M. G. Vivarelli Pres., R. Tuccillo Est. PARTI: Soc Fap Energy S.r.l., rappr.to e difeso dagli avv.ti I. Bonsignori D’Achille e T. Bagnulo contro Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A rapp.to e difeso dagli avv.ti A. Zoppini, G. Napolitano, Vincenzo Di Vilio, e M. A. Fadel nonchè contro Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappr.ti e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato.

La distinzione tra le tre tipologie di impianti fotovoltaici – non integrati, parzialmente integrati e integrati architettonicamente – non appare violativa di legge nè idonea a introdurre un criterio discriminatorio o irragionevole.

1 – Fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – impianti non integrati, parzialmente integrati e integrati architettonicamente – differente entità  dell’incentivazione

2 – Fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – impianto parzialmente integrato – definizione

3 – Fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – impianto parzialmente integrato – tipologia specifica n. 2 dell’Allegato 2 – moduli sollevati rispetto al piano d’appoggio

4 – GSE – interpretazione norme – adozione di atti assimilabili a circolari interpretative

5 – GSE – circolari interpretative – UNI 8627:2012

6 – Fotovoltaico – d.m. 19 febbraio 2007 – direttiva CE 2001/77/CE – impianti parzialmente integrati – conformità  normativa nazionale ed europea

1 . La distinzione tra le tre tipologie di impianti fotovoltaici – non integrati, parzialmente integrati e integrati architettonicamente – operata dal d.m. 19 febbraio 2007 in applicazione del d. lgs. 387/2003 nonchè della direttiva CE 2001/77/CE, non appare violativa di legge nè idonea a introdurre un criterio discriminatorio o irragionevole. La presenza di arredo viario, superfici esterne e la destinazione dell’edificio possono essere, infatti, elementi idonei ad incidere sull’entità  dell’incentivazione e delle agevolazioni concesse analogamente alla potenza dell’impianto.

2 . In ossequio a quanto previsto dall’art. 2, comma 1, lett. b2, del d.m. 19 febbraio 2007, l’impianto fotovoltaico “parzialmente integrato” si definisce come l’impianto i cui moduli sono posizionati, secondo le tipologie elencate nell’Allegato 2 del d.m. in parola, su elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri di edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione.

Conforme: TAR Lazio 3091/2018

3. Requisito centrale per un impianto fotovoltaico “parzialmente integrato” ai sensi della tipologia specifica n. 2, prevista dall’allegato 2 del d.m. 19 febbraio 2007, è che il modulo risulti installato in modo “complanare” alla superficie di appoggio, ossia – secondo il significato proprio della parola utilizzata – in modo che giaccia sul medesimo piano, aderendovi perfettamente. Non è ammesso, pertanto, che i moduli risultino sollevati rispetto al piano lasciando un’intercapedine misurata secondo quanto richiesto dalle caratteristiche della superficie d’appoggio; in tal modo, derogando al requisiti imposto dal d.m. 19 febbraio 2007, si creerebbe invero incertezza in ordine all’effettiva ricorrenza, in concreto, della figura dell’impianto “parzialmente integrato”.

4. Il GSE, per giurisprudenza amministrativa consolidata, dispone del potere di interpretare le norme in materia di regimi incentivanti in favore delle energie rinnovabili anche attraverso l’adozione di atti generali assimilabili alle circolari interpretative.

5. A differenza di una circolare interpretativa, con la quale viene fornita agli operatori economici una guida trasparente e pubblica sulle nozioni e le definizioni applicate dal GSE, nonchè un criterio oggettivo e non discriminatorio, la norma UNI 8627:2012, richiamata dalla “Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento dell’integrazione architettonica del fotovoltaico” del GSE di aprile 2009, non ponendosi in contrasto con il d.m. 19 febbraio 2007 fornisce chiarimenti ed effettua scelte ermeneutiche sul requisito e la nozione di tetto piano alle quali sarebbe, altrimenti, dovuto pervenire autonomamente il GSE in sede di applicazione delle relative disposizioni.

6. In materia di impianti fotovoltaici parzialmente integrati, il d.m. 19 febbraio 2007, in applicazione della direttiva CE 2001/77/CE, privilegia l’incentivazione di impianti i cui moduli sono posizionati e integrati sulle superfici esterne degli involucri degli edifici e negli elementi di arredo urbano e viario. La relazione con la scelta architettonica, in considerazione del diverso impatto della allocazione dell’impianto, pertanto non appare irragionevole o illogica nè contrastante con le disposizioni interne ed europee.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4274 del 2010, proposto da: Soc Fap Energy S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ilaria Bonsignori D’Achille, Tommaso Bagnulo, con domicilio eletto presso lo studio C/O St Tonucci & Partners Fantini Alberto in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Soc Gse – Gestore Servizi Energetici S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Antonietta Fadel, Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Vincenzo Di Vilio, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, via G.Nicotera,31; Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. gse/p20100004921 avente ad oggetto "comunicazione della tariffa incentivante per l’impianto fotovoltaico n.116488 da 1438,56 kw ai sensi del decreto interministeriale 190.2.2007"

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Gse – Gestore Servizi Energetici S.p.A e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 18 gennaio 2019 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente introdotto Fap Energy S.r.l ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. GSE/P20100004921 del 23 febbraio 2010 con cui il GSE ha comunicato l’esito finale della richiesta di concessione della tariffa incentivante presentata dalla ricorrente ai sensi del D.M. 19 febbraio 2007 (Secondo Conto Energia), per l’impianto fotovoltaico, di potenza

pari a 1.438,56 kW, realizzato sul tetto di un immobile industriale di nuova costruzione ubicato nel comune di Martinengo (BG) e identificato con il numero 116488 ; nonchè degli atti ad esso connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusa la “Guida agli interventi validi ai fini del riconoscimento

dell’integrazione architettonica del fotovoltaico” del GSE di aprile 2009, e l’art. 2, comma 1, lett. b1) e b2) del Secondo Conto Energia.

Il Provvedimento è stato impugnato perchè il GSE, con riferimento all’Impianto per cui è causa, ha riconosciuto a Fap Energy il diritto di beneficiare della tariffa prevista per la tipologia architettonica di impianto fotovoltaico non integrato, anzichè della tariffa maggiormente remunerativa prevista per

la tipologia architettonica di impianto fotovoltaico parzialmente integrato.

Si costituiva il GSE chiedendo rigettarsi il ricorso. Si sono costituiti anche il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, con atto formale.

In particolare, il ricorso era fondato sui seguenti motivi: eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità , contrasto con la direttiva 2001/77/Ce e con i principi di oggettività  e non discriminazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003, arbitrarietà , violazione dell’art. 97 Cost., violazione dei principi di trasparenza, imparzialità , proporzionalità  e ragionevolezza.

Il ricorso proposto non può trovare accoglimento.

La disciplina applicabile è contenuta nel d.m. 19.2.2007 ed è applicativa del d.lgs. n. 387 del 2003 e della direttiva 2001/77/CE, i quali prevedono tra l’altro l’adozione di strumenti e agevolazioni per incrementare l’utilizzo di energia da fonti rinnovabili, tramite criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori. In particolare, l’art. 7, comma 1, del d.lgs. prevede l’adozione con d.m. di criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica derivante da fonte solare. Tra i criteri indicati, la lett. d, del comma 2 della citata disposizione stabilisce che il d.m. deve tra l’altro stabilire le modalità  per la determinazione dell’entità  dell’incentivazione con indicazione di una specifica tariffa incentivante di importo decrescente e durata tale da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio. Il d.m. ha quindi introdotto tre tipologie di impianti: non integrati, parzialmente integrati e integrati architettonicamente. La disposizione non appare violativa di legge nè idonea a introdurre un criterio discriminatorio o irragionevole posto che la presenza di arredo viario, superfici esterne e la destinazione dell’edificio possono essere elementi idonei ad incidere sull’entità  delle incentivazione e delle agevolazioni concesse analogamente alla potenza dell’impianto. Il d.m. 2007, all’art. 2 comma 1, lett. b2, descrive gli impianti fotovoltaici parzialmente integrati come quelli i cui moduli sono posizionati, secondo le tipologie elencate in allegato 2, su elementi di arredo urbano e viario, superfici esterni degli involucri di edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione. La tipologia di intervento richiesta da parte ricorrente richiede che i moduli fotovoltaici siano installati su tetti piani e terrazze di edifici e fabbricati. Nel caso di specie, come emerge dalla documentazione depositata, il tetto non è piano per la presenza di cupolini che ostacolano la realizzazione dello stesso in modo parallelo al piano (o comunque nel limite del 5% di pendenza). Sul punto la giurisprudenza (Tar Lazio 3091/2018), con orientamento pienamente condivisibile, ha osservato che, secondo quanto dispone l’art. 2, comma 1, lett. b2, del d.m. 19 febbraio 2007, l’impianto fotovoltaico “parzialmente integrato” si definisce come “l’impianto i cui moduli sono posizionati, secondo le tipologie elencate in allegato 2, su elementi di arredo urbano e viario, superfici esterne degli involucri di edifici, fabbricati, strutture edilizie di qualsiasi funzione e destinazione”. Il richiamato allegato n. 2, per quello che in questa sede rileva, prevede la c.d. tipologia specifica n. 1 che si realizza in presenza di “Moduli fotovoltaici installati su tetti piani e terrazze di edifici e fabbricati” (fattispecie, tuttavia, che era stata esclusa dallo stesso ricorrente), ovvero la tipologia specifica n. 2 che si ha nel caso di “Moduli fotovoltaici installati su tetti, coperture, facciate, balaustre o parapetti di edifici e fabbricati in modo complanare alla superficie di appoggio senza la sostituzione dei materiali che costituiscono le superfici d’appoggio stesse”. Requisito centrale, per tale ultima tipologia, è quindi che il modulo risulti installato in modo “complanare” alla superficie di appoggio, ossia – secondo il significato proprio della parola utilizzata – in modo che giaccia sul medesimo piano, aderendovi perfettamente. Non vi è dunque spazio, secondo i canoni dell’interpretazione letterale imposta dall’art. 12 disp. prel. c.c., per accedere ad un’esegesi – quale quella proposta da parte ricorrente – secondo cui i moduli potrebbero anche risultare sollevati, rispetto al piano del tetto, con uno spessore tale da lasciare un’intercapedine, da misurarsi secondo il “minimo

indispensabile” richiesto dalle caratteristiche della superficie d’appoggio. In tal modo, in realtà , si finirebbe per ammettere una deroga, più¹ o meno ampia (ed in definitiva lasciata al libero apprezzamento dell’interprete), al requisito imposto dal d.m. 19 febbraio 2007, con conseguente incertezza in ordine all’effettiva ricorrenza, in concreto, della figura dell’impianto “parzialmente integrato”.

In relazione alla possibilità  di fare riferimento a circolari per interpretare le disposizioni in tema di regimi incentivanti si rinvia alla costante giurisprudenza amministrativa secondo la quale il gestore dispone del potere di interpretare le norme in materia di regimi incentivanti in favore delle energie rinnovabili, anche attraverso l’adozione di atti generali assimilabili alle circolari interpretative. Nel caso di specie, la norma UNI 8627 non si pone in contrasto con il dm del 2007 ma fornisce alcuni chiarimenti ed effettua alcune scelte ermeneutiche sul requisito e la nozione di tetto piano alle quali sarebbe, altrimenti, dovuto pervenire autonomamente il gestore in sede di applicazione delle relative disposizione. La predisposizione di una circolare interpretative fornisce, al contrario, agli operatori economici una guida trasparente e pubblica sulle nozioni e le definizioni applicate dal gestore, nonchè un criterio oggettivo e non discriminatorio.

Per quanto concerne la ragionevolezza e proporzionalità  della scelta operata dal gestore in relazione alla normativa europea e nazionale è sufficiente evidenziare che il dm in applicazione della stessa direttiva Ce privilegia l’incentivazione di impianti fotovoltaici i cui moduli sono posizionati e integrati sulle superfici esterne degli involucri degli edifici e negli elementi di arredo urbano e viario. La relazione con la scelta architettonica, in considerazione del diverso impatto della allocazione dell’impianto, non appare irragionevole o illogica nè contrastante con le disposizioni interne ed europee.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e, liquidate in dispositivo, sono poste a carico della ricorrente ed a favore del GSE. Compensate tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al rimborso delle spese di lite in favore del GSE che liquida in complessivi euro 3.000,00, per compensi professionali, oltre accessori come per legge. Compensate tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/2/2019 n.1936 proviene da Giustamm.

S. SchirಠPres., A. Greco Rel. PARTI: Merlin Antonio, rapp. e difeso dall’avv. A. Luppi c. Comune di Sirmione, rapp. e difeso dagli avv.ti S. Venturi, F. Bertuzzi e G. Sina, c. Autorità  di Bacino Laghi di Garda e Idro, rapp. e difeso dagli avv.ti P. Rolfo e M. Ballerini, nonchè c. Edil Quattro s.r.l., intimata.

E’ illegittima e deve essere cassata la sentenza che, essendo priva di una ricognizione della situazione di fatto dalla quale pervenire alle conclusioni rassegnate, non renda possibile la ricostruzione del percorso logico seguito ai fini della decisione.

1.- Processo in generale – Sentenza – artt. 360, nn. 4 e 5, c.p.c.

1. E’ illegittima e deve essere cassata la sentenza che, essendo priva di una ricognizione della situazione di fatto dalla quale pervenire alle conclusioni rassegnate, non renda possibile la ricostruzione del percorso logico seguito ai fini della decisione.

SENTENZA

sul ricorso 15908-2016 proposto da:

M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA NICOLA RICCIOTTI 11, presso lo studio dell’avvocato COSTANZA ACCIAI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ALBERTO LUPPI;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SIRMIONE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA M. PRESTINARI 13, presso lo studio dell’avvocato PAOLA RAMADORI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati SILVANO VENTURI, FIORENZO BERTUZZI e GIANPAOLO SINA;

AUTORITA’ DI BACINO LAGHI DI GARDA E IDRO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA APPIA NUOVA 96, presso lo studio dell’avvocato PAOLO ROLFO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURO BALLERINI;

– controricorrenti –

e contro

EDIL QUATTRO S.R.L.;

– intimata –

avverso

la sentenza n. 79/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 21/03/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/01/2018 dal Consigliere ANTONIO GRECO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Costanza Acciai, Paola Ramadori e Paolo Rolfo.

FATTI DI CAUSA

M.A. ha riassunto davanti al Tribunale superiore delle acque pubbliche il giudizio – in relazione al quale il TAR della Lombardia aveva declinato la propria giurisdizione -, promosso nei confronti del Comune di Sirmione, dell’Autorità  di bacino dei laghi di Garda e d’Idro e della srl Edilquattro, per l’annullamento di provvedimenti in forza dei quali veniva disposta la realizzazione di un’opera pubblica denominata “passeggiata al lago in località  lido (OMISSIS)”.

Il ricorrente, premesso di essere proprietario di un compendio immobiliare, il mappale (OMISSIS), confinante con l’area identificata dal Comune per la realizzazione dell’opera pubblica, oltre a denunciare violazioni procedimentali, a lamentare che parte dell’opera pubblica sarebbe stata realizzata su un’area di sua proprietà , a denunciare conseguentemente la violazione della normativa e dei principi vigenti in tema di espropriazione per pubblica utilità , ed a censurare i provvedimenti per violazione della normativa vigente in tema di distanze delle nuove costruzioni dai fabbricati, dalle pareti finestrate e dai confini, nonchè in tema di violazione delle distanze per la costruzione di nuovi sporti e l’apertura di vedute, con successivi ricorsi proponeva motivi aggiunti deducendo, rispettivamente, l’illegittimità  dei provvedimenti giù  impugnati per contrasto con lo strumento urbanistico, e l’illegittimità  derivata della sopravvenuta autorizzazione, da parte dell’Autorità  di bacino di opere in variante.

Con la sentenza n. 79/2016, depositata il 21 marzo 2016 e ora impugnata il TSAP ha rigettato il ricorso.

Premesso infatti che, non essendosi il Tribunale regionale delle acque pubbliche pronunciato in via definitiva sulla questione dominicale oggetto del giudizio dinanzi a quell’autorità  incardinato, esso TSAP doveva “accertare incidenter tantum la proprietà  del sedime dell’opera”, ha “reputato che il ricorso non era suscettibile di positiva valutazione in quanto le deduzioni del ricorrente oltre che essere in contrasto con il D.M. 20 agosto 1948 sul livello di piena del lago di Garda e con le risultanze catastali e dei pubblici registri, erano confutate dalle motivate e approfondite risultanze dell’accertamento tecnico preventivo, disposto con riferimento al giudizio (dinanzi al TRAP) connesso prima rammentato e depositato nel presente giudizio, che hanno acclarato l’insistenza dell’opera su alveo lacuale demaniale e, quindi, l’infondatezza del dedotto presupposto della proprietà  privata acquisita per effetto di usucapione; reputato che l’infondatezza di detta censura sostanziale implica l’irrilevanza e l’ininfluenza delle censure procedimentali e formali dedotte”.

Nei confronti della decisione il M. propone ricorso dinanzi a questa sezioni unite sulla base di sei motivi, illustrati con successiva memoria.

Resistono con controricorso il Comune di Sirmione e l’Autorità  di bacino dei laghi di Garda e Idro, che hanno entrambi depositato documenti.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo il ricorrente, denunciando “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4)”, premesso di aver dedotto dinanzi al TSAP che i provvedimenti che hanno autorizzato la realizzazione del “manufatto passeggiata”, integrante una “nuova costruzione”, sono illegittimi per violazione delle distanze legali dal proprio fabbricato e dai propri confini, anche nell’ipotesi in cui i mappali sui la passeggiata sorge fossero stati ritenuti demaniali, si duole che su tali motivi di gravame il Giudice non abbia speso parola, limitandosi ad affermare che dalla natura demaniale dell’area su cui sorge la passeggiata discende de plano l’irrilevanza di “tutte le censure procedimentali e formali” di esso ricorrente.

Col secondo motivo denuncia in subordine “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”, vale a dire “la progettazione, autorizzazione e realizzazione di un manufatto descritto nel ricorso al TSAP – avente le caratteristiche della costruzione, in aderenza al muro di confine esterno del giardino di proprietà  di esso ricorrente e alla distanza di 3 metri dall’abitazione di questo”. Assume che l’esame pretermesso di tale fatto avrebbe certamente inciso sul contenuto della sentenza e sarebbe stato determinante

dell’esito del giudizio, posta la sua sufficienza a determinare la radicale illegittimità  dei provvedimenti impugnati, con conseguente obbligo di annullamento da parte del TSAP, essendo dirimente osservare che la distanza illegale del manufatto passeggiata dalla proprietà  di esso M. prescinderebbe totalmente dalla natura demaniale o privata dell’area su cui essa sorge.

Con il terzo motivo, denunciando ancora in subordine “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”, censura la sentenza per assoluta illogicità  della motivazione, in quanto dovrebbe ritenersi che, ove essa afferma che “l’infondatezza di detta censura sostanziale (vale a dire la proprietà  dell’area) implica l’irrilevanza e l’ininfluenza delle censure procedimentali e formali dedotte”, il TSAP abbia voluto far discendere da una premessa, la proprietà  pubblica di un’area, una conclusione logicamente e giuridicamente inconciliabile, l’irrilevanza della costruzione di opere a distanza illegale da edifici, pareti finestrate e confini di terzi.

Con il quarto motivo, denunciando “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”, premesso che l’accertamento tecnico preventivo disposto dinanzi al TRAP non sarebbe stato, dichiaratamente, in grado di individuare la linea di confine tra i fondi, censura la mancata ammissione, da parte del TSAP, dell’istanza di CTU da esso ricorrente avanzata, essendo l’esatta individuazione del confine indispensabile per vagliare la fondatezza dei motivi in quella sede articolati, con riferimento alla distanza dell’opera dai confini ed alla creazione di una veduta a distanza illegale dai confini.

Con il quinto motivo il ricorrente, denunciando “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4)”, eccepisce la nullità  della sentenza per omessa pronuncia, per non avere il Giudice preso in considerazione che esso ricorrente aveva lamentato che l’autorizzazione della costruzione della passeggiata non sarebbe stata preceduta dall’approvazione del Progetto urbano di coordinamento, come invece previsto dal PGT del Comune di Sirmione.

Col sesto motivo, denunciando “omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”, censura la sentenza per motivazione illogica e incoerente, per aver affermato che tutte le censure procedimentali e formali sollevate dal ricorrente sono da considerarsi irrilevanti a fronte della natura demaniale dell’area su cui sorge il manufatto. Il contrasto dell’opera e dell’autorizzazione alla costruzione rilasciata con lo strumento urbanistico vigente prescinderebbero infatti totalmente dalla natura demaniale o meno dell’area su cui sorge la passeggiata.

I motivi con i quali vengono denunciati vizi di motivazione – il secondo, il terzo, il quarto e il sesto -, il cui esame congiunto logicamente precede, sono fondati, con assorbimento dell’esame dei due motivi – il primo ed il quinto – con i quali si denuncia error in procedendo.

La sentenza impugnata – in larghissima parte trascritta supra si rivela infatti del tutto priva, non si dirà  di analisi, ma di una ricognizione della situazione di fatto dalla quale pervenire alle conclusioni raggiunte. Anche in ragione dell’estrema contrazione del provvedimento ora impugnato, non sintonica con l’articolazione delle questioni oggetto di scrutinio, non risultano esplicitate le argomentazioni in fatto che giustificano la decisione, con conseguente non leggibilità  del percorso logico seguito.

Il ricorso deve essere pertanto accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata, anche per le spese, al TSAP in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale superiore delle acque pubbliche in diversa composizione.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/2/2019 n.4475 proviene da Giustamm.

Pres. G. Mammone Pres., A. Oricchio Est.PARTI: (XX rapp. da sì© med. c. Consiglio Distr. di disciplina del omissis ed altri)

L’atto di apertura del procedimento disciplinare disposto dal Consiglio dell’ordine territoriale a carico di un avvocato costituisce un mero atto amministrativo endoprocedimentale, il quale non incide in maniera definitiva sul relativo "status" professionale

1.- Ordinamento professionale forense – procedimento disciplinare – atto di apertura del procedimento – mero atto amministrativo non autonomamente impugnabile – tale.

2.- Ordinamento professionale forense – procedimento disciplinare – atto di apertura del procedimento – impugnabilità  innanzi al giudice amministrativo – esclusione.

3.- Corte di Cassazione – ricorso – onere argomentativo della parte ricorrente di deduzioni specifiche – sussistenza

1.L’atto di apertura del procedimento disciplinare disposto dal Consiglio dell’ordine territoriale a carico di un avvocato non costituisce una "decisione" ai sensi dell’ordinamento professionale forense, bensì un mero atto amministrativo endoprocedimentale, il quale non incide in maniera definitiva sul relativo "status" professionale e non decide questioni pregiudiziali a garanzia del corretto svolgimento della procedura. Ne consegue che, avendo l’atto di apertura del procedimento il solo scopo di segnarne l’avvio con l’indicazione dei capi di incolpazione, esso non è autonomamente impugnabile davanti al Consiglio nazionale forense; nè a diversa conclusione può giungersi alla luce dell’art. 111 Cost., poichè l’immediato intervento di un giudice terzo si traduce in un inevitabile aggravio dei tempi del procedimento amministrativo davanti al Consiglio dell’ordine territoriale, con lesione anche del principio di cui all’art. 97 Cost.

2.Oltre a non essere impugnabile innanzi al Consiglio Nazionale Forense, l’atto di avvio del procedimento disciplinare a carico di un avvocato non risulta neppure soggetto ad impugnazione innanzi al giudice amministrativo, in ragione sia della sua natura di atto amministrativo endoprocedimentale, come tale privo di rilevanza esterna, sia della necessità  di salvaguardare il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, che, da un lato, vuole impugnabile innanzi al predetto C.N.F. unicamente il provvedimento emesso dal locale Consiglio dell’Ordine, nonchè, dall’altro, assoggetta le decisioni di quest’ultimo al ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

3.Spetta alla parte ricorrente l’onere di svolgere specifiche argomentazioni intese a dimostrare come e perchè determinate affermazioni contenute nella sentenza gravata siano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità , con onere a carico della medesima parte di dover dedurre, a pena di inammissibilità , non solo la puntuale indicazione delle norme asseritamente violate, ma anche la specifica illustrazione di argomentazioni intese motivatamente a dimostrare in qual modo determinate affermazioni della sentenza gravata debbano ritenersi in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla dottrina e dalla prevalente giurisprudenza di legittimità .

Fatti di causa – L’avv. omissis proponeva ricorso al Consiglio Nazionale Forense avverso l’avviso di avvio di procedimento disciplinare n. omissis del Consiglio distrettuale di disciplina del omissis.

L’adito Consiglio nazionale, con sentenza n. omissis, dichiarava inammissibile il ricorso.

