Pres. Corsaro, Est. Dell’Utri
FERROSER s.r.l., C.E.I.A.S. s.p.a. ( Avv. E. Perrettini) c/ Trenitalia s.p.a. ( Avv. P. Carbone), Cooperativa di Lavoro Team Service s.c. a r.l. (Avv.ti M. Sanino, M. Brugnoletti)

sull’interpretazione della clausola che richiede il requisito del fatturato al netto di IVA e sull’applicazione automatica della clausola di escussione della cauzione provvisoria in caso di esito negativo della verifica dei requisiti di partecipazione

1. Contratti della p.a.- Bando di gara- Clausola sul fatturato minimo – Produzione bilancio- Necessità.

2. Contratti della p.a.- Bando di gara- Clausola sul fatturato minimo al netto dell’IVA- Interpretazione-.

3. Contratti della p.a.- Appalto di servizi- Mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione- Escussione della cauzione – Automaticità- Ragioni.

1. Qualora il bando richieda, per il possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, la dimostrazione del conseguimento di un certo valore di fatturato, il requisito deve essere dimostrato con la sommatoria delle fatture evincibili dal conto economico del bilancio, esclusa la possibilità di avvalersi delle certificazioni di regolare esecuzione delle prestazioni, viceversa idonee a comprovare i requisiti di capacità tecnica.

2. Laddove una clausola del bando richieda tra i requisiti di partecipazione quello di aver eseguito prestazioni per certo un valore di fatturato, il fatto che la lex specialis contenga l’inciso , in aggiunta alla circostanza che sia imposta la produzione di copia autentica del bilancio, induce a ritenere che si tratti di requisito economico e finanziario e non di capacità tecnica, con le conseguenti differenze in ordine al regime probatorio del requisito.

3. L’escussione della cauzione provvisoria, a fronte dell’esito negativo della verifica dei requisiti previsti dal bando, è automatica, senza necessità di autonoma valutazione dei presupposti oggettivi e soggettivi (ergo, esclusa la rilevanza dell’assenza di dolo in capo all’impresa), giacchè tale sanzione non si configura come provvedimento discrezionale ma come atto puramente vincolato al mero riscontro della insussistenza anche di uno solo dei suddetti requisiti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE III TER

composto dai signori
Francesco Corsaro, PRESIDENTE

Angelica Dell’Utri, COMPONENTE, relatore

Stefania Santoleri, COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11145/05 Reg. Gen., proposto da

FERROSER s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con CEIAS S.p.A., nonché da CEIAS S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dall’Avv. Enzo Perrettini ed elettivamente domiciliate con il medesimo in Roma, via Giovanni Pacini n. 25;

CONTRO

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Carbone ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via Nomentana n. 303;

E NEI CONFRONTI

di Cooperativa di Lavoro Team Service s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio ed in qualità di mandataria dell’associazione temporanea con le imprese Consorzio Miles Servizi Integrati, Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi s.c., L’Operosa s.c. a r.l., Consorzio Italiano Cooperative Lavoratori ausiliari traffico s.c., Cooperativa Lavoratori dei Servizi s.c. a r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Sanino e Massimiliano Brugnoletti, elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26b;

per l’annullamento
del provvedimento comunicato con nota di Trenitalia S.p.A. 10 novembre 2005 prot. TRNIT-CORP n. 14039, con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria del lotto n. 13 – Calabria e l’escussione della cauzione provvisoria; della predetta nota 10 novembre 2005 prot. TRNIT-CORP n. 14039; della nota di Trenitalia S.p.A. 21 novembre 2005 prot. TRNIT-CORP n. 14787; dei verbali di gara in parte qua; dell’aggiudicazione in favore di altro soggetto, ove disposta; di tutti gli altri atti e provvedimenti prodromici, connessi o comunque consequenziali, ivi compresa la richiesta, ove effettuata, di escussione della cauzione provvisoria;
del provvedimento di aggiudicazione del lotto 13 in favore dell’A.t.i. tra Cooperativa di Lavoro Team Service s.c. a r.l., Consorzio Miles Servizi Integrati, Consorzio Nazionale Cooperativa Pluriservizi s.c., L’Operosa s.c. a r.l., Consorzio Italiano Cooperative lavoratori ausiliari traffico s.c., Cooperativa lavoratori dei servizi s.c. a r.l., comunicato con nota di Trenitalia in data 13 gennaio 2006, e per la caducazione del contratto, ove stipulato.

Visti il ricorso con i relativi allegati ed il successivo atto contenente motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e della controinteressata intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2006, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri, uditi per le parti gli Avv.ti Perrettini, Carbone e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 26 novembre e 9 dicembre 2005, depositato il 2 ed il 14 dicembre 2005, Ferroser s.r.l., in proprio ed in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo con CEIAS S.p.A. partecipante alla procedura ristretta indetta da Trenitalia S.p.A. per l’affidamento dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti, attività micromanutentiva, servizi collegati ed accessori, lotto 13 Calabria, aggiudicatario provvisorio, nonché CEIAS S.p.A. hanno impugnato il provvedimento comunicato loro con nota 10 novembre 2005 prot. TRNIT-CORP n. 14039, con il quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’escussione della cauzione provvisoria per mancato riscontro del possesso in capo alla mandataria del requisito previsto dal punto III.2.1, lett. q), del bando (fatturato nel triennio 2002-2004 almeno di € 16.329.600,00, pari al 60% del valore annuo del lotto moltiplicato per 3,6), la predetta nota, la nota 21 novembre 2005 prot. TRNIT-CORP n. 14787, con cui la revoca è stata confermata, i verbali di gara in parte qua, l’aggiudicazione in favore di altro soggetto, ove disposta, e tutti gli altri atti e provvedimenti prodromici, connessi o comunque consequenziali, ivi compresa la richiesta, ove effettuata, di escussione della cauzione provvisoria.

A sostegno dell’impugnativa hanno dedotto:

1.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, D.Lgs. n. 157/95 e ss.mm.ii. e 22, D.Lgs. n. 158/95 e ss.mm.ii.; violazione e falsa applicazione della lex specialis; erroneità dei presupposti; carenza assoluta di istruttoria; illogicità manifesta; motivazione carente e perplessa; sviamento.
Ai fini della prova della capacità tecnica il punto III.2.1, lett. q), del bando prescriveva che i concorrenti avessero eseguito nel triennio 2002-2004 attività di pulizia per un “valore di fatturato” almeno pari a 3,6 volte il valore annuo del lotto [in caso di raggruppamento, tale requisito doveva essere posseduto dall’impresa mandataria in misura pari al 60%], onerandosi poi alla lett. s) i medesimi concorrenti a presentare l’elenco delle prestazioni per le quali si è dichiarato l’importo di cui alla lett. q). Da ciò appare chiaro che l’inciso “valore di fatturato” si riferisce all’importo dei servizi effettivamente resi nel triennio, da comprovarsi mediante esibizione delle attestazioni di regolare esecuzione da parte dei committenti.
La Ferroser ha dichiarato l’importo, ben superiore a quello prescritto, di € 16.431.846,09 corrispondente alle prestazioni elencate e successivamente comprovate, ma Trenitalia ha disposto la revoca dell’aggiudicazione sulla base dell’errato presupposto che dai dati dei bilanci relativi agli anni 2002, 2003 e 2004 risultava un fatturato di 16,209.735, inferiore a quanto prescritto, mentre occorre aver esclusivo riguardo alle attestazioni di regolare esecuzione delle stazioni appaltanti, come previsto dall’art. 14 del D.Lgs. n. 157 del 1995, il quale esprime un principio generale rinvenibile anche nella normativa in materia di lavori pubblici (art. 18, co. 2, D.P.R. n. 34 del 2000). Infatti i certificati in parola comprovano non solo l’importo, ma anche la natura e la tipologia delle prestazioni effettivamente eseguite: Al contrario, i bilanci recano dati generici e non sempre registrano la produzione effettiva di quel periodo, dovendo essere ispirati ai principi di prudenza e ragionevolezza, sicché possono non esser contabilizzate attività non riconosciute o contestate o vi possono essere errori di contabilizzazione. Inconferente è perciò l’assunto di Trenitalia secondo cui il requisito consisterebbe nella sommatoria delle fatture evincibili dal conto economico del bilancio, tanto più che il bando non specificava che il “valore” di fatturato dovesse risultare dai bilanci.
2.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, D.Lgs. n. 157/95 e ss.mm.ii. e 22, D.Lgs. n. 158/95 e ss.mm.ii.;violazione e falsa applicazione della lex specialis; erroneità dei presupposti; carenza assoluta di istruttoria; illogicità manifesta; motivazione carente e perplessa; sviamento.
L’Amministrazione non ha contestato le risultanze del certificato fornito, anzi le ha ritenute conferenti, congrue ed esaustive, restando così comprovato che Ferroser ha eseguito nel triennio prestazioni per il prescritto importo; quindi illogico è ritenere la carenza del requisito, a maggior ragione trattandosi nella specie di prestazioni eseguite per il committente Società Consortile Gestione Servizi Ferroviari S.p.A. relative a contratti stipulati con Trenitalia ovvero nei quali essa è subentrata. Né si comprendono le ragioni per cui detto certificato è ritenuto valido a provare il possesso del requisito di cui alla lett. r) e non quello di cui alla lett. q).
3.- Violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per carenza e/o erroneità dei presupposti; illogicità manifesta; difetto di motivazione.
Stante l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, non sussistono i presupposti per l’escussione della cauzione, in ogni caso non applicabile automaticamente, senza accertare e motivare la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, compreso quello della proporzionalità. E nella specie non è ravvisabile alcuna volontà dolosa della Ferroser di attestare requisiti non posseduti, bensì un’eventuale errata valutazione della lex di gara, tanto che essa ben avrebbe potuto concordare una diversa configurazione del raggruppamento, costituendo mandataria la CEIAS che ha eseguito nel triennio servizi per ben € 28.363.001,35.
Trenitalia S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha svolto ampie controdeduzioni.

Le ricorrenti hanno replicato con memoria del 12 gennaio 2005, poi con atto notificato il 24 gennaio 2006 e depositato il 1° febbraio seguente hanno proposto motivi aggiunti con i quali hanno chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione del lotto 13 in favore dell’A.t.i. con mandataria la Cooperativa di Lavoro Team Service s.c. a r.l., loro comunicato con nota di Trenitalia in data 13 gennaio 2006, con caducazione del contratto, ove stipulato, deducendo all’uopo illegittimità derivata.
In data 3 febbraio 2006 si è costituita in giudizio anche la controinteressata che, esposti dubbi in ordine alla procedibilità dell’atto introduttivo del giudizio in quanto depositato prima della notifica nei suoi riguardi, ha confutato nel merito le proposte doglianze.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

1.1. – Il bando della gara di cui si controverte, indetta da Trenitalia S.p.A. ai sensi del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 158 per l’affidamento di accordi-quadro aventi ad oggetto la pulizia del materiale rotabile, degli impianti, ecc., distinti in 17 lotti (il n. 13, Calabria, è quello formante oggetto di lite), dispone al punto III.2.1 che alla domanda di partecipazione “dovrà essere allegata, a pena di esclusione, apposita dichiarazione” con cui, per quanto qui rileva, il concorrente attesti:
“q) di aver eseguito, nel triennio 2002-2004, attività di pulizia per un valore di fatturato del triennio (al netto di IVA) almeno pari a (…) 3,60 (tre/sessanta) volte il valore annuo, per la partecipazione ai lotti (…) Calabria;
r) di aver realizzato un fatturato di prestazioni di pulizia, nel triennio 2002-2004, in una o più delle seguenti tre tipologie:
– mezzi di trasporto viaggiatori e/o di infrastrutture ad alta frequentazione;
– infrastrutture sanitarie;
– infrastrutture industriali;
comunque caratterizzate dalla necessità di intervento in costanza di attività e/o di presenza di pubblico e/o di personale del committente. Il livello del fatturato, così come definito, dovrà essere almeno pari alle percentuali del valore del/i lotto/i di seguito riportate:
– (…) 70% per la partecipazione ai lotti (…) ‘Calabria’ (…);
s) l’elenco delle prestazioni comprendente, in particolare, tutte quelle per le quali si è dichiarato l’importo di cui alla precedente lettera q), svolte nel triennio di riferimento, con l’indicazione (…) e con la precisazione della tipologia di pulizia, secondo la ripartizione di cui alla precedente lettera r)”.
Si prescrive poi che “nel caso di RTI (…) i requisiti di cui alle lettere (…) q) ed r) dovranno essere posseduti in misura pari ad al meno il 60% dall’impresa mandataria, mentre la restante quota dovrà essere posseduta cumulativamente dalle altre imprese riunite, ognuna, in ogni caso, con un minimo del 20% del requisito globale, pena l’esclusione dell’intero raggruppamento”.

Giacché per il lotto Calabria l’importo annuo è stabilito in € 7.560.000,00, i relativi requisiti consistono quindi nel possesso in capo ad una mandataria di R.T.I. e nel triennio 2002-2004 di:
q.- un fatturato generico di almeno € 16.329.600,00;
r.-un fatturato specifico di almeno € 9.525.600,00.
La lettera d’invito del 7 luglio 2005 prevede (pagg. 10 ss.) che l’aggiudicatario provvisorio ed il secondo classificato siano sottoposti alla “verifica (…) della sussistenza, in capo al soggetto prescelto, della titolarità dei requisiti di ordine morale e di quelli di idoneità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, previsti dalla normativa vigente e specificati nel bando di gara e/o nella lettera di invito”. A tal fine si stabilisce che “l‘aggiudicatario provvisorio dovrà presentare, entro i 15 giorni lavorativi successivi al ricevimento della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, la documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di manifestazione di interesse ed altresì in sede di presentazione dell’offerta, nonché la documentazione necessaria alla stipula.

