Pres. Varrone, est. Maruotti
S.r.l. Solco (avv. Nania) c. Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Dipartimento per le politiche del lavoro e dell’occupazione e tutela dei lavoratori (Avv. Stato) e altri

l’improcedibilità del ricorso fondato non preclude al giudice la decisione sul risarcimento del danno

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Impugnazione – Legittimazione attiva – È riconosciuta a tutte le imprese del raggruppamenti concorrenti

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Raggruppamento temporaneo di imprese – Esclusione ex art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c. – Inqualificabilità come imprese delle società collegate – Non rileva – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Raggruppamento temporaneo di imprese – Esclusione ex art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c. – Indici presuntivi di influenza dominante – Superamento della partecipazione societaria del 40% – Copertura di cariche in entrambe le imprese da parte delle medesime persone – Idoneità

4. Giustizia amministrativa – Ricorso dell’impresa capofila di RTI avverso aggiudicazione di gara d’appalto – Sopravvenute modifiche soggettive del ricorso – Improcedibilità – Ragioni

5. Giustizia amministrativa – Ricorso dell’impresa capofila di RTI avverso aggiudicazione di gara d’appalto – Fondatezza e contestuale improcedibilità del ricorso – Conseguenze – Risarcimento del danno – Ammissibilità

1. In materia di gare d’appalto, il provvedimento con cui non è disposta l’aggiudicazione ad un raggruppamento di imprese ha natura inscindibile, nel senso che ciascuna impresa del raggruppamento, in qualità di cointeressata, è legittimata a impugnarlo in sede giurisdizionale.

2. Ai fini dell’esclusione di raggruppamenti temporanei d’imprese ai sensi dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 c.c., non rileva il fatto che i soggetti ai quali è imputata la situazione di collegamento o di controllo, pur avendo distinta personalità giuridica, non siano annoverabili tra le società di capitali o qualificabili come ‘imprese’, poiché l’art. 2359 c.c. costituisce espressione di un principio generale che trova applicazione anche qualora l’attività di natura imprenditoriale sia svolta da soggetti non aventi natura societaria.

3. Il superamento della partecipazione societaria del 40% in altra impresa comporta il controllo dell’impresa stessa, come determinato dall’art. 2359 c.c. per la presunzione di influenza dominante. Tale presunzione di influenza può essere evinta anche dalla circostanza che le medesime persone ricoprono importanti cariche sociali sia nella società controllata che in quella controllante.

4. Il rilievo che alcune imprese non facciano più parte del raggruppamento temporaneo di imprese rende improcedibile il ricorso dell’impresa capofila del predetto RTI per l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto. Infatti l’annullamento non apporterebbe alcun vantaggio all’appellante, il cui interesse non può più essere soddisfatto con l’aggiudicazione della gara, anche in ragione del fatto che non sono consentite modifiche soggettive del raggruppamento.

5. L’improcedibilità per circostanze sopravvenute del ricorso fondato, con la conseguente impossibilità di annullare l’atto impugnato, non preclude al giudice amministrativo la possibilità di esaminare, ed eventualmente accogliere, le pretese risarcitorie del ricorrente, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

l’improcedibilità del ricorso fondato non preclude al giudice la decisione sul risarcimento del danno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1047/05 Reg.Dec.
N. 7875 Reg.Ric.
Anno 2004
DISPOSITIVO 26/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha depositato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7875 del 2004, proposto dalla

s.r.l. Solco (in proprio e quale capogruppo dell’ATI con la s.r.l. Eko Group, l’Università la Sapienza – Dipartimento sociologia e comunicazione, la CONFSAL, l’Anapia Nazionale, la s.p.a. Ancitel, la Casa di Carità arti e mestieri), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Nania, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Carlo Poma, n. 2;

contro

il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, in persona del Ministro pro tempore, e il Dipartimento per le politiche del lavoro e dell’occupazione e tutela dei lavoratori (Ufficio centrale per O.F.P.L., Divisione III), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

e nei confronti

– della IAL Nazionale (Istituto addestramento lavoratori), in persona del legale rappresentante pro tempore (in proprio e quale capofila del R.T.I. composto con CIOFS/FP, CONS/FS, ENAIP, ENFAP, SMILE), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Pandolfo, Giovanni Rizza e Marco Prosperetti, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via delle Botteghe Oscure n. 4, presso lo studio dell’avvocato Angelo Pandolfo;

– della ENAIP Nazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Landi e Ruggero Frascaroli, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Fedro n. 52, presso lo studio dell’avvocato Massimo Landi;

– della s.r.l. ENTOUR, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– della ACLI (Associazione cristiane lavoratori italiani), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III bis, 23 luglio 2004, n. 7294, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1675 del 2004;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria depositata in data 17 settembre 2004 dalla ENAIP Nazionale, integrata con una successiva memoria difensiva;
Viste le memorie di data 16 settembre 2004, 21 dicembre 2004 e 5 gennaio 2005, depositate dall’IAL Nazionale (Istituto addestramento lavoratori), in proprio e nella qualità di capofila dell’R.T.I.;
Vista la memoria depositata in data 30 settembre 2004 dalle Amministrazioni appellate;
Vista l’ordinanza depositata dall’appellante in data 10 gennaio 2005;
Vista l’ordinanza n. 4573 del 7 ottobre 2005, con cui la Sezione ha respinto la domanda cautelare, formulata in via incidentale dall’appellante;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 18 gennaio 2005;
Uditi l’avvocato Roberto Nania per l’appellante, l’avvocato dello Stato Alessandra Bruni per le Amministrazioni appellate, l’avvocato Giovanni Rizza per la IAL Nazionale e l’avvocato Ruggero Frascaroli per l’ENAIP Nazionale;
Considerato che è stato depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della motivazione, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, come modificata dalla legge n. 205 del 2000;

Premesso in fatto

1. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali:
– con un bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 136 del 12 giugno 2002, ha indetto una gara d’appalto (per l’affidamento del “servizio per la valorizzazione e la trasferibilità delle esperienze d’eccellenza nel campo dell’apprendistato e dei tirocini”, al costo massimo di euro 11.489.614 e da aggiudicare col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– col provvedimento n. 265/III del 6 ottobre 2003, ha aggiudicato la gara al raggruppamento temporaneo di imprese con capofila l’IAL Nazionale.

2. Col ricorso n. 1675 del 2004 (proposto al TAR per il Lazio), la s.r.l. Solco (in proprio e in rappresentanza dell’associazione di imprese che si è classificata nella gara al secondo posto) ha chiesto:
– l’annullamento del provvedimento del 6 ottobre 2003 (deducendo che il Ministero avrebbe dovuto escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario);
– la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica (con l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore) o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
Nel corso del giudizio, con l’ordinanza n. 2194 del 2004 questa Sezione (in riforma dell’ordinanza del TAR n. 1380 del 2004) ha accolto la domanda cautelare, formulata dalla società.
Il TAR, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Col gravame in esame, la s.r.l. Solco ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, sia accolto il ricorso di primo grado.
Nel corso del giudizio, si sono costituiti il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l’IAL Nazionale e l’ENAIP Nazionale, che hanno controdedotto ed hanno chiesto la reiezione del gravame.
Con l’ordinanza n. 4573 del 7 ottobre 2005, in ragione delle circostanze sopravvenute nel corso del giudizio, la Sezione ha respinto la domanda cautelare, formulata in via incidentale dall’appellante, ed ha fissato l’udienza del 18 gennaio 2005.
Le parti, con distinte memorie, hanno poi approfondito le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

4. All’udienza del 18 gennaio 2005, la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato depositato il dispositivo, cui segue il deposito della motivazione.

Considerato in diritto

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità dell’atto n. 265/III del 6 ottobre 2003, con cui il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha aggiudicato l’appalto (indetto col bando pubblicato in data 12 giugno 2002) per l’affidamento del «servizio per la valorizzazione e la trasferibilità delle esperienze d’eccellenza nel campo dell’apprendistato e dei tirocini, dell’obbligo formativo, della formazione permanente e della formazione integrata superiore» (al costo massimo di euro 11.489.614 e da aggiudicare col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Col ricorso di primo grado (proposto al TAR per il Lazio), la s.r.l. Solco (in proprio e in rappresentanza dell’associazione di imprese che si è classificata al secondo posto nella gara, con punti 74,118):
– ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti presupposti, deducendo che il Ministero avrebbe dovuto escludere l’aggiudicatario raggruppamento temporaneo di imprese con capofila l’Istituto addestramento lavoratori-IAL Nazionale (che ha conseguito punti 90,530), poiché di esso e di altro raggruppamento (con capofila l’Asseforcamere) facevano rispettivamente parte l’ENAIP e l’ENTOUR, tra loro collegati dalla comune partecipazione alle ACLI (fondatrici dell’ENAIP e socie al 41% dell’ENTOUR);
– ha anche chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica (con l’aggiudicazione dell’appalto in suo favore) o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.
Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto il ricorso, poiché
– «l’ipotesi di intreccio tra imprese concorrenti, ove verificabile, è venuta meno in sede di prequalifica, ove – come rappresentato dalla stessa ricorrente – è stato escluso dalla gara il r.t.i. di Asseforcamere, uno dei due soggetti per i quali la Solco solleva la censura di violazione del divieto di collegamento»;
– «l’effettivo svolgimento della gara è stato regolare, giacché deve intendersi raggiunto lo scopo dell’innovazione normativa introdotta dalla legge n. 415/1998 con l’inserimento del comma 1 bis all’art. 10 della legge sui lavori pubblici, la cui finalità, in conformità alla normativa europea, è appunto di evitare che collegamenti tra imprese in apparenza concorrenti nella medesima gara di appalto ne alterino la regolarità sostanziale»;
– «il venir meno, in sede di prequalifica, di uno dei possibili soggetti collegati esclude ogni ipotesi di intreccio anticoncorrenziale in gara».
Col gravame in esame, la società ha riproposto le censure formulate in primo grado ed ha chiesto – in riforma della sentenza appellata – l’accoglimento del ricorso originario.

2. La IAL Nazionale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado, deducendo che la s.r.l. Solco avrebbe irritualmente proposto il ricorso quale capogruppo di una associazione temporanea che non è stata posta in essere.
L’eccezione va respinta.
Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, il provvedimento con cui non è disposta l’aggiudicazione ad un raggruppamento di imprese ha natura inscindibile, nel senso che ciascuna impresa, quale cointeressata, è legittimata a impugnarlo in sede giurisdizionale (cfr. Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1411; Sez. VI, 23 dicembre 2003, n. 8508; Sez. V, 28 dicembre 2001, n. 6451).
Sussiste anche l’interesse a ricorrere della società, che ha agito non solo nella qualità di capofila del raggruppamento che ha presentato l’offerta (per ottenere l’annullamento degli atti di gara e la loro rinnovazione con l’aggiudicazione in favore del raggruppamento), ma anche “in proprio” (per ottenere il risarcimento dei danni).

3. L’ENAIP Nazionale ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’appello, poiché la società non avrebbe censurato la ratio decidendi su cui si è fondata la sentenza del TAR.
L’eccezione va respinta, poiché l’appello ha addotto specifici argomenti avverso la motivazione della sentenza del TAR, rilevando diffusamente che essa non ha dato applicazione al § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri e ai criteri elaborati dalla commissione di gara (oltre a riportare integralmente le originarie deduzioni, non esaminate in primo grado, sulla sussistenza delle ragioni che avrebbero dovuto condurre all’esclusione dell’aggiudicatario).

4. Per la prima volta nel corso della discussione orale finale, gli enti appellati hanno rilevato che il ricorso di primo grado non sarebbe stato notificato ai soggetti facenti parte del raggruppamento aggiudicatario.
Anche tale deduzione va respinta, poiché:
a) il ricorso di primo grado – con distinte copie – è stato notificato in data 3 febbraio 2004 (come l’atto d’appello, notificato in data 10 agosto 2004) non solo all’IAL Nazionale in proprio, ma anche nella qualità di capofila del raggruppamento aggiudicatario;
b) inoltre, in tale duplice veste, l’IAL Nazionale si è costituita nei due gradi del giudizio, formulando le più ampie difese.

5. Può pertanto passarsi all’esame dell’appello,
Ritiene la Sezione che vadano dapprima esaminate le questioni riguardanti la legittimità del provvedimento impugnato in primo grado e poi le implicazioni di carattere processuale delle circostanze, segnalate dagli appellati, sopravvenute nel corso del giudizio.

6. A pp. 6-30 dell’atto di appello, la società ha riproposto i motivi di primo grado ed ha censurato la sentenza gravata, rilevando che il Ministero avrebbe dovuto senz’altro escludere dalla gara il raggruppamento aggiudicatario, poiché:
– il capitolato d’oneri (che per il punto 8.b. del bando ne costituisce ‘parte integrante’) ha perentoriamente previsto, al § 4, ultimo comma, che «ogni impresa e ogni raggruppamento potrà presentare un’offerta soltanto» e che, «nel caso in cui risultino più offerte presentate dalla medesima impresa, da sé sola o in raggruppamento con altre, tutte tali offerte saranno escluse dalla procedura»;
– tale previsione costituisce espressione del principio sancito dall’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994, per il quale «non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile»;
– con i criteri approvati in data 1° luglio 2003, la commissione ha ribadito la regola dell’esclusione per tutte le imprese «che siano fra di loro in una situazione di controllo o che siano tutte sotto il controllo di un’altra impresa»;
– nella specie, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, l’attribuzione dei punteggi agli offerenti è avvenuta prima dell’esclusione del raggruppamento facente capo ad Asseforcamere, così incidendo sull’andamento della gara (v. pp. 11 ss. dell’atto di appello).

7. Ritiene la Sezione che siano fondate le doglianze dell’appellante secondo cui – contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata – il § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri dispone, nei casi da esso previsti, l’esclusione di entrambi i raggruppamenti, anche se uno di essi sia stato escluso nella fase della prequalificazione.
Infatti, il dato testuale del medesimo § 4 è inequivoco nel disporre che la presentazione di offerte, in violazione delle sue prescrizioni, avrebbe comportato l’esclusione di «tutte tali offerte».
Tale previsione del bando:
– trova indefettibile applicazione nel giudizio (la sua mancata impugnazione in via incidentale in primo grado rende irrilevante ogni questione sulla proporzionalità o meno della misura prevista dal capitolato d’oneri, rispetto all’esigenza – avvertita dal TAR – di accertare in concreto se vi sia stata l’alterazione della regolarità della gara);
– comporta che l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque escludere le imprese o i raggruppamenti che avessero formulato più offerte, poco importando se una di queste non poteva essere esaminata (ad es., perché presentata tardivamente o in difetto di un prescritto requisito documentale).
In altri termini, contrariamente a quanto rilevato dal TAR, il riportato § 4, ultimo comma, ha attribuito all’Amministrazione il potere-dovere (di natura vincolata e insuscettibile di ulteriori accertamenti) di escludere tutte le offerte che si fossero da esso discostate.
Diventano pertanto irrilevanti:
– l’ulteriore osservazione formulata dall’appellante, secondo cui la sentenza impugnata ha errato nel ritenere che il Ministero ha escluso il raggruppamento facente capo ad Asseforcamere prima della l’attribuzione dei punteggi agli offerenti;
– le questioni dibattute dalle parti sulla effettiva alterazione della regolarità della gara.

8. Risultano altresì fondate le censure dell’appellante, sulla sussistenza della dedotta ragione di esclusione dell’offerta del raggruppamento facente capo a IAL.
L’appellante:
– ha dedotto che l’esclusione doveva essere disposta ai sensi del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri e in applicazione dei criteri (rimasti incontestati) che la commissione di gara aveva approvato in data 1° luglio 2003 e, in particolare, di quello per cui «si ritiene che non possano partecipare alla medesima gara, attraverso più di un raggruppamento di imprese, imprese che siano fra di loro in una situazione di controllo o che siano tutte sotto il controllo di un’altra impresa«»;
– ha evidenziato gli elementi di fatto, di seguito esaminati, sui rapporti sussistenti tra le imprese dei raggruppamenti facenti capo a IAL e ad Asseforcamere.
Gli appellati hanno contestato che sussistano situazioni di controllo o collegamenti, rilevanti ai sensi del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri, dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 2359 del codice civile e dei criteri approvati dalla commissione.

9. Dalla complessiva documentazione esibita dalle parti, per quanto riguarda i rapporti tra le ACLI e l’ENTOUR, risulta che le ACLI sono titolari di un numero di quote dell’ENTOUR, pari al 41,87% del totale.
Quanto ai rapporti tra le ACLI e l’ENAIP (Ente nazionale ACLI istruzione professionale), risulta che:
– le ACLI sono «soci di diritto dell’ENAIP», hanno «diritto di voto nell’assemblea», finanziano l’ENAIP col versamento di contributi annui (artt. 2, 8 e 16 dello statuto dell’ENAIP) e, tramite il consiglio regionale, esprimono «indirizzi generali» cui si deve attenere la fondazione ENAIP, istituita dalle stesse ACLI (art. 1 dello statuto dell’ENAIP);
– l’ENAIP «opera con riferimento ai principi ispiratori e alla elaborazione culturale della ACLI» (in base agli artt. 3 e 4 dello statuto dell’ENAIP e dell’art. 3 dello statuto delle ACLI), ha la facoltà di spendere «il nome ed il marchio delle ACLI» e contribuisce a comporre il consiglio regionale delle ACLI (artt. 1, 3 e 20 dello statuto delle ACLI);
– le medesime persone fisiche hanno ricoperto – sia pure in tempi non sempre coincidenti, come emerge dalla memoria depositata dall’ENAIP – le cariche di presidente nazionale delle ACLI e di presidente e di consigliere di amministrazione dell’ENAIP (signor L. Bo.), di componente della presidenza nazionale del consiglio nazionale delle ACLI e di consigliere di amministrazione dell’ENAIP (signor V. In.) e di direttore amministrativo dell’ACLI e di direttore generale dell’ENAIP (signor A. Ma.);
– le ACLI e l’ENAIP (nonché l’ENTOUR) condividono il medesimo centralino telefonico.

