esercizio – Profili di danno – Sussistono.

Va sospeso il provvedimento del Comune che reitera la richiesta di rilasciare libero e sgombro l’immobile affidato con contratto di “project financing” poiché, ferma restando la sussistenza del diritto potestativo dello stesso relativamente alla risoluzione pattizia del contratto stipulato tra le parti, l’esercizio di tale diritto finisce per incidere sulla concessione del servizio, che lo stesso Comune riconosce non incisa dal provvedimento impugnato, facendo emergere la sussistenza di rilevanti profili di danno.

N. 00234/2013 REG.PROV.CAU.

N. 02235/2012 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2235 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione Culturale Primavera O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caruso, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Catania, via Monfalcone, 22;

contro

Comune di Catania, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Santa Anna Mazzeo, con la quale è domiciliato in Catania, via Oberdan, 141, presso l’ufficio legale dell’Ente;

– della delibera n. 456 del 10.08.2012 della G.M. del Comune di Catania;

– della determina del 27.08.2012 prot. 268.379 del direttore la direzione patrimonio economato e provveditorato del Comune di Catania;

– dei provvedimenti impliciti di inadempimento formatisi per il silenzio dell’amministrazione comunale sulle diffide notificate dal 6 al 10..9.12 ai sei assessori della G..M. di Catania;

– dei provvedimenti impliciti formatisi, per il silenzio serbato dal direttore la direzione patrimonio sull’atto di diffida notificatogli il 6.9.2012 con cui si chide la revocs della determina prot. 268.379 del 27/08/2012;

e, con il terzo ricorso per m.a. depositato in data 2 marzo 2013,

del provvedimento del Direttore Direz. Patrimonio del Comune di Catanis prot. 408319 del 27/12/12 col quale si reitera la richiesta di rilasciare libero e sgombro l’immobile de quo entro sei mesi dal suo ricevimento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Catania;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente con il ricorso per m.a. depositati in data 2 marzo 2013;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 il Cons. dott. Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che, ferma restando la sussistenza del diritto potestativo del Comune intimato relativamente alla risoluzione del contratto stipulato inter partes, come espressamente previsto dall’art. 9 dello stesso, l’esercizio di tale diritto finisce per incidere sulla concessione del servizio (che lo stesso Comune riconosce non incisa dal provvedimento impugnato); che la refusione della quota parte delle spese sostenute dalla ricorrente nell’immobile di proprietà Comunale di cui ora si chiede il rilascio, appare al momento opinabile, stante la situazione di “predissesto finanziario” in cui versa il Comune intimato;

Ritenuta, pertanto, la sussistenza di rilevanti profili di danno che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti qui all’esame, anche in considerazione della rapida definizione della presente controversia il cui esame nel merito viene contestualmente fissato alla seconda udienza pubblica del mese di gennaio 2014;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), accoglie la domanda cautelare all’esame e fissa per il prosieguo la seconda Udienza Pubblica del mese di gennaio 2014, secondo il redigendo calendario.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore

Agnese Anna Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza – 14/3/2013 n.234 proviene da Giustamm.

Pres. Botto – Est. Russo
Azienda sanitaria locale – ASL n. 2 di Lanziano – Vasto – Chieti (Avv. A. Bosco) / CSA Group S.r.l. (Avv.ti D. Vagnozzi e M. C. Iezzi) e altri

sui presupposti per la declaratoria di sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso a seguito di nuovo provvedimento della P.A.

1. Processo amministrativo – Appello – Legittimazione – Criterio.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Sopravvenuta carenza di interesse – Improcedibilità – Presupposti – Accertamento g.a. – Necessità.

3. Processo amministrativo – Ordinanza cautelare – Provvedimento adottato in esecuzione – Effetti.

4. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Ordinanza cautelare – Adeguamento dell’Amministrazione – Sopravvenuta carenza d’interesse – Non sussiste – Condizioni.

1. Nel processo amministrativo, la legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, nel senso che essa va riconosciuta alle parti che dalla sentenza di primo grado ricevono un effetto giuridico sfavorevole.

2. Nel processo amministrativo, la declaratoria di improcedibilità di un ricorso giurisdizionale può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto nuova, che comunque muti radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente o per l’appellante qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata, foss’anche soltanto strumentale o morale. Dunque la carenza sopravvenuta va accertata e dichiarata dal Giudice amministrativo e non è nella determinazione potestativa del ricorrente, spettando al primo indagarne i presupposti con il massimo rigore, e non al secondo a pretenderne la pronuncia, per evitare che la declaratoria d’improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla fondatezza, o meno, della domanda.

3. Il provvedimento, adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare del Giudice, non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia, o no, legittimo. La misura cautelare, infatti, non configura di norma una radicale consumazione della potestà amministrativa e l’effetto caducante dell’eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dalla P.A. a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare.

4. L’attività di riedizione dell’atto, conseguente in modo inderogabile all’ordine cautelare del giudice amministrativo di riesaminare la vicenda e di provvedervi, non può determinare una fattispecie estintiva della controversia cui la cautela accede. Ciò, tuttavia, si verifica non certo se la P.A. emani l’atto richiesto foss’anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento amministrativo sostanziale richiede, ma soltanto se siffatta statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, cioè alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4937/2012 RG, proposto dall’Azienda sanitaria locale – ASL n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto in Roma, via Susa n. 1, presso lo studio dell’avv. Di Domenica,

la CSA Group s.r.l., corrente in Casoli (CH), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Vagnozzi e Maria Cristina Iezzi, con domicilio eletto in Roma, viale Angelico n. 103, presso lo studio dell’avv. Vagnozzi e

– la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
– il Comune di Casoli, in persona del sig. Sindaco pro tempore, non costituito nel presente giudizio,

della sentenza del T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sez. I, n. 683/2011, resa tra le parti e concernente la regolazione dei rapporti in materia di prestazioni di specialistica ambulatoriale, erogate da strutture private provvisoriamente accreditate;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio solo dell’appellata e della Regione Abruzzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 16 novembre 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Manzi (su delega dell’avv. Bosco) e Cerceo (su delega dell’avv. Vagnozzi) e l’Avvocato dello Stato Santoro;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – La CSA Group s.r.l., corrente in Casoli (CH), dichiara d’aver ottenuto dal Comune di Casoli il permesso per la realizzazione di un edificio polifunzionale, da adibire a centro servizi.

Detta Società rende noto altresì d’aver chiesto al Comune stesso, in data 17 febbraio 2010 e dopo aver ultimato i lavori per tale edificio, l’autorizzazione per colà gestire un’attività sanitaria o socio – sanitaria ai sensi dell’art. 4 della l. reg. Abr. 31 luglio 2007 n. 32. Trasmessa questa istanza al Dipartimento prevenzione dell’ASL n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti, nessuna statuizione è stata al riguardo assunta, sicché detta Società assume d’aver chiesto la convocazione d’una conferenza di servizi per il rilascio dell’invocata autorizzazione. Perdurando l’inerzia di tali Amministrazioni, detta Società, in data 3 maggio 2010, ha diffidato l’ASL n. 2 a provvedere in tal senso nei dieci giorni successivi, donde l’intervento del Comune di Casoli, che ha convocato la predetta conferenza per il 19 maggio 2010.