In particolare, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di gara:
a) copia autentica dei bilanci relativi al triennio 2002-2004;
b) copia dei contratti e delle fatture relative a prestazioni analoghe, come indicato al punto 111.2.1. lettera r) del Bando o, in luogo di essi, attestazioni della committenza di regolare esecuzione di dette prestazioni, per importi adeguati alle condizioni di partecipazione”, aggiungendosi che “Qualora a seguito delle verifiche condotte da Trenitalia nei riguardi del concorrente che abbia formulato la migliore offerta emergesse l’insussistenza o la carenza anche di uno solo dei requisiti di cui ai precedenti commi, Trenitalia non procederà all‘aggiudicazione (comunicazione di accettazione dell’offerta) e provvederà all’escussione della cauzione provvisoria presentata a garanzia dell’offerta”.
1.2.- In sede di richiesta di partecipazione quale mandataria di R.T.I. con CEIAS S.p.A., la Ferroser s.r.l. ha dichiarato un fatturato sia generico che specifico, riferito al triennio 2002-2004, di € 16.771.353,88, quindi superiore ai prescritti valori di ammissione. In sede di gara ha poi rettificato l’importo inizialmente dichiarato in € 16.431.846,09, ancora superiore a detti valori.
Divenuto l’R.T.I. aggiudicatario provvisorio, al fine della verifica dei requisiti dichiarati con nota in data 13 ottobre 2005 gli veniva richiesta da Trenitalia la trasmissione, tra l’altro, di “copia autentica dei bilanci relativi al triennio 2002-2004”, oltre a “copia dei contratti o delle fatture relative a prestazioni analoghe, come indicato al punto III.2.1 lettera r) del Bando o, in luogo di essi, attestazioni della committenza di regolare esecuzione di dette prestazioni …”. Nella stessa nota si rammenta, altresì, che “qualora a seguito delle verifiche condotte da Trenitalia nei riguardi di codesto Raggruppamento emergesse l’insussistenza o la carenza di anche uno solo dei requisiti stabiliti dal bando di gara, Trenitalia non procederà all’aggiudicazione (comunicazione di accettazione dell’offerta) e provvederà all‘escussione della cauzione provvisoria presentata a garanzia dell’offerta”.

In esito all’anzidetta richiesta, la Ferroser ha rimesso copia dei propri bilanci 2002-2004 ed il certificato in data 25 ottobre 2005 della Società Consortile Gestione Servizi Ferroviari s.r.l. (affidataria delle Ferrovie dello Stato), attestante i servizi commessi alla medesima Ferroser nel triennio di riferimento per un importo complessivo di € 16.431.846,09 e, inoltre, che gli stessi servizi “sono stati svolti con regolarità senza dar luogo ad inconvenienti di rilievo”.

Tuttavia con l’impugnata nota in data 10 novembre 2005 Trenitalia ha rilevato dall’analisi della documentazione esibita “è emerso in capo alla Società Ferroser il mancato possesso del requisito sancito al punto III.2.1 lettera q) del bando di gara. Infatti, dai bilanci prodotti (anni 2002, 2003, 2004) emerge un valore della produzione pari complessivamente ad € 16.209.735,00, e quindi non capiente rispetto alle prescrizioni del bando. Nel caso di specie infatti Ferroser, in qualità di mandataria dell’ATI, avrebbe dovuto dimostrare un fatturato sul triennio (2002-2004) almeno pari a € 16.329.600,00 (60% del valore annuo del lotto moltiplicato per 3,6)”. Ha perciò ritenuto irricevibile l’offerta ed ha formalmente revocato l’aggiudicazione provvisoria. Infine, ha restituito il documento originale di cauzione definitiva preannunciando l’escussione della cauzione provvisoria.

Alle rimostranze di Ferroser, tese ad ottenere il riesame in via di autotutela della revoca e basate sull’assunta avvenuta dimostrazione del requisito mediante produzione del certificato menzionato, sulla sostenuta rispondenza del medesimo certificato a quanto richiesto (“valore di fatturato”, inteso quale importo della produzione effettivamente realizzata nel triennio, unica ad esprimere l’affidabilità dell’impresa) dal bando e sull’inconferenza dei segnalati dati contabili, Trenitalia ha comunicato con nota in data 21 novembre 2005, parimenti impugnata, l’esito negativo del chiesto riesame, non condividendo la tesi secondo cui per “valore di fatturato” si intenda la produzione effettiva e ribadendo “che il requisito sancito al punto III.2.1 lettera q) del bando di gara è inequivocabilmentequivocabilmente la sommatoria delle fatture evincibili indiscutibilmenteiscutibilmente dal conto economico del bilancio”.