10. Ad avviso della Sezione, le circostanze sopra riportate costituiscono elementi tali da far ritenere effettivamente sussistente la situazione di controllo, che – in applicazione del richiamato § 4, ultimo comma, e dei criteri specificati dalla commissione di gara – avrebbe dovuto comportare l’esclusione non solo del raggruppamento Asseforcamere, ma anche di quello IAL, risultato aggiudicatario.
Quanto al significato del termine ‘imprese’, adoperato nel capitolato d’oneri e nei criteri della commissione, va premesso che non rileva la circostanza per cui le ACLI e l’ENAIP – pur avendo distinta personalità giuridica – non siano annoverabili tra le società di capitali o qualificabili come ‘imprese’, poiché:
– l’art. 2359 c.c. costituisce espressione di un principio generale che trova applicazione anche qualora, come nel caso in esame, l’attività di natura imprenditoriale sia svolta da soggetti non aventi natura societaria;
– nel capitolato d’oneri e nei criteri, il termine ‘imprese’ è stato richiamato nel senso di soggetti partecipanti alla gara o che ne abbiano il controllo (come si evince dal § 5, ultimo comma, del capitolato, che ha qualificato come ‘imprese’ i soggetti facenti parte dei raggruppamenti, poco importando la loro natura giuridica sotto il profilo civilistico).
Ciò posto, va considerata sussistente la posizione di controllo, risultante tra le ACLI da un lato e dall’ENTOUR e l’ENAIP dall’altro.
Le ACLI, infatti, controllano l’ENTOUR, di cui ha la titolarità delle quote per oltre il doppio della percentuale del 20%, che l’art. 2359 c.c. ha determinato per la presunzione di influenza.
Inoltre, le ACLI controllano l’ENAIP, in ragione della loro influenza dominante, evincibile dalla posizione che entrambi gli statuti (delle ACLI e dell’ENAIP) hanno attribuito alle ACLI nella assemblea e nel consiglio di amministrazione dell’ENAIP, oltre che dalla identità delle persone che ricoprono importanti cariche sociali.
Sussistono pertanto elementi obiettivi tali da evidenziare come possa esservi un ‘flusso informativo’ in merito al contenuto delle offerte.
Ovviamente, per l’esame della legittimità degli atti di gara non rileva che tale flusso informativo vi sia stato o sia obiettivamente provato, poiché la finalità del § 4, ultimo comma, del capitolato d’oneri, come esplicitato dai criteri della commissione di gara, è stata quella di evitare che possano partecipare le imprese, o i loro raggruppamenti, interessate da una comune situazione di controllo e che, pertanto, per tale situazione non risultino completamente libere di presentare le offerte o di determinarne il contenuto.
Il Ministero avrebbe dunque dovuto escludere non solo il raggruppamento con capofila Asseforcamere (di cui ha fatto parte l’ENTOUR), ma anche quello con capofila la IAL (di cui ha fatto parte l’ENAIP).

11. Per le ragioni che precedono, le censure dell’appellante risultano fondate: sono illegittimi gli atti della commissione esaminatrice che hanno valutato l’offerta del raggruppamento con capofila la IAL, con la conseguente illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione.

12. Si deve ora verificare quale rilievo abbiano alcune circostanze sopravvenute alla proposizione del ricorso di primo grado.
La IAL Nazionale – depositando la relativa documentazione – ha rilevato che, tra i soggetti che facevano parte del raggruppamento di cui è capofila la società appellante, due si sono ‘dissociati’.
Da tale documentazione, emerge effettivamente che l’ente di formazione professionale «Casa di carità arte e mestieri» (con lettere di data 11 febbraio e 15 aprile 2004, trasmesse all’appellante, al Ministero, alla IAL Nazionale e alla ENAIP Nazionale):
– ha rilevato che non è stata informata dalla s.r.l. Solco della proposizione del ricorso di primo grado (e di non averle conferito il mandato per la proposizione del ricorso innanzi al TAR);
– ha manifestato la sua «dissociazione dal ricorso», «non avendo più interesse in ordine all’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa, dichiarandosi perciò sciolta da ogni impegno precedentemente assunto in raggruppamento d’impresa».
Inoltre, emerge che il Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza». con la delibera del consiglio del 28 luglio 2004, ha revocato la sua partecipazione al raggruppamento con capofila la s.r.l. Solco.
Tali circostanze (di per sé incontestate):
– ad avviso della IAL Nazionale e dell’ENAIP, comporterebbero l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso di primo grado, ovvero dell’appello;
– ad avviso della società appellante, sarebbero irrilevanti, sia perché residua un suo interesse all’annullamento degli atti e al risarcimento del danno, sia perché non può ammettersi che la sua tutela giurisdizionale possa considerarsi subordinata a comportamenti di altri soggetti.
13. Ritiene la Sezione che le circostanze sopra evidenziate siano tali da comportare l’improcedibilità della domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Dagli atti depositati e riferibili alla «Casa di carità arti e mestieri» e al Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza», si evince che tali soggetti (non importa in questa sede se correttamente o meno, in reazione alla sfavorevole definizione della gara in sede amministrativa, alle scelte processuali dell’appellante o per altre ragioni) non possono più essere considerati quali facenti parte del raggruppamento di cui l’appellante era capofila.
Anche se essi, per partecipare alla gara e presentare l’offerta, hanno a suo tempo conferito un mandato irrevocabile (rilevante per una pretesa risarcitoria dell’Amministrazione, ove quali aggiudicatari fossero venuti meno ai loro impegni), le loro successive manifestazioni di volontà di per sé precludono che l’aggiudicazione possa essere disposta in favore del raggruppamento di cui facevano parte, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione e di emanazione dei provvedimenti ulteriori, ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971.
A parte il principio – in materia non derogato da alcuna norma – secondo cui non possono esservi modifiche soggettive del raggruppamento offerente nel corso del procedimento, rilevano le specifiche prescrizioni del capitolato d’oneri per il caso di raggruppamento di imprese:
– per il § 4, a pena di esclusione, la documentazione richiesta dalle precedenti lettere ivi indicate «dovrà essere presentata da ogni componente il raggruppamento»;
– per il § 5, «l’offerta congiunta, sia quella tecnica che economica», «dovrà specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese».
Da tali prescrizioni, emerge che il bando ha precluso l’aggiudicazione in favore del raggruppamento di cui non facciano più parte alcune tra le originarie imprese (per la essenzialità della partecipazione di ciascuna di esse), altrimenti mancherebbe la possibilità per l’Amministrazione di ottenere per intero la prestazione contrattuale, a fronte del previsto corrispettivo.
Pertanto, la riproposta domanda di annullamento degli atti impugnati in primo grado va dichiarata improcedibile, poiché il suo accoglimento – in sede di emanazione degli ulteriori provvedimenti ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971 – non apporterebbe alcun vantaggio all’appellante, il cui interesse non può più essere soddisfatto con l’aggiudicazione della gara, a causa della non consentita modifica soggettiva del raggruppamento.
Inoltre, neppure è configurabile un suo attuale interesse strumentale alla rinnovazione integrale della gara con la pubblicazione di un altro bando, poiché nel corso del procedimento è stata formulata un’altra offerta valida e non contestata, la cui rilevanza precluderebbe l’indizione della nuova gara.

14. Ad avviso della Sezione, le circostanze sopravvenute, avendo reso improcedibile la fondata domanda di annullamento, comportano – nei limiti che seguono – l’accoglimento della domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto, cagionato in proprio alla società dall’Amministrazione, con gli atti di cui si è sopra rilevata l’illegittimità.
L’ammissibilità e la fondatezza di tale domanda emerge dalla normativa che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto, cagionato mediante l’illegittimo esercizio dei poteri pubblici.

15. Le leggi che hanno ammesso la risarcibilità del danno arrecato all’interesse legittimo (prima in tema di appalti comunitari, poi in tutti i casi in cui sussiste la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1980, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) hanno consapevolmente valutato e innovato l’ordinamento della giustizia amministrativa sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale.

15.1. Nel precedente quadro normativo:
a) si ammettevano la giurisdizione ordinaria e l’applicabilità dell’art. 2043 del codice civile vigente solo qualora il provvedimento autoritativo, annullato nella sede propria della giustizia amministrativa, avesse inciso su una previa posizione legittimante di diritto;
b) si escludeva che l’art. 2043 riguardasse la lesione arrecata all’interesse pretensivo e che il danno fosse risarcibile, anche nel caso di annullamento del provvedimento impeditivo della venuta ad esistenza del diritto.
Tale sistema si fondava sulle leggi che dal 1889 hanno attribuito all’interesse legittimo la sola tutela di annullamento (e precluso al giudice amministrativo di occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali all’annullamento), senza risultare in contrasto con l’art. 28 della Costituzione, per il quale la pretesa ad ottenere un risarcimento del danno da parte dell’Amministrazione è costituzionalmente garantita solo quando essa risulti responsabile della lesione di un diritto.
Per la Corte Costituzionale, la regola della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo (connessa alla normativa pubblicistica che ne ammetteva la sola tutela di annullamento) non contrastava con i principi costituzionali, mentre «il problema di ordine generale» richiedeva «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale, ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (sent. 25 marzo 1980, n. 35) con la possibilità di «una unificazione per evitare una duplicità di giudizi con competenza ripartita» (ord. 8 maggio 1998, n. 165).

15.2. La regola pubblicistica della irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse pretensivo è stata dapprima incisa dalla normativa sugli appalti di rilievo comunitario.
Superando settorialmente lo storico significato del concetto di responsabilità (esteso all’illegittimo esercizio della funzione, lesivo della pretesa alla stipula di un contratto, pur in assenza di un diritto), il legislatore aveva ammesso la proponibilità dell’azione risarcitoria dinanzi al giudice civile, subordinata al previo annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice dell’interesse legittimo (art. 13 della legge n. 142 del 1992; art. 11 della legge n. 489 del 1992; art. 11 della legge n. 146 del 1994; art. 30 del decreto legislativo n. 157 del 1995).

15.3. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nell’abrogare tale normativa e fondando un nuovo sistema di responsabilità per l’illegittimo esercizio del potere pubblico, ha poi attribuito alla giurisdizione amministrativa esclusiva, nelle tre materie di cui agli articoli 33 e 34, anche ogni altra controversia riguardante «il risarcimento del danno ingiusto», arrecato all’interesse legittimo.
Per le posizioni già in precedenza tutelate sul piano risarcitorio (nei casi di preesistenza della posizione legittimante di diritto ovvero degli appalti di rilievo comunitario), l’art. 35 (modificato con la legge n. 205 del 2000) ha fatto venire meno la regola processuale del duplice giudizio di cognizione presso giurisdizioni diverse (conoscendo, sotto ogni profilo e in base al principio di concentrazione, il giudice amministrativo del provvedimento impugnato e delle lesioni da questo arrecate anche tramite la sua esecuzione).
Per gli interessi pretensivi non aventi un rilievo comunitario, la riforma del 1998 (valutando anche le risorse della finanza pubblica complessivamente disponibili) ha consapevolmente effettuato una scelta innovativa, sul piano processuale e su quello sostanziale:
– sul piano processuale, ha devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione sulla domanda risarcitoria (in applicazione dell’art. 103, primo comma, Cost.);
– sul piano sostanziale, completando il sistema di tutela risalente alla legge del 1889 e ancora ribadito con la legge n. 1034 del 1971 (per il quale, di regola, il ricorrente ottiene una adeguata tutela con la rimozione del provvedimento lesivo ed il conseguente obbligo di conformazione), ha ammesso che il giudice amministrativo possa sindacare il provvedimento impugnato – impeditivo della nascita del diritto – anche in relazione alla domanda risarcitoria.

15.4. La legge n. 205 del 2000, nel novellare l’art. 35, sul piano della giurisdizione e su quello sostanziale ha esteso il potere del giudice amministrativo di disporre «l’eventuale risarcimento del danno», «nell’ambito della sua giurisdizione», così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo «strumento di tutela ulteriore» del risarcimento (Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204).
L’ordinamento consente al giudice amministrativo di verificare:
– se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato – in sede giurisdizionale o straordinaria – comporti una tutela pienamente soddisfacente;
– se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento, qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento – e dalle connesse statuizioni coercibili col giudizio di ottemperanza – una piena tutela (in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto), ovvero una effettiva utilità (per un ostacolo derivante dal diritto pubblico, quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento, emendato dal vizio già riscontrato, o la consolidazione della posizione di un terzo).

16. Nella specie, malgrado la tempestiva e fondata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, la società appellante – per le circostanze sopravvenute alla proposizione del ricorso originario e ad essa non riferibili – non può conseguire alcuna utilità dall’accoglimento della domanda di annullamento.
Va allora applicata la regola per la quale il giudice amministrativo può disporre il risarcimento del danno ingiusto, cagionato dall’Amministrazione.

17. Sotto tale aspetto, va rimarcato che la Sezione condivide e fa proprio il consolidato orientamento di questo Consiglio (affermato anche dalla fondamentale sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2003), per il quale il soggetto leso da un provvedimento autoritativo può ottenere il risarcimento del danno ingiusto solo ove lo abbia impugnato nel prescritto termine di decadenza.
Infatti, la mancanza di impugnazione rende inoppugnabile il provvedimento e comporta che la lesione vada considerata secundum ius (nel senso che il danno patrimoniale si fonda su un titolo giuridico divenuto insindacabile in ogni sede giurisdizionale: Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338; Ad. Plen., ord. 30 marzo 2000, n 1).
Nel caso di tempestiva impugnazione del provvedimento:
– nel sistema tradizionale della giustizia amministrativa, la statuizione di improcedibilità del ricorso di annullamento per successiva carenza di interesse comportava senz’altro la definizione della lite;
– l’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come poi modificato) ha aggiunto un rimedio ulteriore, devolvendo al giudice amministrativo l’accertamento dei presupposti per il risarcimento del danno, quando il ricorrente – pur avendo proposto il tempestivo e fondato ricorso – non possa ottenere una effettiva soddisfazione con la sentenza di annullamento (perché non è possibile l’emanazione, con effetti ex tunc o ex nunc, di un ulteriore provvedimento satisfattivo, per ragioni che si siano verificate prima o dopo l’annullamento dell’atto lesivo e abbiano reso improcedibile la domanda di annullamento).

18. Nel caso di specie, poiché all’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe seguire un ulteriore atto di aggiudicazione in favore dell’appellante, alla statuizione di improcedibilità della domanda di annullamento segue quella di accoglimento della domanda volta al risarcimento del danno.

18.1. Quanto alla natura della responsabilità del Ministero ed alle sue conseguenze, ritiene la Sezione che, nel diritto pubblico e per il caso di lesione arrecata all’interesse legittimo, si è in presenza di una peculiare figura di illecito, qualificato dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo (il che preclude che possa essere senz’altro trasposta la summa divisio tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale, storicamente affermatasi nel diritto privato).
Infatti, per ragioni ontologiche, storiche, normative e istituzionali, l’esercizio del potere autoritativo:
– non è assimilabile alla condotta delle parti di un rapporto contrattuale, caratterizzato da diritti, obblighi o altre posizioni tutelate dal diritto privato (la cui tutela è prevista dagli articoli 1218 e ss. del codice civile);
– non è assimilabile alla condotta di chi – con un comportamento materiale o di natura negoziale – cagioni un danno ingiusto a cose, a persone, a diritti, posizioni di fatto o altre posizioni tutelate ai fini risarcitori erga omnes dal diritto privato (e la cui tutela è prevista dagli articoli 2043 e ss. del codice civile).
Per tali ragioni, i commi 1 e 4 del novellato art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 non hanno richiamato alcuna disposizione del codice civile (poiché l’illecito cagionato con illegittimi atti autoritativi non è riconducibile alle fattispecie disciplinate dai codici del 1865 e del 1942) e neppure hanno richiamato le fondamentali nozioni (diligenza, dolo, colpa, ecc.) su cui si basano i sistemi della responsabilità civile (contrattuale o extracontrattuale).
Essi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere di determinare in concreto se e quali conseguenze dannose vi siano nella sfera giuridica del soggetto legittimato all’impugnazione, quando vi è l’illegittimo esercizio del potere autoritativo, verificando anche se – nel caso al suo esame – un principio affermatosi nel diritto privato risulti compatibile con quello da applicare nel diritto pubblico (in ragione delle regole organizzative, sostanziali e procedimentali che l’Amministrazione è tenuta a rispettare, nonché delle regole che caratterizzano il processo amministrativo).