Nondimeno, con nota prot. n. 8305 del 12 maggio 2010, la Regione Abruzzo ha fatto presente a tutti i comuni la necessità, in base a quanto stabilito dal DPCM 13 gennaio 2010, di sospendere, tra l’altro, ogni procedura per la realizzazione o l’autorizzazione di nuove strutture sanitarie private fino all’eventuale adozione del Piano di riordino della rete ospedaliera regionale.

È dunque intervenuta la sospensione della procedura sull’istanza di detta Società, ancorché, nelle more, il Commissario ad acta per il rientro dal disavanzo del settore sanitario ha approvato il nuovo piano di riordino della rete ospedaliera e la razionalizzazione delle U.O. semplici e complesse. In relazione a ciò, detta Società ha chiesto la riattivazione della procedura autorizzativa in questione, ma il Dipartimento prevenzione dell’ASL n. 2, con nota prot. n. 11100/LV del 12 novembre 2010, ha escluso una tale soluzione, a suo dire proprio in forza della nota regionale n. 8805/2010.

2. – Detta Società ha allora impugnato, con il ricorso n. 64/2011 RG, tali provvedimenti innanzi al TAR L’Aquila, chiedendone la sospensione cautelare.

Con ordinanza n. 68 del 23 febbraio 2011, l’adito TAR ha accolto la domanda cautelare di detta Società. Essa ha allora ottenuto dal Comune di Casoli, anche a seguito di apposita diffida e su conforme parere dell’ASL, l’invocata autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007, giusta nota prot. n. 13/V/MDT del 31 marzo 2011. Sicché, su specifica richiesta di detta Società, l’adito TAR ne ha dichiarato improcedibile il ricorso con la sentenza n. 683 del 20 dicembre 2011, per sopravvenuta carenza d’interesse.

3. – Appella allora l’ASL n. 2, deducendo in punto di diritto l’unico, articolato motivo sul principio di provvisorietà delle misure cautelari disposte dal Giudice amministrativo e dei conseguenti atti di loro esecuzione, i quali, di per sé soli, non sono idonei a determinare l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere o per sopravvenuta carenza d’interesse. Resiste in giudizio la Società appellata che conclude per l’inammissibilità sotto vari profili e, nel merito, per l’infondatezza del ricorso in epigrafe. S’è costituita nel presente giudizio la Regione Abruzzo, che conclude per l’accoglimento dell’appello in esame, stante la perdurante efficacia della sospensione disposto dal predetto Commissario ad acta.

Alla pubblica udienza del 16 novembre 2012, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – Eccepisce la Società appellata che la scelta sulla declaratoria di improcedibilità di un ricorso giurisdizionale resta nell’esclusiva disponibilità del ricorrente, in virtù del principio dispositivo che regola il processo innanzi a questo Giudice.

La tesi non convince, anzitutto per il ben noto principio per cui, nel processo amministrativo, la legittimazione all’appello va individuata in base al criterio della soccombenza, nel senso che essa va riconosciuta alle parti che dalla sentenza di primo grado ricevono un effetto giuridico sfavorevole (cfr., per tutti, Cons. St., V, 22 ottobre 2012 n. 5399; id., IV, 8 gennaio 2013 n. 40). Nella specie, la sentenza appellata, pur dichiarando improcedibile il ricorso in epigrafe, ha in tal modo determinato la consolidazione degli effetti, per vero sfavorevoli per l’ASL appellante e per la Regione intimata (per quest’ultima, ai fini dell’integrità del piano di rientro dal disavanzo sanitario), della predetta autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007. Infatti, l’autorizzazione è stata rilasciata non post o, il che è lo stesso, nell’occasione, bensì propter la misura cautelare resa dal TAR con l’ordinanza n. 68/2011 che, nondimeno, ha efficacia solo interinale.

Né a diversa conclusione si può pervenire per il solo fatto dell’effetto estintivo del giudizio a causa della declaratoria di improcedibilità, in quanto la sopravvenuta estinzione dell’interesse azionato, che di tal declaratoria è il presupposto, ha un regime ben diverso dalla rinuncia, ai sensi del combinato disposto dell’art. 34, c. 3 e dell’art. 35, c. 1, lett. c), c.p.a. Nel processo innanzi a questo Giudice, la predetta declaratoria può essere pronunciata al verificarsi di una situazione di fatto o di diritto nuova, che comunque muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente o per l’appellante qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata, foss’anche soltanto strumentale o morale. Dunque la carenza sopravvenuta va accertata e dichiarata dal Giudice amministrativo e non è nella solitaria determinazione potestativa del ricorrente, spettando al primo indagarne i presupposti con il massimo rigore, e non al secondo a pretenderne la pronuncia, per evitare che la declaratoria d’improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciare sulla fondatezza, o meno, della domanda (cfr. Cons. St., IV, 24 ottobre 2012 n. 5450).

In secondo luogo, non è manifestamente erroneo il richiamo dell’ASL appellante alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., per tutti, Cons. St., III, 4 luglio 2011 n. 4000; id., V, 16 gennaio 2013 n. 240), secondo cui il provvedimento, adottato in esecuzione di un’ordinanza cautelare di questo Giudice, non implica di per sé il ritiro dell’atto impugnato ed oggetto della pronuncia stessa e ha una rilevanza solo provvisoria in attesa che la decisione di merito accerti se l’atto stesso sia, o no, legittimo.

La misura cautelare, infatti, non configura di norma una radicale consumazione della potestà amministrativa e l’effetto caducante dell’eventuale sentenza definitiva si estende comunque a tutti gli ulteriori atti adottati dalla P.A. a seguito dell’adozione dell’ordinanza cautelare. Si badi: ciò non vuol dire certo che l’attività di riemanazione, conseguente in modo inderogabile all’ordine cautelare di questo Giudice di riesaminare la vicenda e di provvedervi, non possa determinare una fattispecie estintiva della controversia cui la cautela accede. Ciò, tuttavia, si verifica non certo se la P.A. emani l’atto richiesto foss’anche a seguito dell’obbligatoria istruttoria che il procedimento amministrativo sostanziale richiede, ma solo se siffatta statuizione intervenga senza riserve e senza condizioni, cioè alla luce d’una valutazione autonoma e non collegata all’oggetto del giudizio di merito. Il Comune di Casoli, nella specie, ha emanato l’invocata autorizzazione e l’ASL ha fornito il relativo parere non già per uno spontaneo ed autonomo riesame in autotutela dell’intera vicenda, bensì a seguito di una formale diffida della Società appellata ed in precipua esecuzione dell’ordinanza n. 68/2011.