Avverso la suddetta decisione, di cui chiede la cassazione, ricorre omissis con atto affidato a sei ordini di motivi.

Ragioni della decisione – 1.- Con il primo motivo del ricorso si prospetta l’eccesso di potere per contraddittorietà  della sentenza impugnata in relazione al contraddittorio concetto di "decisione" riportato nella sentenza stessa.

2.- Con il secondo motivo del ricorso si deduce il vizio di violazione di legge quanto all’art. 101 Cost., comma 2, ed alla L. n. 247 del 2012, art. 61.

3.- Con il terzo motivo parte ricorrente censura la violazione di legge (art. 111 Cost., comma 6) e lamenta la motivazione apparente della sentenza impugnata con nullità  e/o inesistenza della medesima.

4.- Con il quarto motivo del ricorso si prospetta questione di legittimità  costituzionale della L. n. 247 del 2012, art. 61, nella parte in cui limita le impugnazioni dell’incolpato alla sola declaratoria di responsabilità  disciplinare, deducendo – altresì – la violazione degli artt. 3 e 24 Cost., e art. 111 Cost., commi 1 e 2, e art. 6, comma 1 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

5.- Con il quinto motivo del ricorso si censura il vizio di violazione di legge (art. 37 c.p.c.).

6.- I cinque motivi, di cui innanzi, del ricorso possono essere trattati congiuntamente attesa la loro connessione. Con essi, in sostanza, si intende contestare, sotto molteplici ed analoghi profili, la valenza attribuita all’atto di apertura del

procedimento disciplinare a carico di avvocato. Parte ricorrente sostiene che tale atto sia da configurare come vera e propria "decisione" in quanto tale ammissibilmente impugnabile e ricorribile.

L’assunto è infondato e contrasta con il consolidato orientamento ribadito – per analoghe fattispecie – da questa Corte.

Al riguardo non può che richiamarsi il principio da ultimo affermato da Cass. Sez. U. 22 novembre 2011, n. 28335.

Secondo tale principio "l’atto di apertura del procedimento disciplinare disposto dal Consiglio dell’ordine territoriale a carico di un avvocato non costituisce una "decisione" ai sensi dell’ordinamento professionale forense, bensì un mero atto amministrativo endoprocedimentale, il quale non incide in maniera definitiva sul relativo "status" professionale e non decide questioni pregiudiziali a garanzia del corretto svolgimento della procedura. Ne consegue che, avendo l’atto di apertura del procedimento il solo scopo di segnarne l’avvio con l’indicazione dei capi di incolpazione, esso non è autonomamente impugnabile davanti al Consiglio nazionale forense; nè a diversa conclusione può giungersi alla luce dell’art. 111 Cost., poichè l’immediato intervento di un giudice terzo si traduce in un inevitabile aggravio dei tempi del procedimento amministrativo davanti al Consiglio dell’ordine territoriale, con lesione anche del principio di cui all’art. 97 Cost. (Principio di diritto enunciato nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c.).

Peraltro l’apertura di procedimento disciplinare a carico di avvocato non costituisce neppure atto impugnabile innanzi al giudice amministrativo.

Infatti "oltre a non essere impugnabile innanzi al Consiglio Nazionale Forense, l’atto di avvio del procedimento disciplinare a carico di un avvocato non risulta neppure soggetto ad impugnazione innanzi al giudice amministrativo, in ragione sia della sua natura di atto amministrativo endoprocedimentale, come tale privo di rilevanza esterna, sia della necessità  di salvaguardare il principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge, che, da un lato, vuole impugnabile innanzi al predetto C.N.F. unicamente il provvedimento emesso dal locale Consiglio dell’Ordine, nonchè, dall’altro, assoggetta le decisioni di quest’ultimo al ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, ex art. 56, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 gennaio 1934, n. 36" (Cass. Sez. U., 5 luglio 2013, n. 16884).

Peraltro nulla viene decisivamente addotto dalla parte ricorrente al fine di confutare, in punto di diritto, i suddetti giù  affermati e qui ribaditi principi e, quindi, l’esattezza della decisione gravata che di tali principi ha fatto corretta applicazione.

Nè parte ricorrente espone valide ragioni atte ad indurre un mutamento dei principi stessi.

Al riguardo va ribadito il principio per cui spetta alla parte ricorrente l’onere (nella fattispecie non adempiuto) di svolgere "specifiche argomentazioni intese a dimostrare come e perchè determinate affermazioni contenute nella sentenza gravata siano in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità " con onere a carico della medesima parte di dover "dedurre, a pena di inammissibilità , non solo la puntuale indicazione delle norme asseritamente violate, ma anche la specifica illustrazione di argomentazioni intese motivatamente a dimostrare in qual modo determinate affermazioni della sentenza gravata debbano ritenersi in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla dottrina e dalla prevalente giurisprudenza di legittimità " (Cass. civ., Sez. 6^- Quinta, 16 gennaio 2015, n. 635).

6.1- Gli esposti cinque motivi non sono, quindi, ammissibili.

7.- Con il sesto motivo del ricorso si deduce il vizio di violazione di legge (art. 132 c.p.c., comma 3) eccependo la nullità  della sentenza per "omessa sottoscrizione" del Presidente e del Segretario.

Il motivo è del tutto destituito di fondamento.

7.1- La sentenza di cui si deduce la nullità  è, infatti, una copia conforme del documento originale con attestazione, neppure contestata nella sua veridicità , della apposizione delle firme da parte del Presidente e del Segretario del collegio giudicante.

7.2- Il motivo, in quanto infondato, va, dunque, respinto.

8.- Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato.

9.- In accoglimento dell’apposita istanza svolta dalla ricorrente va disposto l’oscuramento dei dati D.Lgs. n. 101 del 2018, ex art. 52.

Tanto in considerazione del fatto che il procedimento disciplinare risulta avviato, ma non concluso.

10.- Sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso ed, in accoglimento della istanza di cui in atti, dispone l’oscuramento D.Lgs. n. 101 del 2018, ex art. 52, e, quindi, l’omessa indicazione delle generalità  e degli altri dati identificativi dell’interessata riportati in sentenza.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 4 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2019.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 14/2/2019 n.4133 proviene da Giustamm.

C. Zucchelli Pres., C. Neri Est.

Parere: Autorità  Nazionale Anticorruzione. Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

1.- Anac – Linee Guida – consultazioni preliminari di mercato – finalità .

2.- Anac – Linee Guida – consultazione preliminare di mercato – interpretazione dell’istituto della consultazione – carattere estensivo della stessa – sussiste.

3.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – presupposto – carenze conoscitive – tale.

4.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – attività  di supporto al RUP – differenze.

5.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – opportunità  – in caso di assenza di chiarezza sui fabbisogni – sussiste.

6.- Linee guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – nuova aggiudicazione – differenza.

7.- Linee Guida ANAC – consultazioni preliminari di mercato – facoltatività  – opportunità  – in caso di appalti o accordi quadro complessi – sussiste.

1.In attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, le Linee Guida dell’ANAC in tema di “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” hanno la finalità  di indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

2.Le consultazioni preliminari di mercato consentono alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione.

3.Nelle linee Guida in tema di “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” l’ANAC, sull’oggetto della consultazione, ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico – prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara.

4.Nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

5.La consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante.

6.La consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico: il riferimento è da intendersi al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione.

7.Il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione.

N. 02160/2018 AFFARE

Numero 00445/2019 e data 14/02/2019 Spedizione

Consiglio di Stato Sezione Consultiva per gli Atti Normativi Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

NUMERO AFFARE 02160/2018

OGGETTO: Autorità  Nazionale Anticorruzione. Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”;

LA SEZIONE

Vista la nota n. 105242 del 21 dicembre 2018 con la quale l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere.

Con nota n. 105242 del 21 dicembre 2018, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” per acquisire il parere del Consiglio di Stato, considerata la generalità  e la rilevanza delle questioni trattate nonchè l’impatto erga omnes di tale atto.

Nella relazione è riferito che il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità  aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica.

L’ANAC espone altresì che, in attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, con queste Linee guida ha voluto, in particolare, indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

L’Autorità  riferisce, infine, di avere optato per l’elaborazione di una relazione illustrativa, poichè, in base ai principi di cui agli artt. 8 e 9 del Regolamento per la definizione dell’attività  di regolazione, le linee guida in oggetto non sono sottoposte all’analisi di impatto della regolazione, in ragione del loro carattere sostanzialmente interpretativo della normativa di riferimento.

2. La Relazione illustrativa

Nella relazione illustrativa sono spiegate le scelte di fondo contenute nell’atto di regolazione.

E’ riferito che al procedimento di adozione delle linee guida hanno partecipato, presentando osservazioni, gli operatori del mercato e che sono state affrontate le tematiche relative al procedimento di consultazione ed alla gestione del successivo procedimento selettivo.

Fatto salvo quanto si osserverà  più¹ avanti, in ordine al procedimento di consultazione, l’Autorità  ha optato per la collocazione dell’istituto nella fase successiva alla programmazione degli acquisti, ammettendo la possibilità  di ricorrere solo eccezionalmente alla consultazione preliminare anche in via anticipata; sull’oggetto della consultazione, l’Autorità  ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico- prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara.

L’ANAC ha inoltre ammesso la possibilità  di svolgere la cd. consultazione indirizzata, oltre che a soggetti pubblici, anche nei confronti di soggetti privati per accogliere le sollecitazioni del mercato nei casi in cui la particolarità  della fornitura o del servizio lo richieda; infine, l’Autorità  ha consentito che i contributi forniti siano diffusi anche in forma anonima.

E’ altresì spiegato che l’istituto delle consultazioni di mercato è di norma preliminare, facoltativo e non decisorio.

La relazione tecnica individua ancora, quale finalità  dell’istituto, quella di permettere alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione. Si legge pure nella relazione che la consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante. L’ANAC precisa altresì che, nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

E’ altresì puntualizzato che il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’ANAC sottolinea che l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione. Si afferma espressamente che la consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico; il riferimento è, chiaramente, al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione. Nella relazione è riferito infine che l’intervento di qualche stakeholder ha evidenziato l’esistenza di un istituto proprio e tipico del settore ICT (Information and Communication Technology), contemplato all’art. 68 del d. lgs 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (CAD), ove si prevede che le pubbliche amministrazioni che acquisiscono programmi informatici o parti di essi sono tenute a svolgere una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico delle soluzioni possibili; per tale ragione è stato chiesto di inserire nel corpo delle linee guida considerazioni su di esso e la precisazione del confine con le consultazioni preliminari di mercato. E’ riferito che tale richiesta non è stata accolta, poichè l’istituto è stato considerato estraneo alla disciplina propria delle consultazioni preliminari di mercato. 3. Il quadro normativo di riferimento. Il quadro normativo di riferimento prende le mosse dalla Direttiva 2014/24/UE che all’art 40 disciplina le “Consultazioni preliminari di mercato”.

Nelle intenzioni del legislatore europeo lo strumento raccoglie il testimone del vecchio “dialogo tecnico”, di cui alla direttiva 18/2004/UE; il testo da ultimo citato, nel suo ottavo “considerando”, prevedeva che, prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potessero, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze da utilizzare nella preparazione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non avessero l’effetto di ostacolare la concorrenza.

La previsione, tuttavia, era contenuta solo nel preambolo della direttiva del 2004 e non nell’articolato, così come non era menzionata dal Codice nazionale di recepimento del 2006.

La più¹ recente direttiva 2014/24/UE all’articolo 40 così dispone: Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità  indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo articolo 41, rubricato “Partecipazione precedente di candidati o offerenti”, prevede: Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata ad un candidato o a un offerente abbia fornito una consulenza all’amministrazione aggiudicatrice, nel contesto dell’articolo 40 o meno, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione. Tali misure includono la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura unicamente nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità  di trattamento. Prima di tale eventuale esclusione, ai candidati o agli offerenti è offerta la possibilità  di provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non è un elemento in grado di falsare la concorrenza. Le misure adottate sono documentate nella relazione unica prevista ai sensi dell’articolo 84.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “Consultazioni preliminari di mercato” 1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità  di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità  indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo art 67 stabilisce: “Partecipazione precedente di candidati o offerenti” 1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità  di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice. 4. Il quadro giurisprudenziale

La giurisprudenza, per il vero non abbondante, sulle consultazioni preliminari di mercato ricorda innanzi tutto che il diritto comunitario (Corte di Giustizia UE, sez. II, 3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C-34/03) non legittima tout court la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara, falsando così la concorrenza ma afferma anche che in ogni caso non è conforme al principio di proporzionalità  la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poichè è possibile garantire la parità  di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno (TAR Toscana, sez. I, n. 52/2014).

E’ stato affermato altresì che l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo quale extrema ratio, a provvedere all’esclusione dell’offerente dalla procedura di consultazione (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 402).

Per altro verso la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto; di norma il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 c.c.p. non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara, anzi, in alcuni casi, può risolversi nella successiva incapacità  a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 Codice dei Contratti pubblici.

Le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 11 giugno 2018, n.340). Inoltre, posto che l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità  della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato, è stato anche affermato che il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l’esito di una consultazione di mercato; dunque, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità  di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità  nell’affidamento dei contratti pubblici; la stazione appaltante verifica dunque l’impossibilità  di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (T.A.R. Toscana, sez. III, 16 novembre 2018, n.1497). La dottrina sottolinea che all’Amministrazione pubblica è concesso di portare avanti talune iniziative prodromiche alla scelta dello strumento contrattuale e della procedura stessa di affidamento del contratto che nella prassi amministrativa hanno assunto diverse denominazioni ma che sostanzialmente hanno il fine unico di consentire all’ente pubblico di svolgere un preliminare sondaggio del mercato, ottenendo quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità  e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

E’ stato evidenziato, altresì, che la normativa in oggetto spicca per lasciare ampi spazi di manovra e di determinazione alle pubbliche amministrazioni nell’applicazione dello strumento delle consultazioni preliminari. La stazione appaltante può, infatti, decidere se fare la consultazione e a quali soggetti rivolgersi, scelta dalla quale dipenderà  anche la concreta configurazione dello strumento, che potrà  avere in concreto natura e declinazioni differenti.

Così, per parte della dottrina, è uno strumento istruttorio, nel caso in cui siano coinvolti esperti e autorità  di garanzia mentre potrà  atteggiarsi come strumento lato sensu prenegoziale, qualora venga impiegato nel senso di sollecitare consulenze di operatori del mercato che in futuro potrebbero essere concorrenti in una competizione. E’ stato altresì posto l’accento sulla libertà  della stazione appaltante in ordine all’individuazione delle misure da adottare per salvaguardare la concorrenza in corso di gara nonchè all’eventuale esclusione di candidati e offerenti la cui precedente partecipazione alla consultazione possa inficiare senza rimedio la parità  di trattamento. 5. Osservazioni sul testo delle linee guida. 5.1. In via generale il Consiglio ritiene che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione. Sarebbe opportuno inoltre limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità  escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perchè questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità  dell’istituto.

5.2. In relazione al punto 1.4. nella relazione è riferito che vi sono state controversie interpretative in fase di consultazione per il procedimento degli acquisti pubblici, in quanto l’articolo 66 si presta ad essere interpretato nel senso che la consultazione preliminare possa essere svolta successivamente alla programmazione, in considerazione del dato letterale che fa riferimento agli appalti “programmati”.

Tuttavia alcuni stakeholders hanno osservato che riservare in via esclusiva la consultazione alla fase successiva alla programmazione detterebbe un elemento di rigidità  in uno strumento – per sua natura – altamente flessibile. L’opzione interpretativa di anticipare la consultazione preliminare alla fase di programmazione è stata parzialmente accolta, nel senso che è stata confermata l’interpretazione secondo la quale la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva e di regola, ma non sempre, è svolta dopo la programmazione, tuttavia l’inciso “di regola” non esclude la possibilità  – per la stazione appaltante – di anticipare tale momento ove sussistano specifiche motivazioni. Per il Consiglio la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più¹ o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività  della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l’ANAC valuti la possibilità  di sopprimere l’inciso “di regola”.

5.3. Sembra opportuno, inoltre, eliminare il paragrafo 2.6 perchè, a giudizio della Sezione, si introduce un principio che potenzialmente potrebbe interferire con la valutazione che il giudice competente è chiamato a fare su eventuali ipotesi di responsabilità  precontrattuale le quali, come è noto, sono rette dalle norme primarie contenute agli articoli 1337 e 1338 codice civile.

5.4. Al paragrafo 3.4, per il Consiglio, dopo la locuzione “la consultazione può riguardare ogni aspetto” deve essere aggiunto l’aggettivo “tecnico” in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante e che lo stesso articolo 66, comma 2, Codice dei contratti espressamente utilizza la locuzione “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”.

5.5. Al paragrafo 3.8 va poi eliminata l’incidentale finale “, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi” sia perchè nella legge non si trova traccia di tali categorie di soggetti sia perchè il contributo (a volte anche rilevante e utile) che possono dare i portatori di interessi diffusi e collettivi si colloca in altro ambito, quale ad esempio quello del dibattito pubblico, ma non in seno a questo istituto.

5.6. Per la Sezione va eliminato anche il paragrafo 3.13 perchè la formulazione è generica, così come la nozione di “soggetti interessati”, e conseguentemente potrebbe aumentare il rischio di indebiti condizionamenti dell’amministrazione nella fase cruciale della definizione della futura gara.

5.7. Con riferimento al paragrafo 4.1. esigenze di chiarezza suggeriscono l’eliminazione della congiunzione “anche” dopo la locuzione “li valutano in modo oggettivo e comparativo”. Per la sezione andrebbe anche eliminato l’ultimo periodo del paragrafo 4.1. perchè l’obbligo di un’adeguata motivazione si ricava giù  dalla legge generale sul procedimento amministrativo oltre che dal Codice degli appalti.

5.8. Il Consiglio suggerisce inoltre di semplificare il paragrafo 4.4. lasciando inalterato l’ultimo capoverso.

5.9. Nelle relazione è riferito che, coerentemente con la disposizione dell’articolo 67, comma 2, del Codice, le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità  di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, si ricorda, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice. Nella relazione è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.

Conseguentemente è stato chiesto al Consiglio se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità  alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza & Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità  del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità  meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

E’ parere di questo Consiglio che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità  oggettiva.

Va inoltre eliminato il paragrafo 5.4. perchè spetta alla stazione appaltante indicare le ragioni per cui si è realizzato, nei termini prima indicati, l’effetto distorsivo non potendosi addossare all’operatore economico la prova di un fatto negativo. Come affermato dalla Sezioni Unite, in virt๠del principio di riferibilità  o di vicinanza della prova, l’onere della prova deve essere ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità  per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533). 5.10. Trattandosi di linee guida non vincolanti va, infine, eliminato il paragrafo 6 relativo all’entrata in vigore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 14/2/2019 n.445 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., G. Bellucci, Est.

Sulla necessità  che l’offerta presentata nell’ambito di una gara sia conforme alle caratteristiche tecniche previste dal capitolato, rappresentando altrimenti un “aliud pro alio” che giustifica l’esclusione

1. Contratti della P.A. – Procedura per l’affidamento di forniture di beni sanitari- Difformità  del bene offerto rispetto alle caratteristiche del capitolato- Aliud pro alio- Esclusione automatica.

2. Giustizia amministrativa- Prioritaria disamina del ricorso incidentale escludente- Accoglimento del ricorso incidentale- Rende inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale.

1. L’offerta presentata dall’impresa concorrente ad una gara deve essere conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni da fornire, atteso che difformità , anche parziali, si risolvono in un "aliud pro alio" che giustifica l’esclusione senza che sia necessaria un’espressa clausola estromissiva, essendo sufficiente il riscontro della difformità  dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, rappresentative di un livello qualitativo minimo prestabilito.

2. L’accoglimento del ricorso incidentale escludente, prioritariamente esaminato, rende inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse, in quanto l’accoglimento dell’impugnativa incidentale non consentirebbe di conseguire l’ambita aggiudicazione nemmeno in caso di fondatezza delle censure dedotte col ricorso principale.

Pubblicato il 14/02/2019

N. 00237/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01665/2018 REG.RIC.

SENTENZA

FATTO : Malvestio s.p.a. ha partecipato alla procedura aperta per la stipula di convenzioni quadro finalizzate alla fornitura di arredi sanitari, indetta da Estar con determinazione n. 676 del 2.5.2017. In particolare, la ricorrente ha partecipato alla gara riguardante il lotto n. 5, avente ad oggetto i letti di rianimazione, la quale si è svolta sulla base del criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa (30 punti attribuibili per l’offerta economica e 70 per l’offerta tecnica).

Ad esito del procedimento selettivo Linet Italia s.p.a. si è classificata al primo posto, con 99,17 punti, mentre Malvestio s.p.a. si è collocata al secondo posto, con 98,96 punti. Sono seguiti, nella graduatoria, le società  Arjo e Hill Rom, rispettivamente con 81,75 e 76,65 punti complessivi (pagina 44 dell’allegato n. 8 depositato in giudizio da Estar).

In particolare la commissione di gara, in relazione al parametro “massimo peso paziente” (per il quale era prevista una fascia di punteggio tra 2 e 6), ha attribuito alla ricorrente zero punti, e tale valutazione ha trovato conferma nella nota del 31.10.2018, contenente la risposta della stazione appaltante alle osservazioni della seconda classificata relativamente all’asserita incongruenza del punteggio.

Avverso la determina n. 1592 del 7.11.2018, di aggiudicazione del lotto n. 5 a Linet Italia s.r.l., la citata nota del 31.10.2018 e gli atti connessi, la ricorrente è insorta deducendo:

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e falsa applicazione di norme tecniche; violazione del capitolato di gara; illogicità  manifesta.

La voce “massimo peso paziente” è abbinata ad un massimo di 6 punti: 2 punti per un peso paziente compreso tra kg. 120 e 180, 4 punti per un peso paziente compreso tra kg. 181 e 220, 6 punti per un peso paziente superiore a 220 chili. La ricorrente si è vista assegnare zero punti, con l’annotazione “dato non fornito”. Il disciplinare di gara indica, tra le caratteristiche specifiche dei prodotti (allegato C), il requisito minimo di un carico di lavoro sicuro pari a 220 chili e prescrive la conformità  alle normative vigenti. Tale requisito è stato rispettato dalla ricorrente, la quale nella scheda tecnica a corredo dell’offerta ha indicato un carico di lavoro sicuro del letto pari a 260 chilogrammi. Il letto offerto, per essere certificato, deve avere un peso paziente di almeno 135 kg., per cui l’interessata avrebbe dovuto ottenere almeno 2 punti in relazione al suddetto criterio di valutazione.

2) Violazione del capitolato, illogicità  manifesta e difetto di istruttoria.

Il letto proposto dalla ricorrente ha un carico di lavoro sicuro pari a 260 chili (come riportato nella scheda tecnica), e quindi superiore al limite minimo di 220 chili previsto dal capitolato e al valore base -200 chili- stabilito dalla norma tecnica UNI EN 60601-2-52. Quest’ultima norma indica i valori ponderali che originano il peso del carico di lavoro sicuro minimo: 20 kg. per il materasso, 45 kg. per gli accessori e 135 chili il peso paziente. Pertanto, detratto il peso di materasso e accessori i 260 chili offerti diventano 195 chili, peso quest’ultimo che, in forza della lex specialis di gara, avrebbe dovuto determinare l’assegnazione di 4 punti alla ricorrente (anzichè zero).

3) Violazione del disciplinare; disparità  di trattamento e violazione del giusto procedimento.

Il disciplinare di gara non prescrive l’indicazione del peso massimo del paziente, nè prevede l’assegnazione di zero punti (il minimo punteggio previsto è 2), ma si limita a richiedere la presentazione di scheda tecnica descrittiva indicante i requisiti proposti dal concorrente con riferimento al capitolato tecnico e alle caratteristiche specifiche dei prodotti, scheda che nel caso della società  istante quantifica in 260 chili il carico di lavoro sicuro (dal quale è ricavabile il peso persona).

4) Per quanto riguarda l’impugnata nota del 31.10.2018: carenza di istruttoria e di motivazione.

Sulla scorta degli elementi presenti nell’offerta (scheda tecnica) la commissione di gara poteva individuare il peso paziente: il letto, quale dispositivo medico costruito a norma delle prescrizioni tecniche di cui alla UNI EN 60601-2-52, per definizione deve sostenere un peso paziente minimo di 135 chili, e siccome il letto offerto dalla deducente possiede la certificazione di conformità  alla predetta norma tecnica, ne deriva che esso ha una portata compresa entro il range Kg. 120/180; inoltre, la scheda tecnica indica quale carico di lavoro sicuro 260 chili, con la conseguenza che, detratti 20 chili per il materasso e 45 per gli accessori, si risale agevolmente al peso massimo paziente di 190 chilogrammi.