18.2. Nel diritto pubblico, qualora il doveroso procedimento si concluda con una aggiudicazione dell’appalto in favore di un soggetto privo dei prescritti requisiti, del danno cagionato al ricorrente risponde l’Amministrazione ove il suo operato risulti illecito.
Ciò comporta che non sempre l’Amministrazione è tenuta a risarcire, in tutto o in parte, il danno conseguente all’esercizio illegittimo del potere autoritativo, dovendosi pure verificare l’incidenza che abbia avuto non solo la condotta del soggetto leso che abbia indotto o concorso all’emanazione dell’atto illegittimo (Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3261), ma anche quelle degli altri soggetti coinvolti nel procedimento o anche degli stessi beneficiari che se ne siano avvantaggiati.

18.3. Quanto al requisito della colpevolezza dell’apparato amministrativo (indefettibile per accertare una responsabilità, in assenza di una contraria determinazione del legislatore), il giudice amministrativo ne esamina la sussistenza senza formalismi (e senza gravare alcuno dell’onere della relativa prova), tenendo conto delle deduzioni delle parti e di quanto può emergere dall’esercizio dei suoi poteri istruttori (tra l’altro valutando le condizioni caratterizzanti l’organizzazione e l’attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati nel corso del procedimento).

18.4. Nella specie, sussiste anche tale requisito (eccedente la mera illegittimità dell’aggiudicazione), poiché il Ministero:
– non ha accertato la sussistenza di una ragione di esclusione del raggruppamento risultato aggiudicatario, senza svolgere – anche rispetto ad esso – gli accertamenti prescritti dalle chiare previsioni del capitolato d’oneri e dal criterio specificato dalla commissione nella seduta del 1° luglio 2003;
– dopo avere emanato l’atto di aggiudicazione in data 6 ottobre 2003, ha sottoscritto il contratto in data 19 novembre 2003 e poi ha comunicato l’esito della gara alla società appellante con la nota n. 44016 del 27 novembre 2003, ricevuta il 9 dicembre 2003 (come risulta dalla nota ministeriale n. UCO/FPL/VI/23705 del 13 luglio 2004, acquisita in atti), con scarsa coerenza col principio del buon andamento e senza consentire una più immediata tutela giurisdizionale, rispetto ai tempi di conclusione del contratto;
– non ha ritenuto di riesaminare le questioni e non ha svolto alcun accertamento, malgrado la notifica dell’articolato ricorso originario e l’accoglimento della domanda cautelare nel corso del giudizio di primo grado (disposto da questa Sezione con l’ordinanza n. 2194 del 2004, che – in riforma dell’ordinanza del TAR – sulla base di una diffusa motivazione già aveva rimarcato la rilevanza della causa di esclusione prevista dal § 8 del capitolato speciale).

19. Ritiene pertanto la Sezione che – stante l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e per la presenza di tutti i presupposti per una complessiva rimproverabilità del comportamento del Ministero – spetta alla società appellante il risarcimento del danno (per la sua esclusiva qualità di facente parte del raggruppamento), sulla base dei criteri che seguono.

19.1. Vanno previamente respinte le domande formulate a pp. 31-32 del gravame, con cui la società ha chiesto il risarcimento per un quantum corrispondente al 10% del valore dell’appalto, per intero o nella percentuale della propria quota di partecipazione al raggruppamento risultante dalla offerta economica.
Va evidenziato che il rapporto di causalità che deve a questo fine sussistere tra il provvedimento illegittimo e il danno patrimoniale, lamentato dall’appellante, risulta interrotto per effetto del verificarsi di una serie causale autonoma, che le ha impedito di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e di conseguire l’utilità cui aspirava.
Il danno patrimoniale a questo titolo dedotto è ascrivibile non già al Ministero, ma ai soggetti che, avendo dichiarato di non avere più interesse all’aggiudicazione, hanno autonomamente concorso al prodursi dell’evento dannoso conseguente alla mancata aggiudicazione.

19.2. Spetta invece alla società il risarcimento nei limiti dello stretto interesse negativo.
Quanto al rimborso di tutte le spese che essa ha individualmente affrontato per partecipare alla gara, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, se ne rimette la loro concreta determinazione al Ministero:
– i relativi importi, se documentati nel loro preciso ammontare ad una certa data, vanno incrementati con gli interessi legali, a decorrere dal 6 ottobre 2003 sino alla data della liquidazione;
– qualora alcune spese siano certe ma non documentabili nel loro preciso ammontare, la società ne indicherà il relativo importo, con facoltà del Ministero di accertarne la congruità.

19.3. Spetta inoltre il risarcimento per la perdita di ulteriori opportunità di guadagno e, in ragione delle peculiarità della normativa sugli appalti pubblici, per lo specifico elemento rappresentato a p. 31 del gravame, cioè per il pregiudizio individualmente subito, “in termini di esperienza acquisita, in vista della partecipazione ad altre gare”.
Infatti, anche sotto il profilo causale, è del tutto ragionevole considerare che l’impossibilità di ottenere la certificazione dell’avvenuto svolgimento dell’appalto de quo possa precludere l’attribuzione di punteggi o positive valutazioni in gare future del settore.
Ritiene la Sezione che la relativa liquidazione:
– in questa sede vada effettuata secondo equità, in assenza di specifici elementi forniti dall’appellante per supportare le cifre indicate in appello;
– debba tenere conto del valore dell’appalto, della quota di partecipazione della società nel raggruppamento e della non imputabilità al Ministero dell’impossibilità di emanare gli ulteriori provvedimenti per la rinnovazione della graduatoria (a causa dei comportamenti della «Casa di carità arti e mestieri» e del Dipartimento di sociologia e comunicazione dell’Università di Roma «La Sapienza»);
– vada determinata nell’importo complessivo di euro cinquantamila.
In assenza di una domanda del Ministero, resta irrilevante in questa sede – con riferimento ai rapporti interni – la sussistenza della sua responsabilità solidale con il raggruppamento aggiudicatario.

20. In applicazione dell’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998, la Sezione pertanto dispone che il Ministero:
a) corrisponda alla società appellante la somma di euro cinquantamila, entro il termine di sessanta giorni, decorrente dalla notifica della presente sentenza a istanza di parte;
b) a seguito della presentazione della probante documentazione esibita dalla società, entro il termine di sessanta giorni decorrente dalla documentata istanza, le proponga la liquidazione e il pagamento della somma, determinata in applicazione del precedente punto 19.2. e incrementata per le spese di notifica della sentenza e di redazione della medesima documentazione.
Nel caso di mancato rispetto di tali prescrizioni, ovvero qualora la società non accetti la proposta di liquidazione relativa alle spese, sarà proponibile il ricorso previsto dall’art. 35, comma 2, del decreto legislativo n. 80 del 1998.

21. Per le ragioni che precedono, pronunciando sull’appello n. 7875 del 2004, la Sezione:
– dichiara improcedibile la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, riproposta nell’atto di appello;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno, formulata dall’appellante, nei limiti e con i criteri sopra fissati.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), pronunciando sull’appello n. 7875 del 2004:
– dichiara improcedibile la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado, riproposta nell’atto di appello;
– accoglie la domanda di risarcimento del danno, formulata dall’appellante, nei limiti e con i criteri fissati in motivazione;
– compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 18 gennaio 2005, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente
Sabino Luce Consigliere
Luigi Maruotti Consigliere estensore
Lanfranco Balucani Consigliere
Guido Salemi Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/3/2005 n.1047 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Leone e altro (avv. M. Formato) c. Provincia di Taranto (avv. F. Caricato).

sulla giurisdizione del g.a. rispetto al ricorso proposto contro l’atto col quale sono state stabilite le linee di azione attraverso cui giungere alla stabilizzazione di ex-LSU

1. Giurisdizione e competenza – Ex LSU – Processo di stabilizzazione – Linee di azione – Atto amministrativo – Ricorso – Cognizione – E’ del giudice amministrativo.

2. Lavoro – Lavoratori socialmente utili – Ex LSU – Atto che volesse dare vita ad un rapporto stabile di pubblico impiego – Sarebbe nullo.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo rispetto ad un atto con cui l’organo di direzione politico-amministrativo di una provincia ha stabilito le linee di azione attraverso cui giungere alla stabilizzazione degli ex LSU, prevedendo al riguardo almeno due possibili alternative (utilizzo diretto nell’ambito di futuri piani d’impresa o ricollocazione in apposite società miste locali), in quanto detto atto deve essere qualificato come atto presupposto rispetto alla costituzione dell’eventuale rapporto di pubblico impiego.

2. Ove un atto di un organo provinciale avesse inteso dare vita ad un rapporto stabile di pubblico impiego con gli ex LSU, questo provvedimento sarebbe nullo sia per violazione dell’art. 4 comma 1, d.lg. 28 febbraio 2000 n.81, il quale stabilisce espressamente che l’utilizzo degli LSU nelle attività di cui al precedente art. 3 non determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro, sia per violazione del d.l. 10 novembre 1978 n. 702, convertito nella l. 8 gennaio 1979 n.3, che all’art. 5 sanziona con la nullità i rapporti di pubblico impiego costituiti dagli enti locali contra legem.

sulla giurisdizione del g.a. rispetto al ricorso proposto contro l’atto col quale sono state stabilite le linee di azione attraverso cui giungere alla stabilizzazione di ex-LSU

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 1354/05
Registro Gen.: 332/2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente;
TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore;
PATRIZIA MORO, Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 332/2005, proposto da
Carla Leone, Michelina Leogrande, Vincenzo Mastrangelo e Maria Rosaria Notaristefano, rappresentati e difesi dall’avv. Mario Formato, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23/A,

contro

Provincia di Taranto, in persona del Presidente della G.P. pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefanizzo, in Lecce, Via G.A. Ferrari, 5,
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione della G.P. di Taranto n. 425 del 19.11.2004, pubblicata con scadenza il giorno 8.12.2004 all’albo pretorio provinciale, come prescritto dall’art. 124 D. Lgs. n. 267/2000, avente ad oggetto: “N. 40 lavoratori precedentemente stabilizzati nel Piano d’Impresa Verifiche ed Impianti Termici. Determinazioni”;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dai ricorrenti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Taranto;
Uditi nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Alessandra Leone in sostituzione di Formato, e Caricato.
Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Straripamento di potere, eccesso di potere, travisamento e sviamento di potere, illogicità manifesta e manifesta ingiustizia;

– Violazione del principio di dignità nel lavoro e dei lavoratori, violazione e falsa applicazione dei diritti sanciti dalla Costituzione Italiana, violazione del principio di imparzialità e parità di trattamento nel lavoro e tra i lavoratori.

Considerato che:

 i ricorrenti impugnano la deliberazione della G.P. di Taranto n. 425 del 19/11/2004, con la quale l’Amministrazione, a parziale modifica di quanto stabilito con la precedente deliberazione n. 184 del 31/5/2004 (peraltro, non espressamente revocata o annullata, nemmeno in parte), ha deciso di considerare i ricorrenti (e altri 36 lavoratori) quali “LSU autofinanziati”, da utilizzare nell’ambito di futuri piani di impresa o da ricollocare in società miste locali costituite ad hoc.

L’interesse ad impugnare la predetta deliberazione di G.P. n. 425/04 deriva dal fatto che i ricorrenti ritengono che, attraverso tale provvedimento, l’Amministrazione abbia realizzato una reformatio in peius del loro stato giuridico, e ciò sul presupposto che, in virtù della precedente deliberazione n. 184 del 3/6/2004, essi sarebbero stati ormai stabilizzati quali dipendenti della Provincia (in effetti, con la deliberazione n. 184 e con i successivi provvedimenti esecutivi, i ricorrenti – insieme ad altri ex LSU – sono stati adibiti a svolgere l’attività di verifica degli impianti termici presso il Servizio Ecologia ed Ambiente dell’Amministrazione Provinciale, come da ordine di servizio del Direttore Generale n. 537 del 18/3/2004). La deliberazione n. 425 è motivata con riferimento alle difficoltà che l’Amministrazione ha incontrato nell’applicazione della precedente deliberazione n. 184 (difficoltà che erano state prospettata, ad esempio, anche dalla Regione Puglia, con nota del 21/4/2004, in cui si chiedevano chiarimenti in merito alle modalità di retribuzione dei lavoratori interessati alla vicenda, i quali, secondo l’autorità regionale, non potevano essere più reinseriti nella platea degli LSU, tenuto conto del fatto che essi erano stati cancellati dall’elenco in data 31/10/2001 a seguito della loro assunzione da parte di un’ATI a cui la Provincia aveva affidato il progetto a cui dovevano essere adibiti gli stessi LSU);
 preliminarmente, deve essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata dalla difesa della Provincia sul presupposto che, in realtà, i ricorrenti intendono tutelare il diritto alla conservazione del posto di lavoro, attribuito loro con la deliberazione n. 184/04 e illegittimamente inciso con la successiva deliberazione n. 425: si tratterebbe quindi di una controversia relativa alla fase di gestione del rapporto di pubblico impiego, attratta alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 63 del D. Lgs. 30/3/2001 n. 165.

Peraltro, pur nella consapevolezza che la vicenda in esame presenta aspetti di problematicità per quanto riguarda l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, il Tribunale ritiene di dover qualificare il provvedimento impugnato quale atto presupposto rispetto alla costituzione dell’eventuale rapporto di pubblico impiego, trattandosi di un atto con cui l’organo di direzione politico-amministrativo della Provincia di Taranto ha stabilito le linee di azione attraverso cui giungere all’agognata stabilizzazione degli ex LSU, prevedendo al riguardo almeno due possibili alternative (utilizzo diretto nell’ambito di futuri piani d’impresa o ricollocazione in apposite società miste locali).
Pertanto, considerato che il citato art. 63 del D. Lgs. n. 165/2001 contempla espressamente la possibilità che i provvedimenti amministrativi presupposti agli atti gestionali siano impugnati davanti al giudice (“naturale”) amministrativo (escludendo solo che ciò costituisca causa di necessaria sospensione del processo civile pendente davanti al Giudice del Lavoro), della presente controversia può e deve conoscere questo TAR (per un precedente analogo, relativo anch’esso ad una controversia promossa da un LSU, vedasi la sentenza della Sezione n. 1560 del 27/2/2004);
 passando invece all’esame del merito, deve essere innanzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della deliberazione n. 184/04 (eccezione formulata dalla difesa provinciale), atteso che tale provvedimento era sicuramente favorevole per i ricorrenti e non doveva essere quindi impugnato (anche se nell’atto l’Amministrazione aveva dichiarato espressamente che l’utilizzazione diretta dei ricorrenti aveva carattere temporaneo).

Infatti, mentre nella deliberazione n. 184 si affermava che, nelle more del triennio di utilizzo diretto, la Provincia si sarebbe impegnata ad esaminare le possibilità di stabilizzazione “interna” all’ente (quindi un’eventuale assunzione in ruolo o analoga sistemazione), nella deliberazione impugnata si fa riferimento alla ricollocazione degli ex LSU anche in società miste (soluzione che i ricorrenti non considerano con favore, vista la negativa esperienza maturata nel periodo in cui hanno prestato servizio a favore dell’ATI summenzionata, alla quale la Provincia aveva revocato l’affidamento del servizio per mancanza di requisiti tecnici), per cui indubbiamente i ricorrenti hanno visto peggiorare, in prospettiva, la propria posizione lavorativa;
 premesso quanto sopra, il Collegio ritiene di dover esaminare il contenuto e la portata della più volte citata deliberazione n. 184, e ciò al fine di valutare l’ammissibilità, sotto altro profilo, del ricorso.

In effetti, se – come affermano i ricorrenti – con la deliberazione n. 184 la Provincia avesse inteso dare vita ad un rapporto stabile di pubblico impiego con gli ex LSU (fra cui anche gli odierni ricorrenti), il provvedimento sarebbe nullo sia per violazione dell’art. 4, comma 1, del D. Lgs. 28/2/2000 n. 81 (recante “Integrazioni e modifiche della disciplina dei lavori socialmente utili, a norma dell’articolo 45, comma 2, della L. 17 maggio 1999, n. 144”), il quale stabilisce espressamente che l’utilizzo degli LSU nelle attività di cui al precedente art. 3 (fra cui sono menzionati proprio i servizi tecnici integrati della P.A., quindi anche le attività di verifica degli impianti termici) non determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro, sia per violazione del D.L. 10/11/1978 n. 702, convertito nella L. 8/1/1979 n. 3, che, all’art. 5 sanziona con la nullità i rapporti di pubblico impiego costituiti dagli enti locali contra legem.
Si tratta di norme cogenti, dalla cui violazione non può che discendere la nullità dei rapporti di pubblico impiego costituiti contra legem (a sostegno di questa tesi, il Collegio deve necessariamente richiamare le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1, 2, 5 e 6 del 1992, nelle quali è stata definitivamente affermata la nullità dei rapporti di pubblico impiego costituiti contra legem, sul presupposto che le predette fattispecie danno luogo a situazioni di c.d. “illegittimità forte”, che non può essere sanzionata con la sola annullabilità).
Pertanto, giacché i ricorrenti hanno inteso chiaramente fondare la propria azione sul presupposto che la deliberazione di G.P. n. 184/2004 avrebbe proceduto alla loro definitiva stabilizzazione alle dipendenze dell’Ente, il ricorso è inammissibile, perché il citato provvedimento è da considerare radicalmente nullo, ove dovesse essere interpretato nel senso che la Provincia ha inteso costituire con i ricorrenti un rapporto di pubblico impiego.
Identica conclusione va rassegnata anche nel caso in cui – come sostiene la difesa provinciale – l’utilizzazione degli LSU alle condizioni di cui alla deliberazione n. 184 doveva intendersi a tempo determinato.
In questo caso, la nullità discende sia dal contrasto fra la deliberazione n. 184 e l’art. 4, comma 2, del D. Lgs. 28/2/2000 n. 81 (il quale prevede che “La durata della prestazione, a decorrere dal 1° maggio 2000, non può essere superiore a sei mesi, rinnovabile per un ulteriore periodo di sei mesi”, mentre la Provincia aveva previsto un impiego triennale), sia dal contrasto della stessa deliberazione con le disposizioni in materia di trattamento economico degli LSU (tanto è vero che, con la delibera impugnata, la Provincia ha dovuto ricorrere all’éscamotage, peraltro ritenuto legittimo dall’INPS, di considerare i lavoratori in questione LSU “autofinanziati”).
E, infatti, la Provincia ha incontrato numerose difficoltà a dare esecuzione a quanto deliberato, a riprova del fatto che la soluzione individuata nel mese di giugno 2004 si poneva in contrasto con il corpus normativo che regola l’utilizzazione e la retribuzione degli LSU.
 conclusivamente, il presente ricorso va dichiarato inammissibile.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.
Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della L. 21/7/2000 n. 205.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2005.