Dal che la manifesta inutilità di un’apposita (e per vero formalistica) clausola di “riserva”, a detta della Società appellata invece necessaria per escludere l’autonomia dell’autorizzazione de qua.

5. – Nel merito, l’appello è fondato e va accolto, per le ragioni qui di seguito indicate.

Non nega il Collegio che il ricorso di primo grado sia ammissibile, perché la nota dell’ASL n. 2 n. 11100/LV del 12 novembre 2010, impugnata in primo grado, ha sì respinto la richiesta della Società appellante, mirante alla riattivazione della procedura autorizzativa in questione, ma non in modo meramente confermativo, perché è intervenuto certo dopo la nota regionale n. 8805/2010, ma pure dopo il quid novi rappresentato dall’emanazione del Piano di riordino della rete ospedaliera regionale.

Tuttavia, per un verso, ha ragione l’appellante nel censurare la sentenze appellata, laddove viola il principio di provvisorietà dell’ordinanza cautelare, perché statuisce immotivatamente ed in modo elusivo della fondatezza, o meno, della pretesa l’estinzione del giudizio. Insomma, il TAR, senza definire in senso positivo la pretesa a suo tempo azionata, in realtà ne produce il medesimo effetto, favorevole per la predetta Società e pregiudizievole per l’Azienda (e la Regione Abruzzo), senza assoggettare la pronuncia alla prescritta motivazione. L’appellata sentenza si mostra a guisa di statuizione in rito, invece il suo effetto è sul merito della lite: essa consolida un provvedimento di esecuzione di misura cautelare il quale è e resta, per sua immodificabile natura, meramente provvisorio, omettendo qualunque motivazione sul punto e sugli argomenti a confutazione addotti dall’odierna appellante.

Per altro verso, l’efficacia interinale dell’autorizzazione rilasciata in sede d’esecuzione della citata ordinanza n. 68/2011 è viepiù ribadita dalle deliberazioni n. 70 del 22 novembre 2010 e n. 38 del 7 dicembre 2011. Con queste ultime, il predetto Commissario ad acta ha fissato dapprima al 31 dicembre 2011 e, rispettivamente ed in via definitiva al 31 dicembre 2012, il termine di sospensione dei procedimenti autorizzativi di nuove strutture sanitarie private, appunto a causa della perdurante assenza dei relativi atti di programmazione regionale. Poiché la Società appellata non ha mai impugnato le citate delibere, alla data del 7 dicembre, quando, cioè, il TAR ha assunto in decisione la sentenza impugnata, non v’era alcuna possibilità di legittimo rilascio definitivo dell’invocata autorizzazione ex art. 4 della l.r. 32/2007. Addirittura l’interesse della ricorrente, a quel momento, era stato già estinto proprio grazie alle citate delibere commissariali, nella misura in cui queste hanno ribadito quel regime sospensivo da cui originò l’impugnazione in primo grado da parte della CSA Group s.r.l.

Tali sopravvenienze, come si vede, hanno sì determinato l’estinzione dell’interesse azionato avanti al TAR, ma in senso sfavorevole alla tesi di detta Società e, dunque, con un effetto diametralmente opposto da quello evincibile dalla sentenza appellata.

6. – Quest’ultima, in accoglimento dell’appello dell’ASL, va dunque confermata, ma con la fin qui esaminata diversa motivazione, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 4937/2012 RG in epigrafe), lo accoglie e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 novembre 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 14/3/2013 n.1534 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Cernese, est. Sergio Zeuli
Farmacia Alberto Lombardi Snc (Avv. Luigi M. D’Angiolella) c. Comune di Castellammare di Stabia (Avv. Ezio Maria Zuppardi), Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli (non costituito) Antonio Talarico (non costituito), Farmacie Lauro S.n.c.L.R.P.T.Dott.Ssa Mariaconcetta Lauro (Avv. Raffaele Montefusco, Luigi Torrese)

sulla revisione della pianta organica delle farmacie

1. Farmacie – Revisione della pianta organica- L.n. 27/2012- Rispetto del criterio demografico – Rapporto una farmacia ogni 3.300 abitanti -Necessità- Sussiste

2. Farmacie – Revisione della pianta organica- Adozione del provvedimento con il quale si istituiscono nuove sedi farmaceutiche-Competenza –Giunta comunale -Sussiste

1. A seguito della modifica legislativa dell’ordinamento farmaceutico, di cui alla legge n. 27 del 2012, la delibera comunale di attuazione del procedimento deve fondare le sue decisioni esclusivamente sul criterio demografico. Invero, l’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 11 L. n. 27/2012, al fine di soddisfare l’esigenza di assistenza sanitaria della popolazione, seppur non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di “bacino d’utenza” di ogni singola sede farmaceutica), indica un rapporto numerico, (una farmacia ogni 3.300 abitanti), con riguardo alla popolazione complessiva del Comune, a cui la P.A. è tenuta conformarsi in sede di revisione della pianta organica delle farmacie.(1)

2. In applicazione dell’art. 2, comma 2 della L.475/1968, così come modificato dalla legge n.27 del 2012, è di competenza della Giunta Comunale, e non del Consiglio Comunale, l’adozione del provvedimento con il quale, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, sono istituite nuove sedi di esercizi farmaceutici ed individuate le relative zone del territorio comunale.

— *** —

(1). cfr: T.A.R. Catania Sicilia sez. IV 28 giugno 2011 n. 1598

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3295 del 2012, proposto da Farmacia Alberto Lombardi Snc, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto presso Luigi M. D’Angiolella in Napoli, viale Gramsci, 16;

Comune di Castellammare di Stabia, rappresentato e difeso dall’avv. Ezio Maria Zuppardi, con domicilio eletto presso Ezio Maria Zuppardi in Napoli, viale Gramsci N.16; Asl Napoli 3 Sud, Regione Campania;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, Antonio Talarico;

ad opponendum:
Farmacie Lauro S.n.c.L.R.P.T.Dott.Ssa Mariaconcetta Lauro, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Montefusco, Luigi Torrese, con domicilio eletto presso Enrico Angelone in Napoli, via Cervantes, 64;

determinazione n. 70/2012 avente ad oggetto “revisione della pianta organica delle farmacie – istituzione di nuove tre sedi di esercizi farmaceutici – individuazione delle zone

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellammare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2013 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 2 luglio 2012 e depositato il 16 luglio successivo la “Farmacia Alberto Lombardi s.n.c.”, con esercizio commerciale sito in via Pozzillo 40 del comune di Castellammare di Stabia, in persona del suo Legale Rappresentante adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati.