2.- Ciò posto in linea di fatto, già appare evidente l’infondatezza del primo e del secondo motivo di ricorso (che per comodità di indagine possono essere esaminati congiuntamente), con cui le ricorrenti Ferroser e CEIAS reiterano, in estrema sintesi, le ragioni esposte nell’accennata richiesta di riesame della revoca; ciò sotto la rubrica, comune ad entrambe i motivi, di violazione e falsa applicazione dell’art. 14, D.Lgs. n. 157/95, dell’art. 22, D.Lgs. n. 158/95 e della lex specialis, erroneità dei presupposti; carenza assoluta di istruttoria, illogicità manifesta, motivazione carente e perplessa e sviamento.
Invero, come giustamente oppongono le controparti resistenti, il testo del punto III.2.1, lett. q), del bando (peraltro non impugnato), laddove richiede che si tratti del “valore di fatturato”, accompagnando tale dizione con l’inciso “al netto di IVA”, è chiaro nell’esigere che il concorrente faccia riferimento alle prestazioni generiche di attività di pulizia fatturate nel triennio 2002-2004, non potendo attribuirsi alla medesima dizione altro significato che quello dell’ammontare del fatturato stesso, da computarsi al netto di IVA. Ed è altrettanto chiaro che il relativo “valore” va tratto dalle risultanze di bilancio. Ciò del resto emerge dalle prescrizioni della lettera di invito, le quali proprio ai fini della verifica del possesso dei requisiti di gara richiedono, come si è visto, la produzione di copia autentica dei bilanci relativi al triennio 2002-2004; produzione che non avrebbe senso alcuno qualora la lex specialis consentisse di comprovare il requisito in parola attraverso la certificazione di regolare esecuzione.
Ulteriore riprova è nella lett. s): che essa si esprima in termini di “prestazioni”, richiedendone l’elencazione, e non di “fatturato”, è elemento interpretativo del tutto irrilevante, posto che, come si evince dal riferimento a “ tutte quelle (le prestazioni: n.d.e.) per le quali si è dichiarato l’importo di cui alla precedente lettera q)”, si tratta evidentemente delle prestazioni fatturate.
Infine, stante la diversità dei requisiti di cui alle lett. q) ed r), non vi è contraddittorietà tra le ragioni poste a sostegno della revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed il fatto che Trenitalia si è limitata a rilevare la carenza del solo requisito di cui alla lett. q), e non anche – espressamente – quello di cui alla lett. r).
Oltretutto, mentre è palese che la quantificazione delle prestazioni generiche di pulizia fatturate nel triennio è elemento afferente alla dimostrazione del requisito di capacità economico-finanziaria (e non v’è dubbio, anche sotto tale ulteriore profilo, che i relativi dati non possano che desumersi dalle scritture contabili consacrate nel documento ufficiale costituito dal bilancio), la quantificazione delle prestazioni specifiche, accompagnate da attestazione di regolare esecuzione, attiene alla dimostrazione della capacità tecnica.
Di qui anche l’infondatezza della censura di violazione dell’art. 14 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, in tema di appalti di pubblici servizi – al quale rinvia l’art. 22, co. 1, lett. c), del D.Lgs. 17marzo 1995 n. 158, in tema di appalti nei settori c.d. esclusi, richiamato dal bando -, il quale concerne appunto la dimostrazione delle capacità tecniche e non di quelle economico-finanziarie, disciplinate invece dal precedente art. 13, il quale al co. 1, lett. b), include appunto i bilanci o estratti dei bilanci delle imprese ai rispettivi fini probatori.
3.- Il terzo ed ultimo motivo, di violazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per carenza e/o erroneità dei presupposti, illogicità manifesta e difetto di motivazione, riguarda l’escussione della cauzione provvisoria, di cui si assume l’illegittimità in via sia derivata che autonoma.
Sotto il primo profilo, è evidente che le considerazioni svolte al precedente paragrafo conducono a ritenere legittima la revoca, costituente perciò legittimo presupposto oggettivo dell’escussione.
Quanto al secondo profilo, incentrato sull’applicazione in modo automatico della sanzione da parte di Trenitalia, ovverosia in assenza di ogni valutazione in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti soggettivi, ed in contrasto col criterio della proporzionalità, dovendo escludersi qualsiasi intento doloso di Ferroser (come dimostrato dal fatto che ella ben avrebbe potuto costituire il raggruppamento con mandataria la CEIAS S.p.A., sicuramente in possesso del requisito di cui si è discusso), è anch’esso infondato.
L’escussione della cauzione provvisoria non si configura, difatti, quale provvedimento discrezionale; consiste, invece, in un atto puntualmente vincolato al mero riscontro, in sede di verifica delle dichiarazioni dell’aggiudicatario provvisorio, della “insussistenza o la carenza anche di uno solo dei requisiti”, come precisato dalla lettera d’invito (non impugnata), nella parte riportata al precedente paragrafo 1.1. Non abbisognava, pertanto, di particolare ed autonoma motivazione ulteriore rispetto a quella concernente l’esito della verifica e, conseguentemente, nessuna rilevanza poteva assumere al riguardo l’atteggiamento psicologico della Ferroser, non costituente parametro per l’applicazione della sanzione.
4.- Infine, alla stregua di quanto sin qui esposto neppure è ravvisabile illegittimità derivata dell’aggiudicazione in favore della controinteressata e dei conseguenti atti, oggetto dei motivi aggiunti. Sicché, in definitiva, il ricorso deve ritenersi integralmente infondato e va, perciò, respinto senza che occorra trattare le eccezioni in rito formulate dalla medesima controinteressata.
Tuttavia, la peculiarità della questione principale sottoposta all’esame del Collegio consiglia la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, respinge il ricorso in epigrafe. >Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/3/2006 n.1933 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Rel. Dell’Utri
Sig. G. Recchia (Avv.ti G.P. Sardos Albertini, N. Scaglia, L. Manzi) C. Federazione Italiana Tennis Tavolo – FITET (Avv. G. Lanzone)

sull’impossibilità di ritenere scusabile l’errore comportante l’intempestiva proposizione del ricorso, quando ad incorrervi sia stato un soggetto che ricopre una carica dirigenziale nello stesso ente che ha emanato l’atto impugnato

Giustizia amministrativa – Termine d’impugnazione – Mancata indicazione nell’atto – Errore scusabile – Ruolo qualificato del ricorrente all’interno dell’ente da cui proviene l’atto impugnato – Non sussiste

L’errore correlato alla tardività del ricorso è scusabile quando nell’atto oggetto di impugnazione manchi l’indicazione del termine per proporlo, a condizione che il soggetto che vi sia incorso, non ricopra all’interno dell’ente da cui proviene l’atto, una posizione tale da far ritenere improbabile che egli non fosse a conoscenza dei rimedi esperibili e dei relativi termini d’impugnazione (nella fattispecie, un dirigente di federazione sportiva).

sull’impossibilità di ritenere scusabile l’errore comportante l’intempestiva proposizione del ricorso, quando ad incorrervi sia stato un soggetto che ricopre una carica dirigenziale nello stesso ente che ha emanato l’atto impugnato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
– SEZIONE III TER –

composto dai signori Francesco Corsaro PRESIDENTE; Angelica Dell’Utri COMPONENTE, relatore; Stefania Santoleri COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5714/98 Reg. Gen., proposto da
RECCHIA Giulio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Gian Paolo Sardos Alberini, Scaglia Nicoletta e Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;

CONTRO

La Federazione Italiana Tennis Tavolo – FITET, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Giorgio Lanzone ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via della Camilluccia n. 281/4;

per l’annullamento
A) della deliberazione n. 1/94 con cui la Commissione nazionale disciplinare della FITET ha irrogato al ricorrente la sanzione dell’inibizione a ricoprire incarichi federali per dodici mesi; B) della deliberazione n. 16/96 della CND della FITET, recante l’inibizione per dodici mesi al ricorrente a rappresentare la società sportiva Verona Table Tennis Association s.r.l.; C) della deliberazione n. 10/97 con cui la CND della FITET ha disposto la radiazione del ricorrente dalla Federazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della FITET;
Vista la sentenza parziale ed interlocutoria 14 febbraio 2005 n. 1245;
Vista la sentenza interlocutoria 26 luglio 2005 n. 5934;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2006, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri, uditi per le parti l’Avv. Caruso, su delega dell’Avv. Manzi, e l’Avv. Lanzone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 2 maggio 1998 il signor Giulio Recchia, tesserato FITET e rivestente vari incarichi federali ufficiali, ha impugnato la deliberazione n. 1/94 della Commissione nazionale disciplinare della FITET, con cui gli è stata irrogata la sanzione dell’inibizione a ricoprire incarichi federali per dodici mesi in relazione a determinati fatti, la deliberazione n. 16/96 della stessa Commissione, recante l’inibizione per dodici mesi a rappresentare la società sportiva Verona Table Tennis Association s.r.l., in relazione ad ulteriori fatti, e la deliberazione n. 10/97 della medesima, con cui è stata disposta la sua radiazione dalla Federazione per violazione dell’art. 54, co. 2, dello Statuto federale, il quale fissa l’obbligo dei tesserati di rivolgersi alle autorità federali per la soluzione di qualsiasi controversia connessa all’attività sportiva nell’ambito della FITET, in relazione ad esposti da lui presentati alle Procure di Padova, Genova e Modena volti a promuovere indagini sul rispetto delle norme di sicurezza negli impianti sportivi, e degli artt. 52, co.2, dello stesso Statuto ed 1 del R.D.G. in tema di obbligo di lealtà, probità e rettitudine sportiva .

A sostegno delle impugnazioni ha esposto varie censure; quanto in particolare alla deliberazione n. 10/97 ha dedotto:

1.- Violazione di legge: art. 21 Cost., art. 333 c.p.p..
Gli esposti non erano in stretta connessione con l’attività sportiva, bensì con l’attività amministrativo-urbanistica e, comunque, la denuncia penale non è riconducibile alle “controversie di qualsiasi natura”, costituendo un obbligo del cittadino e tenuto conto che è la Procura della Repubblica l’unico organo deputato all’esercizio dell’azione penale, non surrogabile da organi di giustizia federale. Di conseguenza, non sussiste violazione dei principi di lealtà, probità e rettitudine sportiva.