Pubblicata il 14 marzo 2005

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/3/2005 n.1354 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore.
Laertina ’85 soc. coop. a r.l. e altro (avv. M. Spinella) c.Comune di Ginosa (n.c.).

sull’inammissibilità del ricorso ex art. 21-bis, l. n.1034 del 1971 proposto per dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato da un comune rispetto alla richiesta di corresponsione della revisione del corrispettivo in un appalto di servizio

Pubblica Amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Appalto di servizio – Revisione del corrispettivo – Appaltatore – Istanza – Inerzia dell’Ente appaltante – Ricorso ex art.21-bis, l. n.1034 del 1971 – E’ inammissibile.

E’ inammissibile il ricorso proposto ai sensi dell’art.21-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, da un appaltatore ai fini della liquidazione in suo favore dell’importo dovuto a titolo di revisione del corrispettivo del servizio di n.u., perché l’attività che il comune appaltante avrebbe dovuto esercitare in relazione alla richiesta in oggetto non coinvolge un potere di natura autoritativa (con conseguente posizione di interesse legittimo dell’appaltatore), ma si sostanzia nell’adempimento di un preciso obbligo discendente dal contratto stipulato a suo tempo fra le parti.

sull’inammissibilità del ricorso ex art.21-bis, l. n.1034 del 1971 proposto per dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato da un comune rispetto alla richiesta di corresponsione della revisione del corrispettivo in un appalto di servizio

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 1358/05
Registro Gen.: 200/2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI, Presidente; TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore; PATRIZIA MORO, Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 200/2005, proposto da
LAERTINA ‘85 S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Medusa S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Spinella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli,7,

contro

Comune di Ginosa, in persona del Sindaco p.t., non costituito,

per l’annullamento e la declaratoria di illegittimità
del silenzio rifiuto tenuto dal Comune di Ginosa sull’istanza inoltrata in data 21 luglio 2004 e ribadita con atto di diffida notificato il 4 novembre 2004, con cui è stato intimato di procedere alla liquidazione in favore della società ricorrente dell’importo dovuto a titolo di revisione del corrispettivo del servizio di N.U., così come previsto dall’art. 3 del contratto rep. n. 896 del 16 agosto 1996.

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Udito nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e l’avv. Vantaggiato in sostituzione dell’avv. Spinella per la ricorrente.
Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione di legge: art. 25 DPR n. 3 del 10 gennaio 1957, art. 2 legge 7 agosto 1990 n. 241.

Considerato che:

– il ricorso è inammissibile, siccome proposto ai sensi dell’art. 21-bis della L. 6/12/1971 n. 1034. In effetti, la stessa società ricorrente si è posta il problema dell’ammissibilità del ricorso (risolvendolo, ovviamente, in senso positivo – cfr. pagina 3 del ricorso stesso), anche se sotto un profilo diverso da quello che il Tribunale ritiene invece decisivo.

Infatti, la società ricorrente sostiene che l’azione proposta nei confronti del Comune di Ginosa rientra, ratione materiae, nella giurisdizione esclusiva di questo TAR, ai sensi dell’art. 6, comma 19 della L. n. 537/93, come modificato dall’art. 44 della L. n. 724/94, il che è senza dubbio vero, atteso che la norma prevede espressamente che le controversie derivanti dall’applicazione dell’art. 6 sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo.
Il problema, però, è rappresentato dal rito che la società ricorrente ha deciso di utilizzare per sollecitare l’Amministrazione a riconoscerle e liquidarle le somme spettanti a titolo di revisione dei prezzi contrattuali. Infatti, considerato che l’attività che il Comune dovrebbe esercitare in relazione alla richiesta in oggetto non coinvolge un potere di natura autoritativa (con conseguente posizione di interesse legittimo in capo alla Laertina ‘85), ma si sostanzia nell’adempimento di un preciso obbligo discendente dal contratto stipulato a suo tempo fra le parti, non è ammissibile un ricorso avverso il silenzio.
Questo speciale strumento di tutela (che, come è noto, prevede una “corsia preferenziale” per quanto concerne la trattazione, visto che – come ritenuto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 9/1/2002 n. 1 – esso è finalizzato solo ad accertare la sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo alla P.A.) non è utilizzabile quando il potere non esercitato dall’amministrazione è di natura paritetica.
In effetti, la distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo, che sembrava in parte superata a seguito dell’evoluzione complessiva del sistema (dovuta sia all’influsso del diritto comunitario, sia alla nota sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite, sia alle riforme introdotte dal D. Lgs. n. 80/1998 e dalla L. n. 205/2000), è ancora attuale, come ha riaffermato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 6/7/2004 e come del resto risulta dall’ancora vigente disposizione di cui all’art. 103 Cost. (che distingue le due posizioni giuridiche e fonda su tale distinzione il criterio ordinario di riparto della giurisdizione fra G.A. e A.G.O.).
Nello specifico, la tutela dell’interesse legittimo (che è la posizione giuridica che fronteggia il potere), oltre che con lo strumento dell’azione di annullamento dei provvedimenti illegittimi, si realizza anche mediante il rito di cui all’art. 21-bis (rito che, prima dell’entrata in vigore della L. n. 205/2000, era fondato esclusivamente su regole di conio pretorio), ossia tramite l’azione avverso il silenzio-rifiuto, con la quale il privato può “snidare” l’amministrazione che abbia omesso di esercitare un potere autoritativo (a tutela di interessi c.d. pretensivi).
Quando, invece, la P.A. omette l’adempimento di un obbligo di natura civilistica (come nel caso di specie, in cui il Comune intimato sta mancando ad un preciso obbligo previsto dal contratto), sono esperibili le normali azioni cognitorie e/o di condanna, le quali, però, ove siano di competenza del giudice amministrativo, seguono il rito ordinario;
– pertanto, il ricorso in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile, in quanto proposto ex art. 21-bis della L. n. 1034/71.

Sussistono tuttavia giuste ragioni per denegare il rimborso delle spese del presente giudizio.
Ritenuto l’affare con decisione succintamente motivata, ai sensi dell’art. 21-bis della L. 6/12/1971 n. 1034.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese irripetibili.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 10 marzo 2005.

Pubblicata il 14 marzo 2005

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/3/2005 n.1358 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Scala

l’indizione di una nuova procedura di selezione da parte dell’amministrazione appaltante, a seguito di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, deve essere obbligatoriamente preceduta dall’attivazione del potere di autotutela

1. Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Gara – Annullamento dell’aggiudicazione – Scelta tra annullamento della gara e rinnovazione della fase di valutazione delle offerte – Sussiste –
2. Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Gara – Annullamento di alcuni atti della sequenza procedimentale – Nuova procedura di selezione – Attivazione del potere di autotutela – Necessità – Sussiste – Disciplina

3. Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Gara – Pluralità di lotti – Separata aggiudicazione – Autonomia di ciascuna procedura di selezione – Sussiste – Motivi

1. L’Amministrazione appaltante, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore di un concorrente, può scegliere se procedere alla rinnovazione della sola fase della valutazione delle offerte, individuando quella più vantaggiosa (secondo i vincoli stabiliti nel bando di gara), ovvero dare luogo all’ annullamento dell’intera gara

2. L’indizione di una nuova procedura di selezione, a seguito di annullamento dell’ aggiudicazione, deve essere obbligatoriamente preceduta dall’attivazione del potere di autotutela, il cui esercizio deve sostanziarsi nell’annullamento dell’intera precedente gara; tale provvedimento deve essere assistito da congruo apparato motivazionale che dia compiutamente conto delle ragioni dall’Amministrazione tenute presenti al fine di caducare per intero una procedura, in ordine alla quale la pronunzia giudiziale aveva invece limitatamente inciso, determinando l’annullamento solo di taluni degli atti compresi nella relativa sequenza procedimentale.

3. La presenza di una pluralità di lotti – suscettibili di separata aggiudicazione – contemplati nell’ambito di una medesima indizione di gara rende ciascuna singola procedura di selezione del tutto “indifferente” alla sorte delle altre, atteso che – sul medesimo modello logico-giuridico che connota i c.d. “atti plurimi” – trova applicazione il principio della c.d. “scindibilità” del relativo contenuto, alla stregua del quale eventuali profili di invalidità sono destinati a riflettersi unicamente su quella singola parte di atto (ovvero, sul singolo destinatario) direttamente riguardati dal rilievo di illegittimità, non potendo estendere attitudine inficiante anche sulle altre parti dell’atto stesso, ovvero su altre posizioni giuridiche non parimenti riguardate dal vizio eventualmente rilevato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sez. 1^ bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 334/2005, proposto da

CO.LO.COOP. – Consorzio Lombardo Cooperative – S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese con la Co.la.coop., Consorzio Laziale Cooperative, S.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante, e la Mondial s.r.l., in persona del legale rappresentante, entrambi in proprio e quali mandanti del raggruppamento stesso, tutti rappresentati e difesi, giusta procura a margine dell’atto introduttivo, dall’avv. Gaetano Tafuri jr, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Marcello Magnano di San Lio, in Roma, v. dei Gracchi, n. 187,

contro

il MINISTERO della DIFESA – Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali, II Reparto, VI Divisione – in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12,

nei confronti

della Società COOPERATIVA EUROPA SERVIZI a r.l., in persona del legale rappresentante, non costituitosi in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensione,
– del bando pubblico di gara spedito in G.U.C.E. il 17 novembre 2004 per l’aggiudicazione a licitazione privata dell’appalto di servizi di pulizie locali presso Enti, Distaccamenti e Reparti (EDR) del Ministero della Difesa, in parte qua, lotto 15^ (Campa
– del collegato avviso di gara, privo di data, ed occorrendo avverso il richiamato, sconosciuto, avviso indicativo;
– del provvedimento di revoca del bando pubblico, in G.U.C.E. del 4 aprile 2003, e di tutti gli atti relativi a tale concorso, per l’aggiudicazione dell’appalto stesso, in parte qua, lotto 16^ (Campania 1), sconosciuto, se esistente o comunque implicito,- nonché degli atti presupposti, consequenziali e connessi;
nonchè per l’esecuzione del giudicato
portato nella sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I-bis, n. 3925/04 del 7 maggio 2004;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto l’atto per motivi aggiunti, depositato in data 29 gennaio 2005, avverso la lettera di invito datata 13 gennaio 2005, alla licitazione privata per l’aggiudicazione dell’appalto stesso e gli atti connessi e consequenziali; Vista l’ordinanza n. 580/2005 del 31 gennaio 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 9 marzo 2005 il Consigliere Donatella Scala;
Udito l’avv. Marcello Magnano di San Lio, con delega, per la ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Espone, preliminarmente, il raggruppamento ricorrente di avere partecipato alla gara per licitazione privata – di cui al bando pubblico in G.U.C.E. del 4 aprile 2003 – per l’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di pulizie locali presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa, classificandosi al 2^ posto relativamente al lotto n. 16 (Campania 1).
Espone, ancora, che, proposto ricorso dinanzi a questo Tribunale avverso tale esito di gara, la relativa vicenda contenziosa veniva definita con sentenza della Sezione I-bis n. 3925 del 7 maggio 2004, con la quale, in ragione della ritenuta carenza in capo alla prima classificata dei prescritti requisiti di partecipazione, veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione.
Assume parte ricorrente che, per effetto del giudicato formatosi sulla pronunzia anzidetta, si sarebbe venuta a cristallizzare, in capo al raggruppamento di cui essa è mandataria, l’interesse sostanziale all’aggiudicazione della gara per quanto concerne il lotto in questione, ragione per la quale, in attesa della riapertura del relativo procedimento amministrativo, ha diffidato varie volte l’Amministrazione dall’intraprendere provvedimenti lesivi del detto interesse o ad esso contrapposti, fino all’atto in data 26 ottobre 2004 di diffida e messa in mora ai sensi dell’art. 90, R.D. 642/1907.
Contesta, pertanto, l’indizione da parte dell’Amministrazione della Difesa di una nuova gara relativa, tra gli altri, al vantato lotto n. 16 (ora denominato lotto n. 15), per il quale non si è proceduto all’aggiudicazione in favore del R.T.I. ricorrente.
L’avversato bando di gara sarebbe in violazione e/o elusione del giudicato; nonchè illegittimo per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241, per violazione dei principi fondamentali a tutela degli interessi legittimi, nonché di buon andamento, trasparenza, economicità e ragionevolezza, di cui agli artt. 24 e 97 della Costituzione, per violazione del principio del giusto procedimento e dei principi generali in materia di appalto, per eccesso di potere per disparità di trattamento, illogicità, difetto assoluto di motivazione e di pubblico interesse, nonché per illegittimità derivata.
In seguito al giudicato formatosi sulla sentenza precedentemente citata, con la quale è stato cristallizzato l’interesse pretensivo azionato con il ricorso introduttivo per la aggiudicazione dell’appalto de qua, la procedente Amministrazione avrebbe dovuto necessariamente procedere alla rinnovazione del procedimento – a partire dall’atto annullato – disponendo l’aggiudicazione del lotto in questione in favore del raggruppamento ricorrente, quale secondo classificato nella finale graduatoria.
Pertanto, l’indizione di una nuova gara, in assenza, peraltro, di alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, integrerebbe dunque, secondo la prospettazione di parte, una chiara violazione e/o elusione del giudicato.
Rileva, infine, parte ricorrente come la circostanza delle intervenute aggiudicazioni, medio tempore, dell’appalto de qua in relazione a quattro lotti compresi nel bando precedente, abbia determinato, in assenza di congrua motivazione al riguardo, una ingiustificata disparità di trattamento.
Conclude, pertanto, insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura e nomina di un Commissario ad acta al fine di promuovere l’adozione delle necessarie statuizioni volte a dare compiuta attuazione alla sentenza n. 3925 del 2004.
Con rituali motivi aggiunti impugna parte ricorrente anche la lettera di invito in data 13 gennaio 2005.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito, in rito, l’irritualità della notifica dell’atto di diffida e messa in mora, e, nel merito, l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Non si è costituito, invece, l’intimata Scarl Europa Servizi.
Il ricorso è ritenuto per la decisione sulla domanda di esecuzione della sentenza n. 3925/2004 alla Camera di Consiglio del 9 marzo 2005, fissata con ordinanza n. 580/2005 del 31 gennaio 2005, con cui, nelle more della trattazione della causa, è stata, altresì, accolta l’istanza incidentale di sospensione degli atti con il gravame impugnati.

DIRITTO

1. Va, in via preliminare, dato atto della ritualità del presente gravame, dovendosi, al riguardo, disattendere l’eccezione formulata dall’Amministrazione della Difesa, di cui alla relazione depositata in giudizio il 25 febbraio 2005, secondo cui la diffida ad adempiere prevista dall’art. 90 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 non sarebbe stata, a cura dell’odierna ricorrente, notificata all’Amministrazione stessa nella sua sede reale.
Osserva il Collegio, come anche ripetutamente affermato in giurisprudenza, che l’atto di messa in mora prescritto dal citato art. 90 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 non è atto processuale di un diverso procedimento giurisdizionale, ma è atto negoziale fuori del processo, del quale utilizza nel rapporto sostanziale il risultato perseguito, con la conseguenza che esso non può ritenersi validamente effettuato presso l’Avvocatura dello Stato domiciliataria ex lege dell’Amministrazione nel corso del procedimento giurisdizionale, ma deve ritenersi ritualmente effettuato solo ove avvenga presso l’Amministrazione medesima in persona del legale rappresentante, nella sede della stessa (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 27 febbraio 1989 n. 119 e 30 gennaio 1990 n. 58).
Nel caso in esame, tuttavia, la diffida a dare esecuzione alla sentenza di questa Sezione n. 3925 del 2004 risulta essere stata notificata, a cura dell’odierno R.T.I. ricorrente, nei confronti del Ministero della Difesa, sia con riferimento al domicilio ex lege costituito presso l’Avvocatura Generale dello Stato (in data 5 novembre 2004), sia presso la sede reale, in Roma, alla via XX settembre (in data 9 novembre 2004).
La descritta modalità comunicativa della diffida e messa in mora ex art. 90 del citato R.D. 642/1907 anche con riferimento alla sede reale della competente Amministrazione esclude che tale atto di intimazione riveli profili di irritualità suscettibili di riflettere conseguenze giuridicamente rilevanti sulla successiva instaurazione del presente giudizio, preordinato, avuto presente il contegno omissivo dall’Amministrazione stessa osservato nel termine di giorni trenta comminato con la diffida medesima, a sollecitare l’adozione delle necessarie statuizioni atte a portare a piena ed integrale esecuzione la sentenza n. 3925 del 2004.