A tal proposito venivano esposte le seguenti circostanze:

– la farmacia è titolare della zona 12, secondo l’ultima pianta organica approvata dal Comune a norma della L.475/68;

– la recente legge n.27 del 2012, all’art.11 ha considerevolmente diminuito la quota di abitanti, alla quale far corrispondere, per ogni comune, l’istituzione di una sede farmaceutica;

– di conseguenza il comune di Castellammare di Stabia emetteva la delibera di G.M. n.70 del 19 aprile 2012 per la revisione della pianta organica delle farmacie;

– in tale occasione la Giunta operava senza richiedere preventivamente il parere obbligatorio ad ASL ed Ordine dei Farmacisti;

– sono state individuate altre tre zone, sebbene la terza non rappresentasse, a norma di legge, una scelta obbligata della Giunta Comunale;

– la ricorrente apprendeva peraltro che la scelta in esame non era stata preceduta da una relazione istruttoria statistica.

Tanto premesso deduceva i seguenti vizi avverso i provvedimenti impugnati: a) violazione degli artt.1 e ss. L.241/90 e dell’art.5 L.457/68; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; b) violazione degli artt.1 e ss. L.475/68 e dell’art.42 T.U.E.L. ; c) violazione degli artt.1 e ss. L.27/2012.

Si costituivano la Regione Campania ed il comune di Castellammare, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì quale Interventore ad opponendum la dott.ssa Lauro.

All’odierna udienza, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

I Il Collegio ritiene che nessuno dei motivi sui quali si fonda il presente ricorso sia condivisibile, con conseguente inaccoglibilità del gravame.

Con un primo motivo di ricorso la parte eccepisce la carenza d’istruttoria, per non avere il comune proceduto a interpellare e coinvolgere l’ufficio statistico ivi istituito nella preliminare attività di accertamento.

L’obiezione non ha pregio per un duplice ordine di motivi. A seguito della modifica legislativa di cui alla legge n. 27 del 2012, infatti, le previsioni in materia di farmacie si debbono fondare su di un esclusivo dato demografico, che è agevolmente rilevabile dai dati in possesso del comune e che comunque non richiede analisi statistiche o epidemiologiche particolari, evidentemente.

In secondo luogo, il comune si è fondato, per lo svolgimento di un’operazione, ripetesi meramente matematica, sui dati emergenti dal censimento del 2010 che, per di più, non sono contestati dalla ricorrente; il che indirettamente riconferma l’irrilevanza, in fatto della doglianza sollevata.

II Con il secondo motivo di ricorso, viene eccepita la violazione delle norme procedimentali da parte dell’amministrazione, che non avrebbe comunicato alla parte ricorrente l’inizio del procedimento finalizzato a rideterminare le aree di utenza.

L’eccezione non ha pregio, anch’essa per un duplice ordine di considerazioni. Innanzitutto, essa rivendica la partecipazione al procedimento, ritenendo che quest’ultimo, ab origine, fosse idoneo ad incidere sulla situazione giuridica dell’attore, cosa che in effetti non è pacificamente sostenibile. E difatti, con l’esercizio del potere de quo l’amministrazione non ha inciso sulla dimensione ed essenza della posizione giuridica vantata dal ricorrente, ma solo sulle sue aspettative di profitto. La produzione attizia impugnata, che ha obiettivamente ristretto la fascia potenziale di clienti del ricorrente, ha cioè avuto effetti esclusivamente economici senza aver causato modifiche sulla consistenza in diritto dell’originaria pretesa, di tal che è già dubbio che, tenendo conto di questo aspetto, in testa al titolare potesse riconoscersi una pretesa partecipativa.

E che questo sia l’effetto della tipologia di atti cui appartiene quello impugnato, lo dimostra, a tacer d’altro, la costante giurisprudenza, a lume della quale “il criterio demografico, unico criterio normativo indicato dall’art. 1 del D.P.R. 21-8-1971 n. 1275 per la revisione della pianta organica delle farmacie, è stato costantemente interpretato dalla giurisprudenza nel senso della valutazione complessiva della popolazione residente. Inoltre anche l’art. 1 l. n. 475 del 1968, come modificato dall’art. 1 l. 362 del 1991, al fine di soddisfare l’esigenza dell’assistenza sanitaria della popolazione non attribuisce ad ogni farmacia un numero determinato di abitanti (sicché impropriamente si parla di “bacino d’utenza” di ogni singola sede farmaceutica), ma indica il rapporto numerico con riguardo alla popolazione complessiva del Comune.” (Così T.A.R. Catania Sicilia sez. IV 28 giugno 2011 n. 1598).

In altre parole, una volta riconosciuto il diritto a gestire una farmacia, essendo i successivi atti gestionali programmatori rivolti alla cura di un interesse pubblico, rispetto al quale quello del farmacista rappresenta solo un interesse riflesso e soccombente, non può riconoscersi il diritto di questi a partecipare al relativo procedimento, salvo che non subisca incisioni, in diritto, dalle scelte pubblicistiche in corso di adozione.

In secondo luogo, la natura generale e soprattutto vincolata – con riferimento al dato demografico- del provvedimento di cui si discute privava di ragionevolezza e di utilità l’opinione sull’operatività, in questo caso, delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo.

III E’ altresì contestata la mancata acquisizione – in contrasto con quanto previsto dalla legge- del parere della ASL e dell’Ordine dei Farmacisti. Sul punto si osserva che, sia pure successivamente all’emanazione dell’atto, e quindi in modo senz’altro irrituale ed improprio, i predetti pareri sono stati acquisiti e che l’attuale conformazione contenutistica dell’atto corrisponde alle opinioni rappresentate dai due organi indicati dalla legge. Di tal che si opina che, in fatto, l’eccezione sia priva di rilievo.

IV Ex latere actoris si contesta ancora l’incompetenza della Giunta Comunale all’emanazione del provvedimento di riordino della distribuzione territoriale delle farmacie. Il Collegio ritiene infondata quest’ultima eccezione condividendo la giurisprudenza del Consiglio di Stato che, sin dalla sentenza n. 6850 IV Sezione del 20 dicembre 2000, ma vedi anche 5925/2012 del 26 ottobre 2012 ha ritenuto competente all’adozione di siffatta tipologia di atti l’organo esecutivo dell’ente locale.

Del resto il principio generale è quello secondo cui la Giunta ha, rispetto al Consiglio Comunale, competenza residuale per gli atti di amministrazione non riservati al consiglio e che non rientrino nelle competenze degli altri organi, e non esiste alcuna norma espressa che attribuisca al secondo dei due organi la competenza in materia.

Allo stesso risultato si perviene se si tiene conto della modifica normativa che ha obiettivamente semplificato le procedure di scelta in subiecta materia ancorandole ad uno stretto criterio demografico, indirettamente così attribuendogli natura gestionale e privandolo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio in materia.