2.- Eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità dei presupposti.
E’ stato considerato solo il discredito subito dalla Federazione e non anche la libertà di pensiero ed il diritto di critica, peraltro esercitati mediante iniziative prive di carattere sportivo ed in via personale, non nella qualità di rappresentante di una società, oggetto di inibizione. Inibizione che tuttavia non esclude, da un lato, il diritto di chiedere informazioni alle autorità amministrative competenti in merito alla sicurezza ed agibilità di strutture pubbliche, garantito dalla l. n. 241 del 1990 ad ogni cittadino, e dall’altro lato la rappresentanza di società per ciò che esula dalla mera attività sportiva. Né sussiste l’assunto dolo, giacché la sua azione risponde all’intento di garantire il miglior esercizio e la sicurezza dello sport.
La FITET si è costituita in giudizio e con memoria del 19 maggio 1998, eccepita la tardività del ricorso, ha svolto controdeduzioni.

Il ricorrente ha replicato con memoria del 18 gennaio 2005, insistendo altresì nelle proprie tesi e richieste.
Con sentenza 14 febbraio 2005 n. 1245 il ricorso è stato dichiarato inammissibile quanto all’impugnazione delle prime due delibere, mentre in ordine a quella della terza sono stati disposti incombenti istruttori, la cui richiesta è stata reiterata con sentenza 26 luglio 2005 n. 5934, ad oggi non eseguiti.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

Com’è esposto nella narrativa che precede, della controversia in trattazione resta da definire l’impugnazione della deliberazione 31 agosto 1997 n. 10/97 della Commissione nazionale disciplinare della FITET, con la quale il ricorrente Giulio Recchia è stato radiato dalla medesima Federazione per violazione dell’art. 54, co. 2, dello Statuto federale.

Tale impugnazione è irricevibile, come eccepito da controparte.

L’atto introduttivo del giudizio risulta notificato in data 2 maggio 1998 e lo stesso ricorrente ne ammette chiaramente la tardività osservando, tuttavia, che “tale errore, consistente nell’intempestività della notifica del ricorso, è giustificato dal fatto che nel provvedimento n. 10/97 non erano stati specificamente indicati il termine dell’impugnazione e l’organo giurisdizionale competente” (pag. 14 della memoria datata 14 gennaio 2005). Siffatta omissione giustificherebbe, secondo giurisprudenza, il riconoscimento del beneficio dell’errore scusabile, dal medesimo ricorrente richiesto.

Ora, al di là dell’applicabilità o meno ai provvedimenti delle Federazioni sportive della regola della menzione del termine di impugnazione e dell’organo giurisdizionale competente, posta dall’art. 3, co. 4, della legge 7 agosto 1990 n. 241, è risolutiva della questione in trattazione l’osservazione già svolta dalla Sezione con riguardo alle altre due delibere oggetto dell’atto introduttivo del giudizio, e cioè che la “impugnazione (…) s’appalesa manifestamente tardiva, come ben evincesi dal tenore del ricorso medesimo e per l’evidente ragione che le relative sanzioni hanno avuto piena ed incondizionata esecuzione in capo al sig. Recchia, senza che questi, pur dirigente federale e, quindi, consapevole delle forme interne di tutela sportiva, abbia avuto alcunché da ridire …” (cfr. la sent. n. 1245/05, citata in narrativa). Osservazione, questa, che si attaglia puntualmente alla fattispecie qui in esame, posto che anche tal caso la specifica qualità di dirigente federale, rivestita dall’istante, non consente di ritenere che egli fosse all’oscuro dei rimedi esperibili e dei rispettivi termini. In altri termini, rende non scusabile l’errore in cui è incorso, ancorché tali indicazioni non comparissero nel provvedimento.

Pertanto, non resta che dichiarare irricevibile il ricorso, nella parte non ancora definita.

Tuttavia, tenuto anche conto del comportamento processuale di controparte in ordine all’esecuzione dell’incombente disposto a suo carico, il Collegio ravvisa giuste ragioni affinché possa disporsi la compensazione integrale tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III ter, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe nella parte non definita con la precedente sentenza 14 febbraio 2005 n. 1245.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/3/2006 n.1938 proviene da Giustamm.

Avvocato Generale C.STIX HACKL

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 77/388/CEE – Imposta sul valore aggiunto – Imposte sulla cifra d’affari – Divieto – Imposta regionale sulle attività produttive – È tale – Condizioni – Sussistono.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 234 CE – Interpretazione del diritto comunitario – Sentenza della Corte di giustizia – Effetti nel tempo – Limitazione – Possibilità – Data futura – Eccezioni.

Costituisce un’imposta sulla cifra d’affari, come tale vietata dalla sesta direttiva IVA, l’imposta che, come l’imposta regionale sulle attività produttive prevista dalla legge italiana, gravi in maniera generale sulle attività di produzione o scambio di beni e servizi, sia proporzionale al prezzo percepito, sia riscossa ad ogni stadio della produzione e colpisca il valore aggiunto del bene o del servizio in ogni successivo stadio.

La sentenza della Corte di giustizia che statuisca l’incompatibilità di tale imposta col diritto comunitario può essere limitata nel tempo, precludendo l’esercizio di azioni per il rimborso dei tributi riscossi sino alla fine dell’esercizio tributario in corso alla data della sua pronuncia, ad eccezione di quanti abbiano proposto l’azione anteriormente al deposito delle conclusioni dell’Avvocato Generale nelle quali è emersa per la prima volta questa situazione di incompatibilità.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Conclusioni dell’Avv. Generale – 14/3/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Fantini
RAI (Avv. C. Pandiscia) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura Generale dello Stato).

sulla necessarietà del diritto di accesso per esigenze di tutela giurisdizionale e non amministrativa; nonché sulla prevalenza delle disposizioni speciali delle Autorità in materia di accesso

1) Atto amministrativo – Diritto di accesso – Interessi giuridici – Contraddittorio in ambito amministrativo – Irrilevanza

2) Atto amministrativo – Diritto di accesso – Autorità di garanzia e di vigilanza – Regolamento in materia di accesso – Prevalenza .

1) L’art. 24, VII comma L. 241/90, nel testo novellato dalla L. n. 15/05, laddove si riferisce alla necessarietà della conoscenza dei documenti per difendere i propri interessi giuridici, riconosce la prevalenza del diritto di accesso ove ricorrano specifiche esigenze di tutela giurisdizionale e non anche di tutela – contraddittorio in ambito amministrativo (Nella specie, con riferimento ad un procedimento sanzionatorio dell’Autorità).

2) In tema di diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza, prevalgono sulle norme sul procedimento amministrativo le disposizioni speciali dalle stesse adottate con specifico regolamento ex 24 L. n. 241/90.