Si sono costituiti in giudizio Estar e Linet Italia s.r.l.; quest’ultima ha proposto ricorso incidentale (depositato in giudizio il 14.12.2018) avverso l’ammissione di Malvestio s.p.a. alla gara, deducendo:

I) Violazione della lex di gara e dell’art. 83; eccesso di potere per carenza di istruttoria e per difetto e travisamento dei presupposti; violazione della par condicio, in rapporto a difformità  sia dell’offerta tecnica che dell’offerta economica.

a) L’offerta tecnica di Malvestio s.p.a. (pagina 105 del documento n. 18) indica un’altezza minima del letto pari a 13 centimetri, in contrasto col capitolato tecnico (documento n. 4, pagina 5 del documento n. 5 e pagina 16 del documento n. 6), il quale prescrive l’altezza minima di 15 centimetri.

b) Il capitolato tecnico (allegato C) prescrive una zona testa letto separata dal piano rete per evitare urti accidentali della testata o dell’asta flebo durante la manovra di Trendelenburg, ma tale connotazione non è presente nel letto proposto dalla ricorrente principale (eseguendo tale manovra, l’asta della flebo sporge, con conseguente rischio di urti).

c) Malvestio s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere presentato un’offerta difforme in relazione al numero e alla tipologia delle aste porta flebo. A fronte di un capitolato che prevede 2 aste porta flebo a 2 ganci per ciascuno dei 280 letti da degenza (quindi 560 aste porta flebo), emerge che Malvestio ha offerto solo 240 aste (rectius: 280), con 4 anzichè 2 ganci.

d) L’offerta tecnica della ricorrente principale (documento n. 16) indica un letto privo dei bordi integrati di contenimento, in contrasto con l’allegato C del capitolato.

II) Nell’ipotesi subordinata di sussistenza delle caratteristiche tecniche minime sopra descritte: violazione della lex di gara e dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per carenza di istruttoria e per difetto e travisamento dei presupposti; violazione della par condicio in rapporto all’omessa indicazione delle caratteristiche tecniche minime inderogabili.

La lex di gara impone di indicare nella scheda tecnica le esaurienti informazioni tecniche rispetto alle prescrizioni del capitolato tecnico, talchè la loro mancata indicazione costituisce un’insanabile irregolarità  dell’offerta.

III) Nell’ipotesi in cui le irregolarità  e i vizi sopra indicati non siano ritenuti idonei a determinare l’esclusione dalla gara: violazione della lex di gara; eccesso di potere per carenza di istruttoria, per difetto e travisamento dei presupposti e per manifesta illogicità ; violazione della par condicio in rapporto al punteggio qualitativo attribuito alla ricorrente principale.

a) Se anche le difformità  sopra indicate non valessero come causa di esclusione dalla gara, comunque avrebbero dovuto riflettersi sul punteggio assegnato all’offerta tecnica di Malvestio s.p.a., la quale ha ottenuto il massimo punteggio per la voce A.1 (“movimentazione del piano del letto”) nonostante la disfunzionalità  derivante dalla mancata separazione della zona testa letto dal piano rete.

b) Per quanto concerne il parametro A.2 (“movimentazione in altezza del letto”), Malvestio ha riportato un giudizio di sufficienza (3,60 punti), nonostante l’impedimento all’uso del solleva pazienti causato dall’altezza da terra.

c) Relativamente al criterio A.8 (“allocazione e ingombro accessori”), Malvestio ha ottenuto un giudizio di sufficienza (0,60 punti), e perಠha indicato aste porta flebo di numero e tipologia diversi, il cui ingombro è peraltro deteriore, stante la mancata separazione della zona testa-letto.

All’udienza del 30 gennaio 2019 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale, in quanto incentrato su censure di tipo escludente, dirette a far valere profili di illegittimità  dell’ammissione della ricorrente principale alla gara.

Con la prima parte della prima doglianza dedotta con l’impugnativa incidentale Linet Italia s.r.l. sostiene che l’offerta della ricorrente principale indica un’altezza minima del letto pari a 13 centimetri, in contrasto col capitolato tecnico, il quale prescrive l’altezza minima di 15 centimetri.

Il motivo è fondato.

Sia la difesa di Estar che la difesa di Malvestio s.p.a. ammettono l’inosservanza del suddetto limite, dettato dalla lex specialis di gara quale requisito qualitativo minimo (pagina 5 dell’allegato C e pagina 16 dell’allegato D del capitolato tecnico, costituenti i documenti n. 5 e 6 depositati in giudizio dalla controinteressata).

In particolare, la ricorrente principale (si veda la memoria depositata in giudizio il 13.1.2019) replica che il letto ha una distanza da terra tra 13 e 15 centimetri e aggiunge che la “quasi totalità ” dei solleva pazienti attualmente proposti dalle case produttrici ha un ingombro massimo a terra delle forche di appoggio inferiore ai 13 centimetri. In tal modo da un lato viene ammessa l’inosservanza della distanza minima imposta dal capitolato, dall’altro non viene dimostrata nemmeno in giudizio l’equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante (come riconosce la stessa ricorrente principale, non tutti i solleva pazienti possono essere inseriti sotto un letto alto 13 centimetri: la dichiarata “quasi totalità ” è diversa dalla “totalità ” dei solleva malati esistenti sul mercato e non esprime di per sì© una dimostrata funzionalità  equivalente a quella assicurata dalla prescritta altezza minima di 15 centimetri).

Priva di pregio appare la linea difensiva di Estar, secondo cui i contestati 13 centimetri sono indicati nel catalogo, il quale perಠnon costituirebbe l’offerta tecnica, che sarebbe invece data dalla scheda tecnica del prodotto. Il Collegio osserva al riguardo che il catalogo, al pari della scheda, costituisce l’offerta tecnica per espressa previsione delle pagine 19 e 20 del disciplinare di gara (allegato n. 4 al ricorso principale), talchè l’indicazione dell’altezza contenuta nel catalogo riguarda una specifica tecnica del prodotto offerto. Nè tale indicazione può essere superata da una diversa descrizione espressa nella scheda tecnica, in quanto tale discordanza renderebbe incerta e quindi inammissibile l’offerta presentata. Infatti il disciplinare di gara non qualifica come di valore preponderante o dirimente la scheda tecnica, in quanto sia la scheda che il catalogo sono definiti a pari titolo dalla lex specialis di gara quali documenti costitutivi dell’offerta tecnica (TAR Toscana, III, 11.12.2018, n. 1620).

La difesa di Estar, inoltre, invoca il principio dell’equivalenza funzionale, ma nè in sede di presentazione dell’offerta, nè in giudizio è stata prodotta alcuna prova sul punto, a fronte dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, il quale pone a carico dell’offerente l’onere di dimostrare che la soluzione proposta ottempera in modo equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Sempre nell’ambito del primo motivo, la ricorrente incidentale deduce che Malvestio s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per difformità  dell’offerta in relazione al numero e alla tipologia delle aste porta flebo proposte.

La doglianza è fondata.

La ricorrente principale riconosce di avere offerto 280 aste flebo munite di 4 ganci, anzichè la quantità  indicata nella lex specialis di gara, stabilita in 560 unità  dotate di 2 ganci, corrispondenti a 2 aste per ciascun letto (memoria depositata in giudizio il 13.1.2019).

E’ quindi pacifica la difformità  del prodotto offerto rispetto alla previsione del capitolato tecnico (pagina 5 dell’allegato C del capitolato). Nè risulta fornito alcun principio di prova circa l’equivalenza delle 280 aste a 4 ganci rispetto alle 560 aste a 2 ganci.

La stessa difesa di Estar si limita a dedurre che il prodotto offerto (1 asta porta flebo a 4 ganci per ciascuno dei 280 letti da rianimazione) benchè diverso dal prodotto richiesto dalla stazione appaltante (2 aste porta flebo a 2 ganci per ogni letto) “potrebbe ritenersi analogo”, senza fornire alcun probatorio riscontro documentale al riguardo (pagina 4 della memoria depositata in giudizio l’11.1.2019).

Pertanto, stante la fondatezza delle predette censure, Malvestio s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa dal procedimento selettivo per mancanza, nell’offerta tecnica presentata, di specifica tecnica prescritta dalla lex specialis e per avere proposto la fornitura di un prodotto diverso (per numero e tipologia) da quello richiesto dal capitolato. Invero, l’offerta presentata deve essere conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni da fornire, atteso che difformità , anche parziali, si risolvono in un "aliud pro alio" che giustifica l’esclusione dalla gara senza che sia necessaria un’espressa clausola estromissiva, essendo sufficiente il riscontro della difformità  dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, rappresentative, come nel caso in esame, di un livello qualitativo minimo prestabilito (ex multis: Cons. Stato, III, 26.1.2018, n. 565; TAR Sicilia, Palermo, II, 17.1.2018, n. 139).

In conclusione, il ricorso incidentale deve essere accolto, restando assorbite le censure non esaminate.

Di conseguenza, il ricorso principale è inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’accoglimento dell’impugnativa incidentale escludente non consentirebbe a Malvestio s.p.a. di conseguire l’ambita aggiudicazione nemmeno in caso di fondatezza delle censure dedotte col ricorso principale.

Le spese di giudizio sono determinate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

-accoglie il ricorso incidentale;

-dichiara inammissibile il ricorso principale.

Condanna Malvestio s.p.a. a corrispondere la somma di euro 4.000 (quattromila) oltre accessori di legge, per metà  alla controinteressata Linet Italia s.r.l. e per la restante metà  ad Estar, a titolo di spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 14/2/2019 n.237 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., N. Zanon Est. PARTI: (R. A. ed altri rapp. avv.ti M. Grandi e S. Orlandi; Pres. Consiglio dei Ministri rapp. Avv.ra dello Stato)

Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del dlgs n. 33/13, nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui all’art. 14, comma 1, lettera f), dello stesso dlgs anche per tutti i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione.

1.- Trasparenza amministrativa – normativa di cui al DLgs. 97 del 2016 – punto di arrivo del processo evolutivo sulla accessibilità  – tale.

2.- Trasparenza – Accesso agli atti amministrativi – accessibilità  “totale” – “informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni” – “dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni” – forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali – tutela dei diritti dei cittadini – partecipazione degli interessati all’attività  amministrativa – Legge 241 del 1990 – DLgs. 150 del 2009 – DLgs. 190 del 2012 – DLgs. 33 del 2013 – DLgs. 97 del 2016 – finalità .

3. – Accesso civico – trasparenza obblighi di pubblicazione e diffusione di informazioni – art. 14, c. 1-bis DLgs. 14 marzo 2013 – titolari di incarichi dirigenziali – onere di pubblicazione dei dati relativi – mancata proporzionalità  – illegittimità  costituzionale – parziale declaratoria

1.Allo stato, il d.lgs. n. 97 del 2016 costituisce il punto d’arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

2.La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva. Si è così inaugurato, per non essere più¹ abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità ” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciù² interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione. A tale sistema è stato affiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità “, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità  dei cittadini. In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività  del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) ha offerto una prima definizione di trasparenza, «intesa come accessibilità  totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche..» (art. 11, comma 1). Ne consegue che oggetto di tale forma di trasparenza non sono più¹ il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le «informazioni» relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo. Tale modello è stato confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa è stata elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione. Va tuttavia rilevato che la cosiddetta “legge anticorruzione” – così innescandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della «accessibilità  totale», e quelle di tutela della riservatezza delle persone – ha stabilito limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire «nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali» (art. 1, comma 15), e ha delegato il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità  (art. 1, comma 35): la delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità  che riecheggiano quelle giù  enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato). In particolare, l’accessibilità  totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, ha attualmente di mira anche lo scopo di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche». Si è così giunti all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come «accessibilità  totale», il legislatore ha mutato il riferimento alle «informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni», sostituendolo con quello ai «dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)»: la stessa novella ha esteso ulteriormente gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, aggiungendovi la finalità  di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività  amministrativa».

3.Va dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui all’art. 14, comma 1, lettera f), dello stesso decreto legislativo anche per tutti i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione, anzichè solo per i titolari degli incarichi dirigenziali previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001.

Considerato in diritto – 1.- Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima quater, dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 14, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni).

Le disposizioni censurate sono state inserite nell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013 dall’art. 13, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità  e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche).

In particolare, l’art. 14, comma 1-bis, estende a tutti i titolari di incarichi dirigenziali nella pubblica amministrazione, a qualsiasi titolo conferiti, gli obblighi di pubblicazione di una serie di dati, obblighi giù  previsti dal citato art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013 a carico dei titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale, regionale e locale.

Il rimettente censura la disposizione nella parte in cui stabilisce che le pubbliche amministrazioni pubblichino, per i dirigenti, i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica, gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici (art. 14, comma 1, lettera c); le dichiarazioni e attestazioni di cui agli artt. 2, 3 e 4 della legge 5 luglio 1982, n. 441 (Disposizioni per la pubblicità  della situazione patrimoniale di titolari di cariche elettive e di cariche direttive di alcuni enti), ovvero la dichiarazione dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche e quella concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società , le quote di partecipazione a società , anche in relazione al coniuge non separato ed ai parenti entro il secondo grado, ove essi vi acconsentano, dovendosi in ogni caso dare evidenza al mancato consenso (art. 14, comma 1, lettera f).

L’art. 14, comma 1-ter, del d.lgs. n. 33 del 2013 è censurato limitatamente all’ultimo periodo, nella parte in cui prevede che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale l’ammontare complessivo degli emolumenti percepiti da ciascun dirigente a carico della finanza pubblica.

1.1.- Ritiene il giudice a quo che le indicate disposizioni contrastino, innanzitutto, con l’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione agli artt. 7, 8 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, all’art. 5 della Convenzione n. 108 sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati di carattere personale, adottata a Strasburgo il 28 gennaio 1981, ratificata e resa esecutiva con la legge 21 febbraio 1989, n. 98, nonchè agli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), 7, lettere c) ed e), e 8, paragrafi 1 e 4, della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonchè alla libera circolazione di tali dati.

Evidenzia il tribunale amministrativo rimettente come tali disposizioni stabiliscano principi di proporzionalità , pertinenza e non eccedenza nel trattamento dei dati personali, confermati anche dalla nuova normativa in materia di protezione dei dati personali di cui al regolamento (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonchè alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati), definendo così il quadro sovranazionale di riferimento per ogni disciplina del rapporto tra esigenza (privata) di protezione di tali dati ed esigenza (pubblica) di trasparenza.

Sottolinea come la necessaria tutela delle persone fisiche rispetto al trattamento e alla libera circolazione dei dati personali non osterebbe a una normativa nazionale che imponga la raccolta e la divulgazione di informazioni relative al patrimonio e al reddito dei dirigenti pubblici, alla condizione, perà², che la divulgazione di tali dati, in quanto riferiti puntualmente e specificamente ai nominativi dei dipendenti, risulti necessaria e appropriata al raggiungimento degli obiettivi della corretta informazione dei cittadini e della buona gestione delle risorse pubbliche.

Sostiene che i principi desumibili dai parametri europei risulterebbero invece lesi dalla disciplina censurata, anche a causa della quantità  di dati da pubblicare e delle modalità  della loro divulgazione, dovendosi in particolare considerare che, ai sensi degli artt. 7-bis e 9 del d.lgs. n. 33 del 2013, le amministrazioni cui compete la pubblicazione on line dei dati non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte a impedire ai motori di ricerca web di indicizzarli, o di renderli non consultabili attraverso questi ultimi.

1.2.- Le disposizioni di cui all’art. 14, commi 1-bis e 1-ter, del d.lgs. n. 33 del 2013, sarebbero altresì in contrasto con l’art. 3 Cost., sotto due distinti profili.

In primo luogo, vi sarebbe violazione del principio di uguaglianza per la circostanza che gli obblighi di pubblicazione in esame graverebbero su tutti i dirigenti pubblici, senza alcuna distinzione. Il giudice a quo osserva che la previsione normativa assimilerebbe, in tal modo, cariche dirigenziali che, «all’evidenza, non sono equiparabili fra loro», per «genesi, struttura, funzioni esercitate e poteri statali di riferimento».

La mancata differenziazione tra le categorie dirigenziali soggette alla misura, in base, ad esempio, all’amministrazione di appartenenza, alla qualifica, alle funzioni in concreto ricoperte, ai compensi percepiti, sarebbe «indice di una non adeguata calibrazione della disposizione in parola», tenuto conto della molteplicità  delle categorie dirigenziali rinvenibili nell’ordinamento vigente, e della connessa varietà  ed estensione dei segmenti di potere amministrativo esercitato: la misura riguarderebbe, secondo le elaborazioni dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), oltre centoquarantamila dirigenti, senza alcuna considerazione dell’effettivo rischio corruttivo insito nella funzione svolta, anche in relazione all’entità  delle risorse pubbliche assegnate all’ufficio della cui gestione il soggetto interessato deve rispondere.

Violerebbe il principio di uguaglianza anche l’equiparazione, prevista dalle disposizioni censurate, dei dirigenti pubblici con i titolari di incarichi politici. Sottolinea il rimettente che la comune soggezione dei titolari di incarichi politici e dei dirigenti a identici obblighi di pubblicità , stante la diversa durata temporale che, di norma, caratterizza lo svolgimento delle relative funzioni, si risolverebbe in una misura particolarmente pervasiva per i secondi, assoggettati alla disciplina in esame per un periodo corrispondente all’intera durata del rapporto di lavoro, ponendosi nei loro confronti, diversamente che per i titolari di incarichi politici, alla stregua di una «condizione della vita».

La lesione dell’art. 3 Cost. emergerebbe anche sotto il profilo dell’intrinseca irragionevolezza della disciplina censurata. La divulgazione on line di una quantità  enorme di dati comporterebbe rischi di alterazione, manipolazione e riproduzione di questi ultimi per finalità  diverse da quelle per le quali la loro raccolta e trattamento sono previsti, con frustrazione delle esigenze di informazione veritiera e, quindi, di controllo, alla base della normativa.

Le stesse modalità  di diffusione dei dati non supererebbero il test di ragionevolezza e proporzionalità , riguardando dati reddituali e patrimoniali – relativi non solo ai dirigenti, ma anche ai loro coniugi e parenti entro il secondo grado, ove acconsentano, e salva la menzione dell’eventuale mancato consenso – desunti dalla dichiarazione dei redditi e dunque particolarmente dettagliati, senza che, come giù  ricordato, le amministrazioni cui compete la pubblicazione on line dei dati possano disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte a impedire ai motori di ricerca web di indicizzarli, o di renderli non consultabili attraverso questi.

Osserva a tale proposito il rimettente che la «pubblicazione di massicce quantità  di dati» non si tradurrebbe automaticamente nell’agevolazione della ricerca di quelli più¹ significativi a determinati fini, soprattutto da parte dei singoli cittadini, rispetto ai quali è anzi lecito supporre la mancanza di disponibilità  di efficaci strumenti di lettura e di elaborazione di dati sovrabbondanti ed eccessivamente diffusi.

1.3.- Le disposizioni in esame si porrebbero altresì in contrasto con gli artt. 2 e 13 Cost., poichè i diritti inviolabili dell’uomo e la libertà  personale risulterebbero lesi da obblighi di pubblicazione funzionali bensì a esigenze di trasparenza amministrativa, ma non idonei a scongiurare «la diffusione di dati sensibili», per un verso superflui ai fini perseguiti dalla disciplina, per altro verso «suscettibili di interpretazioni distorte».

1.4.- Infine, il TAR Lazio ritiene di «estendere, d’ufficio, ai sensi dell’art. 23 della l. 11 marzo 1953, n. 87» le descritte questioni di legittimità  costituzionale anche all’art. 14, comma 1-ter, del d.lgs. n. 33 del 2013, limitatamente all’ultimo periodo e, dunque, alla parte in cui prevede che l’amministrazione pubblichi sul proprio sito istituzionale l’ammontare complessivo degli emolumenti percepiti da ciascun dirigente a carico della finanza pubblica.

Sostiene, infatti, il rimettente che oggetto della pubblicazione prevista da tale ultimo periodo della disposizione sarebbe un dato aggregato, che contiene quello di cui al comma 1, lettera c), dello stesso art. 14, e potrebbe anzi corrispondere del tutto a quest’ultimo, se il dirigente non percepisca altro emolumento diverso dalla retribuzione per l’incarico conferitogli.

2.- Va preliminarmente considerato che il giudice rimettente è consapevole della circostanza per cui, trattando le norme censurate della pubblicazione in rete di dati reddituali e patrimoniali relativi a dirigenti delle pubbliche amministrazioni (e ai loro coniugi e parenti entro il secondo grado), viene in rilievo un trattamento di dati personali soggetto anche alla disciplina del diritto (comunitario, prima, e ora) dell’Unione europea.

Del resto, la stessa ordinanza di rimessione, lamentando che le disposizioni censurate violino l’art. 117, primo comma, Cost., indica, quali parametri interposti, norme del diritto europeo sia primario che derivato: argomenta, infatti, l’asserita lesione del diritto alla vita privata, di quello alla protezione dei dati personali, dei principi di proporzionalità  e pertinenza, sanciti dagli articoli 7, 8 e 52 della CDFUE e dagli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), e 7, lettere c) ed e), della direttiva 95/46/CE.

Al tempo stesso ritiene che la disciplina legislativa sia in contrasto anche con parametri costituzionali interni, sostenendo che essa lede l’art. 3 Cost., sotto diversi profili, e gli artt. 2 e 13 Cost.

Il giudice rimettente è altresì consapevole della circostanza che, in fattispecie analoga a quella al suo esame, la Corte di giustizia delle Comunità  europee (sentenza 20 maggio 2003, nelle cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/0120, – sterreichischer Rundfunk e altri) – pur avendo ritenuto, a seguito di rinvio pregiudiziale, che gli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), e 7, lettere c) ed e), della ricordata direttiva 95/46/CE contengono norme direttamente applicabili – ha stabilito che la valutazione sul corretto bilanciamento tra il diritto alla tutela dei dati personali e quello all’accesso ai dati in possesso delle pubbliche amministrazioni doveva essere rimessa al giudice del rinvio, escludendo perciù² che fosse stata definitivamente compiuta dalla normativa europea.

Su questi presupposti, ritiene (punto 17 dell’ordinanza) che le disposizioni interne censurate non possano essere disapplicate «per contrasto con normative comunitarie», posto che non sarebbe realmente individuabile una disciplina self-executing di matrice europea applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio.

Afferma, in particolare, che i principi di proporzionalità , pertinenza e non eccedenza in tema di trattamento dei dati personali – presidiati dalle norme europee, primarie e derivate, indicate quali parametri interposti – si presenterebbero non giù  quali disposizioni idonee a regolare la fattispecie al suo esame, bensì quali «criteri» di riferimento per effettuare una «ponderazione della conformità » della disciplina censurata, mostrando di intendere che tale operazione sia di segno diverso dalla semplice applicazione o non applicazione di una norma al fatto.

Escludendo dunque che la normativa europea offra una soluzione del caso concreto, scartando inoltre la via di un rinvio pregiudiziale, proprio perchè in occasione analoga la Corte di giustizia aveva devoluto al giudice nazionale la valutazione sul corretto bilanciamento tra i due diritti potenzialmente confliggenti – quello alla tutela dei dati personali e quello ad accedere ai dati in possesso delle pubbliche amministrazioni – decide di sollevare questioni di legittimità  costituzionale sulle disposizioni al suo esame, ritenendo che la valutazione sul bilanciamento in parola non possa che spettare a questa Corte.

2.1.- Alla luce della descritta prospettazione, le questioni di legittimità  costituzionale sollevate, sotto lo specifico profilo appena esaminato, sono ammissibili.

Questa Corte (sentenza n. 269 del 2017) ha giù  rilevato che i principi e i diritti enunciati nella CDFUE intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri), e che la prima costituisce pertanto «parte del diritto dell’Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale». Ha aggiunto che, fermi restando i principi del primato e dell’effetto diretto del diritto dell’Unione europea, occorre considerare la peculiarità  delle situazioni nelle quali, in un ambito di rilevanza comunitaria, una legge che incide su diritti fondamentali della persona sia oggetto di dubbi, sia sotto il profilo della sua conformità  alla Costituzione, sia sotto il profilo della sua compatibilità  con la CDFUE.

Ha concluso che in tali casi – fatto salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità  del diritto dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 – va preservata l’opportunità  di un intervento con effetti erga omnes di questa Corte, in virt๠del principio che situa il sindacato accentrato di legittimità  costituzionale a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.), precisando che, in tali fattispecie, la Corte costituzionale giudicherà  alla luce dei parametri costituzionali interni, ed eventualmente anche di quelli europei (ex artt. 11 e 117, primo comma, Cost.), comunque secondo l’ordine che di volta in volta risulti maggiormente appropriato.

Questo orientamento va confermato anche nel caso di specie, nel quale principi e diritti fondamentali enunciati dalla CDFUE intersecano, come meglio si chiarirà , principi e diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.