Infine induce a deporre in tal senso anche la constatazione che l’art.2 comma 2 della L. 475/68 che prevedeva la competenza del Consiglio Comunale in questa materia, risulta oggi soppresso.

V Infine, ulteriori motivi di doglianza sono sollevati in relazione al quid, per così dire, delle scelte dell’amministrazione, specificamente con riferimento alle individuazioni ed alle perimetrazioni delle zone per come sono state eseguite, all’esito del procedimento, dal comune intimato.

Sul punto si osserva che il criterio di fondo che è stato seguito nell’occasione, ossia la localizzazione in ambiti urbani che risultavano privi di esercizi si presenta quale finalità obiettivamente giustificabile e corrispondente ad un interesse pubblico. Per il resto, si deve comunque osservare che le scelte qui censurate, corrispondendo a valutazioni di ordine tecnico-discrezionale si rivelano, ad un sindacato estrinseco, immuni da vizi logici e/o giuridici rilevabili in questa sede.

VI Quanto alla dedotta eccezione di incostituzionalità dell’art.11 del D.L. n.1 del 2012, per violazione della competenza legislativa regionale in materia, si deve osservare che la stessa risulta manifestamente infondata per un duplice ordine di ragioni.

Innanzitutto, perché il rapporto tra farmacie e numero di cittadini attiene evidentemente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali, e come tale, ex lett. m) dell’art.117 è riservata alla legislazione esclusiva statale. Nella previsione legislativa qui in discussione, oltretutto, la competenza dell’ente comunale è comunque assicurata proprio perché è previsto che a quest’ultimo spetta individuare la dislocazione, sul territorio, degli esercizi commerciali erogatori del servizio pubblico in questione.

VII Questi motivi inducono al rigetto del ricorso. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle costituite amministrazioni che si liquidano in complessivi euro duemila,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 14/3/2013 n.1489 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Gian Carlo Di Renzo (avv. C. A. Franchi) c/ Azienda Ospedaliera di Perugia (avv. M. Rampini); Università degli Studi di Perugia (Avv. Distr. St.) nei confronti di Regione Umbria; Gian Francesco Brusco

1. Processo amministrativo – Giudicato – Effetto preclusivo e conformativo – Atto ripetitivo – Illegittimità per violazione o elusione del giudicato –

2. Processo amministrativo – Ottemperanza – Attività provvedimentale – Violazione od elusione del giudicato – Contrasto con (e/o manifesta elusione del) puntuale contenuto precettivo del giudicato – Necessità

3. Processo amministrativo – Ottemperanza – Attività provvedi mentale – Violazione od elusione del giudicato – Mera violazione dei criteri contenuti nel giudicato – Non vi rientra -Ragioni

1. La sentenza di accoglimento di un’azione di annullamento produce anche effetti preclusivi e conformativi, nel senso che l’Amministrazione non può riprodurre il provvedimento con gli stessi vizi e deve tenere conto nel riesercizio del potere delle prescrizioni contenute nella sentenza, tanto che l’atto ripetitivo di quello annullato o adottato in contrasto con le prescrizioni conformative della sentenza contiene un vizio ulteriore, vale a dire quello di violazione o elusione del giudicato

2. Affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; di conseguenza non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere.

3. Affinché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente la sola violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale, permanendo in capo all’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, la potestà di stabilire un diverso assetto degli interessi coinvolti, fermo restando, naturalmente, l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e garanzie proprie del giudizio ordinario di cognizione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 421 del 2012, proposto da:
Gian Carlo Di Renzo, rappresentato e difeso dall’avv.to Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Azienda Ospedaliera di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv.to Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9;
Università degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

nei confronti di

Regione Umbria;
Gian Francesco Brusco;

per l’ottemperanza

del giudicato formatosi sulle sentenze n. 39 del 12.2.2009 di questo Tribunale e n. 1063 del 23.2.2010 del Consiglio di Stato sez. V.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera di Perugia e dell’Università’ degli Studi di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone il prof. Gian Carlo Di Renzo, odierno ricorrente, Direttore della Struttura Complessa Universitaria di Clinica Ostetrica e Ginecologica, convenzionata sotto il profilo assistenziale con l’Azienda Ospedaliera di Perugia, che con sentenza 12 febbraio 2009 n. 39, questo Tribunale, in accoglimento del ricorso da egli proposto, ha annullato i seguenti provvedimenti:

– la deliberazione della Giunta Regionale n. 1209 avente ad oggetto “Istituzione del Centro regionale umbro di riferimento per la procreazione medicalmente assistita “ (Centro PMA) in quanto muta denominazione e configurazione giuridica della Struttura Se
– gli atti di conferimento in via interinale al dott. Brusco dell’incarico di responsabile della Struttura semplice denominata “Servizio di Sterilità e Riproduzione Umana” e gli atti di conferimento allo stesso dott. Brusco dell’incarico dirigenziale di r
– il provvedimento del 3 giugno 2008 prot. n. 12097 (con il quale l’Azienda ha conferito al dott. Brusco il predetto incarico dirigenziale) nonché le precedenti delibere direttoriali n. 1300/2004 e 1209/2007.

Con ordinanza 14 settembre 2009 n. 4521, la V sez. del Consiglio di Stato ha sospeso interinalmente gli effetti della suesposta decisione.

Con sentenza 23 febbraio 2010 n.1063, il Consiglio di Stato respingendo gli appelli proposti dalla Regione, dall’Azienda Ospedaliera e dal controinteressato dott. Brusco, ha confermato la sentenza di questo Tribunale.

Ad avviso del ricorrente, l’effetto conformativo del giudicato consisterebbe, tra l’altro, nell’inibire qualsivoglia modifica al Servizio di Sterilità e Riproduzione Umana se non in seguito ad appositi accordi tra l’Università e la Regione, unitamente al ripristino della posizione del suddetto Servizio in quanto appartenente esclusivamente all’Università; l’esecuzione del giudicato postulerebbe l’emanazione di provvedimenti di organizzazione e/o atti di gestione da adottare di concerto tra i due enti al fine di operare la riconsegna della contestata struttura.

Secondo la difesa del prof. Di Renzo, l’Azienda Ospedaliera, più volte diffidata nel darvi esecuzione, avrebbe completamente disatteso il giudicato con una complessiva attività elusiva, di fatto suddividendo il servizio de quo in due strutture, una di pertinenza universitaria e un’altra ospedaliera (denominata “Servizio di Diagnosi e Cura della Riproduzione umana” afferente al S.C. Ostetricia e Ginecologia sotto la direzione del dott. Brusco) senza mai coinvolgere l’Università. Secondo tale prospettazione, a tutt’oggi il Servizio di Sterilità e Riproduzione Umana, pur sotto la suesposta apparente diversa denominazione, continuerebbe ad essere tenuto nella titolarità dell’Azienda Ospedaliera, nella medesima sede precedente di via E. Dal Pozzo e sempre sotto l’immutata direzione del prof. Brusco. In pratica, al di là dell’attività manifestamente elusiva posta in essere dall’Azienda, l’Università sarebbe rimasta titolare del suddetto Servizio, tutt’ora funzionante in ambito ospedaliero sotto la direzione del dott. Brusco, nonostante l’espresso annullamento per effetto del giudicato dei relativi atti di nomina.