_____________________
Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 14/9/2000, n. 7089

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
Stefania SANTOLERI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 777 del 2006 Reg. Gen. proposto da

RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a., in persona del Direttore della Direzione Affari Legali e Societari Avv. Rubens Esposito, procuratore speciale della Società, rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Pandiscia, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via dei Prefetti n. 17;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del provvedimento prot. U 2780/05/RM del 13/12/2005, con il quale l’A.G.COM., nell’ambito del procedimento n. 1318/AR instaurato a carico della RAI con contestazione CONT./73/05/DGC/AEM, negava alla società ricorrente l’accesso a taluni “documenti relativi alla qualificazione giuridica degli spot isolati nelle partite di calcio”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.G.COM.;
Vista la memoria prodotta da parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 23.2.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Pandiscia per la ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 12/1/06 e depositato il successivo 27/1 la RAI ha impugnato il diniego di ostensione documentale oppostole dall’A.G.COM. in relazione alla propria istanza di accesso agli atti del procedimento sanzionatorio originato dalla contestazione, in data 10/10/05, di violazione dell’art. 4, V comma, della delibera n. 538/01/CSP (recante il regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite), per avere trasmesso tre spot nel corso dell’incontro di calcio di Coppa Italia Roma – Udinese andato in onda su RAI Tre l’11/5/05.
Più precisamente, rispetto ad una prima istanza ostensiva del 31/10/05, il Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM., con nota del 18/11/05, riteneva accessibili solamente taluni atti (la segnalazione del 12/9/05, la contestazione del 10/10/05 e la memoria difensiva della RAI), sottraendo alla visione gli altri (rubricati con i numeri che vanno da 1 al 6b).
Con il provvedimento del 13/12/05, oggetto del presente gravame, è stato denegato l’accesso agli atti indicati come “documenti relativi alla qualificazione giuridica degli spot isolati nelle partite di calcio”, con la motivazione che gli stessi rientrano nella categoria delle “note, eventuali proposte della struttura ed ogni altra elaborazione delle unità organizzative con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti”, in quanto tali sottratti all’accesso a norma dell’art. 4 del regolamento dell’Autorità, approvato con delibera n. 271/01/CONS (poi modificata con delibera n. 335/03/CONS).
Deduce a sostegno del ricorso il seguente, articolato, motivo di diritto : violazione degli artt. 21, 24 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23, 24 e 25 della legge 7/8/1990, n. 241 e dell’art. 4 del Regolamento concernente l’accesso ai documenti approvato dall’Autorità con delibera n. 217/01/CONS; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illogicità ed ingiustizia manifesta; difetto di motivazione.
Occorre anzitutto rilevare che l’A.G.COM., con il regolamento n. 217/01/CONS, nell’individuare le ipotesi eccezionali di esclusione del diritto di accesso rispetto al generale principio della piena ostensibilità degli atti amministrativi, ha enucleato, nell’art. 4, I comma, fattispecie vaghe, tutt’altro che tassative, dilatando illegittimamente le previsioni legislative di deroga.
Inoltre, a ben vedere, i documenti di cui è stata negata l’ostensione concernono l’attività di ermeneusi della disciplina legislativa relativa alle interruzioni pubblicitarie televisive, oggetto di consultazione fra i vari dipartimenti dell’Autorità, finalizzata a costituire il presupposto logico – giuridico del provvedimento finale.
Ciò comporta dunque che fuorviante risulta il richiamo all’art. 4, lett. a), del regolamento, in quanto i documenti oggetto dell’istanza di accesso contengono, come si è detto, l’attività interpretativa costituente il presupposto dei provvedimenti assunti dall’Autorità, e, come tali, devono ritenersi accessibili ai sensi della lett. d) del medesimo art. 4.
Peraltro, anche a volere ritenere corretto l’inquadramento nella lettera a), piuttosto che nella lettera d) dell’art. 4, I comma, del regolamento, occorre considerare che l’Autorità ha omesso di considerare l’inderogabile esigenza di garantire nella forma più ampia possibile il diritto di accesso ai documenti funzionale alla tutela degli interessi giuridici dell’istante, come prescritto dall’art. 24, VII comma, della legge generale sul procedimento amministrativo.
L’espressione “comunque” posta come incipit della norma ora citata non consente interpretazioni difformi da quella finalizzata a riconoscere il carattere prevalente del diritto di conoscere atti e documenti necessari alla propria tutela; il che equivale a dire che, rispetto al suddetto diritto di accesso, assumono carattere recessivo tutte le ipotesi derogatorie eventualmente individuate dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 24, II comma, della legge n. 241/90.
E’ evidente che la richiesta di accedere ai documenti formati dall’Autorità per orientare le modalità di esercizio della propria potestà sanzionatoria in materia di inserimenti pubblicitari è stata presentata dalla ricorrente RAI al precipuo fine di difendersi nel procedimento sanzionatorio in itinere; di conseguenza il diniego si pone in pieno contrasto con la citata previsione dell’art. 24, VII comma, della legge n. 241/90.
Si è costituita in giudizio l’A.G.COM. chiedendo che il ricorso, in ragione della natura degli atti di cui è stato chiesto e poi negato l’accesso, sia dichiarato inammissibile per carenza di interesse, e comunque respinto perché infondato.
Nella camera di consiglio del 23/2/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va anzitutto disatteso il ricorso nella parte in cui allega l’illegittimità dell’art. 4, I comma, della deliberazione dell’A.G.COM. 24/5/2001, n. 217/01/CONS (recante il regolamento concernente l’accesso ai documenti) nella considerazione che detta norma enuclea in modo vago e non tassativo i documenti sottratti all’accesso, in violazione di quanto prescritto dalla legge 7/8/1990, n. 241.
Ed invero il predetto regolamento non è stato fatto oggetto di gravame, impugnativa peraltro esulante dall’ambito di applicazione dell’art. 25 della legge generale sul procedimento amministrativo, e rientrante nel campo delal giurisdizione generale di legittimità.
Peraltro, anche ad ammettere la possibilità di disapplicazione del regolamento su cui si fonda il provvedimento negativo impugnato, secondo la prospettazione di una parte della giurisprudenza, facente perno sul presupposto che il diritto di accesso è un vero e proprio diritto soggettivo, occorre precisare che la previsione, qui contestata, dell’art. 4, I comma, lett. a), della delibera n. 217/01/CONS dell’A.G.COM. non appare in contrasto con la normativa di rango primario.
La previsione regolamentare sottrae all’accesso, tra l’altro, “le note, le eventuali proposte della struttura ed ogni altra elaborazione delle unità organizzative con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti”; non può sostenersi, in ragione della sua delimitazione contenutistica, che siffatta norma sia indeterminata, al punto da estendere illegittimamente l’effetto derogatorio al principio di generale pubblicità degli atti, che ammette le limitazioni dell’accesso come fattispecie eccezionali e di stretta interpretazione.
Inoltre la norma regolamentare in esame appare similare alla previsione dell’art. 24, I comma, lett. c), della legge n. 241/90, che, in modo tendenzialmente analogo, sottrae all’accesso “l’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione”.
2. – Allo stesso modo, non persuade l’assunto di parte ricorrente secondo cui i documenti di cui è stata negata l’ostensione concernerebbero l’attività ermeneutica in tema di disciplina sulle interruzioni pubblicitarie televisive, tale da costituire il presupposto logico – giuridico del provvedimento finale, ricadendo, di conseguenza, nella previsione della lett. d) dello stesso art. 4, oggetto di esame.
Deve infatti osservarsi, prescindendo, per il momento, da quanto allegato dall’A.G.COM. nella propria memoria difensiva, come dall’”oggetto” (rectius, dagli elementi descrittivi del contenuto) dei documenti sottratti all’accesso sembra desumersi che gli stessi concernano informative in merito ai procedimenti sui mini spot, rese dai vari “uffici” in cui si struttura l’Autorità, anche relative ai criteri interpretativi che presiedono alla materia, costituendo quindi essenzialmente documentazione preparatoria e di studio.
Ciò consente agevolmente di escludere una loro riconducibilità tra “i pareri legali relativi a controversie in atto o in potenza e la inerente corrispondenza”, documenti, questi, che la norma di cui all’art. 4, lett. d), della delibera n. 217/01/CONS sottrae all’accesso, salvo che costituiscano presupposto logico – giuridico dei provvedimenti assunti dall’Autorità e siano in questi ultimi richiamati.
3. – Non sembra meritevole di positiva valutazione neppure l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, svolta dall’Autorità resistente nella considerazione che gli atti per i quali è stato negato l’accesso non contengono alcuna informazione sull’attività interpretativa relativa alla violazione contestata, e comunque non concernono specificamente il procedimento sanzionatorio in itinere, riguardando, al contrario, “problematiche giuridiche in materia di pubblicità relative a disposizioni diverse da quella che si presume nella specie violata …” (pag. 8 della memoria).
Non basta, infatti, assumere che si tratti di documenti che “vengono ordinariamente inseriti in tutti i procedimenti aperti in materia di pubblicità” (ancora pag. 8 della memoria), per escludere la sussistenza di un interesse alla relativa ostensione, anche perché la loro presenza nel fascicolo, oltre che verosimilmente inopportuna, contraddice all’ulteriore argomentazione defensionale secondo cui si tratterebbe, quanto meno in parte, di attività di studio che ha riguardato l’adozione di precedenti regolamenti (in particolare la delibera n. 250/04/CSP del 6/10/04 e la delibera n. 105/05/CSP del 28/7/05), e dunque documentazione ormai inattuale, perché relativa ad un quadro normativo anteriore a quello cui deve informarsi il procedimento pendente.
Pur trovando conferma nella memoria dell’A.G.COM. l’assunto secondo cui i documenti sottratti all’accesso sono riconducibili nella previsione dell’art. 4, I comma, lett. a), della delibera n. 217/01/CONS, non può negarsi, prima facie, la configurabilità di un interesse concreto, diretto ed attuale della RAI ad esaminare la documentazione inserita nel fascicolo relativo al procedimento n. 1318, avviato con contestazione del 10/10/05, concernente, lo si ripete, l’asserita violazione dell’art. 4, V comma, della delibera n. 538/01/CSP.
In tale contesto, caratterizzato dalla (legittima) inclusione dei documenti negati all’ostensione tra quelli sottratti all’accesso dalla norma regolamentare, profilo decisivo ai fini del decidere sembra assumere l’esatta portata della norma dell’art. 24, VII comma, della legge n. 241/90, nel testo novato dalla legge 11/2/2005, n. 15.
Ad avviso di parte ricorrente, la norma in questione, nello stabilire che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, viene a riconoscere il carattere prevalente su ogni previsione derogatoria di tale tipo di accesso, che è poi quello azionato nella fattispecie in esame, finalizzato ad una più efficace difesa della RAI nel procedimento sanzionatorio attivato dall’A.G.COM.
Dubita il Collegio che questa sia l’opzione ermeneutica preferibile.
E’ pur vero che il nuovo art. 24, VII comma, rispetto alla precedente formulazione che si riferiva soltanto al limite della riservatezza, sembra assumere una qualche dimensione innovativa, ma il riferimento alla “necessarietà” della conoscenza dei documenti per difendere i propri interessi, e la (verosimilmente impropria) qualificazione di questi ultimi come “giuridici” impone, ad avviso del Collegio, un’interpretazione restrittiva della norma (altrimenti idonea a sovvertire l’intera disciplina in materia di accesso), forse nel senso di ritenere che la stessa riconosca la prevalenza del diritto di accesso ove ricorrano specifiche esigenze di tutela giurisdizionale (e non anche di tutela – contraddittorio in ambito amministrativo).
Deve aggiungersi a quanto ora esposto l’ulteriore considerazione che le limitazioni del diritto di accesso enucleate dalla fonte regolamentare, in attuazione di quanto prescritto dall’art. 24 della legge generale sul procedimento amministrativo, appaiono dotate di una maggiore stabilità allorché provengano, come nel caso di specie, da un’Autorità di garanzia e di vigilanza.
Depone in tale senso la previsione dell’art. 23 della legge da ultimo citata, nel testo riformato dall’art. 4 della legge 3/8/1999, n. 265, a norma della quale “il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti”.
La disposizione in questione è stata condivisibilmente interpretata dalla giurisprudenza nel senso che, pur riconoscendo espressamente anche nei confronti delle Authorities il diritto di accesso informativo di cui all’art. 22 della legge n. 241/90, ne riconduce l’esercizio nell’ambito dell’ordinamento proprio delle Autorità, sì che i parametri di valutazione delle istanze di accesso vanno rinvenuti nelle disposizioni speciali dalle stesse adottate (sostanzialmente in termini T.A.R. Lazio, Sez. I, 14/9/2000, n. 7089).
4. – Le considerazioni che precedono comportano la reiezione del ricorso.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter,