Peraltro, tra i parametri interposti rispetto alla denunciata violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., il giudice rimettente evoca, oltre a disposizioni della CDFUE, anche i principi di proporzionalità , pertinenza e non eccedenza nel trattamento dei dati personali, previsti in particolare dagli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), e 7, lettere c) ed e), della direttiva 95/46/CE.

Ciù² non induce a modificare l’orientamento ricordato.

I principi previsti dalla direttiva si presentano, infatti, in singolare connessione con le pertinenti disposizioni della CDFUE: non solo nel senso che essi ne forniscono specificazione o attuazione, ma anche nel senso, addirittura inverso, che essi hanno costituito “modello” per quelle norme, e perciù² partecipano all’evidenza della loro stessa natura, come espresso nelle Spiegazioni relative alla Carta dei diritti fondamentali, in cui si legge, in particolare nella «Spiegazione relativa all’art.8 – Protezione dei dati di carattere personale», che «[q]uesto articolo è stato fondato sull’articolo 286 del trattato che istituisce la Comunità  europea, sulla direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali nonchè alla libera circolazione di tali dati [&], nonchè sull’articolo 8 della CEDU e sulla convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati di carattere personale del 28 gennaio 1981, ratificata da tutti gli Stati membri. [&]. La direttiva e il regolamento [(CE) n. 45/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio] succitati definiscono le condizioni e i limiti applicabili all’esercizio del diritto alla protezione dei dati personali».

2.2.- L’ammissibilità , sempre sotto lo specifico profilo ora in esame, delle questioni sollevate, emerge anche alla luce della circostanza che la disciplina legislativa censurata, che estende a tutti i dirigenti delle pubbliche amministrazioni obblighi di pubblicazione di dati giù  in vigore per altri soggetti, opera, come si diceva, su un terreno nel quale risultano in connessione – e talvolta anche in visibile tensione – diritti e principi fondamentali, contemporaneamente tutelati sia dalla Costituzione che dal diritto europeo, primario e derivato.

Da una parte, il diritto alla riservatezza dei dati personali, quale manifestazione del diritto fondamentale all’intangibilità  della sfera privata (sentenza n. 366 del 1991), che attiene alla tutela della vita degli individui nei suoi molteplici aspetti. Un diritto che trova riferimenti nella Costituzione italiana (artt. 2, 14, 15 Cost.), giù  riconosciuto, in relazione a molteplici ambiti di disciplina, nella giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 173 del 2009, n. 372 del 2006, n. 135 del 2002, n. 81 del 1993 e n. 366 del 1991), e che incontra specifica protezione nelle varie norme europee e convenzionali evocate dal giudice rimettente. Nell’epoca attuale, esso si caratterizza particolarmente quale diritto a controllare la circolazione delle informazioni riferite alla propria persona, e si giova, a sua protezione, dei canoni elaborati in sede europea per valutare la legittimità  della raccolta, del trattamento e della diffusione dei dati personali. Si tratta dei giù  ricordati principi di proporzionalità , pertinenza e non eccedenza, in virt๠dei quali deroghe e limitazioni

alla tutela della riservatezza di quei dati devono operare nei limiti dello stretto necessario, essendo indispensabile identificare le misure che incidano nella minor misura possibile sul diritto fondamentale, pur contribuendo al raggiungimento dei legittimi obiettivi sottesi alla raccolta e al trattamento dei dati.

Dall’altra parte, con eguale rilievo, i principi di pubblicità  e trasparenza, riferiti non solo, quale corollario del principio democratico (art. 1 Cost.), a tutti gli aspetti rilevanti della vita pubblica e istituzionale, ma anche, ai sensi dell’art. 97 Cost., al buon funzionamento dell’amministrazione (sentenze n. 177 e n. 69 del 2018, n. 212 del 2017) e, per la parte che qui specificamente interessa, ai dati che essa possiede e controlla. Principi che, nella legislazione interna, tendono ormai a manifestarsi, nella loro declinazione soggettiva, nella forma di un diritto dei cittadini ad accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione, come del resto stabilisce l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013. Nel diritto europeo, la medesima ispirazione ha condotto il Trattato di Lisbona a inserire il diritto di accedere ai documenti in possesso delle autorità  europee tra le «Disposizioni di applicazione generale» del Trattato sul funzionamento dell’Unione, imponendo di considerare il diritto di accesso ad essi quale principio generale del diritto europeo (art. 15, paragrafo 3, primo comma, TFUE e art. 42 CDFUE).

I diritti alla riservatezza e alla trasparenza si fronteggiano soprattutto nel nuovo scenario digitale: un ambito nel quale, da un lato, i diritti personali possono essere posti in pericolo dalla indiscriminata circolazione delle informazioni, e, dall’altro, proprio la più¹ ampia circolazione dei dati può meglio consentire a ciascuno di informarsi e comunicare.

Non erra, pertanto, il giudice a quo quando segnala la peculiarità  dell’esame cui deve essere soggetta la disciplina legislativa che egli si trova ad applicare, e quando sottolinea che tale esame va condotto dalla Corte costituzionale.

2.3.- La “prima parola” che questa Corte, per volontà  esplicita del giudice a quo, si accinge a pronunciare sulla disciplina legislativa censurata è pertanto più¹ che giustificata dal rango costituzionale della questione e dei diritti in gioco.

Resta fermo che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria.

In generale, la sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera, del resto, un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione.

Questa Corte deve pertanto esprimere la propria valutazione, alla luce innanzitutto dei parametri costituzionali interni, su disposizioni che, come quelle ora in esame, pur soggette alla disciplina del diritto europeo, incidono su principi e diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione italiana e riconosciuti dalla stessa giurisprudenza costituzionale. Ciù² anche allo scopo di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità , di cui ragiona l’art. 6 del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993, che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche dall’art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti.

3.- Passando, dunque, al merito delle questioni sollevate con riferimento all’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33 del 2013, il giudice rimettente prospetta il contrasto della disposizione anche con più¹ parametri costituzionali interni.

Questa Corte, avendo la facoltà  di decidere l’ordine delle censure da affrontare (sentenze n. 148 e n. 66 del 2018), ritiene di esaminare prioritariamente le questioni di legittimità  costituzionale sollevate in relazione all’art. 3 Cost., evocato sia sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza, sia sotto il profilo della lesione del principio di uguaglianza.

Come si è ricordato, si è in presenza di una questione concernente il bilanciamento tra due diritti: quello alla riservatezza dei dati personali, inteso come diritto a controllare la circolazione delle informazioni riferite alla propria persona, e quello dei cittadini al libero accesso ai dati ed alle informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

In valutazioni di tale natura, il giudizio di ragionevolezza sulle scelte legislative si avvale del cosiddetto test di proporzionalità , che «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità  di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più¹ misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi» (sentenza n. 1 del 2014, richiamata, da ultimo, dalle sentenze n. 137 del 2018, n. 10 del 2016, n. 272 e n. 23 del 2015 e n. 162 del 2014).

Nella specifica materia in oggetto, del resto, anche la giurisprudenza europea segue le medesime coordinate interpretative.

3.1.- La Corte di giustizia dell’Unione europea ha ripetutamente affermato che le esigenze di controllo democratico non possono travolgere il diritto fondamentale alla riservatezza delle persone fisiche, dovendo sempre essere rispettato il principio di proporzionalità , definito cardine della tutela dei dati personali: deroghe e limitazioni alla protezione dei dati personali devono perciù² operare nei limiti dello stretto necessario, e prima di ricorrervi occorre ipotizzare misure che determinino la minor lesione, per le persone fisiche, del suddetto diritto fondamentale e che, nel contempo, contribuiscano in maniera efficace al raggiungimento dei confliggenti obiettivi di trasparenza, in quanto legittimamente perseguiti (sentenze 20 maggio 2003, nelle cause riunite C-465/00, C-138/01 e C-139/01, Osterreichischer Rundfunk e altri, e 9 novembre 2010, nelle cause riunite C-92/09 e 93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert).

Nella pronuncia da ultimo richiamata, in particolare, si afferma che non può riconoscersi alcuna automatica prevalenza dell’obiettivo di trasparenza sul diritto alla protezione dei dati personali (punto 85).

La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha influenzato lo stesso legislatore europeo, che ha avviato un ampio processo di revisione del quadro di regole in materia di protezione dei dati personali, concluso con l’emanazione di un unico corpus normativo di carattere generale, costituito dal regolamento n. 2016/679/UE, divenuto efficace successivamente ai fatti dai quali originano le questioni di legittimità  costituzionale in esame, ma tenuto in debita considerazione dal giudice a quo. Esso detta le regole fondamentali per il trattamento dei dati personali, nozione che include anche la trasmissione, la diffusione o qualsiasi altra forma di messa a disposizione dei dati (art. 4, comma 1, numero 2).

I principi che devono governare il trattamento sono sanciti nell’art. 5, comma 1, del citato regolamento (che contiene una disciplina sostanzialmente sovrapponibile a quella delineata dall’art. 6 della ricordata direttiva 95/46/CE) e, tra di essi, assumono particolare rilievo quelli che consistono: nella limitazione della finalità  del trattamento (lettera b) e nella «minimizzazione dei dati», che si traduce nella necessità  di acquisizione di dati adeguati, pertinenti e limitati a quanto strettamente necessario alla finalità  del trattamento (lettera c).

Ancora, un riferimento al necessario bilanciamento tra diritti si trova nelle premesse al regolamento n. 2016/679/UE (considerando n. 4), ove si legge che «[i]l diritto alla protezione dei dati di carattere personale non è una prerogativa assoluta ma va considerato alla luce della sua funzione sociale e va contemperato con altri diritti fondamentali, in ossequio al principio di proporzionalità ».

In definitiva, la disciplina europea, pur riconoscendo un ampio margine di regolazione autonoma e di dettaglio agli Stati membri con riguardo a certe tipologie di trattamento (tra i quali quello connesso, appunto, all’esercizio del diritto di accesso: art. 86 del regolamento), impone loro il principio di proporzionalità  del trattamento che, come accennato, rappresenta il fulcro della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia.

In virt๠di tutto quanto precede, lo scrutinio intorno al punto di equilibrio individuato dal legislatore sulla questione della pubblicità  dei dati reddituali e patrimoniali dei dirigenti amministrativi va condotto alla stregua del parametro costituzionale interno evocato dal giudice a quo (art. 3 Cost.), come integrato dai principi di derivazione europea. Essi sanciscono l’obbligo, per la legislazione nazionale, di rispettare i criteri di necessità , proporzionalità , finalità , pertinenza e non eccedenza nel trattamento dei dati personali, pur al cospetto dell’esigenza di garantire, fino al punto tollerabile, la pubblicità  dei dati in possesso della pubblica amministrazione.

4.- Ai fini di uno scrutinio così precisato, giova ricordare l’evoluzione normativa che ha condotto alla disposizione censurata.

4.1.- Allo stato, il d.lgs. n. 97 del 2016 costituisce, infatti, il punto d’arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva.

Viene dunque inaugurato, per non essere più¹ abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità ” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciù² interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione.

A tale sistema viene perಠaffiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità “, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità  dei cittadini.

In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività  del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) offre una prima definizione di trasparenza, «intesa come accessibilità  totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche [&]» (art. 11, comma 1).

Oggetto di tale forma di trasparenza non sono più¹ il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le «informazioni» relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo.

Tale modello è confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità  nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa viene elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione.

La cosiddetta “legge anticorruzione”, tuttavia – affacciandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della «accessibilità  totale», e quelle di tutela della riservatezza delle persone – stabilisce limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire «nel rispetto delle disposizioni in materia [&] di protezione dei dati personali» (art. 1, comma 15), e delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità  (art. 1, comma 35).

La delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità  che riecheggiano quelle giù  enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato): in particolare, l’accessibilità  totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, mira adesso anche allo scopo di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche».

Si giunge, infine, all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come «accessibilità  totale», il legislatore muta il riferimento alle «informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività  delle pubbliche amministrazioni», sostituendolo con quello ai «dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)».

Inoltre, la stessa novella estende ulteriormente gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, aggiungendovi la finalità  di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività  amministrativa».

4.2.- Rilievo cruciale, anche ai fini del presente giudizio, hanno le modalità  attraverso le quali le ricordate finalità  della normativa sulla trasparenza vengono perseguite.

In base alle disposizioni generali del d.lgs. n. 33 del 2013, le pubbliche amministrazioni procedono all’inserimento, nei propri siti istituzionali (in un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente»), dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto degli obblighi di pubblicazione, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione nè identificazione (art. 2, comma 2).

Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di utilizzarli e riutilizzarli (art. 3, comma 1).

Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente» (art. 9).

Gli obblighi di pubblicazione dei dati personali “comuni”, diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari (questi ultimi, come tali, sottratti agli obblighi di pubblicazione), comportano perciù² la loro diffusione attraverso siti istituzionali, nonchè il loro trattamento secondo modalità  che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità  tramite i motori di ricerca web, e anche il loro riutilizzo, nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali. In particolare, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti (art. 7-bis, comma 1).

Si tratta perciù² di modalità  di pubblicazione che privilegiano la più¹ ampia disponibilità  dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ivi inclusi quelli personali. Di questi ultimi, solo quelli sensibili e giudiziari vengono sottratti alla pubblicazione, in virt๠di tale loro delicata qualità , mentre per gli altri dati resta il presidio costituito dall’obbligo, gravante sull’amministrazione di volta in volta interessata, di rendere inintelligibili quelli «non pertinenti», in relazione alle finalità  perseguite dalla normativa sulla trasparenza.

Va precisato che, nel presente giudizio di legittimità  costituzionale, è all’esame una disposizione in cui è invece il legislatore ad aver effettuato, ex ante e una volta per tutte, la valutazione circa la pertinenza, rispetto a quelle finalità , della pubblicazione di alcuni dati personali di natura reddituale e patrimoniale concernenti i dirigenti amministrativi e i loro stretti congiunti. Lo stesso legislatore ne ha dunque imposto la diffusione, assoggettando, con il censurato comma 1-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013, anche i dirigenti all’obbligo di pubblicazione, con le modalità  appena descritte, dei dati di cui alle lettere c) ed f) del precedente comma 1.

Questa Corte è perciù² investita del compito di decidere se, ed eventualmente in quale misura, questa scelta legislativa superi il test di proporzionalità , come più¹ sopra descritto.

5.- Così prospettata, la questione è parzialmente fondata, nei termini che saranno di seguito precisati, per violazione, sia del principio di ragionevolezza, sia del principio di eguaglianza, limitatamente all’obbligo imposto a tutti i titolari di incarichi dirigenziali, senza alcuna distinzione fra di essi, di pubblicare le dichiarazioni e le attestazioni di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013.

5.1.- Nella versione originaria, il citato art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013, al comma 1, giù  imponeva alle amministrazioni interessate la pubblicazione di una serie di documenti e informazioni, ma tale obbligo si riferiva solo ai titolari di incarichi politici di livello statale, regionale e locale. I documenti e le informazioni da pubblicare, in relazione a questi ultimi, erano (e restano): a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo; b) il curriculum; c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica e gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici; d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, e i relativi compensi a qualsiasi titolo percepiti; e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti; f) i documenti previsti dall’art. 2 della legge n. 441 del 1982, ossia, per quanto qui d’interesse, una dichiarazione concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società , le quote di partecipazione a società  e l’esercizio di funzioni di amministratore o di sindaco di società , nonchè la copia dell’ultima dichiarazione dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche (IRPEF), con obblighi estesi al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi abbiano consentito e salva la necessità  di dare evidenza al mancato consenso.

I destinatari originari di questi obblighi di trasparenza sono titolari di incarichi che trovano la loro giustificazione ultima nel consenso popolare, ciù² che spiega la ratio di tali obblighi: consentire ai cittadini di verificare se i componenti degli organi di rappresentanza politica e di governo di livello statale, regionale e locale, a partire dal momento dell’assunzione della carica, beneficino di incrementi reddituali e patrimoniali, anche per il tramite del coniuge o dei parenti stretti, e se tali incrementi siano coerenti rispetto alle remunerazioni percepite per i vari incarichi.

La novella di cui al d.lgs. n. 97 del 2016 aggiunge all’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013 cinque nuovi commi, tra i quali, appunto, quello censurato, che estende gli obblighi di pubblicazione ricordati, per quanto qui interessa, ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli attribuiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione.

In tal modo, la totalità  della dirigenza amministrativa è stata sottratta al regime di pubblicità  congegnato dall’art. 15 del d.lgs. n. 33 del 2013 – che per essi prevedeva la pubblicazione dei soli compensi percepiti, comunque denominati – ed è stata attratta nell’orbita dei ben più¹ pregnanti doveri di trasparenza originariamente riferiti ai soli titolari di incarichi di natura politica.

5.2.- In nome di rilevanti obiettivi di trasparenza dell’esercizio delle funzioni pubbliche, e in vista della trasformazione della pubblica amministrazione in una “casa di vetro”, il legislatore ben può apprestare strumenti di libero accesso di chiunque alle pertinenti informazioni, «allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli

interessati all’attività  amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013).

Resta tuttavia fermo che il perseguimento di tali finalità  deve avvenire attraverso la previsione di obblighi di pubblicità  di dati e informazioni, la cui conoscenza sia ragionevolmente ed effettivamente connessa all’esercizio di un controllo, sia sul corretto perseguimento delle funzioni istituzionali, sia sul corretto impiego delle risorse pubbliche.

Proprio da questo punto di vista, risultano non fondate le questioni di legittimità  costituzionale sollevate in relazione all’obbligo imposto a ciascun titolare di incarico dirigenziale di pubblicare i dati di cui alla lettera c) dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, e dunque i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica, nonchè gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici.

La disciplina anteriore alla novella operata dal d.lgs. n. 97 del 2016 giù  contemplava la pubblicità  dei compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro dirigenziale, proprio per agevolare la possibilità  di un controllo diffuso, da parte degli stessi destinatari delle prestazioni e dei servizi erogati dall’amministrazione, posti così nelle condizioni di valutare, anche sotto il profilo in questione, le modalità  d’impiego delle risorse pubbliche.

Il regime di piena conoscibilità  di tali dati risulta proporzionato rispetto alle finalità  perseguite dalla normativa sulla trasparenza amministrativa, con conseguente esclusione della prospettata violazione degli artt. 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione a tutti i parametri interposti evocati.

Si tratta, infatti, di consentire, in forma diffusa, il controllo sull’impiego delle risorse pubbliche e permettere la valutazione circa la congruità  – rispetto ai risultati raggiunti e ai servizi offerti – di quelle utilizzate per la remunerazione dei soggetti responsabili, a ogni livello, del buon andamento della pubblica amministrazione.

Quanto ai restanti parametri costituzionali (artt. 2 e 13 Cost.) evocati dal rimettente, in disparte la stringatezza delle argomentazioni utilizzate a sostegno delle censure, non si vede come la pubblicazione di tali dati possa mettere a rischio la sicurezza o la libertà  degli interessati, danneggiandone la dignità  personale: si tratta, infatti, dell’ostensione di compensi o rimborsi spese direttamente connessi all’espletamento dell’incarico dirigenziale.

Di qui, la non fondatezza delle questioni sollevate anche in riferimento agli artt. 2 e 13 Cost.

5.3.- A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento agli obblighi di pubblicazione indicati nella lettera f) del comma 1 dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto imposti dal censurato comma 1-bis dello stesso articolo, senza alcuna distinzione, a carico di tutti i titolari di incarichi dirigenziali.

Anche per essi, oltre che per i titolari di incarichi politici, è ora prescritta la generalizzata pubblicazione di dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più¹ stretti congiunti), ulteriori rispetto alle retribuzioni e ai compensi connessi alla prestazione dirigenziale.

Si tratta, in primo luogo, di dati che non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato. Essi offrono, piuttosto, un’analitica rappresentazione della situazione economica personale dei soggetti interessati e dei loro più¹ stretti familiari, senza che, a giustificazione di questi obblighi di trasparenza, possa essere sempre invocata, come invece per i titolari di incarichi politici, la necessità  o l’opportunità  di rendere conto ai cittadini di ogni aspetto della propria condizione economica e sociale, allo scopo di mantenere saldo, durante l’espletamento del mandato, il rapporto di fiducia che alimenta il consenso popolare.

L’Avvocatura generale dello Stato, nelle proprie memorie, giustifica le disposizioni censurate, evidenziando che, in riferimento ai titolari d’incarichi dirigenziali, il legislatore avrebbe correttamente adottato misure «ampie e rigorose» al fine, soprattutto, di contrastare il fenomeno della corruzione nella pubblica amministrazione, anche in considerazione dei numerosi moniti in tal senso provenienti da rilevanti organizzazioni internazionali e dalla stessa Unione europea, e delle rilevazioni internazionali che hanno classificato l’Italia tra i Paesi in cui è più¹ elevata la percezione della corruzione (da intendersi anche come carenza di trasparenza).

Tale giustificazione appare plausibile, ma non conclusiva.

L’Avvocatura generale ha anche opportunamente ricordato che, in virt๠delle numerose clausole di garanzia della tutela dei dati personali previste dallo stesso d.lgs. n. 33 del 2013, le pubbliche amministrazioni, nel richiedere ai propri dirigenti la trasmissione dei dati di cui ora si tratta per fini di pubblicità  istituzionale, consentono l’oscuramento dei dati sensibili e giudiziari, nonchè di quelli valutati non pertinenti rispetto alle finalità  di trasparenza perseguite.

A tale cautela risulta essersi uniformata l’autorità  datrice di lavoro nei confronti dei ricorrenti nel giudizio a quo, ai quali è stato richiesto di oscurare, nella dichiarazione dei redditi destinata alla pubblicazione, alcuni dati considerati “eccedenti”: codice fiscale; scelta del destinatario relativa all’otto e al cinque per mille dell’IRPEF; ammontare delle spese sanitarie; riepilogo delle spese; sottoscrizioni autografe del dichiarante.

Occorre tuttavia valutare se e in che misura – al netto di queste operazioni di preventiva scrematura, pure imposte dalla legge – la conoscenza indiscriminata del residuo, pur sempre ampio, ventaglio di informazioni e dati personali di natura reddituale e patrimoniale contenuti nella documentazione oggetto di pubblicazione appaia necessaria e proporzionata rispetto alle finalità  perseguite dalla legislazione sulla trasparenza.

Ebbene, la disposizione censurata non risponde alle due condizioni richieste dal test di proporzionalità : l’imposizione di oneri non sproporzionati rispetto ai fini perseguiti, e la scelta della misura meno restrittiva dei diritti che si fronteggiano.

Viola perciù² l’art. 3 Cost., innanzitutto sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca, imporre a tutti indiscriminatamente i titolari d’incarichi dirigenziali di pubblicare una dichiarazione contenente l’indicazione dei redditi soggetti all’IRPEF nonchè dei diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, delle azioni di società , delle quote di partecipazione a società  e dell’esercizio di funzioni di amministratore o di sindaco di società  (con obblighi estesi al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano e fatta salva la necessità  di dare evidenza, in ogni caso, al mancato consenso).

5.3.1.- L’onere di pubblicazione in questione risulta, in primo luogo, sproporzionato rispetto alla finalità  principale perseguita, quella di contrasto alla corruzione nell’ambito della pubblica amministrazione.

La norma impone la pubblicazione di una massa notevolissima di dati personali, considerata la platea dei destinatari: circa centoquarantamila interessati (senza considerare coniugi e parenti entro il secondo grado), secondo le rilevazioni operate dall’ARAN e citate dal Garante per la protezione dei dati personali (nel parere reso il 3 marzo 2016 sullo schema di decreto legislativo che, successivamente approvato dal Governo, come d.lgs. n. 97 del 2016, ha introdotto la disposizione censurata).

Non erra il giudice rimettente laddove, considerata tale massa di dati, intravede un rischio di frustrazione delle stesse esigenze di informazione veritiera e, quindi, di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, poste a base della normativa sulla trasparenza.

La pubblicazione di quantità  così massicce di dati, infatti, non agevola affatto la ricerca di quelli più¹ significativi a determinati fini (nel nostro caso particolare, ai fini di informazione veritiera, anche a scopi anticorruttivi) se non siano utilizzati efficaci strumenti di elaborazione, che non è ragionevole supporre siano a disposizione dei singoli cittadini.

Sotto questo profilo, la disposizione in esame finisce per risultare in contrasto con il principio per cui, «nelle operazioni di bilanciamento, non può esservi un decremento di tutela di un diritto fondamentale se ad esso non fa riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango» (sentenza n. 143 del 2013). Nel caso in esame, alla compressione – indiscutibile – del diritto alla protezione dei dati personali non corrisponde, prima facie, un paragonabile incremento nè della tutela del contrapposto diritto dei cittadini ad essere correttamente informati, nè dell’interesse pubblico alla prevenzione e alla repressione dei fenomeni di corruzione.