2. Tanto precisato, va ora individuato il contenuto della decisione n. 3925 del 7 maggio 2004, di cui parte ricorrente sollecita l’esecuzione, anche al fine di verificare se l’impugnata indizione di nuova gara afferente, tra gli altri, il lotto interessato dalla predetta sentenza si ponga, come sostenuto nel gravame in esame, in violazione e/o elusione del giudicato su essa formatosi.
Con la anzidetta sentenza questa Sezione – decidendo il ricorso n. 13517/2003 – ha ritenuto l’illegittimità dell’ammissione alla gara in esame dell’impresa prima classificata alla licitazione privata de qua, e – previa declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale avanzato dalla controinteressata – in accoglimento del profilo di censura dedotto dalla ricorrente principale, assorbiti i rimanenti argomenti di doglianza, ha disposto:
– l’annullamento del provvedimento di ammissione della Società Cooperativa Europa Servizi s.r.l., alla procedura di selezione concernente l’aggiudicazione del lotto n. 16 (Campania 1);

– per effetto di invalidità derivata, l’annullamento dei successivi atti della procedura di gara, ivi compresa la conclusiva aggiudicazione e la stipula del contratto, atteso il vincolo di necessaria presupposizione ed implicazione logico-giuridica che pone in rapporto di stretta consequenzialità gli atti stessi;

– precisando che rimangono “riservate alla competente Amministrazione le conseguenti determinazioni in ordine all’aggiudicazione del lotto n. 16”.

Lamenta, ora, il R.T.I. ricorrente che l’Amministrazione della Difesa, in luogo di procedere alla ripetizione degli atti della procedura di selezione che, come sopra evidenziato, non è stata interamente annullata dall’anzidetta pronunzia giudiziale, atteso che il contenuto demolitorio della sentenza ha limitato i suoi effetti all’ammissione della impresa prima classificata ed al conclusivo provvedimento di aggiudicazione, ha, invece, provveduto ad indire una nuova gara, nella quale, fra gli altri, risulta incluso anche l’ex-lotto 16 (ora denominato lotto 15) Campania 1.
Pertanto, con il gravame in esame, sollecita l’adozione delle necessarie statuizioni atte a portare la pronuncia stessa a piena ed integrale esecuzione, in considerazione dell’inottemperanza, rectius, violazione, del giudicato da parte del Ministero della Difesa.

3. Il Collegio ritiene il proposto gravame meritevole di accoglimento, rivelandosi l’operato dell’Amministrazione della Difesa in violazione del giudicato formatosi sulla decisione n. 3925/2004.
3.1 Come affermato in giurisprudenza, l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di un appalto pubblico, dovuto all’’illegittimità di qualche operazione anteriore all’aggiudicazione stessa, comporta per la stazione appaltante l’obbligo di ripetere le operazioni di gara, a partire da quella dove si è verificata l’illegittimità sanzionata dal giudice amministrativo fino all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 dicembre 2003 n. 8207).
Con riferimento al caso in esame, una volta intervenuto l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara – per il lotto n. 16 – della Società Cooperativa Europa Servizi s.r.l, e, di conseguenza, del provvedimento conclusivo di aggiudicazione in favore della stessa impresa, l’Amministrazione avrebbe dovuto necessariamente procedere all’esame dell’offerta dell’odierno R.T.I. ricorrente, classificatosi in seconda posizione nella finale graduatoria, e all’aggiudicazione in favore dello stesso, previa verifica della congruità della relativa offerta ove risultante anomala, ovvero, all’annullamento dell’intera procedura ed alla indizione di un nuovo bando di gara.
Ed invero, è stato osservato che l’Amministrazione appaltante, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore di un concorrente, riacquista il potere di provvedere sull’argomento, dovendo stabilire se intenda procedere alla rinnovazione della sola fase della valutazione delle offerte, individuando quella più vantaggiosa per l’Amministrazione stessa (secondo i vincoli stabiliti nel bando di gara), ovvero – eventualmente – all’intero annullamento della gara (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2003 n. 5356).
Tuttavia, in quest’ultimo caso, l’indizione di una nuova procedura di selezione deve essere obbligatoriamente preceduta dall’attivazione del potere di autotutela, il cui esercizio deve sostanziarsi nell’annullamento dell’intera precedente gara.
Tale provvedimento deve, altresì, essere assistito da congruo apparato motivazionale che dia compiutamente conto delle ragioni dall’Amministrazione tenute presente al fine di caducare per intero una procedura, in ordine alla quale la pronunzia giudiziale aveva invece limitatamente inciso, determinando l’annullamento solo di taluni degli atti compresi nella relativa sequenza procedimentale.
3.2 Con riferimento ai fatti di causa, l’Amministrazione della Difesa con nota del 24 gennaio 2005 (successiva, quindi, sia alla diffida ad adempiere ex art. 90 R.D. 642/1907, sia alla proposizione del presente gravame), ha informato l’odierno ricorrente che “per effetto della sentenza n. 4314/2004, pronunziata dalla Sezione I-bis del T.A.R. Lazio il 16.02.2004, in accoglimento del ricorso della Ma.CA. s.r.l., proposto per l’annullamento del bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 84 del 10.04.2003, tutti gli atti relativi alla procedura di gara in oggetto sono stati annullati”.
Deve essere, in primo luogo, rilevato che l’Amministrazione della Difesa non ha prodotto in giudizio il provvedimento con il quale la stessa asserisce di aver provveduto all’annullamento di “tutti gli atti relativi alla procedura di gara in oggetto”, assumendo quest’ultima circostanza rilevanza di indimostrata allegazione di parte.
Va, comunque, osservato che la citata sentenza n. 4314 del 2004 non concerne in alcun modo il lotto n. 16, (nella numerazione originaria) oggetto della sentenza n. 3925 del 2004, della cui esecuzione qui si tratta, riguardando, piuttosto, i lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 22 e 23, ed essendo la ricorrente vittoriosa in prime cure MA.CA. s.r.l. del tutto estranea al lotto n. 16, per il quale non risulta addirittura aver presentato domanda di partecipazione.
Con la citata sentenza n. 4314 del 2004, in accoglimento del ricorso presentato dall’impresa da ultimo indicata, la Sezione ha disposto, in conseguenza della ritenuta “illegittimità del bando”, “l’annullamento dello stesso, in parte qua, e di tutti gli atti allo stesso collegati e conseguenti in impugnativa”.
Tale operata delimitazione del decisum – evidentemente correlata al contenuto della pretesa demolitoria fatta valere in sede giudiziale in relazione all’interesse sostanziale del quale la ricorrente MA.CA. ha dimostrato di essere portatrice, con riferimento ai lotti per i quali la stessa aveva presentato domanda di partecipazione alla gara – non è suscettibile di produrre alcuna conseguenza in ordine alla gara per l’aggiudicazione del lotto n. 16, oggetto della decisione, della cui esecuzione è ora controversia, n. 3925 del 2004.
E ciò in quanto la presenza di una pluralità di lotti – suscettibili di separata aggiudicazione – contemplati nell’ambito di una medesima indizione di gara rende ciascuna singola procedura di selezione (e la conclusiva determinazione aggiudicatoria pertinente al relativo segmento, autonomamente individuato e configurato dalla procedente Amministrazione) del tutto “indifferente” alla sorte delle altre, atteso che – sul medesimo modello logico-giuridico che connota i c.d. “atti plurimi” (adottati con unica determinazione, ma contemplanti una pluralità di destinatari) – trova applicazione il principio della c.d. “scindibilità” del relativo contenuto, alla stregua del quale eventuali profili di invalidità sono destinati a riflettersi unicamente su quella singola parte di atto (ovvero, sul singolo destinatario) direttamente riguardati dal rilievo di illegittimità, non potendo estendere attitudine inficiante anche sulle altre parti dell’atto stesso, ovvero su altre posizioni giuridiche non parimenti riguardate dal vizio eventualmente rilevato.
Se, quindi, l’Amministrazione della Difesa dimostra di aver errato nel ritenere che il contenuto caducatorio di cui alla decisione di questa Sezione n. 4314 del 2004 potesse estendere effetti demolitori anche su lotti estranei all’ambito del contendere proprio del ricorso da tale pronunzia definito, va escluso che l’adozione della citata sentenza potesse, ex se riguardata ed in difetto di ulteriori e diversi apprezzamenti ad opera dell’Amministrazione stessa, fungere da idoneo presupposto ai fini dell’annullamento anche di tutti gli atti di gara pertinenti a lotti diversi, fra i quali anche il lotto n. 16, in ordine al quale è stata resa la sentenza n. 3925, per la cui esecuzione è stata proposta l’odierna controversia.
Il disposto annullamento dell’intera gara relativa al lotto n. 16, come sopra reso noto dal Ministero della Difesa, non trova quindi legittima giustificazione e condivisibile presupposto nel contenuto demolitorio indotto dalla decisione n. 4314 del 2004, dall’Amministrazione stessa assunta a presupposto di tale determinazione (peraltro, si ribadisce, non prodotta in giudizio).
Né il resistente Ministero ha motivato (rispetto all’evocata pronunzia) in ordine alla sussistenza di diversi e/o ulteriori fondamenti giuridici (che pure avrebbe potuto in linea di principio apprezzare nell’esercizio del potere di autotutela) a conforto della decisione di annullare interamente la procedura di gara relativa al lotto n. 16 in questione e di indire una nuova selezione, mediante promulgazione del relativo bando, avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, riguardante il medesimo lotto “Campania 1”, ora avente diversa numerazione (15 in luogo di 16), non potendo certo essere considerata utile sotto il rilevato profilo la motivazione postuma resa in giudizio, in via peraltro del tutto incidentale, di cui alla relazione difensiva del Ministero della Difesa.
Pertanto, illegittimamente la resistente Amministrazione, in assenza di adeguata esternazione circa la sussistenza di ragioni di pubblico interesse per procedere all’annullamento dell’intera procedura di gara nell’esercizio del potere di autotutela, ha omesso di riconvocare il seggio di gara e di porre in essere i necessari sviluppi decisionali automaticamente indotti dalla sentenza della cui esecuzione si tratta, univocamente individuabili nell’esigenza di procedere ad una nuova aggiudicazione della gara in favore della società ricorrente, seconda classificata, previa verifica della regolarità dell’offerta dalla medesima presenta.

4. Pertanto, dato atto della fondatezza delle dedotte censure avverso l’impugnata indizione di nuova gara, che, siccome in violazione del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n. 3925 del 7 maggio 2004, deve conseguentemente essere annullata.
Ritiene il Collegio, in proposito, che il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l’adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione, ovvero violazione, del giudicato, qualora il petitum sostanziale del ricorso attenga all’oggetto proprio del giudizio d’ottemperanza, mirando a far valere non già la difformità dell’atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale (in tal caso occorrendo esperire l’ordinaria azione d’annullamento), bensì la difformità specifica dell’atto stesso rispetto all’obbligo processuale di attenersi esattamente all’accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2004 n. 5251 e 10 febbraio 2004 n. 501; nonché sez. IV, 23 novembre 2002 n. 6419).

5. Conclusivamente, in accoglimento del presente mezzo di tutela, dispone il Collegio:
– l’annullamento degli atti con esso impugnati;
– l’obbligo dell’intimata Amministrazione della Difesa di dare piena ed integrale esecuzione alla sentenza n. 3925 del 7 maggio 2004, secondo quanto precedentemente indicato, entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dall
– la nomina, in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione della Difesa allo spirare del termine anzidetto, di un Commissario ad acta – nella persona del Direttore Generale p.t. della Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Mi
Le spese della presente procedura vengono poste a carico dell’Amministrazione della Difesa, e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto:
– ANNULLA gli atti con esso impugnati;

– ORDINA all’Amministrazione della Difesa di dare piena ed integrale esecuzione alla sentenza n. 3925 del 7 maggio 2004, secondo quanto indicato in motivazione, entro il termine di giorni 30 (trenta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione;

– NOMINA, in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione della Difesa allo spirare del termine anzidetto, un Commissario ad acta – nella persona del Direttore Generale p.t. della Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa – che a tanto provveda nell’ulteriore termine di giorni 30 (trenta)

Condanna l’Amministrazione della Difesa, nella persona del Ministro p.t., al pagamento delle spese di giudizio in favore del R.T.I. ricorrente per complessivi € 1.500,00 (Euro millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 9 marzo 2005, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:

Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Dott. Pietro Morabito – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 14/3/2005 n.1820 proviene da Giustamm.

Pres. TURCO, Est. MAGGIO
GE.CO.PRE. s.p.a. (Avv.ti G M. Lauro, A. Ingianni, e C. Savona) c/ E.S.A.F. (Avv. Stato)

non sussiste colpa della P.A. nel caso di inosservanza di disposizioni normative confuse od incerte

1 Pubblica amministrazione – Norme attributive del potere – Non hanno finalità specifiche di cautela del privato – Motivi

2 Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Inosservanza di disposizioni normative confuse e incerte – Colpa della P.A. – Non sussiste – Motivi

1 Le norme attributive del potere alla P.A. sono dettate al fine di assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma non si preoccupano di garantire anche che l’esercizio della funzione pubblica non determini effetti pregiudizievoli per il privato.

2 Sulla base del criterio della comprensibilità della portata precettiva di una disposizione e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, non sussiste colpa della P.A. in caso di violazione di disposizioni normative confuse od incerte e non agevolmente percepibili nella loro portata vincolante.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 624/04 proposto da
GE.CO.PRE. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Maria Lauro, Anna Ingianni, e Cecilia Savona, presso il cui studio, in Cagliari, via Salaris n°29, è elettivamente domiciliata;

contro

E.S.A.F., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è domiciliato;