La difesa del ricorrente evidenzia altresì gravi lacune rispetto alla conformazione al giudicato nel comportamento serbato dall’Università, che pure risulta soggetto cointeressato nel giudizio di cognizione di cui si chiede ottemperanza, e che ora viene singolarmente ad assumere la posizione di Amministrazione resistente, nonostante gli eventuali possibili risvolti negativi sotto il profilo della stessa responsabilità amministrativo – contabile.

Chiede altresì la condanna delle Amministrazioni resistenti alla corresponsione di equa somma di denaro per l’eventuale ulteriore ritardo nell’esecuzione del giudicato, ai sensi dell’art. 114 c. 4 lett. e) cod. proc. amm.

Si sono costituiti sia l’Azienda Ospedaliera di Perugia, sia l’Università degli Studi di Perugia, eccependo in rito l’inammissibilità del gravame evidenziando in sintesi:

– le richiamate sentenze di annullamento di cui si chiede ottemperanza sarebbero auto – esecutive, senza alcuna necessità di nuove statuizioni giudiziali al fine di ripristinare la legalità violata, essendo venuto meno, successivamente al giudicato, ogni
– la mancata rituale impugnazione dei provvedimenti successivamente adottati dall’Azienda inerenti l’istituzione del nuovo Servizio di Diagnosi e Cura della Riproduzione umana;

– il difetto di legittimazione del prof Di Renzo, lamentando egli non già la lesione del proprio ius ad officium coincidente con la sottrazione della titolarità della propria struttura, bensì del presunto “malfunzionamento o non funzionamento della
– il difetto di legittimazione passiva dell’Università, la quale avrebbe assunto nel giudizio di cognizione di cui si chiede ottemperanza la posizione di parte ricorrente;

Quanto al merito, evidenziano comunque l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto; rappresenta l’Università, comunque, di essersi costantemente prodigata per quanto possibile e di propria competenza, al fine di tutelare le proprie prerogative accertate dal giudicato.

Il ricorrente con memoria di replica ha quindi controdedotto a tutte le eccezioni in rito eccepite dalle Amministrazioni, evidenziando:

– la piena legittimazione passiva dell’Università, per evidenti ragioni di tutela dell’integrità del contraddittorio, vertendo il giudizio di ottemperanza sulla titolarità di struttura di pertinenza universitaria sia sotto il profilo scientifico che patri
– la necessità, per l’esecuzione della sentenza, di provvedimenti di organizzazione e/o atti di gestione da adottarsi di concerto tra l’Azienda Ospedaliera e l’Università, al fine di riconsegnare la contestata struttura a quest’ultima;

– l’evidente carattere elusivo della nota aziendale n. 7359 del 19 aprile 2010 e degli ulteriori atti adottati dall’Azienda in seguito al giudicato, da ritenersi quindi nulla in sede di giudizio di ottemperanza;

– la propria piena legittimazione attiva, essendo le questioni sostanziali oggetto del giudizio di ottemperanza identiche a quelle già definite in sede di cognizione, da egli promosso;

– la mancanza, allo stato attuale, di qualsivoglia atto aziendale volto sia ad istituire il Servizio di Diagnosi e Cura della Riproduzione umana di attuale appartenenza ospedaliera, sia a conferirne la titolarità, non essendo all’uopo certo sufficiente la
Le parti hanno svolto difese in vista della camera di consiglio del 30 gennaio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. In limine litis ritiene il Collegio opportuno ricostruire la portata del giudicato di annullamento cui alle sentenze 39/2009 e 1063/2010 (secondo il c.d. limite oggettivo da identificare nella correlazione tra petitum e causa petendi) intervenuti inter partes di cui si chiede in questo giudizio esecuzione.

2.1. E’incontrovertibile per effetto del predetto giudicato, oltre l’annullamento di tutti i provvedimenti sopra indicati, la sussistenza di specifici effetti conformativi, vincolanti il successivo riesercizio del potere.

L’esecuzione della sentenza di annullamento di un provvedimento amministrativo consta non solo della presa d’atto dell’annullamento disposto in sentenza e di per sé immediatamente esecutivo (c.d. effetto auto – esecutivo della decisione), ma anche dell’ effetto ripristinatorio, conseguenza diretta della sentenza di annullamento di un atto dell’Amministrazione a contenuto eliminatorio, ripristinandosi la situazione quo ante, nonché dell’ effetto conformativo, quest’ultimo in relazione alla successiva azione dell’Amministrazione attraverso la quale deve conformarsi al dictum del giudice e non deve reiterare l’attività sanzionata con l’annullamento giudiziale.

All’ effetto demolitorio e ripristinatorio, direttamente derivanti dal dispositivo di annullamento, il giudicato, quando sia stato dedotto in giudizio un interesse legittimo pretensivo, produce l’ effetto conformativo della successiva attività amministrativa, in relazione al quale assume rilievo fondamentale la motivazione della sentenza. La sentenza di accoglimento di un’azione di annullamento, in definitiva, reca in sé un valore di accertamento costitutivo in quanto, oltre all’annullamento dell’atto impugnato e in questo caso si coglie il suo profilo costitutivo, di modifica della preesistente situazione giuridica produce anche effetti preclusivi e conformativi, nel senso che l’Amministrazione non può riprodurre il provvedimento con gli stessi vizi e deve tenere conto nel riesercizio del potere delle prescrizioni contenute nella sentenza, tanto che l’atto ripetitivo di quello annullato o adottato in contrasto con le prescrizioni conformative della sentenza contiene un vizio ulteriore, vale a dire quello di violazione o elusione del giudicato e, non a caso, l’art. 21-septies L. n. 241 del 1990, introdotto dal’art. 14, l. n. 15 del 2005, qualifica nullo il provvedimento adottato in violazione o elusione del giudicato (ex multis T.A.R. Lazio -Roma sez. II 20 luglio 2012 n. 6712; Consiglio di Stato sez. IV 22 gennaio 2013, n.369).

Nella fattispecie per cui è causa, al di là dell’effetto auto – esecutivo di annullamento, diversamente da quanto sostenuto dalle difese delle Amministrazioni resistenti, sussistono precisi obblighi conformativi a carico dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, vale a dire quanto meno:

– l’impossibilità di provvedere a modifiche inerenti l’appartenenza del Servizio Sterilità e Riproduzione Umana, in quanto afferente alla Struttura complessa universitaria di Clinica Ostetrica e Ginecologica, se non in seguito ad appositi accordi convenzi
– la conseguente impossibilità di procedere unilateralmente all’attribuzione della responsabilità del suddetto Servizio, senza il necessario coinvolgimento dell’Ateneo perugino, cui anzi spetta tale designazione, quale unico titolare.