Tutt’al contrario, la stessa autorità  preposta alla lotta al fenomeno della corruzione, segnala, non diversamente da quella preposta alla tutela dei dati personali, che il rischio è quello di generare “opacità  per confusione”, proprio per l’irragionevole mancata selezione, a monte, delle informazioni più¹ idonee al perseguimento dei legittimi obiettivi perseguiti.

Sono le stesse peculiari modalità  di pubblicazione imposte dal d.lgs. n. 33 del 2013 ad aggravare il carattere, giù  in sì© sproporzionato, dell’obbligo di pubblicare i dati di cui si discute, in quanto posto a carico della totalità  dei dirigenti pubblici.

L’indicizzazione e la libera rintracciabilità  sul web, con l’ausilio di comuni motori di ricerca, dei dati personali pubblicati, non è coerente al fine di favorire la corretta conoscenza della condotta della pubblica dirigenza e delle modalità  di utilizzo delle risorse pubbliche. Tali forme di pubblicità  rischiano piuttosto di consentire il reperimento “casuale” di dati personali, stimolando altresì forme di ricerca ispirate unicamente dall’esigenza di soddisfare mere curiosità .

Si tratta di un rischio evidenziato anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Alla luce dello sviluppo della tecnologia informatica e dell’ampliamento delle possibilità  di trattamento dei dati personali dovuto all’automatizzazione, la Corte EDU si è soffermata sulla stretta relazione esistente tra tutela della vita privata (art. 8 CEDU) e protezione dei dati personali, interpretando anche quest’ultima come tutela dell’autonomia personale da ingerenze eccessive da parte di soggetti privati e pubblici (Corte EDU, Grande camera, sentenze 16 febbraio 2000, Amann contro Svizzera, e 6 aprile 2010, Flinkkilठe altri contro Finlandia).

In una significativa pronuncia (sentenza 8 novembre 2016, Magyar contro Ungheria), la Grande camera della Corte EDU ha osservato come l’interesse sotteso all’accesso a dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto alla “sete di informazioni” sulla vita privata degli altri («The public interest cannot be reduced to the public’s thirst for information about the private life of others, or to an audience’s wish for sensationalism or even voyeurism»: § 162).

5.3.2.- Anche sotto il secondo profilo, quello della necessaria scelta della misura meno restrittiva dei diritti fondamentali in potenziale tensione, la disposizione censurata non supera il test di proporzionalità .

Esistono senz’altro soluzioni alternative a quella ora in esame, tante quanti sono i modelli e le tecniche immaginabili per bilanciare adeguatamente le contrapposte esigenze di riservatezza e trasparenza, entrambe degne di adeguata valorizzazione, ma nessuna delle due passibile di eccessiva compressione.

Alcune di tali soluzioni – privilegiate, peraltro, in altri ordinamenti europei – sono state ricordate anche dal giudice rimettente: ad esempio, la predefinizione di soglie reddituali il cui superamento sia condizione necessaria per far scattare l’obbligo di pubblicazione; la diffusione di dati coperti dall’anonimato; la pubblicazione in forma nominativa di informazioni secondo scaglioni; il semplice deposito delle dichiarazioni personali presso l’autorità  di controllo competente.

Quest’ultima soluzione, del resto, era quella adottata prima del d.lgs. n. 97 del 2016, nell’ambito di una disciplina (art. 13, commi 1 e 3, del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, contenente «Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165», e tuttora vigente) che impone ai titolari d’incarichi dirigenziali l’obbligo di fornire alle amministrazioni di appartenenza, con onere di aggiornamento annuale, le informazioni sulla propria situazione reddituale e patrimoniale, che perಠnon erano rese pubbliche (se non su apposita istanza), e, comunque, non con le modalità  previste dal d.lgs. n. 33 del 2013 e in precedenza illustrate.

Non spetta a questa Corte indicare la soluzione più¹ idonea a bilanciare i diritti antagonisti, rientrando la scelta dello strumento ritenuto più¹ adeguato nella ampia discrezionalità  del legislatore.

Tuttavia, non si può non rilevare sin d’ora – e in attesa di una revisione complessiva della disciplina – che vi è una manifesta sproporzione del congegno normativo approntato rispetto al perseguimento dei fini legittimamente perseguiti, almeno ove applicato, senza alcuna differenziazione, alla totalità  dei titolari d’incarichi dirigenziali.

5.4.- La disposizione censurata, come si è più¹ volte sottolineato, non opera alcuna distinzione all’interno della categoria dei dirigenti amministrativi, vincolandoli tutti all’obbligo di pubblicazione dei dati indicati. Il legislatore non prevede alcuna differenziazione in ordine al livello di potere decisionale o gestionale. Eppure, è manifesto che tale livello non

può che influenzare, sia la gravità  del rischio corruttivo – che la disposizione stessa, come si presuppone, intende scongiurare – sia le conseguenti necessità  di trasparenza e informazione.

La stessa legislazione anticorruzione presuppone distinzioni tra i titolari d’incarichi dirigenziali: l’art. 1, comma 5, lettera a), della legge n. 190 del 2012, infatti, obbliga le pubbliche amministrazioni centrali a definire e trasmettere al Dipartimento della funzione pubblica un piano di prevenzione della corruzione che fornisca «una valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione» e indichi «gli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo rischio».

A questa stregua, è corretto l’insistito rilievo del giudice rimettente, che sottolinea come la mancanza di qualsivoglia differenziazione tra dirigenti risulti in contrasto, ad un tempo, con il principio di eguaglianza e, di nuovo, con il principio di proporzionalità , che dovrebbe guidare ogni operazione di bilanciamento tra diritti fondamentali antagonisti.

Il legislatore avrebbe perciù² dovuto operare distinzioni in rapporto al grado di esposizione dell’incarico pubblico al rischio di corruzione e all’ambito di esercizio delle relative funzioni, prevedendo coerentemente livelli differenziati di pervasività  e completezza delle informazioni reddituali e patrimoniali da pubblicare.

Con riguardo ai titolari di incarichi dirigenziali, la stessa Autorità  nazionale anticorruzione (ANAC), nell’atto di segnalazione n. 6 del 20 dicembre 2017, ha ritenuto di suggerire al Parlamento e al Governo una modifica normativa che operi una graduazione degli obblighi di pubblicazione proprio in relazione al ruolo, alle responsabilità  e alla carica ricoperta dai dirigenti.

Non prevedendo invece una consimile graduazione, la disposizione censurata si pone in contrasto con l’art. 3 Cost.

6.- Questa Corte non può esimersi, tuttavia, dal considerare che una declaratoria d’illegittimità  costituzionale che si limiti all’ablazione, nella disposizione censurata, del riferimento ai dati indicati nell’art. 14, comma 1, lettera f), lascerebbe del tutto privi di considerazione principi costituzionali meritevoli di tutela.

Sussistono esigenze di trasparenza e pubblicità  che possono non irragionevolmente rivolgersi nei confronti di soggetti cui siano attribuiti ruoli dirigenziali di particolare importanza.

Ha osservato l’Avvocatura generale dello Stato che «è proprio il fatto di essere permanentemente e stabilmente al servizio delle pubbliche amministrazioni, con funzioni gestionali apicali», a costituire la giustificazione del regime aperto, di massima trasparenza, per i gestori della cosa pubblica.

Sorge, dunque, l’esigenza di identificare quei titolari d’incarichi dirigenziali ai quali la disposizione possa essere applicata, senza che la compressione della tutela dei dati personali risulti priva di adeguata giustificazione, in contrasto con il principio di proporzionalità .

E’ evidente, a questo proposito, che le molteplici possibilità  di classificare i livelli e le funzioni, all’interno della categoria dei dirigenti pubblici, anche in relazione alla diversa natura delle amministrazioni di appartenenza, impediscono di operare una selezione secondo criteri costituzionalmente obbligati.

Non potrebbe essere questa Corte, infatti, a ridisegnare, tramite pronunce manipolative, il complessivo panorama, necessariamente diversificato, dei destinatari degli obblighi di trasparenza e delle modalità  con le quali tali obblighi debbano essere attuati.

Ciù² spetta alla discrezionalità  del legislatore, al quale il giudice costituzionale, nel rigoroso rispetto dei propri limiti d’intervento, non può sostituirsi.

Nondimeno, occorre assicurare, allo stato, la salvaguardia di un nucleo minimo di tutela del diritto alla trasparenza amministrativa in relazione ai dati personali indicati dalla disposizione censurata, in attesa di un indispensabile e complessivo nuovo intervento del legislatore.

Da questo punto di vista, l’art. 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), nell’elencare gli incarichi di funzioni dirigenziali, ai commi 3 e 4 contiene indicazioni normative che risultano provvisoriamente congruenti ai fini appena indicati.

Tali commi individuano due particolari categorie di incarichi dirigenziali, quelli di Segretario generale di ministeri e di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali (comma 3) e quelli di funzione dirigenziale di livello generale (comma 4).

Le competenze spettanti ai soggetti che ne sono titolari, come elencate al precedente art. 16 del d.lgs. n. 165 del 2001, rendono manifesto lo svolgimento, da parte loro, di attività  di collegamento con gli organi di decisione politica, con i quali il legislatore presuppone l’esistenza di un rapporto fiduciario, tanto da disporre che i suddetti incarichi siano conferiti su proposta del ministro competente.

L’attribuzione a tali dirigenti di compiti – propositivi, organizzativi, di gestione (di risorse umane e strumentali) e di spesa – di elevatissimo rilievo rende non irragionevole, allo stato, il mantenimento in capo ad essi proprio degli obblighi di trasparenza di cui si discute.

Come si è detto, l’intervento di questa Corte non può che limitarsi all’eliminazione, dalla disposizione censurata, dei profili di più¹ evidente irragionevolezza, salvaguardando provvisoriamente le esigenze di trasparenza e pubblicità  che appaiano, prima facie, indispensabili.

Appartiene alla responsabilità  del legislatore, nell’ambito dell’urgente revisione complessiva della materia, sia prevedere eventualmente, per gli stessi titolari degli incarichi dirigenziali indicati dall’art. 19, commi 3 e 4, modalità  meno pervasive di pubblicazione, rispetto a quelle attualmente contemplate dal d.lgs. n. 33 del 2013, sia soddisfare analoghe esigenze di trasparenza in relazione ad altre tipologie di incarico dirigenziale, in relazione a tutte le pubbliche amministrazioni, anche non statali.

In definitiva, l’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33 del 2013, deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 3 Cost., nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui all’art. 14, comma 1, lettera f), dello stesso decreto legislativo, anche per tutti i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubblic

selezione, anzichè solo per i titolari degli incarichi dirigenziali previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165 del 2001.

Restano assorbiti tutti gli altri profili di censura.

7.- Vanno, infine, dichiarate inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale aventi ad oggetto il comma 1-ter dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013.

La disposizione prevede l’obbligo di pubblicazione degli «emolumenti complessivi» percepiti da ogni dirigente della pubblica amministrazione a carico della finanza pubblica: a parere del rimettente, tale pubblicazione costituirebbe un dato aggregato che contiene quello di cui al comma 1, lettera c), dello stesso articolo e che potrebbe, anzi, corrispondere del tutto a quest’ultimo, laddove il dirigente non percepisca altro emolumento se non quello corrispondente alla retribuzione per l’incarico assegnato.

Le questioni sono inammissibili, in quanto i provvedimenti impugnati nel giudizio principale non sono stati adottati in applicazione del comma 1-ter, ma del solo precedente comma 1-bis dell’art. 14 citato.

Per costante giurisprudenza costituzionale, sono inammissibili, per difetto di rilevanza, le questioni sollevate su disposizioni di cui il giudice rimettente non deve fare applicazione (ex multis, sentenze n. 36 del 2016 e n. 192 del 2015; ordinanze n. 57 del 2018 e n. 38 del 2017).

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità , trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati di cui all’art. 14, comma 1, lettera f), dello stesso decreto legislativo anche per tutti i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione, anzichè solo per i titolari degli incarichi dirigenziali previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche);

2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-ter, del d.lgs. n. 33 del 2013, riferite agli artt. 2, 3, 13 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 7, 8 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, all’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, all’art. 5 della Convenzione n. 108 sulla protezione delle persone rispetto al trattamento automatizzato di dati di carattere personale, adottata a Strasburgo il 28 gennaio 1981, ratificata e resa esecutiva con la legge 21 febbraio 1989, n. 98, nonchè agli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), 7, lettere c) ed e), e 8, paragrafi 1 e 4, della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonchè alla libera circolazione di tali dati, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima quater, con l’ordinanza indicata in epigrafe;

3) dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33 del 2013, nella parte in cui prevede che le pubbliche amministrazioni pubblichino i dati di cui all’art. 14, comma 1, lettera c), dello stesso decreto legislativo anche per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure pubbliche di selezione, riferite agli artt. 2, 3, 13 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 7, 8 e 52 CDFUE, all’art. 8 CEDU, all’art. 5 della Convenzione di Strasburgo n. 108 del 1981, nonchè agli artt. 6, paragrafo 1, lettera c), 7, lettere c) ed e), e 8, paragrafi 1 e 4, della direttiva 95/46/CE, sollevate dal TAR Lazio, sezione prima quater, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 14/2/2019 n.20 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. De Michele, Est. Vallorani Parti So.Co.Mi S.p.A (Avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini) Micor S.r.l. (non costituita in giudizio) Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. (Avvocatura Generale dello Stato)

Sull’inammissibilità  del soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica.

Appalti – Offerta economica – Errore materiale – Soccorso istruttorio – Inammissibile

La stazione appaltante non può consentire ex post la correzione di un errore materiale dell’offerta economica qualora l’errore sia emendabile solo in base a fonti di conoscenza estranee ai documenti di gara e non sia possibile pervenire alla rettifica con ragionevole certezza. La rettifica è legittima solo qualora l’effettiva volontà  negoziale sia stata espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 c.c.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7994 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
So.Co.Mi. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Grisostomi Travaglini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Civitavecchia, 7;

contro

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Micor S.r.l. non costituita in giudizio;

per l’annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della nota inviata via pec il 22 maggio 2018, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76 D. Lgs. n. 50/2016 in favore dell’impresa odierna contro-interessata (doc. 1);

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna controinteressata (doc. 2), comunicato con la nota pec del 22 maggio 2018 di cui al punto precedente (cfr. doc. 1);

– di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nella parte in cui hanno valutato e premiato l’offerta tecnica ed economica dell’odierna controinteressata, hanno considerato congrua la sua offerta e le hanno aggiudicato la gara (doc. 3);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, an-corché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria;

e per la conseguente condanna

dell’Istituto resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudica-zione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente sti-pulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SO.CO.MI. S.P.A. il 1\8\2018:

per l’annullamento dei seguenti atti, tutti già impugnati con il ricorso introduttivo:

della nota inviata via pec il 22 maggio 2018, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76 D. Lgs. n. 50/2016 in favore dell’impresa odierna controinteressata; del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’odierna controinteressata, comunicato con la nota pec del 22 maggio 2018 di cui al punto precedente; di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nella parte in cui hanno valutato e premiato l’offerta tecnica ed economica dell’odierna controinteressata, hanno considerato congrua la sua offerta e le hanno aggiudicato la gara; di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente; per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria; per la conseguente condanna dell’Istituto resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S P A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: per la parte ricorrente l’Avv. L. Grisostomi Travaglini e, per l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, l’Avvocato dello Stato Giovanni Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Con ricorso dinnanzi a questo TAR, notificato in data 26 giugno 2018 e depositato in data 4 luglio 2018, la SO.CO.MI. S.p.A. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara alla Micor S.r.l., disposta dall’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. (di seguito, IPZS) con provvedimento comunicato in data 22.5.2018 alla ricorrente a mezzo pec, di cui si deduce l’illegittimità e si chiede l’annullamento, per i motivi di diritto così rubricati:

I) violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 59, 83, 95 e 97 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione e falsa applicazione della lex specialis (in particolare degli artt. 1, 4, 7, 8, 9 della Lettera di Invito e del Computo Metrico); violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento della P.A. e della par condicio concorrentium; illegittimità per eccesso di potere (sotto i profili del difetto di istruttoria e di motivazione, dell’erroneità dei presupposti, del travisamento di atti e fatti, dell’erroneità della motivazione, dell’illogicità, dello sviamento, della sproporzionalità e della manifesta ingiustizia);

II) violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 59 e 97 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione e falsa applicazione della lex specialis (in particolare degli artt. 1, 4, 7, 8, 9 e 10 della Lettera di Invito e del Computo Metrico); violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento della P.A. e della par condicio concorrentium; illegittimità per eccesso di potere (sotto svariati profili);

III) violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 95 e 97 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione e falsa applicazione della lex specialis (in particolare degli artt. 1,4,7,8,9 e 10 della Lettera di Invito e del Computo Metrico); violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento della P.A. e della par condicio concorrentium; illegittimità per eccesso di potere (sotto molteplici profili).

2. – La procedura di appalto, conclusasi con il provvedimento di aggiudicazione oggi impugnato, ha avuto avvio a seguito della determina autorizzativa n. 93 del 2 marzo 2018, con la quale il Poligrafico (di seguito anche Stazione Appaltante o “S.A.”) ha indetto una selezione mediante procedura negoziata ex art. 36 co. 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 18.4.2016, per l’affidamento, di durata biennale, dei lavori di manutenzione ordinaria e di pronto intervento per opere edili e impiantistiche, da eseguire presso gli stabilimenti non produttivi del Poligrafico, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’importo a base di gara veniva stabilito in euro 945.880,78 oltre IVA (punto 4 della Lettera di Invito), così ripartiti:

– euro 733.956,23 (IVA esclusa) per interventi di manutenzione ordinaria di tipo edile e impiantistico della Categoria OG1 (edifici civili e industriali), previsti dal Computo Metrico Estimativo (importo soggetto a ribasso);

– euro 200.000,00 (IVA esclusa) per eventuali interventi OG11 (impianti tecnologici), di completamento della manutenzione ordinaria, non preventivati nel Computo Metrico Estimativo (importo non soggetto a ribasso);

– euro 11.924,55 (IVA esclusa) per i costi della sicurezza derivanti dal Piano di Sicurezza e Coordinamento della Stazione Appaltante (non soggetti a ribasso).

La gara si è svolta in modalità telematica (attraverso apposita Piattaforma dedicata) e ad essa hanno partecipato n. 6 imprese, tra cui la SO.CO.MI S.p.A. (odierna ricorrente) e la MICOR S.r.l. (odierna controinteressata).

Valutate le offerte di tutte le partecipanti, in data 22 maggio 2018 la S.A. comunicato tramite Piattaforma le risultanze della graduatoria di gara, nella quale la MICOR è risultata aggiudicataria, avendo ottenuto un punteggio complessivo (tecnico ed economico) pari a 100.

La società ricorrente, collocatasi nella seconda posizione della graduatoria, ha presentato istanza di accesso agli atti di gara il successivo 30 maggio 2018. A seguito della comunicazione di detta istanza all’aggiudicataria, onde consentirle la formulazione di eventuale opposizione all’accesso, non essendo pervenuta alcuna deduzione dalla Micor, in data 4 giugno 2018 il Poligrafico ha quindi riscontrato l’istanza della SO.CO.MI., consentendole l’accesso ai documenti richiesti.

Al momento della proposizione del ricorso per cui è causa, la S.A. non aveva ancora proceduto alla stipula del contratto di appalto con l’aggiudicataria.

3. – Nei motivi di gravame sopra rubricati, la SO.CO.MI. deduce che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in quanto la MICOR avrebbe presentato un’offerta anomala sotto diversi profili, in particolare, controparte rileva (nel primo motivo) che la MICOR, a fronte dell’importo di euro 440.373,73 indicato nell’offerta economica come Costo della Manodopera, successivamente, nel dettaglio delle giustificazioni rese alla Stazione Appaltante ex art. 97 del Codice dei Contratti Pubblici (doc. 12 ric.), avrebbe indicato il ben minore importo di euro 240.373,73, in tal modo provocando insanabile indeterminatezza dell’offerta. La ricorrente desume che la cospicua differenza (pari ad Euro 200.000,00), corrispondendo esattamente all’importo di euro 200.000,00 afferenti alle “lavorazioni eventuali” della categoria OG11 (importo non soggetto a ribasso), sia derivata dall’inserimento di tali lavorazioni eventuali nella voce “costi della manodopera”; ciò integrerebbe evidente vizio dell’offerta che considera le lavorazioni eventuali soltanto sotto il profilo del costo della manodopera, senza computare le altre voci di costo dell’appalto che ad essa si collegano.

Nel secondo motivo l’odierna ricorrente, invece, deduce che la MICOR avrebbe offerto un ribasso eccessivo sul costo della manodopera (pari al 41,50%), discostandosi in maniera ingiustificata sia dai valori indicati nelle Tabelle Ministeriali di riferimento, sia dai minimi salariali previsti dai CCNL per i lavoratori edili e metalmeccanici. A supporto della propria tesi la SO.CO.MI. riporta nel corpo dell’atto due grafici, invero parzialmente illeggibili, che dovrebbero servire a comparare le voci della manodopera offerte dalla MICOR con quelle indicate nel Computo Metrico, nonché con i valori indicati nelle Tabelle Ministeriali di riferimento.

Il presunto scostamento, secondo la ricorrente, è notevole e non marginale e, dunque, comprometterebbe nel suo complesso l’affidabilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.

Il terzo motivo di gravame, infine, si riferisce invece al fatto che l’aggiudicataria, nella propria offerta tecnica, ha offerto la messa a disposizione di un numero di addetti (28) insufficienti a garantire la composizione delle 14 squadre operative proposte che, in base alla legge di gara, dovevano essere costituite da un minimo di tre addetti e cioé: n. 2 operai specializzati e n. 1 tecnico supervisore (cfr. artt. 1 e 9 della Lettera di Invito)

Secondo parte ricorrente ciò ha comportato l’indebita assegnazione del punteggio massimo di 15 punti, riservato dalla legge di gara a chi offriva un

numero di squadre maggiore rispetto al minimo richiesto.

4. – Si è costituito in giudizio per resistere al ricorso l’IPZS che, nella memoria difensiva, spiega anche le ragioni (emerse in sede di verifica di congruità dell’offerta Micor) che hanno condotto alla rettifica da parte dell’aggiudicataria del costo della manodopera indicato nell’offerta, il quale, ammette la stessa S.A., era matematicamente incompatibile con il ribasso offerto. L’Istituto resistente precisa che: – la Lettera di Invito richiedeva di indicare nell’offerta economica il ribasso percentuale offerto sull’importo a base di gara di euro 733.956,23 (al netto di IVA), nonché i “costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (cfr. pag. 16 Lettera di Invito); – nell’offerta economica presentata dalla MICOR e caricata sulla Piattaforma dedicata all’appalto il ribasso è stato indicato nella percentuale del 41,50%” e i costi per la manodopera in euro “440.373,73”; – la S.A. ha immediatamente percepito che i costi della manodopera indicati erano palesemente errati, in quanto superiori all’importo complessivo di eventuale aggiudicazione, (corrispondente a euro 429.364,40 ove si consideri il ribasso offerto del 41,50% sulla base di gara di euro 733.956,23).

Alla luce di tali emergenze la Commissione di gara – considerato che, ai sensi dell’art. 97 c. 3 del d.lgs. 50/16, l’offerta della MICOR superava, sia per i punti relativi al prezzo sia per la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dalla lettera di invito (rispettivamente 30/100 punti per l’offerta economica e 70/100 punti per l’offerta tecnica) – “il 5 aprile 2018 ha richiesto alla società di fornire chiarimenti in vista della prima seduta per la verifica di congruità, che si sarebbe tenuta il successivo 26 aprile (doc. 8 res.). A specifica delle giustificazioni inviate alla Stazione Appaltante (doc. 8 bis), la MICOR il 20 aprile 2018 ha inviato una comunicazione sulla Piattaforma del Poligrafico, a rettifica dei costi di manodopera inizialmente indicati nell’offerta, precisando che l’importo corretto era in realtà di euro 240.373,73 e attribuendo tale difformità a un mero errore materiale di battitura in sede di offerta (doc. 9 res.). In buona sostanza la MICOR ha dichiarato di aver errato nella digitazione della cifra iniziale (4 anziché 2) relativa al costo della manodopera” (v. memoria erariale per la c.d.c).

A fronte di quanto sopra, la Stazione Appaltante ha ritenuto che nella situazione sopra descritta non vi fosse alcuna incertezza sul contenuto dell’offerta economica e ha così proceduto, sulla base delle informazioni fornite dalla MICOR in sede di giustificativi, ad una operazione di rettifica del dato numerico non corretto, relativo al costo della manodopera (non più euro 440.373,73 dichiarati nell’offerta presentata, ma euro 240.373,73).