per la condanna
dell’Ente intimato al risarcimento dei danni causati alla società ricorrente dalla mancata aggiudicazione di una gara d’appalto.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 19/1/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì l’avvocato Giovanni Maria Lauro, per la parte ricorrente e l’avvocato dello stato Annabella Risi per l’amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Nel 1995 l’E.S.A.F. ha bandito un pubblico incanto finalizzato all’aggiudicazione dei lavori concernenti la “sostituzione di alcuni tratti di condotta dell’acquedotto sud occidentale”.
Intendendo partecipare alla selezione la GE.CO.PRE. s.p.a. ha presentato la propria offerta, ma la stazione appaltante l’ha esclusa dalla gara per aver presentato alcune dichiarazioni sostitutive in forma diversa da quella richiesta.
Avverso l’esclusione la GE.CO.PRE. ha proposto ricorso giurisdizionale ed il T.A.R. Sardegna, con sentenza 19/4/1996 n°619, confermata in appello con sentenza 28/5/2001 n°2888, ha annullato l’esclusione.
Appurato che, se non esclusa, sarebbe risultata aggiudicataria, la suddetta società ha chiesto all’E.S.A.F., in via amichevole, la rifusione dei danni subiti in conseguenza dell’illegittima esclusione dalla gara e, in mancanza di positivo riscontro, ha proposto l’odierno ricorso con cui chiede la condanna dell’ente al risarcimenti dei suddetti danni oltre a rivalutazione ed interessi legali.
Nello specifico quantifica la somma dovuta per capitale, rivalutazione ed interessi sino al 31/12/2003, in € 243.205,81 e domanda che l’importo suddetto sia aggiornato con rivalutazione ed interessi ulteriori dal 31/12/2003 sino alla data della sentenza.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19/1/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con l’odierno ricorso la GE.CO.PRE. s.p.a. domanda il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’esclusione – annullata in sede giurisdizionale – dalla gara a suo tempo bandita dall’E.S.A.F. per l’affidamento dell’appalto dei lavori concernenti la sostituzione di alcuni tratti di una condotta idrica.
Gara che la medesima società, ove non esclusa, si sarebbe aggiudicata.
Nel difendersi, l’intimato ente eccepisce, innanzitutto, l’intervenuta prescrizione della pretesa risarcitoria.
Afferma, infatti, che la responsabilità in cui incorre la pubblica amministrazione per l’emanazione di un atto illegittimo avrebbe natura extracontrattuale, con conseguente prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento. E poiché il termine prescrizionale deve farsi decorrere dal momento in cui questo Tribunale, con sentenza n°619 del 19/4/1996, ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, quando l’odierno ricorso è stato proposto, la prescrizione era ormai compiuta.
Replica la ricorrente che, anche accedendo alla tesi della natura extracontrattuale della responsabilità, il diritto non si sarebbe estinto, in quanto la prescrizione avrebbe iniziato a decorrere solo dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, nel caso di specie avvenuto nel 2001 a seguito della conferma della sentenza di primo grado pronunciata dal giudice d’appello con sentenza 28/5/2001 n°2888. In ogni caso la pubblica amministrazione risponderebbe dei danni causati dall’adozione di atti illegittimi a titolo contrattuale, con conseguente termine di prescrizione decennale.
L’eccezione di prescrizione non può essere accolta.
Nella responsabilità da attività provvedimentale, l’antigiuridicità dell’atto amministrativo emanato, si configura come elemento costitutivo della complessa fattispecie dannosa, di modo che la non conformità al diritto, intesa in senso oggettivo, del provvedimento va accertata con autorità di giudicato e solo dal momento in cui ciò si verifica inizia a decorrere il termine prescrizionale.
Tale momento coincide con quello del passaggio in giudicato della sentenza, che previo accertamento della sua illegittimità, annulla il provvedimento causativo del danno (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 16/9/2004 n°5995 T.A.R. Puglia – Lecce 8/5/2003 n°2971, Cass., I Sez., 1/8/2003 n°11711).
Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente è stato annullato con sentenza di questo Tribunale 19/4/1996 n°619, ma tale decisione è stata appellata e poi confermata in secondo grado con sentenza 28/5/2001 n°2888. E’ presumibile che quest’ultima pronuncia sia, a sua volta, passata in giudicato, ma è, comunque, certo, tenuto conto della data in cui la medesima è intervenuta, che l’odierno ricorso, notificato il 27/5/2004, è stato proposto quando il diritto al risarcimento non era ancora prescritto, e ciò indipendentemente dall’opzione prescelta in ordine alla natura (contrattuale o extracontrattuale) della responsabilità della pubblica amministrazione da attività provvedimentale.
Ciò posto, la domanda risarcitoria può essere esaminata nel merito.
Ritiene il Collegio di dover soffermare la propria indagine sull’elemento soggettivo della responsabilità.
Un più datato orientamento giurisprudenziale, riteneva che la colpa della pubblica amministrazione fosse, di per sé, ravvisabile nella stessa illegittimità del provvedimento amministrativo (cfr., fra le tante, Cass., SS.UU. 22/10/1984 n°5361, 18/11/1992 n°12316 e 23/12/1997 n°13021, nonché III Sez., 9/6/1995 n°6542).
L’idea della colpa in re ipsa, traeva spunto dalla considerazione che la mera adozione del provvedimento illegittimo da parte del soggetto pubblico fosse sufficiente ad integrare quella consapevole violazione delle regole di condotta scritte e non scritte nella quale si risolve la colpa, secondo la definizione del suo contenuto essenziale fornita dall’art. 43 del cod. pen.
Sennonché, la categoria concettuale della presunzione assoluta di colpa, ideata per alleviare gli oneri probatori del danneggiato e facilitare la tutela risarcitoria, è parsa, comunque, incompatibile con i principi generali sulla natura personale della responsabilità civile e sul carattere eccezionale di quella oggettiva, risolvendosi nell’ingiusta assegnazione all’amministrazione di un trattamento deteriore rispetto a quello degli altri soggetti di diritto.
Infatti, l’inosservanza delle norme che regolano l’esercizio del potere (tanto quelle, indefinite, che attengono agli ambiti discrezionali di questo, tanto quelle che ne disciplinano gli aspetti vincolati), rende l’atto illegittimo e ad un tempo consente di configurare il fatto come antigiuridico, ma nulla dice sulla imputabilità di tale fatto ad un’attività colposa dell’agente. Ed invero, come è stato correttamente evidenziato, le norme attributive del potere sono dettate al fine di assicurare il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma non si preoccupano di garantire anche che l’esercizio della funzione pubblica non determini effetti pregiudizievoli per il privato, non hanno cioè “finalità specifiche di cautela”.
I dubbi di coerenza sistematica della presunzione assoluta di colpa hanno spinto le Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione, ad accantonare la teoria della “culpa in re ipsa”, e ad affermare – con l’ormai nota sentenza 22/7/1999 n°500 – che la sussistenza dell’elemento soggettivo debba essere concretamente apprezzata e debba esserlo facendo riferimento non al singolo funzionario agente, bensì all’amministrazione, intesa come apparato, verificando se a quest’ultima possa imputarsi la “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”.
Ora, a prescindere dalle considerazioni più sopra svolte in ordine all’insufficienza della sola violazione delle regole che disciplinano l’esercizio del potere a configurare un atteggiamento colposo, occorre comunque evidenziare come <> (così Cons. Stato, IV Sez., 6/7/2004 n°5012).
Impropriamente la citata sentenza della Suprema Corte riconduce lo stato psicologico di colpevolezza all’organizzazione del soggetto pubblico anziché alla persona fisica legittimata ad esprimerne la volontà. In quest’ottica la colpa finisce per coincidere con un’anomalia < Sennonchè, se tale è il carattere essenziale della colpa d’apparato la stessa si rivela impropriamente introdotta nella struttura dell’illecito, sia perché l’eventuale disorganizzazione amministrativa e gestionale non è necessariamente causa dell’illegittimità dell’atto, sia perché la stessa risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno e, quindi, al campo d’indagine riservato al giudice chiamato a pronunciarsi sulla pretesa risarcitoria. Non solo, ma la descrizione appena riferita dei requisiti della colpa omette qualsiasi considerazione e valorizzazione di circostanze esimenti, con ciò precludendo, di fatto, proprio quella penetrante indagine della riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa che si raccomanda contestualmente al giudice del risarcimento>> (citata sentenza n°5012/2004).
Secondo altro orientamento alla colpa dell’amministrazione dovrebbe riconoscersi una dimensione oggettiva. La sussistenza dell’elemento soggettivo dovrebbe apprezzarsi tenendo presenti i vizi che inficiano il provvedimento, congiuntamente ad alcuni criteri di valutazione enucleati dalla giurisprudenza comunitaria, come gravità della violazione commessa dall’amministrazione, ampiezza del potere discrezionale da esercitare, precedenti giurisprudenziali, particolare complessità della concreta situazione di fatto, eventuali apporti partecipativi del privato nel corso del procedimento ecc. (così Cons. Stato, IV Sez., 14/6/2001 n°3169, sulla stretta connessione tra regime della responsabilità delle istituzioni comunitarie e ampiezza della discrezionalità a queste ultime riconosciuta, si veda anche Corte Giustizia C.E. 4/7/2000 C-352/98).
Alla luce dei descritti parametri di giudizio, l’attività dell’amministrazione dovrebbe essere qualificata colposa quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto fattuale e normativo tale da evidenziare la negligenza o l’imperizia dell’autorità amministrativa che ha agito, mentre la colpa dovrebbe escludersi nelle ipotesi in cui l’attività posta in essere può ritenersi frutto di un errore scusabile.
La critica più consistente mossa a tale ricostruzione, pone in rilievo come quest’ultima finisca per far coincidere la colpa con la violazione grave, ponendo un limite alla responsabilità della pubblica amministrazione privo di esplicito supporto normativo.
Del resto, che la pubblica amministrazione debba rispondere per l’attività illecita posta in essere, pure in caso di colpa non grave, si ricava, a contrariis, anche dalla L. 14/1/1994 n°20 e succ. mod. (recante disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti). Ed invero, in base all’art. 1 della citata legge, la responsabilità di colui che agisce per l’amministrazione, è “limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave”. Ma tale limitazione non avrebbe ragion d’essere se la stessa amministrazione non rispondesse che nei casi di colpa grave.
Recenti pronunce, sia del giudice amministrativo che di quello ordinario, ascrivono la responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale alla categoria della c.d. responsabilità da “contatto sociale” (cfr. Cons. Stato, V Sez., 6/8/2001 n°4239, VI Sez., 20/1/2003 n°204, V Sez., 8/7/2002 n°3796 nonché Cass., I Sez., 10/1/2003 n°157).
L’amministrazione, infatti, non si troverebbe rispetto al privato nella posizione indifferenziata in cui versa l’autore dell’illecito nelle ipotesi di responsabilità aquiliana, atteso che a seguito dell’apertura del procedimento si stabilirebbe un “contatto qualificato” tra privato e amministrazione da cui sorgerebbe “una relazione giuridica di tipo relativo, nel cui ambito, il diritto al risarcimento del danno ingiusto, derivante dall’adozione di atti illegittimi presenta una fisionomia sui generis … caratterizzata da alcuni tratti della responsabilità … per inadempimento delle obbligazioni” (così citata sentenza n°204/2003).
In tale ottica si è ritenuto sufficiente, ai fini del risarcimento, che il privato leso alleghi il danno patito e la sua riconducibilità eziologia all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ., l’elemento soggettivo dell’illecito si presume, fatta salva la facoltà dell’amministrazione di provare la propria incolpevolezza adducendo elementi, di fatto o di diritto, atti a dimostrare la riconducibilità della condotta ad un errore scusabile.
Tale ultima ricostruzione, nonostante l’autorevolezza dei precedenti, non convince la Sezione, che stenta ad intravedere nel rapporto che sorge dall’apertura del procedimento, elementi atti a suffragare la soluzione proposta.
In particolare, risulta poco chiaro il collegamento tra gli obblighi procedimentali gravanti sull’amministrazione a garanzia dell’affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse all’utilità finale da quest’ultimo perseguito.
Più coerente col sistema appare la soluzione accolta in alcune recentissime decisioni del Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, le quali – muovendosi entro i tradizionali schemi della responsabilità extracontrattuale – hanno sostenuto che l’onere di dimostrare la colpa dell’amministrazione incombe sul danneggiato, il quale, tuttavia, può, all’uopo, avvalersi delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. (cfr. Cons. Stato, V Sez., 10/1/2005 n°32, IV Sez., 10/8/2004 n°5500 e 6/7/2004 n°5012; sulla natura aquiliana della responsabilità da attività provvedimentale della pubblica amministrazione, si veda T.A.R. Sardegna 19/9/2001 n°988, Cons. Stato, V Sez., 1/3/2003 n°1133, VI Sez., 13/11/2001 n°5829, nonché Cass., III Sez., 29/3/2004 n°6199 e I Sez., 11/6/2003 n°9366).
Si è, pertanto, affermato che < Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice – così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n° 500/99 – apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione.
La rilevata semplificazione dell’onere probatorio, a carico e a discarico, appena descritta impone, quindi, di definire i caratteri che devono possedere gli elementi addotti a propria discolpa dalla pubblica amministrazione, a fronte della produzione degli indizi a suo carico, perché la situazione allegata integri gli estremi dell’errore scusabile e consenta, perciò, di escludere la “colpa” dell’apparato amministrativo.
Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5/3/1996, in cause riunite nn°46 e 48 del 1993; 23/5/1996, causa n°5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni.
Esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, risulta, in proposito, accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.
Così come appaiono condivisibili i riferimenti, da più parti suggeriti, al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 cod. civ. che, riconnettendo il grado di colpevolezza richiesto per la costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, introduce un parametro di ascrizione del danno che tiene conto del grado di complessità delle questioni implicate dall’esecuzione della prestazione e che attenua la responsabilità del prestatore d’opera quando il livello di difficoltà risulti rilevante.
La medesima ratio sottesa alla richiamata disposizione civilistica può, infatti, ravvisarsi nelle fattispecie nelle quali la situazione di fatto esaminata dal funzionario comporta la risoluzione di problemi tecnici particolarmente rilevanti ed in cui, in definitiva, l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa implica valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
A fronte, infatti, di una situazione connotata da apprezzabili profili di complessità, può, in particolare, ritenersi giustificata, in analogia con la disciplina della responsabilità del prestatore d’opera intellettuale, un’attenuazione di quella dell’amministrazione che la circoscriva alle sole ipotesi di colpa grave.
La ricostruzione appena esposta soddisfa, in particolare, <> (così citata sent. n°32/2005, sulla rilevanza dell’errore scusabile si veda anche T.A.R. Sardegna 6/5/2003 n° 543).
A quanto esaurientemente rilevato dal giudice d’appello nella riferita pronuncia, giova soltanto aggiungere, per completezza, che laddove la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo si risolva in una questione di interpretazione ed applicazione di norme, il profilo probatorio, come è stato autorevolmente affermato, “resta in larga parte assorbito dalla questio iuris che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia”.
Le illustrate conclusioni non sembrano al Collegio in contrasto con quanto affermato dalla Corte di Giustizia C.E. nella recente sentenza 14/10/2004 C-275/03.
Afferma il giudice comunitario che contrasta con la direttiva 21/12/1989 n°89/655 la normativa nazionale che subordina alla prova del comportamento colposo o doloso dell’agente che opera per la pubblica amministrazione, la possibilità del privato di ottenere il risarcimento del danno causato dalla violazione delle norme comunitarie sugli appalti pubblici o delle norme nazionali che le recepiscono.
Dal contesto della citata pronuncia sembra, però, emergere come il diritto comunitario vieti soltanto di condizionare il risarcimento ad una prova della colpevolezza eccessivamente difficoltosa per il danneggiato. Di modo che se l’ordinamento interno fornisce al privato strumenti di semplificazione dell’onere probatorio, come nella specie avviene nel nostro sistema, in base alla riferita interpretazione giurisprudenziale, dovrebbero escludersi incompatibilità con la direttiva sugli appalti pubblici.
Occorre a questo punto tirare le fila delle considerazioni sin qui svolte e calare i principi enunciati nella realtà del caso concreto.
La ricorrente, omesso qualunque riferimento alla colpa nell’atto introduttivo del giudizio, solo nella memoria difensiva depositata in data 5/1/2005, ha addotto argomenti tesi a dimostrare l’esistenza di un agire colposo da parte dell’amministrazione resistente. In particolare ha sostenuto che: a) l’accertata illegittimità del provvedimento amministrativo implicherebbe una presunzione di colpa a carico dell’amministrazione, sufficiente a giustificarne la condanna, in mancanza di prova da parte di quest’ultima in merito all’eventuale scusabilità dell’errore commesso; b) l’ente avrebbe, comunque, malamente interpretato una norma vecchia di quasi trent’anni, sulla quale non potevano sorgere incertezze interpretative.
Giova intanto puntualizzare che, travalicando l’odierna controversia l’ambito della giurisdizione di legittimità, non era onere della ricorrente dedurre sin dal ricorso la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie illecita ed in particolare della colpevolezza, gravando sulla medesima, in quella sede, solo l’onere di specificare nei suoi contenuti essenziali l’oggetto della domanda (così come del resto ha fatto), ben potendo argomentare e fornire indizi in ordine all’esistenza della colpa, anche negli scritti successivi, come in concreto è avvenuto.
Orbene, alla luce delle illustrate conclusioni, va da sé che, contrariamente a quanto, in primo luogo, sostenuto dalla ricorrente, nessuna presunzione di colpa può trarsi dall’accertata illegittimità del provvedimento col quale la medesima era stata esclusa dalla gara.
Resta da vedere se, nello specifico, possa ritenersi colposo il comportamento tenuto dall’amministrazione nell’adottare l’avversato provvedimento di esclusione dalla procedura concorsuale.
Occorre rilevare che nella fattispecie la verifica della sussistenza della colpa dipende da un problema di interpretazione ed applicazione di norme, per cui, giusta quanto più sopra esposto, il Collegio può autonomamente estrapolare tutti i necessari elementi di valutazione dagli atti di causa, ed apprezzare, quindi, la sussistenza o meno dell’elemento soggettivo, indipendentemente dall’attività probatoria espletata da ciascun contendente a sostegno della propria posizione.
Ora, dalle sentenze di primo e secondo grado intervenute nella fase impugnatoria della presente vicenda, emerge come: a) il bando di gara disponesse, al punto 4, che i concorrenti attestassero il possesso di taluni requisiti di ammissione, attraverso una “dichiarazione sostitutiva di atto notorio (da provare successivamente) resa di fronte al pubblico ufficiale competente a riceverla a norma dell’art. 4 e con le modalità di cui all’art. 20 della L. 4/1/1968 n°15 …”; b) il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente fosse motivato con riguardo alla circostanza che la dichiarazione sostitutiva di cui al punto 4 del bando fosse stata presentata “… in forma diversa da quella richiesta”.
Non importa qui appurare se l’addotta carenza formale si riferisse alla mancata certificazione dell’avvenuto ammonimento, da parte del pubblico ufficiale, in ordine alla responsabilità penale del dichiarante per il caso di dichiarazione mendace, come risulta dalla sentenza di primo grado, ovvero alla mancata menzione, nell’atto autenticato, della circostanza che la dichiarazione era stata resa oralmente davanti al pubblico ufficiale, come si ricava dalla sentenza di appello.
Ciò che conta, ai fini della verifica dell’elemento soggettivo della responsabilità, è che, comunque, si era in presenza di un difetto della dichiarazione, quanto meno idoneo a rendere opinabile il giudizio sulla validità della medesima. Difetto, peraltro, addebitabile alla stessa ricorrente, la quale ben avrebbe potuto avvedersi dell’imperfezione e presentare all’amministrazione una dichiarazione formalmente ineccepibile.
In presenza della descritta situazione di fatto che, come detto, la ricorrente ha contribuito a creare, e di un dubbio interpretativo circa le conseguenze derivanti dal mancato rispetto dei suddetti adempimenti formali, non irragionevole all’epoca dell’adozione del provvedimento con cui la medesima venne esclusa dalla gara, il censurato comportamento della stazione appaltante può ritenersi frutto di un errore scusabile e quindi non colposo.
Alla stregua di quanto sin qui esposto l’ente non può essere chiamato a rispondere dei danni lamentati della GE.CO.PRE.
Il ricorso va, quindi, respinto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 19/1/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 14 marzo 2005
Il Segretario generale f.f.