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23.2.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/3/2006 n.1931 proviene da Giustamm.

Pres. Giovanini, Est. Cafini
G.Mirella (Avv. A. Starace) c. Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia in tema di diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro in seguito al successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorso – Successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando – Diniego di stipulazione del contratto di lavoro – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla legittimità del diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro a causa del difetto, accertato successivamente all’esperimento della procedura concorsuale, del requisito delle qualità morali e di condotta. L’accertamento del diritto all’assunzione dei candidati coinvolge, in effetti, la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso stesso e, quindi, attiene alla fase antecedente a quella costitutiva del rapporto di impiego, con conseguente attrazione della relativa controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo(1).

— *** —

(1) Il Tar Campania aveva ritenuto rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie, come quella all’esame, relative all’assunzione del lavoratore ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dichiarando, quindi, inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il proposto gravame (Cfr. Tar Campania, IV,24 maggio 2005, n.6940/05)

ha pronunciato la seguente

(resa in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della legge n.1034/1971, come modificati dalla legge n.205/2000) sul ricorso in appello n. 7695 del 2005, proposto da

Guida Mirella, nella qualità di procuratrice generale e speciale di Vanorio Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Starace e presso lo studio dall’avv. Claudia De Curtis elettivamente domiciliata in Roma, Via M. Dionigi n.57;

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Troccoli Davide e Zito Marco Silvano, non costituiti;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza n.6940/05 in data 24 maggio 2005 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV , resa tra le parti;.