Completata la verifica di congruità sugli importi rettificati come sopra, la S.A., ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della contro-interessata Micor S.r.l..

5. – Con atto per motivi aggiunti ritualmente notificato in data 31.7.2018 la società ricorrente, in relazione ai fatti “nuovi” rappresentati dalla S.A. nella citata memoria, ha proposto motivi aggiunti avverso i medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso originario, deducendo le ulteriori illegittimità a suo avviso derivanti da quello che la ricorrente stessa qualifica come un soccorso istruttorio indebitamente disposto dalla S.A., al fine di consentire all’aggiudicataria di correggere la propria offerta, in palese violazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che espressamente esclude il soccorso nelle fattispecie in cui l’incompletezza, la mancanza o l’irregolarità investano l’offerta economica oppure l’offerta tecnica.

Con i motivi aggiunti, oltre alla violazione dell’art. 83, comma 9, cit., la SO.CO.MI. lamenta anche la violazione degli artt. 23, 59, 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016; della “lex specialis” (artt. 1,4,7, 8, 9 e 10 della Lettera di Invito); dell’art. 97 Cost. e dei principi in materia di procedure pubbliche di affidamento dei contratti. In sostanza, per la ricorrente, l’offerta è palesemente erronea, illogica e insostenibile in base ai dati esposti; poiché non era possibile nella specie ammettere la MICOR ad emendare in corso di procedura un elemento fondamentale dell’offerta economica (il costo della manodopera) ed ammettere la stessa a modificare in modo sostanziale l’offerta rispetto a quanto dichiarato, l’offerta stessa doveva senz’altro essere esclusa dalla gara, stante l’inapplicabilità all’offerta economica del comma 9 dell’art. 83 cit..

6. – In esito alla camera di consiglio del giorno 23 luglio 2018, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta da parte ricorrente, il Collegio ha disposto la sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenendo i motivi di gravame proposti non palesemente infondati e di dover manenere la “res adhuc integra”.

7. – Alla pubblica udienza del giorno 19 dicembre 2018, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Debbono essere prima esaminati i motivi aggiunti per ragioni di priorità logico-giuridica, atteso che i vizi ivi dedotti si riferiscono alla stessa ammissibilità dell’offerta in quanto tale e, quindi, l’esame delle relative censure precede quello dei motivi proposti con il ricorso principale che si appuntano, invece, su singoli aspetti contenutistici dell’offerta, senza contare che, alla luce dei fatti rappresentati dalla S.A. in corso di causa in merito alla correzione dell’errore materiale a cui la MICOR è stata ammessa, lo stesso primo motivo di ricorso deve ritenersi sostanzialmente superato in quanto basato su risultanze che, al momento della proposizione del ricorso, non erano ancora state chiarite alla ricorrente dalla S.A. (v. la documentazione integrativa prodotta con i motivi aggiunti)

2. – Ciò premesso, il Collegio ritiene fondati i motivi aggiunti.

3. – E’ infatti provato, in quanto ammesso dallo stesso Poligrafico, che, dopo l’apertura delle offerte, in sede di presentazione dei giustificativi sull’anomalia rilevata dala S.A., la Micor è stata ammessa a correggere l’entità del costo della manodopera (elemento necessario e determinante dell’offerta economica), con abbattimento di esso nella misura di euro 200.000,00 rispetto a quanto la stessa impresa aveva espressamente dichiarato nell’offerta economica presentata, ove si legge che “Si indicano i costi della manodopera pari ad Euro 440373,73 (quattrocentoquarantamilatrecentosettantatre/73)”.

E’ bene chiarire che la cifra è stata indicata in un documento informatico compilato e firmato digitalmente dallo stesso Amministratore Unico e legale rappresentante della società controinteressata, il quale ha indicato l’importo sia in numeri che in lettere. Si intende sottolineare, con ciò, che l’importo non è il frutto di un automatismo del sistema informatico (come accade, ad esempio, quando è la stessa piattaforma ad indicare automaticamente nel modulo informatico l’importo del prezzo offerto per esteso, quale risultato matematico del ribasso inserito dall’offerente in forma percentuale), ma di una consapevole digitazione della persona fisica dotata del potere di impegnare la società partecipante alla gara. Ciò significa che l’importo indicato in modo espresso doveva ritenersi corrispondente, fino a prova contraria, alla reale volontà dell’operatore economico partecipante alla gara.

La questione che si pone nel caso in esame, dunque, è di stabilire se, una volta appurate l’incongruenza e la contraddittorietà del dato fornito come costo della manodopera dall’aggiudicataria, rispetto alla percentuale di ribasso dalla medesima indicata (la cui applicazione, come visto, avrebbe dovuto portare ad un cifra inferiore), sia stato legittimo, da parte della S.A., procedere ex post alla correzione di quello che essa ha interpretato come un errore materiale, auto-evidente e quindi emendabile, sulla base di quanto ammesso e chiarito dalla Micor nel corso del sub-procedimento di giustificazione dell’anomalia.

4. – Per la risoluzione del problema che qui si pone non può prescindersi dal ricordare che l’istituto del soccorso istruttorio (attualmente disciplinato dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016) consente, sì, di rimediare ad eventuali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, nonché alla mancanza, incompletezza ed irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85 del medesimo decreto, ma con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Nel caso di specie non si era in presenza di documentazione incompleta, bensì di un errore nel quale è incorsa l’impresa contro-interessata alla gara, nella stesura dell’offerta economica, errore del quale la stazione appaltante si è avveduta in sede di controllo di congruità, a causa dell’incongruenza aritmetica tra la percentuale di ribasso offerta (rispetto al prezzo a base d’asta) ed il costo complessivo della manodopera (risultato maggiore del corrispettivo totale finale per le prestazioni della Cat. OG1, che inglobava, ovviamente, anche il costo della manodopera).

5. – Ad avviso del Collegio, alla luce dei principi richiamati da numerose pronunce del Consiglio di Stato (cfr., tra le molte, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 113), vige nella materia degli appalti pubblici il principio generale della immodificabilità dell’offerta, a tutela dell’imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della parità di trattamento tra gli operatori economici. Deve, dunque, essere data continuità all’orientamento consolidato secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 6 maggio 2016 n. 1827).

Ciò significa che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superando le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (cfr. Cons. Stato, V, n. 2082/2015; III, n. 5196/2014). Ne consegue che tale ricerca può anche consistere nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Cons. Stato, III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; VI, n. 889/2013); dunque risulta legittimo il potere di rettifica di errori materiali o refusi, ma soltanto se circoscritto alle ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta e risulti palese che la dichiarazione discordante non è voluta, ma è frutto di un errore ostativo, da rettificare in applicazione dei principi civilistici contenuti negli artt. 1430-1433 del codice civile (cfr., nel solco di Cons. Stato, A.P., n. 9/2014, TAR Lazio Roma, II, n. 5060/2016; TAR Lombardia, IV, n. 1554/2016).

6. – Nel caso di specie, pur dovendosi ammettere la riconoscibilità della discordanza tra percentuale di ribasso e costo della manodopera (con conseguente riconoscibilità dell’errore ex art. 1431 cod. civ.), non risulta essersi però verificata la duplice condizione: i) della possibilità di pervenire ad una rettifica in termini di certezza; ii) della necessità di non ricorrere a fonti di conoscenze esterne alla dichiarazione stessa dell’offerente.

In effetti, seppur percepibile da subito la contraddittorietà di quanto dichiarato, è soltanto a seguito delle informazioni in concreto fornite dalla MICOR che l’IPZS ha potuto comprendere che si trattava di un “errore di digitazione” afferente alla manodopera. Prima del concretizzarsi di tale fonte informativa – indubbiamente esterna alla dichiarazione di offerta economica – a ben vedere non era possibile comprendere né la natura né l’entità quantitativa dell’errore.

Invero, di fronte alla incompatibilità tra percentuale di ribasso e ammontare del costo della manodopera, non era possibile stabilire “ex ante” se l’errore riguardava il primo o il secondo elemento dell’offerta economica.

Nel contempo, come correttamente osservato da parte ricorrente (pag. 7 mot. agg.), l’erronea digitazione ammessa dalla contro-interessata (secondo cui sarebbe stato erroneamente inserito l’importo di euro 440.373,73 anziché quello di euro 240.373,73), non costituisce l’unica soluzione possibile ma soltanto una delle numerose alternative ipotizzabili e verificabili soltanto “ex post” sulla base di quanto tardivamente dichiarato dalla offerente. Quest’ultima, infatti, avrebbe potuto anche dichiarare che la sua intenzione era di voler digitare, in luogo del numero “4”, il numero “1” o il “3” o qualsiasi altra cifra.

Del fatto che quella esternata non era l’unica soluzione logicamente possibile, è prova la circostanza che la stessa SO.CO.MI., nella iniziale articolazione delle censure esposte nel primo motivo, quando non aveva ancora avuto cognizione del chiarimento fornito dall’aggiudicataria in sede di giustificazione dell’anomalia, aveva ipotizzato che l’erroneità fosse consistita nell’avere la controinteressata incluso nella propria offerta, per le prestazioni OG1 (soggette a ribasso), l’importo di euro 200.000,00 che costituiva, invece, in base alla stessa Lettera di Invito, il plafond relativo ai distinti interventi “eventuali” della Categoria OG 11 (non soggetti a ribasso d’asta).

Ciò significa, ancora una volta, che l’errore non era emendabile sulla base della stessa offerta economica né sulla base di informazioni acquisite alla gara prima dell’apertura delle offerte, ma soltanto ricorrendo a fonti di conoscenza del tutto esterne ai documenti di gara, attraverso le quali, soltanto, è stato possibile ricostruire l’errore originariamente compiuto. Deve ribadirsi, viceversa, che non è consentito “attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente, che non sono ammesse” (Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487). Peraltro, che l’errore sia proprio quello chiarito “ex post” dalla Micor dipende, in definitiva, da un “atto di fiducia” del seggio di gara verso le dichiarazioni rettificative postume fornite dall’impresa, giacché la spiegazione fornita, come detto, era e resta soltanto una delle possibili.

Per le ragioni che precedono, poiché nella specie si è avuta rettifica dell’errore solo sulla base degli elementi informativi raccolti al di fuori dell’offerta e tardivamente forniti dall’impresa aggiudicataria dopo l’apertura delle offerte, quando si era ormai pervenuti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata, deve concludersi che la S.A. è effettivamente incorsa nella violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove espressamente vieta alle amministrazioni aggiudicatrici di ammettere il soccorso istruttorio per la correzione o l’integrazione di lacune vizianti l’offerta tecnica o economica. Quanto verificatosi deve in definitiva qualificarsi come illegittima modificazione dell’offerta in corso di procedura di affidamento.

7. – Da quanto precede e dall’accoglimento del motivo di doglianza esaminato consegue l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in favore della controinteressata.

L’accoglimento delle censure articolate nei motivi aggiunti, comportando l’esclusione dell’offerta economica così come formulata dalla MICOR, rende superfluo l’esame delle censure esposte nel ricorso introduttivo, anche perché quelle di cui al primo motivo, come sopra accennate, debbono ritenersi superate dagli elementi di fatto successivamente raccolti su cui si fonda il ricorso per motivi aggiunti.

Può pertanto affermarsi, sul primo motivo, che vi è improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Con riguardo, invece, alla secondo motivo di ricorso, lo stesso non può ritenersi fondato alla luce delle dettagliate allegazioni dell’Istituto resistente in merito al calcolo del costo orario del lavoro, distinto per le diverse categorie di operai utilizzati. La S.A ha infatti dimostrato che, nel corso del sub-procedimento per la verifica di congruità dell’offerta, le voci di costo dei lavoratori impiegati dalla Micor sono state esaminate e raffrontate sia con le tabelle ministeriali del costo del lavoro, che con i CCNL applicabili nella specie, dimostrandosi sostenibili ed in linea con i valori di riferimento (vedi pagg. 13 e ss. res. e doc. 15 res.). Sul punto, peraltro, giova rammentare che, per costante giurisprudenza, la verifica di congruità dell’offerta deve essere globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità dell’offerta nel suo complesso e non delle singole voci di prezzo ritenute incongrue (vedi ex multis Cons. Stato, Sez. V, 10.10.2017, n. 4680; id., 8 marzo 2018, n. 1493).

8. – Per tutte le ragioni che precedono, in conclusione, deve essere respinto il ricorso in quanto in parte improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e, in parte, infondato. Trovano invece accoglimento i motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’atto di aggiudicazione definitiva della gara in favore della contro-interessata MICOR S.r.l..

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafi proposti, statuisce quanto segue:

– dichiara in parte inammissibile, in parte infondato il ricorso;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata MICOR S.r.l.;

– condanna l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.a. e la MICOR S.r.l. alla refusione delle spese del presente giudizio in favore della società ricorrente, che liquida, rispettivamente, in Euro 2.000,00 (duemila/00) a carico del primo ed in altrettanti Euro 2.000,00 (duemila/00) a carico della seconda, oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri tutti di legge e rimborso del contributo unificato già anticipato che pone a carico delle parti soccombenti in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/2/2019 n.1965 proviene da Giustamm.

Collegio. Claudio Zucchelli, Presidente Vincenzo Neri, Estensore Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

L’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare di mercato può essere disposta solo nel caso in cui ne abbia dolosamente influenzato l’esito

Contratti P.A. – Gara – Indagine di mercato – Operatore economico – Esclusione – Legittimità  – Presupposti – Comportamento volutamente scorretto

Numero 00445/2019 e data 14/02/2019 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019

NUMERO AFFARE 02160/2018

OGGETTO:

Autorità  Nazionale Anticorruzione.

Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”;

LA SEZIONE

Vista la nota n. 105242 del 21 dicembre 2018 con la quale l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

PREMESSO E CONSIDERATO

1. La richiesta di parere.

Con nota n. 105242 del 21 dicembre 2018, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha trasmesso lo schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” per acquisire il parere del Consiglio di Stato, considerata la generalità  e la rilevanza delle questioni trattate nonchè l’impatto erga omnes di tale atto.

Nella relazione è riferito che il documento è stato elaborato all’esito di una consultazione pubblica svoltasi in modalità  aperta e costituisce il risultato della valutazione e ponderazione delle osservazioni formulate dagli stakeholders intervenuti; l’oggetto delle linee guida è stato definito, ai sensi dell’art 213, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, allo scopo di orientare i comportamenti degli interessati all’applicazione dell’istituto, data la rilevanza trasversale che le consultazioni preliminari di mercato hanno nell’ambito della contrattualistica pubblica.

L’ANAC espone altresì che, in attuazione degli artt. 66 e 67 del d.lgs. 50/16, con queste Linee guida ha voluto, in particolare, indicare quale sia l’ambito di applicazione e di funzionamento dell’istituto, chiarire le modalità  di svolgimento delle consultazione di mercato, fornire indicazioni sul rapporto tra procedimento di consultazione preliminare e quello di scelta del contraente.

L’Autorità  riferisce, infine, di avere optato per l’elaborazione di una relazione illustrativa, poichè, in base ai principi di cui agli artt. 8 e 9 del Regolamento per la definizione dell’attività  di regolazione, le linee guida in oggetto non sono sottoposte all’analisi di impatto della regolazione, in ragione del loro carattere sostanzialmente interpretativo della normativa di riferimento.

2. La Relazione illustrativa

Nella relazione illustrativa sono spiegate le scelte di fondo contenute nell’atto di regolazione.

E’ riferito che al procedimento di adozione delle linee guida hanno partecipato, presentando osservazioni, gli operatori del mercato e che sono state affrontate le tematiche relative al procedimento di consultazione ed alla gestione del successivo procedimento selettivo.

Fatto salvo quanto si osserverà  più¹ avanti, in ordine al procedimento di consultazione, l’Autorità  ha optato per la collocazione dell’istituto nella fase successiva alla programmazione degli acquisti, ammettendo la possibilità  di ricorrere solo eccezionalmente alla consultazione preliminare anche in via anticipata; sull’oggetto della consultazione, l’Autorità  ha scelto un’interpretazione estensiva, secondo cui la consultazione si presta ad essere utilizzata sia per definire aspetti puramente tecnico- prestazionali sia aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara. L’ANAC ha inoltre ammesso la possibilità  di svolgere la cd. consultazione indirizzata, oltre che a soggetti pubblici, anche nei confronti di soggetti privati per accogliere le sollecitazioni del mercato nei casi in cui la particolarità  della fornitura o del servizio lo richieda; infine, l’Autorità  ha consentito che i contributi forniti siano diffusi anche in forma anonima.

E’ altresì spiegato che l’istituto delle consultazioni di mercato è di norma preliminare, facoltativo e non decisorio.

La relazione tecnica individua ancora, quale finalità  dell’istituto, quella di permettere alle stazioni appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, nonchè di informare gli operatori economici sulle intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinchè gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali, e di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra stazioni appaltanti ed operatori di mercato, per consentire alle prime di operare una scelta più¹ consapevole, ai secondi di avere notizie rilevanti sull’appalto in via di definizione.

Si legge pure nella relazione che la consultazione preliminare ha come presupposto la carenza conoscitiva, informativa, documentale di carattere tecnico, tecnologico, scientifico, economico o organizzativo della stazione appaltante.

L’ANAC precisa altresì che, nel settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività  propedeutiche alla progettazione, non vanno confuse con le attività  di supporto al RUP nelle fasi preliminari dell’appalto, oggetto di vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche.

E’ altresì puntualizzato che il ricorso alla consultazione preliminare di mercato, pur essendo facoltativo, è opportuno ove la stazione appaltante non abbia chiari i propri fabbisogni ed è particolarmente indicato nel caso di appalti o accordi quadro complessi o sperimentali, con spiccata componente tecnologica o innovativa. In ordine all’ambito di applicazione, l’ANAC sottolinea che l’istituto manifesta la sua particolare innovatività  nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l’individuazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più¹ formalizzati del Codice, quali ad esempio la progettazione e i concorsi di progettazione.

Si afferma espressamente che la consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico; il riferimento è, chiaramente, al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione.

Nella relazione è riferito infine che l’intervento di qualche stakeholder ha evidenziato l’esistenza di un istituto proprio e tipico del settore ICT (Information and Communication Technology), contemplato all’art. 68 del d. lgs 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (CAD), ove si prevede che le pubbliche amministrazioni che acquisiscono programmi informatici o parti di essi sono tenute a svolgere una valutazione comparativa di tipo tecnico ed economico delle soluzioni possibili; per tale ragione è stato chiesto di inserire nel corpo delle linee guida considerazioni su di esso e la precisazione del confine con le consultazioni preliminari di mercato. E’ riferito che tale richiesta non è stata accolta, poichè l’istituto è stato considerato estraneo alla disciplina propria delle consultazioni preliminari di mercato.

3. Il quadro normativo di riferimento.

Il quadro normativo di riferimento prende le mosse dalla Direttiva 2014/24/UE che all’art 40 disciplina le “Consultazioni preliminari di mercato”.

Nelle intenzioni del legislatore europeo lo strumento raccoglie il testimone del vecchio “dialogo tecnico”, di cui alla direttiva 18/2004/UE; il testo da ultimo citato, nel suo ottavo “considerando”, prevedeva che, prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici potessero, avvalendosi di un "dialogo tecnico", sollecitare o accettare consulenze da utilizzare nella preparazione del capitolato d’oneri, a condizione che tali consulenze non avessero l’effetto di ostacolare la concorrenza. La previsione, tuttavia, era contenuta solo nel preambolo della direttiva del 2004 e non nell’articolato, così come non era menzionata dal Codice nazionale di recepimento del 2006.

La più¹ recente direttiva 2014/24/UE all’articolo 40 così dispone: Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell’appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità  indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l’effetto di falsare la concorrenza e non comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo articolo 41, rubricato “Partecipazione precedente di candidati o offerenti“, prevede:

Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata ad un candidato o a un offerente abbia fornito una consulenza all’amministrazione aggiudicatrice, nel contesto dell’articolo 40 o meno, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione.

Tali misure includono la comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura unicamente nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità  di trattamento.

Prima di tale eventuale esclusione, ai candidati o agli offerenti è offerta la possibilità  di provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non è un elemento in grado di falsare la concorrenza. Le misure adottate sono documentate nella relazione unica prevista ai sensi dell’articolo 84.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “Consultazioni preliminari di mercato”

1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

2. Per le finalità  di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità  indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Il successivo art 67 stabilisce: “Partecipazione precedente di candidati o offerenti” 1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonchè la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.

2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità  di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.

3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.

4. Il quadro giurisprudenziale

La giurisprudenza, per il vero non abbondante, sulle consultazioni preliminari di mercato ricorda innanzi tutto che il diritto comunitario (Corte di Giustizia UE, sez. II, 3 marzo 2005, in cause C-21/03 e C-34/03) non legittima tout court la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici del soggetto che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo dei lavori, forniture o servizi, riconoscendo che esso possa risultare favorito in sede di gara, falsando così la concorrenza ma afferma anche che in ogni caso non è conforme al principio di proporzionalità  la norma nazionale che pone un divieto assoluto di partecipazione a tali soggetti, poichè è possibile garantire la parità  di trattamento tra tutti gli offerenti valutando, in ogni singolo caso, se vi sia stato un vantaggio concorrenziale o meno (TAR Toscana, sez. I, n. 52/2014).

E’ stato affermato altresì che l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 67 del D.lgs. 50/2016, è obbligata ad adottare misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata e, solo quale extrema ratio, a provvedere all’esclusione dell’offerente dalla procedura di consultazione (T.A.R. Toscana, sez. I, 19 marzo 2018, n. 402).

Per altro verso la giurisprudenza ha chiarito che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto; di norma il soggetto che partecipa alle consultazioni ex art. 66 c.c.p. non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi, e la partecipazione ad essa non costituisce condizione di accesso alla successiva gara, anzi, in alcuni casi, può risolversi nella successiva incapacità  a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del successivo art. 67 Codice dei Contratti pubblici.

Le consultazioni costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 11 giugno 2018, n.340).

Inoltre, posto che l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità  della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato, è stato anche affermato che il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l’esito di una consultazione di mercato; dunque, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità  di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità  nell’affidamento dei contratti pubblici; la stazione appaltante verifica dunque l’impossibilità  di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (T.A.R. Toscana, sez. III, 16 novembre 2018, n.1497).

La dottrina sottolinea che all’Amministrazione pubblica è concesso di portare avanti talune iniziative prodromiche alla scelta dello strumento contrattuale e della procedura stessa di affidamento del contratto che nella prassi amministrativa hanno assunto diverse denominazioni ma che sostanzialmente hanno il fine unico di consentire all’ente pubblico di svolgere un preliminare sondaggio del mercato, ottenendo quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità  e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

E’ stato evidenziato, altresì, che la normativa in oggetto spicca per lasciare ampi spazi di manovra e di determinazione alle pubbliche amministrazioni nell’applicazione dello strumento delle consultazioni preliminari. La stazione appaltante può, infatti, decidere se fare la consultazione e a quali soggetti rivolgersi, scelta dalla quale dipenderà  anche la concreta configurazione dello strumento, che potrà  avere in concreto natura e declinazioni differenti. Così, per parte della dottrina, è uno strumento istruttorio, nel caso in cui siano coinvolti esperti e autorità  di garanzia mentre potrà  atteggiarsi come strumento lato sensu pre-negoziale, qualora venga impiegato nel senso di sollecitare consulenze di operatori del mercato che in futuro potrebbero essere concorrenti in una competizione.

E’ stato altresì posto l’accento sulla libertà  della stazione appaltante in ordine all’individuazione delle misure da adottare per salvaguardare la concorrenza in corso di gara nonchè all’eventuale esclusione di candidati e offerenti la cui precedente partecipazione alla consultazione possa inficiare senza rimedio la parità  di trattamento.

5. Osservazioni sul testo delle linee guida.

5.1. In via generale il Consiglio ritiene che sia opportuno che le Linee guida riportino, per una maggiore chiarezza sulle consultazioni preliminari di mercato, la distinzione che intercorre con altri istituti simili, quali le indagini di mercato negli appalti sotto-soglia, il dialogo competitivo ed i concorsi di progettazione.

Sarebbe opportuno inoltre limitare le consultazioni esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità  escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perchè questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità  dell’istituto.

5.2. In relazione al punto 1.4. nella relazione è riferito che vi sono state controversie interpretative in fase di consultazione per il procedimento degli acquisti pubblici, in quanto l’articolo 66 si presta ad essere interpretato nel senso che la consultazione preliminare possa essere svolta successivamente alla programmazione, in considerazione del dato letterale che fa riferimento agli appalti “programmati”. Tuttavia alcuni stakeholders hanno osservato che riservare in via esclusiva la consultazione alla fase successiva alla programmazione detterebbe un elemento di rigidità  in uno strumento – per sua natura – altamente flessibile. L’opzione interpretativa di anticipare la consultazione preliminare alla fase di programmazione è stata parzialmente accolta, nel senso che è stata confermata l’interpretazione secondo la quale la consultazione preliminare è riferita alla singola procedura selettiva e di regola, ma non sempre, è svolta dopo la programmazione, tuttavia l’inciso “di regola” non esclude la possibilità  – per la stazione appaltante – di anticipare tale momento ove sussistano specifiche motivazioni.