La sentenza ha inequivocabilmente accertato che il Centro di Diagnosi e cura per la PMA prima ed il Servizio Sterilità e Riproduzione Umana poi, “non è una struttura semplice ospedaliera organicamente inserita ed appartenente all’Azienda Ospedaliera di Perugia ma struttura semplice di appartenenza universitaria posta al diretto servizio della stessa Azienda a partire dal 2000”.

Giova evidenziare come la sentenza di annullamento di cui si chiede ottemperanza non ha riscontrato vizi di carattere “formale” ma ha accertato la fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal prof. Di Renzo (quanto allo ius ad officium) e dalla stessa Università, pretermessa da un Servizio di sua esclusiva titolarità sia sotto il profilo patrimoniale che scientifico.

Come risulta dalla documentazione depositata in giudizio, allo stato non è più sussistente il Servizio Sterilità e Riproduzione Umana, ma risulta pacificamente operativo, in ambito ospedaliero, il Servizio Diagnosi e Cura della Riproduzione Umana (sito nella medesima sede di via E. Dal Pozzo) il quale sarebbe stato ex novo istituito con la nota prot. 7359 del 19 aprile 2010; di fatto l’Azienda ha realizzato, con l’istituzione del suddetto Servizio, lo “sdoppiamento” del Servizio di pertinenza assistenziale rispetto al Servizio di pertinenza universitaria, il quale rimarrebbe nella titolarità del prof. Di Renzo.

2.2. Ciò premesso, vanno preliminarmente respinte tutte le eccezioni in rito eccepite dalle Amministrazioni.

2.3. Quanto all’eccepito difetto di legittimazione attiva, trattasi di profilo già invero oggetto del giudizio di cognizione, avendola già l’adito Tribunale affermata sulla base dell’autonomia professionale correlata alla posizione giuridica che il ricorrente, docente universitario, ricopre nell’ambito dell’Azienda ospedaliera, quale titolare della predetta Struttura Complessa Universitaria cui ontologicamente appartiene anche la Struttura Semplice oggetto della impugnata delibera regionale; tale autonomia professionale, infatti, “è di per sé assolutamente rilevante, in ragione della funzione di cui il ricorrente è titolare nell’ambito della Azienda Ospedaliera a prescindere dunque dal sottostante rapporto di impiego che lo lega alla locale Università”, giustificando la legittimazione al gravame sotto il profilo del rispetto dell’ufficio che egli ricopre con tutte le connesse responsabilità derivanti dalla gestione del medesimo.

Ritiene il Collegio che la lesione dello ius ad officium affermata in sede di cognizione sia tutt’ora sussistente nel presente giudizio di ottemperanza, poiché l’attività posta in essere dall’Azienda Ospedaliera in seguito al giudicato, lungi dal rispettarne gli effetti conformativi, persevera secondo la prospettazione del ricorrente, nella sottrazione del Servizio di pertinenza universitaria nella titolarità del prof. Di Renzo, permanendo di fatto l’assegnazione al prof. Brusco. Non si tratta quindi di doglianze inerenti il “malfunzionamento” del Servizio, come eccepito dalle Amministrazioni resistenti, ma di restituzione di un servizio illegittimamente “espropriato” ad opera dell’Azienda, di cui il prof. Di Renzo è il legittimo titolare.

Deve quindi affermarsi la legittimazione del prof. Di Renzo, sotto il profilo della lesione dello ius ad officium, essendo l’attività ed i comportamenti posti in essere dall’Amministrazione lesivi delle prerogative spettanti al Di Renzo, quale docente responsabile della Struttura Complessa universitaria di Ostetrica e Ginecologia.

2.4. Va parimenti respinta l’eccezione di inammissibilità del gravame per mancata rituale impugnazione, con ricorso ordinario, dei richiamati atti prot 7359 del 19 aprile 2010 e n.284 del 29 dicembre 2010.

Trattasi, come si dirà in prosieguo, di atti manifestamenti posti in violazione e/o elusione del giudicato, come tali sottoposti al regime giuridico della nullità di cui all’art. 21-septies L.241/90 accertabile dal giudice in sede di ottemperanza, secondo il disposto di cui all’art. 114 c. 4 lett. b) cod. proc. amm.

2.5. Deve infine respingersi l’eccezione del difetto di legittimazione passiva dell’Università degli Studi di Perugia.

Nell’ambito del giudizio di cognizione, come rilevato da questo Tribunale, l’Ateneo – benché destinatario della notifica del ricorso – ha rivestito la posizione non già di controinteressato bensì di cointeressato, quale soggetto direttamente parimenti leso dai provvedimenti impugnati, come dimostrato dalla stessa proposizione dell’atto di motivi aggiunti (accolto con la sentenza 39/2009); nell’ambito del presente giudizio di ottemperanza – indipendentemente dalla posizione qui assunta dall’Università di opposizione alla pretesa avanzata dal ricorrente – è evidente come la decisione sulla res controversa possa spiegare comunque effetto anche nei confronti dell’Università, riguardando pur sempre l’ottemperanza a giudicato che ha accertato l’effettiva titolarità di una struttura di relativa appartenenza sotto il profilo patrimoniale e scientifico.

Pertanto, la posizione dell’Azienda non può dirsi affatto estranea alla pretesa sostanziale oggetto del contendere e non può essere estromessa dal giudizio.

3. Quanto al merito, il ricorso è fondato e va accolto.

3.1. Dal giudicato amministrativo di annullamento di cui si chiede ottemperanza, discende l’obbligo in negativo dell’Azienda Ospedaliera di Perugia di non provvedere a modifiche inerenti l’appartenenza del Servizio Sterilità e Riproduzione Umana (in quanto afferente alla Struttura Complessa universitaria di Clinica Ostetrica e Ginecologica) “se non in seguito ad appositi accordi convenzionali tra Università e Regione Umbria”; discende, altresì, la conseguente impossibilità di procedere unilateralmente all’attribuzione della responsabilità del suddetto servizio, senza il necessario coinvolgimento dell’Ateneo perugino (e per esso del prof. Di Renzo quale docente responsabile della S.C.), cui anzi spetta tale designazione, quale unico titolare. Giova evidenziare come il Consiglio di Stato, nel confermare la decisione di primo grado, ha evidenziato per l’ipotesi del passaggio della struttura in questione dall’Università all’Azienda, la necessità non già di una semplice convenzione, ma di un vero e proprio provvedimento di trasferimento di tutti i rapporti giuridici facenti capo alla struttura (personale, risorse patrimoniali assegnate ecc.). Discende dal giudicato, inoltre – come condivisibilmente prospettato dalla difesa del ricorrente – l’obbligo in positivo per l’Azienda, di emanazione di provvedimenti di organizzazione e/o di atti gestori – da adottare sempre d’intesa – finalizzati alla riconsegna della struttura all’Università, quale legittimo titolare sotto il profilo oltre che scientifico, patrimoniale.