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/3/2005 n.328 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo, Est. Valenti
Manno Francesco contro Ministero della Giustizia

in materia di termini del procedimento disciplinare e di rilevanza della sentenza penale di patteggiamento

1. Pubblico Impiego – Sanzione disciplinare – Destituzione – Termini per inizio e conclusione procedimento disciplinare a seguito di sentenza penale di condanna – Cumulo termini

2. Pubblico impiego – Destituzione a seguito di sentenza penale di condanna con rito del patteggiamento – Autonoma rilevanza dei fatti sul piano disciplinare – Necessità

1. Ai fini dell’applicazione della sanzione disciplinare della destituzione a seguito di sentenza penale di condanna, alla Pubblica Amministrazione è attribuito un termine di centottanta giorni per l’avvio del procedimento disciplinare, decorrente dalla data in cui la P.A. ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna, ed un ulteriore termine di novanta giorni, decorrente dalla scadenza virtuale del primo, per la sua conclusione di modo che alla stessa è riconosciuto un termine complessivo di duecentosettanta giorni.

2. Anche se – alla luce dell’art. 653 comma 1 bis c.p.p. (introdotto dall’art. 1della legge 27 marzo 2001, n. 97) – la sentenza penale di condanna emanata a seguito di applicazione della pena su richiesta (ai sensi dell’ art. 444 c.p.p.), acquisisce diretta rilevanza nel procedimento disciplinare per quanto concerne la sussistenza del fatto e l’affermazione che l’imputato lo ha commesso, l’Amministrazione è comunque chiamata ad una autonoma valutazione dei fatti contestati sotto l’aspetto esclusivamente disciplinare.

in materia di termini del procedimento disciplinare e di rilevanza della sentenza penale di patteggiamento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 366-05 Reg. Sent.
N. 2215 Reg. Gen.
ANNO 2002

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2215/2002 proposto da
Manno Francesco, già rappresentato e difeso dall’avv.to Prof. Pietro Virga e successivamente per nuovo mandato dall’avv.to Girolamo Rubino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Palermo, Via Oberdan 5;

C O N T R O

il Ministero della Giustizia, Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria, in persona del Ministro pro-tempore; rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici di via A. De Gasperi 81 è domiciliato;

per l’annullamento (previa sospensione)
del Decreto del Capo Dipartimento N.373619/34894, emanato in data 11.04.02 e notificato il 12/04/2002, con cui è stata disposta l’irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione dall’impiego;

Visto il ricorso, notificato il 28/05/2002 e depositato il 06/06/2002 con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti di causa;
Vista l’ordinanza n.867 del 18/06/2002 con cui è stata respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato;
Designato relatore alla pubblica udienza del 28/01/2005 il Referendario Dr. Roberto Valenti;
Sentiti l’avv.to A. D’Arpa, in sostituzione dell’avv.to G. Rubino, per il ricorrente e l’Avv.to dello Stato Lidia La Rocca, per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente Manno Francesco, agente del Corpo della Polizia Penitenziaria, espone quanto segue:
– di essere stato sottoposto a procedimento penale per il reato di cui all’art.314 comma 2 C.P., per aver sottratto la somma di £.4.233.000 (pari a €.2186,16) dalla cassa tabacchi dello spaccio della casa Circondariale di Palermo Pagliarelli, di cui lo stesso aveva la disponibilità per ragioni di servizio nella qualità di responsabile; somma successivamente restituita, come da dichiarazione del Direttore dell’Istituto penitenziario versata in atti;

– di essere stato condannato per il reato ascritto alla pena di mesi 2 e giorni venti di reclusione a seguito di patteggiamento ex art.444 C.P., con concessione dei benefici di legge delle attenuanti generiche, sospensione della pena e senza applicazione della sanzione accessoria della interdizione dai pubblici uffici, giusta sentenza del G.U.P. del Tribunale di Palermo 14.06.01 n.871/01;

– di essere stato sottoposto, per i medesimi fatti, a procedimento disciplinare, giusto atto di contestazione degli addebiti del 20.09.01;

– di avere avuto irrogata, in esito a detto procedimento, la sanzione disciplinare della destituzione dall’impiego, giusto decreto del Capo Dipartimento N.373619/34894 del 11.04.02, notificato il 12/04/2002.

Avverso tale provvedimento parte ricorrente ha proposto gravame, chiedendone l’annullamento – previa sospensiva – deducendo le seguenti censure:

1) Violazione dell’art.9, 2° comma della L. / Febbraio 1990 n.19 – Violazione dell’art.6, 4° comma del D.Lgs 30 ottobre 1992 n.449 – Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.
Dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto conoscenza della intervenuta sentenza penale, il procedimento disciplinare deve essere concluso entro il termine – pacificamente ritenuto perentorio – di novanta giorni. Nella specie l’Amministrazione ha avuto conoscenza della intervenuta sentenza sin dal 20 settembre 2001, data di avvio del procedimento disciplinare di che trattasi. Quindi, alla data del 11.04.2002 l’Amministrazione era già decaduta dal potere di irrogare la sanzione disciplinare della destituzione dall’impiego.

2) Violazione dell’art.6, 3° comma lett.a) D.Lgs 30 ottobre 1992 n.449 – Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione.
(per evidente errore materiale nel ricorso si fa riferimento al D.Lgs 30 ottobre 1992 n.447 in luogo del D.Lgs. 30 ottobre 1992 n.449)
L’irrogazione della sanzione della destituzione è stata irrogata sul solo presupposto fattuale della intervenuta sentenza penale di condanna, senza tenere in alcun modo conto le circostanze attenuanti e gli altri elementi emersi in istruttoria disciplinare. Invero, la Giurisprudenza amministrativa ha affermato che nel procedimento disciplinare successivo a giudizio penale, l’amministrazione “è tenuta a valutare autonomamente gli elementi di fatto che sono stati presi in esame dal giudice penale, sia allo scopo di accertare l’esistenza dell’illecito disciplinare, sia allo scopo di valutarne, con autonomia di giudizio, l’eventuale gravità” (CdS VI sez. 23 febbraio 1999 n.188).

3) Violazione dell’art.16, 4°comma del D.Lgs 30 ototbre 1992 n.449 – Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione.
Nel procedere all’irrogazione di una sanzione disciplinare l’Amministrazione deve rendere noti i precedenti disciplinari e di servizio dell’inquisito. Nel caso di specie, non c’è traccia di detta valutazione nel provvedimento impugnato.

4) Violazione dell’art.6 lett d) del D.Lgs 30 ottobre 1992 n,449 – Violazione della art.314 cod. pen. – Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e dello sviamento.
La norma richiamata dispone che la sanzione della destituzione può essere irrogata “per dolosa violazione dei doveri che abbia arrecato grave pregiudizio alla amministrazione penitenziaria”. Detta ipotesi non è riscontrabile nella evenienza in argomento, stante la restituzione integrale della somma sottratta dal ricorrente, di cui lo stesso intendeva fare un uso solo momentaneo. Non appare, peraltro, essere stata tenuta nel debito conto la corretta qualificazione giuridica del fatto contestato in sede penale: il ricorrente è stato condannato per la fattispecie di cui all’art.314 comma 2 c.p., peculato d’uso, e non per la più grave ipotesi di peculato proprio di cui al comma 1 stesso articolo. Il G.U.P. ha inoltre concesso le attenuanti generiche, la sospensione condizionale della pena e non ha ritenuto di dover applicare la sanzione accessoria della interdizione dai pubblici uffici.
Fissata la camera di consiglio del 18.06.2002 per la trattazione della domanda cautelare, l’istanze di sospensione è state respinta.
Ha chiesto parte ricorrente l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria di spese ed onorari.
Con Ordinanza presidenziale istruttoria n.529/02 del 30.08.2002, il Ministero della Giustizia è stato onerato del deposito, presso la segreteria della Sezione, entro il termine di 60 giorni, della delibera del Consiglio centrale di disciplina del 14 febbraio 2002 e di tutti gli altri atti del procedimento disciplinare conclusosi con l’irrogazione della sanzione della destituzione nei confronti del ricorrente Manno Francesco; ordinanza eseguita in data 04.10.2002 Prot.12656.
Alla Camera di consiglio del 18.06.02, per resistere al ricorso, si è costituita l’Avvocatura dello Stato che, con successiva memoria ritualmente depositata, ha affermato la legittimità del provvedimento impugnato, chiedendo pertanto il rigetto del gravame, col favore delle spese.
Parte ricorrente ha controdedotto, con memoria nei termini, insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 18.01.2005 su richiesta delle parti, che hanno insistito nelle rispettive conclusioni, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va quindi respinto per le argomentazioni di cui appresso.

1. Lamenta parte ricorrente, con il primo motivo di gravame, che l’Amministrazione intimata, nel momento della irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione, ai sensi dell’art.6 4° comma del D.Lgs 449/92 (riproduttivo, sul punto, dell’art.9 cpv. L.19/90), fosse già decaduta dal relativo potere, considerato l’infruttuoso decorso del termine perentorio di novanta giorni decorrenti dalla acquisita conoscenza della sentenza penale irrevocabile di condanna.
L’assunto non ha pregio. Invero il comma 4 art.6 D.Lgs.449/92, riproduttivo dell’art.9 cpv L.19/90, prevede espressamente che “la destituzione per le cause di cui al comma 3 è inflitta all’esito del procedimento disciplinare, che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna ovvero del provvedimento con cui è stata applicata in via definitiva la misura di sicurezza o di prevenzione e concluso nei successivi novanta giorni”. La perentorietà dei termini sopra menzionati dalla norma in esame è pacificamente ammessa dalla giurisprudenza e non è oggetto di espressa contestazione. Orbene, ritiene il Collegio che le due parti della norma richiamata non possano essere scisse, come invece sostiene parte ricorrente. Invero, il principio desumibile dal combinato disposto delle norme in esame, come peraltro evidenziato dalla difesa erariale, muove nel senso di riconoscere alla Amministrazione procedente due diversi termini: uno di centottanta giorni, per l’inizio del procedimento disciplinare, decorrente dal momento della conoscenza della intervenuta sentenza irrevocabile di condanna; ed un secondo di novanta giorni, per la conclusione definitiva del procedimento, decorrente dallo scadere del primo. In altre parole, all’Amministrazione è attribuito, per l’irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione a seguito di sentenza penale di condanna, un arco temporale di complessivi 270 giorni per l’inizio e la conclusione del procedimento disciplinare (cfr. CdS, Sez. VI, 16.11.2000 n.6127). In tal senso depongono argomenti sia letterali, legati alla norma, sia logici che giurisprudenziali. Diversamente opinando, volendo cioè attribuire – come fa parte ricorrente – diverso ed autonomo valore al il primo termine iniziale di 180 giorni, “sussisterebbe una vistosa sproporzione, priva di giustificazione, rispetto al termine successivo, dentro il quale dovrebbero essere compiuti una pluralità di operazioni e di adempimenti che impegnano in sequenza più organi ed uffici (CdS Ad. Plen. n.4 del 25.01.2000).
Non appare condivisibile l’assunto di parte ricorrente, esposto in memoria, volto a dar prova di un asserito mutamento giurisprudenziale sulla normativa in questione richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, sez.VI n.2635/2002 nella parte in cui stabilisce che “il termine di 90 giorni stabilito dal citato art.9 comma 2 L.7 febbraio 1990 n.19 per la conclusione del procedimento disciplinare comincia a decorrere dalla data in cui e stato notificato l’atto di contestazione degli addebiti”. Il rilievo formulato appare infondato e deve, di conseguenza, essere disatteso. La sentenza da ultimo richiamata, infatti, non contiene alcun nuovo principio che possa valere quale mutamento giurisprudenziale nel rapporto tra i due termini assegnati dalla norma all’Amministrazione per l’inizio e la conclusione del procedimento disciplinare. Invero, il Consiglio di Stato, in quella sentenza, si limita a ribadire la natura squisitamente recettizia dell’atto di contestazione degli addebiti, in relazione al quale occorre fare riferimento non alla data della sua emanazione, ma a quello della sua notifica.
Ritiene il Collegio che la mancanza di un revirement giurisprudenziale è confermata dalla stessa sezione VI del Consiglio di Stato che, intervenendo nuovamente sul punto, ha ribadito che “il termine di 90 giorni, di cui al citato art. 9 comma 2 l. 7 febbraio 1990 n. 19, ha natura perentoria e inizia a decorrere non dalla data dell’effettivo avvio del procedimento disciplinare, ma dalla scadenza dei primi 180 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna, previsti dalla prima parte del comma 2 dell’art. 9 per l’inizio o la prosecuzione del procedimento disciplinare” (Consiglio Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2167).
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, da ultimo, sancito in modo inequivocabile che “l’art.9 comma 2° della legge 19.90 va interpretato nel senso onde l’Amministrazione procedente è tenuta a concludere il procedimento disciplinare nel termine di complessivi duecentosettanta (270) giorni da quando ha avuto notizia della condanna penale del dipendente incolpato. Tale termine complessivo si ricava sommando al termine di 180 giorni imposto per l’inizio del procedimento disciplinare (e decorrente dalla ridetta notizia) quello di “successivi” 90 giorni imposto appunto per la conclusione del procedimento disciplinare. Né rileva che la sequenza disciplinare abbia avuto concreto inizio (giusta contestazione degli addebiti) prima del 180° giorno dalla intervenuta conoscenza della condanna penale irrevocabile, decorrendo il termine “finale” di 90 giorni dalla scadenza “virtuale” dei 180 giorni previsti per l’avvio del procedimento, e non già dall’effettivo inizio del medesimo da parte della p.a. agente”.(Consiglio Stato Ad. Plen., 14 gennaio 2004, n. 1).
Nel caso in esame l’Amministrazione intimata – come da documentazione in atti – ha avuto conoscenza della intervenuta sentenza penale di condanna sin dal 29/08/01 (data in cui è pervenuta dalla Procura della Repubblica di Palermo copia della sentenza di condanna). Il procedimento disciplinare è stato avviato in data 20.09.2001 con contestazione degli addebiti. A conclusione di un lungo iter istruttorio, in data 11.04.2002 è stata irrogata la sanzione della destituzione dall’impiego, notificata il successivo 12.04.2002. Alla luce di quanto in premessa, i termini previsti dalla norma di cui all’art.6 comma 4 D.Lgs.449/92 sono stati rispettati in quanto il procedimento disciplinare è iniziato e si è successivamente concluso entro il periodo complessivo attribuito all’Amministrazione di 270 giorni: precisamente tra il 29.08.01 e il 12.04.02 intercorrono 226 giorni.

2. Al fine di valutare gli ulteriori motivi di gravame, il Collegio ritiene determinante il riferimento alle risultanze documentali in atti depositati dall’Amministrazione intimata a seguito di Ordinanza istruttoria presidenziale del 30.08.2002 n.529.
Il secondo motivo di gravame è infondato. Occorre, innanzi tutto, premettere che anche la sentenza penale di condanna. emanata a seguito di patteggiamento ex art.444 c.p.p., acquisisce diretta rilevanza nel procedimento disciplinare per quanto concerne la sussistenza del fatto e l’affermazione che l’imputato lo ha commesso, alla luce dell’art.653 comma 1 bis C.P.P. introdotto dall’art.1 Lege 27.03.01 n.97. Ciò posto, l’Amministrazione è comunque chiamata ad una autonoma valutazione dei fatti contestati sotto l’aspetto esclusivamente disciplinare. In specie, alla stregua delle risultanze documentali, appare evidente che l’Amministrazione, nel provvedimento impugnato, dopo aver richiamato la sentenza del Tribunale di Palermo, e con essa i fatti cui la pronuncia si riferisce, ha provveduto alla loro autonoma valutazione in sede disciplinare in esito alla quale è pervenuta alla determinazione della irrogazione della sanzione in oggetto, in ragione della gravità dei fatti compiuti dal ricorrente. Gli addebiti risultano incompatibili con lo status di agente di Polizia Penitenziaria, in quanto manifestano uno scarso senso dell’onore e del senso della morale, e si pongono, vieppiù, in contrasto con i doveri assunti con il giuramento prestato all’atto dell’arruolamento nel Corpo. L’autonoma valutazione in sede disciplinare è altresì arguibile dalla motivazione del provvedimento impugnato là dove evidenzia il venir meno, in ragione dei fatti commessi, del rapporto di fiducia nei confronti del ricorrente: rapporto di fiducia cui, invece, deve essere inderogabilmente improntato il servizio, attesa la peculiare attività cui sono chiamati istituzionalmente gli operatori di Polizia Penitenziaria. In specie, inoltre, il pregiudizio nel rapporto di fiducia risulta aggravato nelle ipotesi in cui “a commettere i fatti sia stato un poliziotto penitenziario che per la qualifica rivestita in funzione dell’anzianità di servizio e per la stima e la fiducia accordatagli, era stato prescelto per un servizio di particolare responsabilità quale è lo Spaccio di un istituto penitenziario”. Ciò posto, ritiene il Collegio che risulta ampiamente provata l’autonoma valutazione fatta dall’Amministrazione, sotto l’aspetto prettamente disciplinare, della gravità degli addebiti contestai al ricorrente che hanno condotto alla irrogazione della sanzione in oggetto.