Per il Consiglio la naturale collocazione dell’istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più¹ o meno trasparente, proprio sull’atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività  della stazione appaltante. Per tale ragione è opportuno che l’ANAC valuti la possibilità  di sopprimere l’inciso “di regola”.

5.3. Sembra opportuno, inoltre, eliminare il paragrafo 2.6 perchè, a giudizio della Sezione, si introduce un principio che potenzialmente potrebbe interferire con la valutazione che il giudice competente è chiamato a fare su eventuali ipotesi di responsabilità  precontrattuale le quali, come è noto, sono rette dalle norme primarie contenute agli articoli 1337 e 1338 codice civile.

5.4. Al paragrafo 3.4, per il Consiglio, dopo la locuzione “la consultazione può riguardare ogni aspetto” deve essere aggiunto l’aggettivo “tecnico” in considerazione del fatto che le scelte di merito amministrativo devono essere assunte autonomamente dalla stazione appaltante e che lo stesso articolo 66, comma 2, Codice dei contratti espressamente utilizza la locuzione “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica“.

5.5. Al paragrafo 3.8 va poi eliminata l’incidentale finale “, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi” sia perchè nella legge non si trova traccia di tali categorie di soggetti sia perchè il contributo (a volte anche rilevante e utile) che possono dare i portatori di interessi diffusi e collettivi si colloca in altro ambito, quale ad esempio quello del dibattito pubblico, ma non in seno a questo istituto.

5.6. Per la Sezione va eliminato anche il paragrafo 3.13 perchè la formulazione è generica, così come la nozione di “soggetti interessati”, e conseguentemente potrebbe aumentare il rischio di indebiti condizionamenti dell’amministrazione nella fase cruciale della definizione della futura gara.

5.7. Con riferimento al paragrafo 4.1. esigenze di chiarezza suggeriscono l’eliminazione della congiunzione “anche” dopo la locuzione “li valutano in modo oggettivo e comparativo”.

Per la sezione andrebbe anche eliminato l’ultimo periodo del paragrafo 4.1. perchè l’obbligo di un’adeguata motivazione si ricava giù  dalla legge generale sul procedimento amministrativo oltre che dal Codice degli appalti.

5.8. Il Consiglio suggerisce inoltre di semplificare il paragrafo 4.4. lasciando inalterato l’ultimo capoverso.

5.9. Nelle relazione è riferito che, coerentemente con la disposizione dell’articolo 67, comma 2, del Codice, le Linee guida prevedono l’esclusione del concorrente dalla competizione solo come extrema ratio, ove cioè non sia possibile garantire altrimenti il rispetto del principio della parità  di trattamento. La distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto, si ricorda, è inquadrata espressamente tra le cause di esclusione dalle gare pubbliche, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera e), del Codice.

Nella relazione è sottolineato che il tema della esclusione del concorrente che abbia partecipato alla consultazione, condizionando la stazione appaltante al punto tale da risultare in ipotesi determinante per la scelta del contraente, rappresenta un aspetto particolarmente problematico dell’intero istituto.

Conseguentemente è stato chiesto al Consiglio se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità  alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza & Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità  del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità  meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui“.

E’ parere di questo Consiglio che l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità  oggettiva.

Va inoltre eliminato il paragrafo 5.4. perchè spetta alla stazione appaltante indicare le ragioni per cui si è realizzato, nei termini prima indicati, l’effetto distorsivo non potendosi addossare all’operatore economico la prova di un fatto negativo. Come affermato dalla Sezioni Unite, in virt๠del principio di riferibilità  o di vicinanza della prova, l’onere della prova deve essere ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità  per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cassazione civile, sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533).

5.10. Trattandosi di linee guida non vincolanti va, infine, eliminato il paragrafo 6 relativo all’entrata in vigore.

P.Q.M.

nelle esposte considerazioni è il parere favorevole, con osservazioni, della Sezione.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 14/2/2019 n.445 proviene da Giustamm.

Pres. Garofoli, Est. Noccelli

l servizio di recapito domiciliare non può essere una ragione in alcun modo sufficiente a svincolare del tutto il servizio farmaceutico dal necessario legame territoriale con l’utenza

1. Farmacia – Legame territoriale – Farmacista – Utenza – Rapporto diretto – Diritto alla salute – Garanzia

1. Il servizio di recapito domiciliare non può essere una ragione in alcun modo sufficiente a svincolare del tutto il servizio farmaceutico dal necessario legame territoriale con l’utenza, che deve potere usufruire di tale servizio, essenziale per l’esercizio del diritto alla salute garantito dal Servizio Sanitario Nazionale, nella sua completezza e, quindi, recarsi in farmacia e giovarsi di un rapporto diretto col farmacista, senza limitarsi solo, e semplicemente, al pur importante “ordine” telefonico dei farmaci recapitabili gratuitamente a domicilio.

N. 01049/2019REG.PROV.COLL.

N. 06341/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6341 del 2018, proposto da Aloe Antonio Vicente titolare dell’omonima sede farmaceutica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Stefano Tarullo e dall’Avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Stefano Tarullo in Roma, viale dell’Aeronautica, n. 11;

contro

Eugenio Palmieri, rappresentato e difeso dall’Avvocato Claudio Duchi e dall’Avvocato Fabrizio Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Fabrizio Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudsky, n. 118; Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, non costituita in giudizio;
Comune di Maida, non costituito in giudizio;

per la revocazione, ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c. e dell’art. 106 c.p.a.

della sentenza n. 3744 del 19 giugno 2018 di questo Consiglio di Stato, sez. III, pronunciata nel giudizio R.G. n. 7286/2017 e non notificata, con cui la Sezione giudicante ha accolto l’appello proposto da Eugenio Palmieri per la riforma della sentenza n. 1142 del 19 luglio 2017 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, sentenza, quest’ultima, che aveva rigettato il ricorso R.G. 867/2016 dal medesimo Eugenio Palmieri proposto avverso il provvedimento n. 2886 del 23 giugno 2016 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, con il quale è stato stato autorizzato il trasferimento della farmacia del dott. Aloe, ubicata nella “Frazione di Vena di Maida“, in locali ubicati nel centro commerciale “Due Mari” presso la località  Comuni-Condomini della medesima frazione, al fine di ottenere, in fase rescindente, la revocazione della sentenza n. 3744 del 19 giugno 2018 e, in fase rescissoria, il rigetto dell’appello.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Eugenio Palmieri;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito, per l’odierno ricorrente per revocazione, Antonio Vicente Aloe, l’Avvocato Oreste Morcavallo e per il resistente, Eugenio Palmieri, l’Avvocato Fabrizio Paoletti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno ricorrente per revocazione, Antonio Vicente Aloe, ha impugnato, ai sensi del combinato disposto dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c. e dell’art. 106 c.p.a., la sentenza n. 3744 del 19 giugno 2018 di questo Consiglio di Stato, pronunciata nel giudizio R.G. n. 7286/2017 e non notificata, con cui la Sezione giudicante ha accolto l’appello proposto da Eugenio Palmieri per la riforma della sentenza n. 1142 del 19 luglio 2017 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, sentenza, quest’ultima, che aveva rigettato il ricorso R.G. n. 867/2016 dal medesimo Eugenio Palmieri proposto avverso il provvedimento n. 2886 del 23 giugno 2016 dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, con il quale era stato autorizzato il trasferimento della farmacia del dott. Aloe, ubicata nella “Frazione di Vena di Maida” del Comune di Maida, in locali ubicati nel centro commerciale “Due Mari” presso la località  Comuni-Condomini della medesima frazione.

1.1. La sentenza di questo Consiglio di Stato, qui impugnata, ha ritenuto illegittimo il trasferimento della sede farmaceutica di cui è titolare l’odierno ricorrente, autorizzato dal provvedimento dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, in quanto detto trasferimento ad 8 km dalla sede originaria, pur avvenuto all’interno della medesima frazione, renderebbe difficilmente accessibile il servizio farmaceutico ai cittadini residenti nella frazione, con grave danno al diritto della salute della collettività  territoriale, ed ha pertanto annullato, in riforma della sentenza impugnata, il provvedimento n. 2886 del 23 giugno 2016 della stessa Azienda.

1.2. A sostegno dell’impugnazione oggi in esame il ricorrente ha addotto due motivi, che di seguito saranno esaminati, al fine di ottenere, in fase rescindente, la revocazione della sentenza n. 3744/2018 e, in fase rescissoria, il rigetto dell’appello proposto nel giudizio R.G. n. 7286/2017 da Eugenio Palmieri.

1.3. Si è costituito nel presente giudizio il solo Eugenio Palmieri per chiedere di dichiarare inammissibile l’impugnazione, sul piano rescindente, e comunque di respingerla anche nel merito, sul piano rescissorio.

1.4. Nella pubblica udienza del 7 febbraio 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

2. Il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

3. Occorre ricordare che, secondo il consolidato orientamento riaffermato, peraltro, anche dalla sentenza n. 1 del 10 gennaio 2013 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l’attività  valutativa dell’organo decidente, ma tende, invece, ad eliminare un ostacolo materiale frappostosi tra la realtà  del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. V, 11 luglio 2014, n. 3555, Cons. St., sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394).

4. Ebbene, proprio alla luce di questi principî che vanno qui ribaditi, emerge l’inammissibilità  dei due motivi, proposti dall’odierno ricorrente per revocazione.

5. Quanto al primo (pp. 5-17 del ricorso), relativo all’omesso esame della deduzione – ampiamente rappresentata e documentata in atti sia dall’odierno ricorrente che dal Comune di Maida resistente nel giudizio definito dalla sentenza qui impugnata – secondo cui lo spostamento della farmacia, autorizzato dal provvedimento dell’Azienda, sarebbe stato bilanciato dall’effettuazione del servizio di recapito domiciliare dei farmaci gratuito, sulla base di una semplice telefonata, per le persone residenti nelle frazioni più¹ distanti rispetto alla farmacia, si tratta di una argomentazione difensiva implicitamente considerata dal primo giudice del tutto irrilevante ai fini del decidere, in quanto è evidente che il servizio di recapito domiciliare non può essere una ragione in alcun modo sufficiente a svincolare del tutto il servizio farmaceutico dal necessario legame territoriale con l’utenza, che deve potere usufruire di tale servizio, essenziale per l’esercizio del diritto alla salute garantito dal Servizio Sanitario Nazionale, nella sua completezza e, quindi, recarsi in farmacia e giovarsi di un rapporto diretto col farmacista, senza limitarsi solo, e semplicemente, al pur importante “ordine” telefonico dei farmaci recapitabili gratuitamente a domicilio.

5.1. L’ininfluenza di siffatta argomentazione difensiva ai fini del decidere – che neppure può ritenersi un “fatto”, ai fini che qui rilevano dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., in ipotesi omesso nella disamina del primo giudice – dimostra la totale mancanza dei presupposti per ritenere astrattamente integrata la fattispecie dell’errore di fatto revocatorio, con la conseguente inammissibilità  del motivo, di cui è evidente la strumentalità  rispetto al fine di introdurre, surrettiziamente, un terzo grado di giudizio.

5.2. Bene ha ritenuto pertanto la sentenza impugnata, anche prescindendo, quindi, dall’attivazione del servizio di recapito domiciliare ritenuta implicitamente irrilevante ai fini del decidere, che il trasferimento dei locali della farmacia a ben 8 km dalla sede originaria determini un grave vulnus al servizio pubblico di assistenza farmaceutica degli abitanti della frazione “Vena di Maida“.

6. Altrettanto inammissibile, sempre per il suo carattere strumentale, è il secondo motivo di revocazione (pp. 17-19 del ricorso), con il quale si lamenta che la sentenza impugnata non avrebbe rilevato la nullità  della delibera aziendale impugnata, in quanto il potere ad autorizzare il trasferimento della farmacia spetterebbe ormai non più¹ all’Azienda Sanitaria, ma al Comune.

6.1. Detto profilo attiene, a tutto concedere, ad un presunto errore di diritto della sentenza impugnata, ma occorre rilevare che nel giudizio R.G. n. 7286/2017, definito da detta sentenza, nessuna parte aveva sollevato tale profilo di invalidità  – discendente dal difetto di attribuzione in capo all’Azienda in seguito alla previsione dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012 – e che nel giudizio amministrativo la nullità  del provvedimento, anche se rilevabile d’ufficio dal giudice in applicazione del generale principio previsto dall’art. 1421 c.c. (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6092), è questione di diritto e giammai di fatto, sicchè l’errore eventualmente compiuto dal giudice nel non rilevarne ex officio la nullità  (di un provvedimento) non è mai censurabile in sede di revocazione ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c. in quanto non assimilabile, in nessun modo, ad una “svista” o “errore dei sensi”, secondo la definizione sopra datane.

6.2. Peraltro, occorre qui solo aggiungere, era stato lo stesso odierno ricorrente a rivolgersi all’Azienda Sanitaria Provinciale per richiedere l’autorizzazione a trasferire la propria sede, salvo eccepire inammissibilmente, in questo giudizio, la nullità  del conseguente provvedimento da lui invocato.

6.3. In ogni caso il motivo qui proposto, in quanto afferente ad un presunto errore di diritto della sentenza impugnata, è inammissibile e non può trovare ingresso in questa sede, con la conseguente irrilevanza, sempre in questa sede, dei profili successivi al giudicato, ormai formatosi sul punto, ed esaminati dalla recente sentenza n. 1651 del 27 settembre 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, ad oggi non impugnata, il quale ha ritenuto che l’effetto conformativo della sentenza n. 6744 del 2018 di questo Consiglio debba riferirsi, ormai, al Comune e non più¹ all’Azienda Sanitaria, con conseguente dichiarata nullità  del nuovo provvedimento adottato dall’Azienda in asserita esecuzione della medesima sentenza.

7. Conclusivamente, per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso per revocazione qui in esame deve essere dichiarato inammissibile, con la conseguente conferma della sentenza qui impugnata.

8. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza del ricorrente per revocazione, Antonio Vicente Aloe.

8.1. A suo definitivo carico deve essere posto anche il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione contro la sentenza n. 3744 del 19 giugno 2018 di questo Consiglio di Stato, proposto da Antonio Vicente Aloe, lo dichiara inammissibile.

Condanna Antonio Vicente Aloe a rifondere in favore di Eugenio Palmieri le spese del presente giudizio, che liquida nell’importo di € 6.000,00, oltre gli accessori come per legge.

Pone definitivamente a carico di Antonio Vicente Aloe il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’impugnazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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Nota a T.A.R. LAZIO – ROMA – sezione III QUATER – sentenza 15 gennaio 2019, n. 500

Nota a T.A.R. LAZIO – ROMA – Sez. III QUATER – Sentenza 15 gennaio 2019, n. 500 di Ludovico Graziosetto.

Con la sentenza del 15 gennaio 2019 n. 500 il Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione Terza quater, ha evidenziato tematiche di particolare rilevanza dal punto di vista sostanziale e processuale.

In particolare, in primo luogo, mette in risalto la posizione di interesse diffuso e collettivo, strettamente collegate al tema della legittimazione processuale delle c.d. associazioni, in secondo luogo la tutela offerta attraverso il rito del silenzio-inadempimento applicato agli atti e provvedimenti generali e, infine, la tematica dell’atto politico e della sua insindacabilità .

Per quanto concerne la prima questione, spicca il problema attinente alle posizioni soggettive meritevoli di tutela (dir. sogg. e int. leg.) e la conseguente legittimazione processuale ad esse connesse.

Differentemente da queste ultime posizioni soggettive, peraltro tutelate – paritariamente – dall’art. 24 Cost., gli interessi diffusi non sono riconducibili a nessun soggetto individuabile, ma viceversa coinvolgono la collettività , in ragione di una dimensione “ultra-individuale”, connotata da beni fondamentali.

Problema particolarmente evidente nella pronuncia in esame, dato che, alla luce del dato normativo costituito dalla legge del 22 febbraio 2001 n. 361, accanto al bene “ambiente”, emerge il concetto generale di “salute” riferita alla collettività  di individui: l’art. 12 della legge n. 36/2001 si impegna a dare protezione alla salute della collettività  (tra cui i lavoratori) e ad assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio e a promuovere l’innovazione tecnologica e le azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità  e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici secondo le migliori tecnologie disponibili.

Posto che il termine “ambiente” indica un concetto multidimensionale, di difficile determinazione, si è giunti a fornire una nozione unitaria di ambiente, adottando un approccio interdisciplinare aperto al contributo di altre scienze, come quelle ecologiche3.

Appare, tuttavia, non meno importante segnalare come il concetto di ambiente possa essere specificato attraverso il riferimento alla “salute”: pertanto l’ambiente è connesso alla salute, in ragione del fatto scientifico che quest’ultima dipende dalla preservazione del primo. Non è pertanto revocabile in dubbio che senza ambiente non ci sarebbe la salute.

La legge n. 36/2001 mette in risalto la dipendenza di questi due elementi attraverso un rapporto tra la diffusione di onde elettromagnetiche, ambiente ed effetti sulla salute: l’art. 3 comma 1 lett. b), art. 5 comma 3 lett. b), art. 8 comma 1 lett. f) e comma 2 specificano il rapporto tra ambiente e salute.

Pertanto, non è da escludere che accanto alla definizione di diritto all’ambiente si possa ipotizzare una situazione di diritto ad un ambiente salubre4: mentre quest’ultima posizione godrebbe di una dimensione individuale, indentificata tra cittadino, salute ed ambiente, il diritto all’ambiente rimarrebbe dimensionato ad un livello più¹ generale, riferibile alla collettività  di persone e, quindi, adespota.

Tuttavia, non può essere negato che nel concetto stesso di ambiente può essere ricompreso, con una valenza prettamente collettiva, generale, il bene salute, in guisa da poter ascrivere alla collettività , alla popolazione o a zone particolari di popolazione il bene di ambiente salubre: quest’ultima affermazione è ricavabile dalla stessa legge n. 36/2001, in cui entrambi i beni adespoti sono connessi tra loro in funzione di protezione dei cittadini.

Inoltre, questa conclusione è confermata dagli stessi principi comunitari in materia di ambiente, tra cui spicca il principio di precauzione (di cui all’art. 174, p. 2, T.F.U.E.): quest’ultimo principio è espressamente richiamato dalla legge del 22 febbraio 2001 n. 36, la quale promuove la ricerca scientifica per la valutazione degli effetti a lungo termine e l’attivazione di misure di cautela5.

Pertanto, emerge dalla sentenza in esame una questione attinente alla protezione di beni ultra individuali, strettamente connessa alla legittimazione ad agire in giudizio: in particolare, l’impossibilità  di ricondurre interessi generali, di ampia consistenza, a soggetti determinati, anche in ragione dell’assenza di una diretta lesione o di un immediato pregiudizio di posizioni individuali ha impegnato la dottrina e la giurisprudenza a trovare una soluzione coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 113.

Il problema principale è stato proprio quello di rendere compatibile l’interesse superindividuale con la posizione classica di interesse legittimo: la giurisprudenza ne ha delimitato la consistenza attraverso la legittimazione di enti, centri di imputazione giuridica, capaci di coagulare la dimensione “ultra individuale” in un contesto circoscritto o quanto meno delimitato da ambiti giuridici e territoriali specifici, circoscritti da un gruppo di individui.

Mediante enti, dotati o meno di personalità  giuridica, rappresentativi di una collettività  o gruppo differenziato è possibile garantire una rappresentatività  ad interessi non più¹ adespoti, ma collettivi6.

Per giungere a questo risultato si è affrancato l’interesse legittimo da un carattere squisitamente personale, attraverso il richiamo dell’art. 2 Cost. nella parte in cui dispone che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge al sua personalità “: il che ha portato a riconoscere la struttura di interesse legittimo anche in un ambito collettivo.

Attraverso una “trasformazione” dell’interesse diffuso in interesse collettivo, connotato quest’ultimo da una “struttura” idonea ad identificare gli interessi ultra individuali, sarebbe possibile inquadrare una posizione soggettiva tutelabile.

Tuttavia, l’interesse collettivo deve essere distinto dall’interesse diffuso dato che fa capo ad un ente esponenziale di un gruppo di soggetti non occasionale (della più¹ varia natura, come associazioni, comitati, ordini professionali) autonomamente individuabili.

L’interesse diffuso, viceversa, è adespota, comune a tutti gli individui, perchè non soggettivizzato in un organismo capace di agire istituzionalmente per la tutela di interessi collettivi.

Pertanto, una volta definita la consistenza delle posizioni, si pone il problema di inquadrare il regime giuridico di tutela fornita, dapprima, all’interesse diffuso e, poi, all’interesse collettivo.

Nel recente passato, in assenza di una esplicita disposizione normativa che permettesse di proteggere i c.d. interessi adespoti, è stata usata, in giurisprudenza, una tecnica di tutela c.d. mediata, connotata da una protezione indiretta degli interessi diffusi attraverso le posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo.

Di fronte a beni fondamentali, come il diritto di proprietà  o il diritto alla salute, la giurisprudenza ha intravisto la possibilità  di tutelare anche interessi di natura collettiva, come nel caso del titolare di un’abitazione, che chieda tutela risarcitoria per i danni subiti alla salute causati dall’esposizione al campo elettromagnetico di un elettrodotto7.

Il diritto soggettivo, come in particolare quello alla salute, si estende «alla vita associata dell’uomo, nei luoghi delle varie aggregazioni nelle quali questa si articola e, in ragione della sua effettività , alla preservazione, in quei luoghi, delle condizioni indispensabili o anche soltanto propizie alla sua salute».

In questo modo, il diritto alla salute assume «un contenuto di socialità  e di sicurezza, per cui, piuttosto (o oltre) che come mero diritto alla vita e all’incolumità  fisica, si configura come diritto all’ambiente salubre», la cui tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti8.

E’, allora, ipotizzabile in realtà  la tutela di un diritto individuale, la cui protezione ben potrebbe generare un’ulteriore tutela per la collettività , realizzando di fatto una tutela “mediata” dell’interesse diffuso attraverso un diritto soggettivo.

Alla medesima stregua, individuando nella titolarità  di diritti su beni immobili ubicati nella medesima zona (criterio della vicinitas) coinvolta nell’attività  conformativa della P.A. incidente su un determinato luogo attraverso la modificazione dell’assetto urbanistico, paesaggistico, ecologico, la giurisprudenza9 è giunta a tutelare, oltre che posizioni specifiche di interesse legittimo, anche quelle di interesse diffuso.

Infine, oramai è consolidato l’utilizzo degli interessi collettivi mediante i quali garantire la protezione di interessi adespoti, attraverso l’individuazione di organismi o enti idonei a rappresentare una posizione giuridicamente rilevante, capace di godere di una titolarità  attiva nel processo amministrativo.

E’ evidente che la sentenza in esame tratta esplicitamente della c.d. legittimazione ad agire di organismi rappresentativi di gruppi portatori di interessi collettivi, non essendo possibile, in concreto, far valere direttamente il bene della salute, quale diritto soggettivo fondamentale.

In assenza di una posizione soggettiva individuale, gli interessi diffusi possono trovare tutela per via normativa avendo il legislatore, con la legge 8 luglio 1986 n. 349, riconosciuto la legittimazione, ai sensi degli articoli 13 e 18, delle Associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale (cinque regioni) all’azione giudiziale.

Ciononostante, analoga legittimazione attiva è stata riconosciuta attraverso criteri di matrice giurisprudenziale, fondati sia sul dato formale dell’atto costitutivo, sia attraverso il canone dell’organizzazione stabile e il criterio della vicinitas, idonei a garantirne l’effettiva rappresentatività  dell’ente, anche in uno spazio territoriale meno ampio rispetto a quello indicato dalla legge n. 349 del 1986.

Il T.A.R. (sent. 500/2019) precisa che: le previsioni normative citate hanno introdotto un criterio di legittimazione "legale" "aggiuntivo", e non "sostitutivo", rispetto ai criteri elaborati precedentemente dalla giurisprudenza per l’azionabilità  in giudizio dei c.d. “interessi diffusi10.

Le novità , in tema di legittimazione per la tutela ambientale, sono fornite dal D.lgs. n. 152/2006 attraverso il combinato disposto dell’art. 309 e 310 (coordinato con l’art 18 comma 5 della legge n. 349/86): è possibile riconoscere nel Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare il fulcro centrale della protezione ambientale, rimanendo gli altri soggetti (enti territoriali ed enti privati) compiti di assistenza e di segnalazione del danno ambientale.

Cionondimeno, ai sensi dell’art. 18 comma 5 della legge n. 349/86, è ancora oggi ammessa la legittimazione ad intervenire nei giudizi per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti illegittimi.