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
visti gli atti tutti della causa;
alla udienza camerale del 25 ottobre 2005, relatore il Consigliere Domenico Cafini, udito l’avv. Starace;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. La ricorrente impugnava davanti al TAR per la Campania, Napoli, il provvedimento 31.1.2005 n. 51425 del Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – di diniego della stipulazione del contratto individuale di lavoro in favore del sig. Francesco Vanorio “per difetto del requisito delle qualità morali e di condotta”, in relazione al concorso pubblico per esami a 184 posti di Vigile del Fuoco, a cui il medesimo aveva partecipato, unitamente ad ogni atto presupposto connesso e consequenziale, ivi compreso il bando di concorso pubblicato il 27.3.1998.

1.1. Con la sentenza impugnata, il TAR per la Campania – dopo aver preso in considerazione il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001 e dopo avere distinto in relazione alla fattispecie la fase strumentale alla costituzione del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione della graduatoria), dalle fasi successive del rapporto, che sono caratterizzate, a partire dalla sua instaurazione, dall’adozione di atti di natura privatistica – ha ritenuto rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie, come quella all’esame, relative all’assunzione del lavoratore ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti, dichiarando, quindi, inammissibile, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, il proposto gravame.

1.2. Contro tale sentenza è interposto l’odierno appello, affidato al seguente motivo di diritto:
a) error in procedendo et in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art.30 L.6.12.1971, n.1034; violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30.3.2001 n.165 e in particolare degli artt. 3 e 63 come succ. mod e int.; violazione dei criteri di riparto della giurisdizione difetto di motivazione.
Vengono riproposte, quindi, le doglianze di seguito indicate, già prospettate nel giudizio di primo grado e non esaminate:
b) violazione e falsa applicazione dell’art.7 L. n.241/1990; violazione del contraddittorio; violazione dei principi generali del giusto procedimento; eccesso di potere; difetto di istruttoria;
c) illegittimità dell’art.2 del bando di concorso; violazione e falsa applicazione dell’Art. 41 D.Lgs. 3.2.1993, n.29 e succ. mod. e int.; violazione del D.Lgs. n.165/2001 e, in particolare, dell’art.35; violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989; del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della L. n.469/1961, degli artt. 3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici profili; illegittimità derivata;
d) violazione e falsa applicazione della lex specialis; dell’art.41 D.Lgs. n. 29/1993, del D.Lgs. n.165/201 e, in particolare, dell’art.35; violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 53/1989, del D.P.R. n. 487/1994, del D.P.R n.121/1981, del D.P.R. n.332/1997, della L. n.469/1961, degli artt. 3, 4 e 97 Cost; eccesso di potere sotto molteplici profili; illogicità, travisamento, difetto di presupposti, carenza di motivazione, difetto di istruttoria;
e) illegittimità derivante dalla mancata predeterminazione da parte della Commissione giudicatrice dei criteri di valutazione dell’attitudine morale del candidato;
f) eccesso di potere sotto molteplici profili; contraddittorietà; illogicità.
L’Amministrazione appellata si è costituita in giudizio col solo foglio di resistenza.
1.3. Alla Camera di Consiglio del 25 ottobre 2005, fissata per l’esame della domanda cautelare, la causa è stata assunta in decisione, dopo che, accertata la completezza del contraddittorio, è stato rappresentato dal Collegio alla parte ricorrente che l’appello, sussistendone i presupposti, poteva essere deciso nel merito con pronuncia semplificata, a norma degli artt. 21 e 26 della legge n.1034/1971, come modificati dalla legge n.205/2000.

2. Il ricorso in appello è fondato.
2.1. Deve essere condiviso, infatti, il primo rilievo della parte appellante relativo alla dedotta erroneità della declaratoria, da parte del TAR della Campania, di inammissibilità per difetto di giurisdizione del proposto ricorso.
Ed invero i primi giudici hanno declinato nella specie la loro giurisdizione nella considerazione che il nuovo riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall’art. 63 del D.Lgs. n.165/2001, impone di distinguere la “fase strumentale” alla costituzione del rapporto di lavoro (che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione della graduatoria), dalle “fasi successive” del rapporto che, come accennato, sono caratterizzate, ad avviso del TAR, dall’adozione, a partire dalla sua instaurazione, di atti di natura privatistica, espressione della capacità e dei poteri del datore di lavoro privato.
Sennonché, come sostenuto appunto nell’appello, l’applicabilità del principio anzidetto al caso in esame resta non adeguatamente motivata, soprattutto se si considera la circostanza che, ai sensi del comma 4 dell’art.63 cit., restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art.3, ivi compresi quelli relativi ai diritti patrimoniali connessi.
E in proposito deve evidenziarsi che il Corpo dei Vigili del Fuoco – come rilevato dall’appellante – è stato posto, con legge 30.9.2004, n.252, (attesa la peculiarità delle funzioni attribuite) nel comparto pubblicistico, essendosi aggiunto all’art.3 del citato D.Lgs. n.165/2001, il comma 1 bis, in forza del quale “in deroga all’art. 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo dei Vigili del Fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al D.P.R. in data 2.11.2000 e il personale di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali”, con la conseguenza che le relative controversie, in base al combinato disposto degli artt.3 e 63 del citato D.Lgs. n.165/2001, risultano certamente appartenenti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
In ogni caso risulta erronea, nella pronuncia de qua, anche la statuizione del TAR, secondo cui nessuna rilevanza assume la circostanza che “la decisione della controversia coinvolga, come nel caso in esame, la verifica dei requisiti necessari per la partecipazione al concorso”, intendendosi con ciò escludere che nella specie si versi ancora nel corso di una procedura concorsuale idonea, di per sé, a radicare la giurisdizione amministrativa.
Al contrario, infatti, è di tutta evidenza che nell’ipotesi in considerazione non si è innanzi all’esaurimento della procedura concorsuale, atteso che l’accertamento del diritto all’assunzione dei candidati coinvolge, in effetti, la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso stesso e, quindi, attiene alla fase antecedente a quella costitutiva del rapporto di impiego, con conseguente attrazione della relativa controversia giurisdizione del giudice amministrativo. Si tratta, in definitiva, di un successivo accertamento della mancanza di un requisito del bando che – come prospettato dalla ricorrente – interviene, comunque, in un momento anteriore all’instaurazione del rapporto di impiego.
2.2. La declaratoria del giudice di primo grado circa il proprio difetto di giurisdizione è, dunque, errata, dovendosi al contrario ritenere che il giudice amministrativo ha giurisdizione sulla presente controversia per quanto sopra accennato.
Pertanto, sulla base, dell’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, espresso in caso di erronea declinatoria della giurisdizione da parte del T.A.R., la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al primo giudice, essendo la fattispecie da ricondurre all’art. 35, comma 2, della legge 6.12.1971, n. 1034, che impone l’annullamento con rinvio nell’ipotesi di erronea declinatoria di competenza (Cons. St. Ad plen., 8.11.1996, n. 23).
2.3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, l’appello va, dunque, accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente rinvio al TAR per la Campania, Sezione IV di Napoli, innanzi alla quale il giudizio, dovrà essere riassunto entro sessanta giorni dalla notificazione della presente decisione, ovvero entro un anno dalla pubblicazione della medesima.
Le spese del giudizio possono essere compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in epigrafe, e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’originario ricorso, con conseguente rinvio di quest’ultimo al TAR della Campania, Napoli, Sez IV, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 1034 del 1971.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 ottobre 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere
Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Lanfranco Balucani – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….14/03/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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