Nel caso di specie, pur a seguito delle insistenti richieste del prof. Di Renzo di esecuzione delle statuizioni derivanti dal giudicato, emerge l’apparente soppressione del Servizio Sterilità e Riproduzione Umana – senza alcuna intesa al riguardo con l’Università, e senza soprattutto l’adozione di alcun atto di organizzazione (rectius di trasferimento) all’uopo necessario – ed il contestuale “sdoppiamento” del servizio in uno denominato “Diagnosi e Cura della Riproduzione Umana” di pertinenza ospedaliera, sempre posto nella medesima sede di via E. Dal Pozzo e affidato alla responsabilità del dott. Brusco, ed in un secondo di pertinenza universitaria, rimasto nella responsabilità del prof. Di Renzo.

Trattasi, con ogni evidenza, di modifiche organizzative del tutto apparenti ed elusive del decisum: la carenza agli atti di qualsivoglia provvedimento comprovante la suddetta modifica organizzativa, denota invece la permanenza “quoad effectum” del primigenio Servizio di Diagnosi e Cura della Riproduzione Umana, tutt’ora funzionante in ambito ospedaliero sotto la direzione del prof. Brusco e presso la medesima sede, in aperta violazione del giudicato di annullamento, comprensivo della caducazione degli atti di conferimento dell’incarico di direzione.

3.2. Per giurisprudenza pacifica (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, n. 861; id. sez IV 21 maggio 2010, n. 3223; id sez IV 13 gennaio 2010, n.70, Adunanza Plenaria 11 marzo 1984, n.6) perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – “non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’Amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’Amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; di conseguenza non è prospettabile tale vizio qualora l’Amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere.”

Non è pertanto sufficiente la sola violazione dei criteri contenuti nella statuizione giurisdizionale, permanendo in capo all’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, la potestà di stabilire un diverso assetto degli interessi coinvolti, fermo restando, naturalmente, l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e garanzie proprie del giudizio ordinario di cognizione.

Da ultimo, si è autorevolmente osservato che pur dovendosi salvaguardare la sfera di autonomia e di responsabilità dell’Amministrazione, grava su quest’ultima l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso, nell’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum (art. 97 Cost. e Convenzione E.D.U.) oltre che di buona fede e correttezza (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 15 gennaio 2013, n.2).

3.3. Così restringendosi il concetto di violazione od elusione del giudicato – restrizione che il Collegio non ha motivo di non confermare – l’attività effettuata dall’Azienda Ospedaliera a seguito del giudicato, con particolare riferimento agli atti n.284 del 29 dicembre 2010 e 7359 del 19 aprile 2010, si pone in contrasto con puntuali obblighi di cui alla sentenza, la quale, come detto, conforma in modo significativo l’attività dell’Amministrazione; l’ipotetico sdoppiamento del Servizio in questione, semmai rispondente all’effettivo interesse pubblico delle Amministrazioni coinvolte, poteva e doveva essere effettuato infatti nelle forme concertative imposte dal giudicato, a tutela delle prerogative scientifiche e patrimoniali spettanti all’Università, quale unico soggetto titolare del Servizio.

E’accaduto, invece che, al di là del mutamento apparente derivante da meri atti interni all’Ateneo (appunto la lettera 7359/2010 dell’Ufficio Controllo di Gestione e Sistema Informativo Aziendale) si sia verificata la permanenza a tutti gli effetti del Servizio in esame sotto la direzione del dott. Brusco, la cui nomina era stata espressamente caducata per effetto del giudicato di cui si chiede ottemperanza, in pregiudizio dello ius ad officium azionato dall’odierno istante, oltre che invero della stessa Università.

3.4. Ne consegue la fondatezza della domanda di ottemperanza al giudicato.

Va parimenti accolta la domanda di accertamento della nullità degli atti adottati dall’Azienda n. 284 del 29 dicembre 2010 e 7359 del 19 aprile 2010, in quanto assunti in violazione e/o elusione del giudicato.

4. Conclusivamente, va accolta l’azione di ottemperanza al giudicato formatosi sulle sentenze nn. 39/2009 e 1063/2010, con conseguente obbligo dell’Azienda Ospedaliera di Perugia di procedere d’intesa con l’Università degli Studi di Perugia, previa individuazione delle dotazioni di mezzi e personale assegnate ed esistenti, alla riconsegna del Servizio Diagnosi e Cura della Riproduzione Umana ed al ripristino della direzione del detto Servizio in favore del prof. Di Renzo, quale responsabile della S.C. di Clinica Ostetrica e Ginecologica, nel termine di 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di persistente inadempienza dell’Azienda Ospedaliera e/o dell’Università, si nomina sin d’ora il commissario ad acta nella persona del Prefetto di Perugia con facoltà di delega al vicario, il quale, decorso il suddetto termine, provvederà all’integrale esecuzione della menzionata sentenza in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente, entro l’ulteriore termine di 45 giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari delle Amministrazioni intimate. Il compenso per l’opera del commissario, se dovuto, è posto a carico dell’Azienda Ospedaliera.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura di cui in dispositivo, tenuto conto per la quantificazione, del comportamento delle parti successivo al giudicato.

4.1. La disposta nomina del commissario ad acta rende iniqua la concessione della richiesta “penalità di mora” di cui all’art. 114 c. 4 lett. e) cod. proc. amm. per l’ipotesi di ulteriore violazione del giudicato, essendo l’applicazione dell’innovativo istituto non già automatica, bensì collegata ad una valutazione equitativa da parte del giudice amministrativo, pur se correlata ai parametri di cui all’art. 614 bis c.p.c. (Consiglio di Stato sez. V 14 maggio 2012, n.2744).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) accoglie il ricorso e per l’effetto ordina all’Azienda Ospedaliera di Perugia di procedere, d’intesa con l’Università degli Studi di Perugia, agli adempimenti di cui in motivazione, nel termine di 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Nomina quale commissario ad acta il Prefetto di Perugia con facoltà di delega al vicario, il quale provvederà, entro l’ulteriore termine di 45 giorni, avvalendosi degli uffici e dei funzionari della Amministrazione intimata, all’integrale esecuzione della richiamata sentenza in luogo e vece dell’Amministrazione inadempiente, ove sia infruttuosamente decorso il predetto termine di 60 giorni.

Condanna l’Azienda Ospedaliera di Perugia e l’Università degli Studi di Perugia al pagamento delle spese di lite in favore del ricorrente, in misura, rispettivamente, di € 4.000,00 e di €. 2.000,00 ciascuno, oltre accessori di legge, oltre che del compenso al commissario, se dovuto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

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