3. Anche il terzo motivo di gravame risulta privo di fondamento.
Lamenta il ricorrente la violazione dell’art.16 comma 4 D.Lgs n.449/92 in quanto in sede di Consiglio Centrale di Disciplina non sono stati resi noti i precedenti disciplinari e di servizio dell’inquisito. L’assunto è palesemente infondato.
Il provvedimento impugnato richiama, costituendone parte integrante, agli atti dell’intervenuto procedimento disciplinare. Ebbene, risulta dai documenti versati in atti che il Consiglio Centrale di Disciplina, nella seduta del 14.02.02 – cui peraltro era presente lo stesso ricorrente assistito da difesa – a conclusione dell’iter istruttorio, al fine di deliberare in merito alla proposta da proporre al Capo del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, “esamina il foglio matricolare da cui risulta che l’incolpato è stato destinatario di tre provvedimenti di deplorazione, di cui uno con applicazione in aggiunta della pena pecuniaria nella misura di 5/30, e di censura”. Nel procedere in ordine alla formulazione della proposta della irrogazione della destituzione, cui peraltro perviene alla unanimità, il Consiglio Centrale di Disciplina dà atto di aver esaminato e valutato opportunamente i precedenti disciplinari e di servizio del ricorrente.

4. L’ultimo motivo di gravame risulta altrettanto infondato.
Non può trovare accoglimento l’assunto di parte ricorrente volto a sostenere la mancanza di un grave pregiudizio per l’amministrazione, condizione necessaria per l’eventuale irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione, dalla circostanza che la somma sottratta (per un uso solamente momentaneo) sia stata successivamente restituita, come ampiamente documentato in atti e nella sentenza penale di condanna. Invero, ritiene il Collegio che il pregiudizio di cui alla norma in commento non possa essere configurato solo in termini prettamente econonico/patrimoniali. Come ex adverso sostiene la difesa erariale in memoria, il pregiudizio dell’amministrazione deve essere misurato anche in relazione al danno all’immagine (species del danno erariale) e alla perdita di prestigio derivato dalla gravità del comportamento posto in essere dal ricorrente, “innegabilmente lesiva dell’opinione pubblica, la quale si attende da chi indossa una divisa ed ha prestato solenne giuramento, uno stile consono a tale stato giuridico, diretto a rappresentare, a difendere e a fa rispettare lo Stato”. Sotto questo assorbente profilo, appare indubbio al Collegio che, malgrado la riparazione del danno economico effettuata con la restituzione della somma indebitamente sottratta, permanga nella specie l’ulteriore e specifico aspetto di grave pregiudizio dell’immagine della P.A. resistente: si integrano così gli estremi per l’applicazione della norma di cui all’art.6 lett. d) D.Lgs n.449/92. Invero, anche in sede di accertamento penale, pur avendo il G.U.P. dato atto della restituzione della somma sottratta e condannando l’imputato per la più lieve fattispecie di peculato d’uso ex 314 c.2 C.P., assume una sua autonoma ed indiretta rilevanza anche il grave danno all’immagine impartito all’amministrazione resistente: ciò è desumibile anche dalla trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti ai sensi dell’art. 6 L.27.2.2001 n.97 che, pur costituendo ormai un obbligo per il Giudice Penale nei casi di condanna di un pubblico dipendente per reati contro la pubblica amministrazione, è comunque sentore della sussistenza – accanto ad un danno patrimoniale – altresì di un danno all’immagine, autonomamente valutabile e foriero di autonoma responsabilità. Appare, peraltro, contraddittoria la richiesta di parte ricorrente volta da un lato a censurare in modo infondato – come emerso in motivazione – il provvedimento impugnato in quanto asseritamene emanato solo in base al presupposto formale della intervenuta sentenza penale di condanna, senza autonoma valutazione dei fatti sotto l’aspetto prettamente disciplinare; e dall’altro chiedere invece una corretta valutazione dei fatti così come emersi in sentenza, attesa la derubricazione della fattispecie contestata del reato di peculato d’uso ex comma 2 art.314 c.p. in luogo della più grave ipotesi di peculato proprio di cui al comma 1 stesso articolo.
Alla stregua delle superiori argomentazioni il provvedimento impugnato resiste alle censure mosse da parte ricorrente e risulta quindi legittimo. Il ricorso va quindi respinto in quanto infondato.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 28 Gennaio 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Giorgio Giallombardo, Presidente;
– Cosimo Di Paola, Consigliere;
– Roberto Valenti, Referendario estensore,
Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 14/03/2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 14/3/2005 n.366 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo, Est. Valenti
Vezzoli Patrizio contro Ministero dell’Economia

in materia di trattamento di missione degli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza

Pubblico Impiego – Militari Guardia di Finanza – Missione superiore a trenta giorni – Disponibilità dell’Amministrazione alla predisposizione di accasermamento – Provvedimento esplicito – Necessità – Assenza di tale provvedimento – Possibilità stipula contratto locazione – Rimborso canoni – Consentito.

In tema di trattamento di missione superiore a trenta giorni degli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, la mancanza di un provvedimento esplicito dell’Amministrazione in ordine alla predisposizione di un servizio di alloggio o accasermamento, specifico per la relativa missione e portato a conoscenza del destinatario, legittima il militare a stipulare, per tutta la durata della missione, un contratto di locazione di un immobile entro i limiti stabiliti dal D.P.R. 396/95 e a richiedere il rimborso dei relativi canoni.

in materia di trattamento di missione degli appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 368-05 Reg. Sent.
N. 86 Reg. Gen.
ANNO 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 86/2003 proposto da
VEZZOLI Patrizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Catalano e Alfredo Foti del Foro di Reggio Calabria, ed elettivamente domiciliato in Palermo, presso lo studio dell’avv.to Tiziana Milana sito in Via Noto 12;

C O N T R O

– il Ministero dell’Economia, in persona del Ministro pro-tempore;

– il Dirigente del Servizio Amministrativo, Divisione I, Comando generale della Guardia di Finanza, dott. Gaetano Campagna;
rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici di via A. De Gasperi 81 sono domiciliati;

per l’annullamento
– del provvedimento del Dirigente del Servizio Amministrativo, Divisione I Comando Generale della Guardia di Finanza n.301521/62130 del 02.09.2002 notificato il 14.10.2002, con cui è stata rigettata l’istanza di rimborso delle spese sostenute dal ricorrente durante la frequenza del 29° corso superiore di Polizia tributaria;

Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 11/12/2002 e depositato il 08/01/2003;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 22/02/2005 il Referendario Dr. Roberto Valenti;
Presenti in udienza l’avv.to Antonio Catalano, per il ricorrente e l’Avv.to dello Stato G. Nobile, per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, il ricorrente, militare della Guardia di Finanza con il grado di T. Colonnello, espone quanto segue:
– di aver partecipato al concorso, per titoli ed esami, per l’ammissione di n.10 ufficiali in s.p.e. del Ruolo normale della Guardia di Finanza al 29° corso superiore di polizia tributaria, indetto dal Comando Generale della Guardia di Finanza con Foglio- di essere stato mandato, in qualità di vincitore, dal 28/09/2000 e per tutta la durata del corso biennale di cui in epigrafe, in missione ad Ostia (RM), sede della Scuola di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza, dove il successivo 2 ottobre avev
– in mancanza di un provvedimento espresso di accasermamento o di assegnazione di alloggio gratuito, di avere stipulato, con decorrenza 10 gennaio 2001, un contratto di locazione di un immobile, regolarmente registrato, con canone mensile di £.1.500.000;
– di aver richiesto, con nota del 10 gennaio 2002 (reiterata con le successive note del 10 maggio e del 01 luglio 2002), il rimborso delle spese sostenute per la locazione dell’immobile in premessa, ai sensi dell’art.39 comma 2 D.P.R.396/95; richiesta non
Avverso tale rigetto parte ricorrente ha proposto gravame, chiedendone l’annullamento deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 39 comma 4 D.P.R.395/95 e 46 comma 9 D.P.R. 254/99 – Eccesso di potere nelle figure sintomatiche del travisamento dei fatti, contraddizione e difetto di motivazione, illogicità manifesta.
Sussistono i presupposti per il riconoscimento del diritto al rimborso delle spese di alloggio sostenute dal ricorrente atteso che lo stesso è stato mandato in missione ad Ostia per un periodo superiore ai trenta giorni e, comunque, per tutta la durata del 29° corso superiore di polizia tributaria. Inoltre, nessun provvedimento relativo ad alcuna opzione fatta dalla Amministrazione in ordine all’accasermamento o alla fruizione gratuita di vitto ed alloggio dei corsisti è stato mai notificato al ricorrente.
Ha chiesto, quindi, l’annullamento del provvedimento impugnato e di tutti gli atti ad esso presupposti, connessi e consequenziali, con ogni conseguenza anche sul riconoscimento del diritto al rimborso delle spese di alloggio sostenute, maggiorate degli interessi maturati e della rivalutazione monetaria, ovvero della maggiore o minore somma che il Tribunale adito riterrà di quantificare; con vittoria di spese ed onorari.
Per resistere al ricorso si è costituita l’Avvocatura dello Stato che, con memoria ritualmente depositata, in udienza, ha affermato la legittimità del provvedimento impugnato, chiedendo pertanto il rigetto dei ricorso, col favore delle spese.
Alla pubblica udienza del 22.02.2005, su richiesta delle parti, che hanno insistito sulle rispettive conclusioni, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va quindi accolto per le considerazioni di cui appresso.
Si premette che la disciplina della materia delle missioni degli appartenenti alla Guardia di Finanza è racchiusa, tra le altre e per quanto qui rileva, nell’art.39 comma 4 D.P.R. 395/95 a mente del quale “a decorrere dal 1° settembre 1995, al personale inviato in missione continuativa per una durata superiore a trenta giorni, in località diversa dalla sede ordinaria di servizio e dell’abituale dimora, è data facoltà di chiedere, dietro presentazione di formale contratto di locazione o di fattura quietanzata, il rimborso del costo di un alloggio per un importo massimo di L.1.500.000 mensili, in luogo del rimborso delle spese di albergo o di residence e per i pasti.(…). La disposizione di cui al presente comma trova applicazione limitatamente al tempo di durata della missione e nella sola ipotesi che l’Amministrazione si trovi nella impossibilità di fornire vitto e alloggio gratuito, ai sensi delle vigenti disposizioni.” Inoltre, l’art.46 comma 9 D.P.R.254/99 dispone che “ l’Amministrazione, in caso di frequenza di corsi può disporre l’assegnazione in sistemazioni alloggiative militari che, comunque, devono essere adeguate e corrispondenti ai criteri per l’accasermamento”.
Ebbene, dall’applicazione delle norme richiamate discende che al personale della Guardia di Finanza, mandato in missione per un periodo superiore ai trenta giorni, ove l’Amministrazione non sia in grado di assicurare vitto e alloggio e non predisponga alcunché in ordine all’accasermamento, è consentito di stipulare contratti di locazione di immobili e richiedere il rimborso dei relativi canoni, purché il contratto di locazione sia registrato ed il relativo canone mensile non sia superiore a £.1.500.000 (oggi € 774,69).
Nella fattispecie in esame ricorrono tutti i presupposti per l’applicazione dell’istituto stante che, dalla documentazione versata in atti, il bando di concorso nulla prevede in merito all’accasermamento o alla possibilità di fruire, da parte dei vincitori, di vitto e alloggio gratuito; nulla è stato comunicato ai vincitori, ed in species al ricorrente, in relazione alla predisposizione di un servizio di accasermamento.
Dello stesso avviso, per quanto qui rileva, è, peraltro, l’Ufficio del Reparto Tecnico Logistico Amministrativo per gli Istituti di Istruzione di Ostia che, nel trasmettere l’istanza del ricorrente, esprime parere favorevole all’accoglimento della stessa, riconoscendo la sussistenza dei presupposti giuridici e di fatto richiesti dalla normativa (nota 6406 del 13.03.02).
Diversamente opinando, il provvedimento di non accoglimento della istanza di rimborso dei canoni di locazione, qui impugnato, è unicamente motivato sulla presunta ed asserita predisposizione, ai sensi dell’art.46 comma 9 D.P.R. 254/99, di un servizio di accasermamento messo a disposizione dalla Caserma IV Novembre del lido di Ostia con radiomessaggio n.9334 del 18/09/00: sostiene l’Amministrazione resistente che il radiomessaggio “individua una linea di comportamento che può considerarsi valida per qualunque corso gestito dall’Istituto”.
L’assunto non può essere condiviso. Come peraltro dimostrato da parte ricorrente, con la documentazione versata in atti, il radiomessaggio in oggetto costituisce specifica risposta, come attestato espressamente nell’oggetto, a delle puntuali e circostanziate richieste, fatte dall’Amministrazione con i radiomessaggi n.270587 del 12.09.00 e n.275693 del 15.09.00, in merito alla disponibilità della Caserma IV Novembre di Ostia di fornire vitto e alloggio per i frequentatori rispettivamente del 1° corso centralizzato informativo “servizio concorrenza e mercato” per ispettori (radiomessaggio 270587) e del 2° corso centralizzato “qualificazione repressione frodi in materia accise e imposte consumo” per ispettori (radiomessaggio n.275693). Il ricorrente, differentemente, è stato mandato in missione ad Ostia per la frequenza del 29° Corso Superiore di Polizia Tributaria. Ritiene, quindi, il Collegio che la risposta contenuta nel citato radiomessaggio n.9334 del 18.09.00 non possa costituire un ragionevole supporto, come asseritamene sostenuto ex adverso dalla amministrazione intimata, per la individuazione di alcuna “linea di comportamento valida per qualsiasi corso gestito dall’Istituto”. Invero, la norma richiamata riconosce all’Amministrazione, solo in termini di possibilità, la facoltà di predisporre l’assegnazione degli avviati ai corsi in sistemazioni allogiative militari. Ritiene la Sezione che l’esercizio di tale facoltà può essere legittimamente posta a fondamento di un diniego di rimborso delle spese di alloggio sostenute da un partecipante, come nel caso in specie, se ed in quanto tale scelta organizzativa sia stata esercitata e portata a conoscenza dei destinatari. Nel caso di specie, viceversa, né il bando di concorso, né la preventiva circolare esplicativa della procedura concorsuale in oggetto, n.365128/4120 dell’8.2.2000, nulla prevedono in merito alla assegnazione di sistemazioni alloggiative militari in favore dei vincitori. La mancanza di un provvedimento non solo espresso, ma anche specifico, riferibile ai vincitori del 29° Concorso Superiore di Polizia Tributaria, notificato o comunque portato a conoscenza degli stessi, legittima questi ultimi ad avvalersi della disposizione normativa di cui all’art.39 comma 4 D.P.R. 395/95, ricorrendone – come in specie – gli altri presupposti (invio in missione per un periodo superiore a trenta giorni). Tali considerazioni trovano, peraltro, conforto nelle stesse determinazioni successive dell’Amministrazione intimata che, in relazione ad altri corsi centralizzati e nel successivo bando di concorso per l’ammissione al 30° Corso Superiore di Polizia Tributaria, espressamente, ed in modo specifico per ogni singolo corso, manifesta a priori la scelta per l’assegnazione di sistemazioni alloggiative militari in favore dei corsisti/vincitori, ai sensi dell’art.46 comma 9 D.P.R. 254/99. Il ché sarebbe oltremodo superfluo, ove si accogliesse l’assunto di parte resistente.
Sostiene l’amministrazione resistente, in motivazione al provvedimento impugnato e ad ulteriore fondamento del diniego, di non aver mai rappresentato alcun diverso avviso alla disponibilità manifestata dalla Caserma IV Novembre, di cui al radiomessaggio n.9334 cit., nel poter fornire ai frequentatori dei corsi il vitto e l’alloggio. L’assunto è palesemente contraddittorio e non può, quindi, essere accolto. Omette l’Amministrazione, in primo luogo, di evidenziare che la disponibilità manifestata dalla Caserma IV Novembre fa espresso riferimento a tutti i frequentatori di due specifici e differenti corsi, come ampiamente dimostrato. Inoltre, e a ben concedere, ritiene il Collegio che la mancata rappresentazione di un diverso avviso da parte dell’Amministrazione non possa valere ad integrare, specificatamente per il 28° Corso Superiore di Polizia Tributaria di cui si discute, l’esercizio della opzione per l’assegnazione dei vincitori in sistemazioni alloggiative militari ai sensi dell’art.46 comma 9 D.P.R.254/99.
Alla stregua delle superiori argomentazioni le cesure mosse appaiono fondate e comportano quindi l’illegittimità del provvedimento impugnato. Il ricorso va quindi accolto per le motivazioni sopra illustrate e va altresì dichiarato il diritto del ricorrente al rimborso delle spese di alloggio sostenute dal mese di Gennaio 2001 al mese di Agosto 2002, come da prove documentali in atti, oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi legali, da calcolarsi a termini delle disposizioni vigenti in materia.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Dichiara il diritto del ricorrente al rimborso delle somme di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 22 febbraio 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Giorgio Giallombardo, Presidente;
– Cosimo Di Paola, Consigliere;
– Roberto Valenti, Referendario estensore,
Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 14/03/2005

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