Con la presenza di quest’ultima disposizione le istanze collettive, appartenenti alle molteplici formazioni sociali interessate alla tutela ambientale non risultano essere postergate11.

Posto ciù², seguendo la pronuncia in commento, la necessità  di ammettere la legittimazione diretta dei centri di imputazione di interessi collettivi matura anche in ragione di effetti giuridici non inquadrabili se non con riferimento alla generalità  dei cittadini, come nell’ipotesi di un atto amministrativo generale, la cui essenza non può essere riconosciuta se non mediante la generalità  dei soggetti cui è destinata.

In particolare si pone il problema di coordinare la decisione in materia di silenzio-inadempimento con la necessità  di garantire un’effettiva protezione a interessi superindividuali: tale quesito trova allora maggiore rilevanza interpretativa in base all’art. 10 della legge n. 36/2001.

L’art. 10 sancisce che “Il Ministro dell’ambiente, di concerto con i Ministri della sanità , dell’università  e della ricerca scientifica e tecnologica e della pubblica istruzione, promuove lo svolgimento di campagne di informazione e di educazione ambientale, ai sensi della legge 8 luglio 1986 n. 349″.

Il Tribunale amministrativo afferma, nella motivazione, che le stesse campagne informative e di educazione, di cui all’art. 10, debbano essere ascritte al genus degli atti amministrativi generali, in quanto rivolte ad una pluralità  indefinita di soggetti.

Il che pone il sindacato del giudice amministrativo, attraverso il rito del silenzio-inadempimento di cui agli articoli 31 e 117 c.p.a., impegnato di fronte non ad un provvedimento amministrativo concernente interessi individuali, ma ad un atto generale, le cui caratteristiche impongono di individuare i destinatari dell’atto, soltanto in un momento successivo, quando l’atto generale viene applicato in concreto12.

In tale ipotesi, la decisione del Tribunale amministrativo risulta essere coerente con la tutela di interessi ultra individuali: infatti, nel caso indagato dal giudice amministrativo non è necessario esigere l’individuazione dei soggetti destinatari, dato che la tutela richiesta attiene strettamente ad interessi non individuali, ma generali ed adespoti. Inoltre, il sindacato del giudice, in tema di silenzio, non trova alcun ostacolo dal dettato normativo, il cui contenuto impone la promozione di campagne di informazione e di educazione a tutela dell’ambiente salubre. In tal caso, il contenuto discrezionale dell’attività  amministrativa non è messo in discussione, essendo compito delle autorità  ministeriali scegliere le modalità  con cui porre in essere tutti gli atti ritenuti necessari per la corretta informazione.

Tuttavia emerge dall’esame della pronuncia il problema di coordinare la decisione in materia di silenzio-inadempimento rispetto agli interessi collettivi protetti: a fronte dell’accoglimento della domanda di annullamento del silenzio-inadempimento sull’istanza presentata, la dichiarazione dell’obbligo dei Ministeri competenti ad adottare la campagna informativa è generalizzata nei confronti dell’intera popolazione.

Peraltro, si può notare che dal medesimo art. 10 della legge n. 36 non emerge una “contestualizzata” categoria di interessi: infatti, sancendo l’obbligo per le Autorità  ministeriali di promuovere lo svolgimento di campagne di informazione e di educazione ambientale, la norma sembra dirigersi alla collettività  generalizzata dell’intero Stato italiano, senza fornire alcun dato capace di delimitare i soggetti destinatari, anche in singole regioni.

Di tal che è possibile supporre la “riemersione” di un interesse diffuso, distinto da quello collettivo, laddove si guardino gli effetti, sia dell’art. 10, sia della pronuncia del T.A.R.

Viceversa, come dapprima esaminato, la legittimazione dell’associazione è stata dal T.A.R. Lazio riconosciuta mediante i criteri giurisprudenziali13 sulla base di interessi collettivi (operanti alla medesima stregua di interessi legittimi), in ragione del suo ambito di operatività  limitato esclusivamente al territorio della Regione Veneto.

Dubbi non sorgerebbero seguendo la tesi14 del “doppio binario” processuale: infatti, la tutela dell’interesse diffuso può avvenire, sia nelle ipotesi in cui l’associazione sia titolare di interessi collettivi, la cui legittimazione deve essere verificata in concreto dal giudice, sia nell’ipotesi in cui l’organismo sia deputato al perseguimento di interessi generali o diffusi, la cui legittimazione non può che essere riconosciuta ex lege.

Seguendo quest’ultima impostazione l’interesse collettivo rimarrebbe strumentale al perseguimento di un interesse adespota, come quello diffuso.

Tuttavia, a fronte della pronuncia del T.A.R. Lazio non può non ricavarsi una “asimmetria” tra la legittimazione processuale dell’associazione, connotata da interessi strettamente connessi a beni a fruizione collettiva (e non generale) e il dispositivo della sentenza, esteso ad un interesse generale dell’intera collettività  nazionale: invero, tale affermazione dipende strettamente dall’ampio spettro applicativo del dettato legislativo, di cui all’art. 10 della legge n. 36/2001, finalizzato alla generale informazione sui rischi per la salute in materia ambientale.

Allora, si potrebbe ipotizzare, in concreto, un difetto di effettiva rappresentatività  anche territoriale, atteso che, se l’ambito di operatività  dell’Associazione istante è individuato soltanto nel Regione Veneto, gli effetti derivanti dall’esecuzione della pronuncia del Tribunale amministrativo da parte della p.a. competente si producono nei confronti di tutto il territorio nazionale.

Posto ciù², un ulteriore aspetto trattato dal T.A.R. Lazio concerne l’insindacabilità  dell’atto politico, individuato, segnatamente in quello normativo: infatti, il T.A.R. Lazio ha dichiarato l’inammissibilità  parziale del ricorso, per difetto assoluto di giurisdizione, in ordine al mancato esercizio da parte delle Amministrazioni dotate di poteri di natura normativa.

Secondo il giudice amministrativo non sarebbe possibile esigere dalle amministrazioni competenti l’adempimento dell’art. 12 comma 1 della legge n. 36/01, in quanto oggetto di un’attività  libera nella scelta dei fini e rientrante, pertanto, nella categoria degli atti politici (tra i quali vengono inclusi gli atti normativi), espressione, appunto, della libertà  politica. Di fronte a questa tipologia di atti, l’art. 7 comma 1, ultimo periodo, del c.p.a. ha confermato il principio di non impugnabilità  di provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico, giù  sancito dall’art. 31 T.U. Cons. Stato.

Tra gli atti normativi rientrano, secondo il T.A.R., anche i decreti ministeriali di cui all’art. 12 comma 1 della

legge 36/2001. Anche l’Adunanza Plenaria ha individuato nel decreto ministeriale il carattere di atto normativo, dato che “L’ordinamento conosce innumerevoli casi di disposizioni “settoriali” della cui natura normativa nessuno dubita. Ciù² in quanto la “generalità ” e l'”astrattezza” che, come comunemente si riconosce, contraddistinguono la “norma”, non possono e non devono essere intesi nel senso di applicabilità  indifferenziata a ciascun soggetto dell’ordinamento, ma, più¹ correttamente, come idoneità  alla ripetizione nell’applicazione (generalità ) e come capacità  di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza).

Di tal che si deve verificare, se, in quel settore, l’atto è comunque dotato dei sopradescritti requisiti della generalità  e dell’astrattezza.

L’atto politico presenta delle caratteristiche ascrivibili agli organi costituzionali: in particolare non può essere messo in dubbio come, accanto agli atti prettamente governativi, espressione di un potere esecutivo, anche gli atti normativi15 debbano rientrare in questa categoria.

Invero, è opportuno discernere tra attività  politica (in senso stretto) e attività  di indirizzo amministrativo, dato che entrambe le funzioni sono attribuite al Governo.

Infatti, il Governo è, sia un organo politico di rilievo costituzionale, sia organo di vertice dell’amministrazione.

Mentre in quest’ultimo caso svolge funzioni di alta amministrazione, nel primo, l’Esecutivo pone in essere, oltre che un’attività  di relazioni con altri organi costituzionali, anche una serie di atti politici, cioè emanati nell’esercizio del potere politico, sottratti al sindacato del giudice amministrativo.

L’atto politico, dunque, risulta essere espressione di un’attività  di indirizzo politico, estranea alla funzione c.d. amministrativa. La riconducibilità  alla funzione di governo permette altresì di valorizzare l’art. 95 comma 1 Cost. e, di conseguenza, l’attività  politica.

In tal modo può essere reputata coerente la sottrazione al sindacato del giudice amministrativo di cui all’art. 7 comma 1 c.p.a. in ragione della “causa” stessa di questi peculiari atti, ravvisata nella direzione generale della vita dello Stato, idonea a porre questi precipui provvedimenti, privi di un vincolo funzionale, in una posizione superiore rispetto agi atti prettamente amministrativi.

Mediante l’identificazione degli atti politici con i c.d. atti costituzionali il legislatore esclude il sindacato amministrativo, ma non quello politico del Parlamento16, oltre al sindacato costituzionale per conflitto di attribuzioni.

Pertanto è possibile individuare nella stessa Costituzione quei limiti all’esercizio della discrezionalità  politica: sembra allora necessario sostenere un’interpretazione costituzionalmente orientata che eviti di riconoscere la generale valenza di atti giuridici intesi come delibere per loro natura sottratte alla giurisdizione, non potendosi valicare i vincoli normativi che discendono dalla Carta costituzionale.

Il che ha portato a porre al vertice della struttura organizzativa e valoriale dell’ordinamento questi atti derivanti da una funzione politica, la cui stessa essenza costituzionale riesce, ontologicamente, a porli al di fuori dei rapporti giuridici soggettivi. Infatti, l’inidoneità  ad incidere direttamente sulle situazioni giuridiche attive deriva dal carattere originario e verticistico di tali atti, frutto di un potere attribuito ai massimi organi costituzionali competenti, in particolare, ad emanare atti normativi o atti governativi.

Oltre ciù², si pongono i limiti all’atto politico che sono stati individuati dalla stessa giurisprudenza costituzionale17 nei principi supremi dell’ordinamento, in base alla valorizzazione del principio di legalità , da intendere come valore inderogabile dell’ordinamento giuridico: la Corte asserisce che l’esistenza di “spazi riservati alla scelta politica” è certamente suffragata da elementi di diritto positivo, ma non trascura di affermare che “gli spazi della discrezionalità  politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo”. Principio quest’ultimo immanente nell’ordinamento che, alla medesima stregua di quei principi sanciti in passato dalla Consulta18, non può essere superato19.

Il problema del sindacato non è in realtà  residuale, posto che sia la dottrina, sia la stessa giurisprudenza costituzionale hanno preteso il rispetto di parametri di matrice internazionale, dei principi costituzionali e dei canoni generali dell’azione amministrativa20.

Risulta allora evidente che l’atto politico, la cui consistenza è strettamente connessa alla sua insindacabilità , sia ancora una categoria in evoluzione21.

Di conseguenza, appare opportuno rimanere ancorati alle definizioni di principio e, in particolare, a quei criteri strettamente collegati alla funzione e alle attività  svolte da pubbliche amministrazioni, distinguendosi appunto tra funzione di governo e funzione amministrativa.

Certo è che vi è stato un processo di progressivo ridimensionamento dell’area degli atti giuridici a favore di quelli di alta amministrazione, anche in base all’apporto interpretativo della Corte Costituzionale22: gli atti politici risultano avere peculiari caratteristiche, essendo inidonei a ledere situazioni giuridiche soggettive dei consociati, a creare posizioni giuridiche soggettive di vantaggio o di interesse qualificato nei confronti dei cittadini e, infine, privi di una disciplina legislativa idonea a limitare l’attività  governativa.

In presenza di elementi contrari, allora, diventa possibile sindacare l’atto governativo, il cui elemento politico o di discrezionalità  politica viene conseguentemente eroso.

L’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 7 c.p.a. presenta degli spunti ermeneutici interessanti: affermando che “non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”, consente di non escludere la sindacabilità . Infatti, pur vietando testualmente l’impugnativa davanti al G.A., non limita, in assoluto, il sindacato giurisdizionale sull’atto politico.

Di modo che non è possibile asserire l’assolutezza del potere, dato che anche gli atti politici sono sindacabili, secondo una interpretazione sia testuale sia logica dell’art. 7.

Resta allora aperta, oltre alla strada del sindacato costituzionale, anche la possibilità  della giurisdizione ordinaria, li dove possa ravvisarsi una responsabilità  civile dello Stato nell’adozione dell’atto politico.

E’ chiaro che un atto politico, lesivo di posizioni giuridiche soggettive23, possa essere fonte di responsabilità  civile soltanto nelle ipotesi in cui pone un aggiramento della norma di rango superiore, individuata oltre che nella norma costituzionale, anche in una norma internazionale, in virt๠dell’art. 10 e 117 Cost.

In tal caso occorrerà  valutare se la norma internazionale (consuetudinaria o pattizia) tipizzi una posizione soggettiva favorevole, la cui lesione cagioni un danno ristorabile, ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Tuttavia è necessario distinguere le differenti ipotesi in cui possa essere riconosciuta la sindacabilità  di atti derivanti dall’esercizio di una funzione politica.

Per un verso, si può fare riferimento ai diritti fondamentali della persona, la cui lesione non può essere privata di tutela in base al principio di immunità  dello Stato per l’adozione di atti politici, come ad esempio gli atti bellici.

A differenti conclusioni, per altro verso, è giunta la giurisprudenza con riferimento alla violazione del diritto comunitario e della Costituzione: aderendo alla teoria della sovraordinazione gerarchica24 tra ordinamento comunitario e nazionale, si è negata la possibilità  di riconoscere un diritto soggettivo all’esercizio del potere legislativo.

In particolare, una determinata conformazione dello Stato-ordinamento non può essere qualificata come illecito da ascrivere allo Stato ai sensi dell’art. 2043 c.c., dato che un fatto antigiuridico sarebbe configurabile soltanto nei confronti dell’ordinamento comunitario.

In realtà , la ricostruzione effettuata da quest’ultima pronuncia non risolve la questione ermeneutica, posto che la stessa Cassazione25 ha, recentemente, precisato, che non è configurabile una illiceità  aquiliana, ma contrattuale, derivando quest’ultima da un inadempimento di un’obbligazione da parte dello Stato di recepire la direttiva, superando l’affermazione della tesi dualista delle Sezioni Unite del 17 aprile 2009 n. 9147.

Infine, con riferimento all’illegittimità  costituzionale della legge regionale, non può essere individuata una distinzione tra ordinamenti, a fronte dell’unitario ordinamento nazionale derivante dall’insieme delle leggi statali e regionali: “dal che consegue che, a fronte della libertà  della funzione politica legislativa (Artt. 68, comma 1, 122 comma 4 Cost.) non è ravvisabile un’ingiustizia che possa qualificare il danno allegato in termini di illecito, e arrivare a fondare il diritto al suo risarcimento quale esercitato nel presente giudizio“26. Il che porta ad escludere la responsabilità  aquiliana della regione per l’emanazione di una legge (legge regionale n. 25 del 2011) che dettava norme restrittive, in materia di impianti fissi di radiocomunicazione, con finalità  di tutela ambientale e sanitaria della popolazione, poi successivamente dichiarata incostituzionale per il contrasto con l’art. 117 comma 2 lett. s) e comma 3 della Carta, perchè invasive della competenza legislativa statale, con riferimento, più¹ in particolare all’art. 4 comma 1 lett. a) della legge n. 36 del 2001.

1 Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici.

2 La presente legge ha lo scopo di dettare i principi fondamentali diretti a:

a) assicurare la tutela della salute dei lavoratori, delle lavoratrici e della popolazione dagli effetti dell’esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici ai sensi e nel rispetto dell’articolo 32 della Costituzione;

b) promuovere la ricerca scientifica per la valutazione degli effetti a lungo termine e attivare misure di cautela da adottare in applicazione del principio di precauzione di cui all’articolo 174, paragrafo 2, del trattato istitutivo dell’Unione Europea;

c) assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio e promuovere l’innovazione tecnologica e le azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità  e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici secondo le migliori tecnologie disponibili.

2. Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono alle finalità  della presente legge nell’ambito delle competenze ad esse spettanti ai sensi degli statuti e delle relative norme di attuazione e secondo quanto disposto dai rispettivi ordinamenti.

3 GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2016, pag. 1043 e segg.

4 Mazzola M.A., "I nuovi danni”, Cedam, 2008.

5 CASSESE, La nuova disciplina sulla protezione dalle esposizioni ai campi elettromagnetici, in Giorn. dir. amm., 2001, p. 330 ss.; GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, cit., pag 1044: il principio di precauzione evidenzia il rapporti tra diritto e scienza, attraverso una valutazione di precauzione dell’incertezza circa i nessi causali tra attività  umane e danni provocati all’ambiente, in guida da richiedere l’adozione di misure volte a prevenire il degrado dell’ambiente, con un sostanziale ribaltamento dell’onere della prova, che non viene così addossata ex post ai danneggiati, ma ex ante ai produttori del danno, ancorchè solo probabile.

6 Si tratta di un processo di soggettivazione degli interessi diffusi che generano interessi collettivi riconducibili a più¹ soggetti che si associano come gruppo omogeneo per realizzare i fini stessi dei soggetti in esso inclusi: il gruppo non può essere occasionale o temporaneo. Mediante l’imputazione ad un soggetto si realizza un processo di sintesi, risultando, di conseguenza, interessi individuali dell’organizzazione (Orestano, Interessi seriali, diffusi e collettivi: profili civilistici di tutela, in Menichini S., Le azioni seriali, Napoli, 2008,24). Il che esclude l’allargamento della legittimazione a ricorrere, evitando l’introduzione di una generale azione popolare potenzialmente in grado di snaturare il processo amministrativo.

7 Cassazione civile, Sez. Unite, 8 marzo 2006 n. 4908.

8 Cass. civ., Sez. un., 6 ottobre 1979 n. 5172.

9 Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2012 n. 2460, a mente del quale «la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciù² solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell’opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere».

10 Il che porta ad affermare, prosegue il T.A.R., che “il giudice amministrativo può riconoscere, caso per caso, la legittimazione a impugnare atti amministrativi a tutela dell’ambiente a favore di associazioni locali (indipendentemente dalla loro natura giuridica), purchè le stesse a) perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, b) abbiano un adeguato grado di rappresentatività  e stabilità  e c) svolgano la propria attività  in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso”.

11 E’ da precisare che con l’art. 311 si è definita una sorta di “centralizzazione” delle azioni risarcitorie in favore del Ministero dell’ambiente: in particolare, il Ministero dell’ambiente è legittimato esclusivo ad agire per chiedere il risarcimento del danno ambientale in favore dello Stato; in tal modo si è manifestato l’intento di impedire la proliferazione delle iniziative giudiziarie mosse per lo stesso danno ambientale con riferimento ai singoli profili riparatori dell’ambiente sia della tutela in forma specifica sia per la tutela per equivalente.

Per quanto riguarda il sindacato giurisdizionale è, altrettanto, rilevante segnalare l’art. 313, il quale, collegato all’art. 316, circoscrive il sindacato in capo al giudice amministrativo all’ordinanza di cui all’art. 313 per il ripristino della situazione ambientale. Di conseguenza, a fronte dell’ordinanza rimane estromessa la giurisdizione del giudice ordinario, viceversa riconoscibile nel caso di assenze del provvedimento di ingiunzione.

12 Si differenziano dagli interessi collettivi o plurimi: in questi ultimi gli innumerevoli destinatari sono individuabili. Consiglio di Stato Sez. VI, 18 aprile 2013, n. 2152. L’Ad. Plenaria del 4 maggio 2012 n. 9 ha precisato che differentemente dall’atto normativo (in cui i destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori), l’atto generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.

13 Il T.A.R. Lazio richiama in particolare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5295: Nel nostro ordinamento l’affidamento al Ministero dell’ambiente, ex art. 13 l. 8 luglio 1986 n. 349, del potere di accertamento della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste (e dei comitati) non esclude la possibilità  per il giudice di valutare caso per caso l’applicabilità  dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, accertando la sussistenza della legittimazione in capo ad una determinata associazione ad impugnare provvedimenti lesivi di interessi ambientali (Cons. St., VI, nn. 3107/11 e 6554/10; IV, n. 5760/06). In altre parole, l’esplicita legittimazione, ai sensi degli articoli 13 e 18 della legge 8 luglio 1986 n. 349, delle associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giudiziale, non esclude, di per sì© sola, analoga legittimazione ad agire in un ambito territoriale ben circoscritto, e ciù² anche per i comitati che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità  della vita delle popolazioni residenti su tale circoscritto territorio. Le previsioni normative citate hanno introdotto un criterio di legittimazione "legale" "aggiuntivo", e non "sostitutivo", rispetto ai criteri elaborati precedentemente dalla giurisprudenza per l’azionabilità  in giudizio dei c.d. interessi diffusi.

14 DURANTE N., La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi, Lectio magistralis svolta presso l’Università  della Calabria, in Cosenza, il 29 aprile 2015

15L’Adunanza Plenaria del 4 maggio 2012 n. 9 ha recentemente definito gli atti normativi, distinguendoli dai provvedimenti generali, attraverso l’individuazione di determinati requisiti, in particolare concernenti l’idoneità  alla ripetizione nell’applicazione (generalità ) e come capacità  di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza).

16 Riferibile in particolare agli atti costituzionali o ai rapporti internazionali del Governo: il Parlamento fa valere una responsabilità  politica del Governo. In questo caso non potrebbe essere esclusa una motivazione del medesimo atto politico finalizzato al rendere più¹ efficiente il controllo parlamentare e, anche, i controlli di garanzia costituzionale. In quest’ultimo caso si può fare riferimento alla Corte Costituzionale n. 40 del 2012 in cui si specifica il ruolo della motivazione del provvedimento di clemenza individuale adottato dal Presidente della Repubblica a fronte del parere contrario del Ministro della Giustizia.

17 Corte Costituzionale n. 81 del 5 aprile 2012.

18 Corte costituzionale n. 1146 del 29 dicembre 1988.

19 Nel nostro ordinamento non possono essere ammessi poteri assolutamente indeterminati.

20 Rinvio alla Corte Costituzionale n. 115 del 2011 che ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 54, comma 4 del d.lgs n. 265/00 nella parte in cui comprende la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, in guisa da escludere l’esistenza di poteri “assolutamente indeterminati” e spazi di “totale libertà ” in favore di soggetti o organi investiti di funzioni pubbliche.

21 Non a caso la stessa giurisprudenza fatica a inquadrare con certezza l’atto politico: infatti, il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato del 27 luglio del 2011 n. 4502) ha fatto riferimento a molteplici atti politici tra i quali le sentenze della Corte costituzionale: invero la necessità  di una classificazione precisa non è apparsa di primaria importanza, posto che lo spettro di indagine della giurisprudenza amministrativa è, spesso, rivolto a comprendere i limiti del sindacato di atti amministrativi, tra i quali gli atti di alta amministrazione, rispetto a quelli politici.

22 Corte Costituzionale n. 81 del 5 aprile 2012, ma si veda anche Corte Costituzionale n. 52 del 10 marzo 2016 la quale, pur escludendo una pretesa soggettiva alla trattativa finalizzata alla stipulazione delle intese con le confessioni acattoliche, appartenendo la scelta di avviarle alla discrezionalità  politica del Governo, ha, altresì, specificato che viceversa una sindacabilità  sarebbe potuta essere ammessa nell’ipotesi in cui il legislatore avesse deciso di regolare il procedimento di stipulazione delle intese, anche attraverso parametri oggettivi capaci di limitare la discrezionalità  politica vincolando le scelte del Governo: il che porterebbe ad individuare un requisito di legittimità  e di validità  delle scelte governative, con la conseguente sindacabilità  nelle sedi appropriate.

23 Si pensi ai diritti fondamentali come indicato dalle Sezioni unite n. 5044 dell’11 marzo 2004.

24 Cass. Civ., Sez. III, sentenza 22 novembre 2016, n. 23730. In realtà  la Cassazione sembra fare riferimento alla c.d. teoria dualista affermata dalle Sezioni Unite del 17 aprile 2009 n. 9147, in considerazione del carattere autonomo e distinto tra i due ordinamenti comunitario e interno. Il che ha portato ad inquadrare la condotta del legislatore come antigiuridico nell’ambito dell’ordinamento comunitario e non in quello interno.

25 Cassazione, Sez. III, del 17 maggio 2011 n. 10813.

26 Cass. Civ., Sez. III, sentenza 22 novembre 2016, n. 23730, confermate anche da cfr. Sez.U., n. 10416 del 2014 e Sez. U., n. 10319 del 2016. In senso critico Matteo Mattioni, Una sentenza d’altri tempi sulla responsabilità  del legislatore per danni da legge incostituzionale, in Responsabilità  civile e previdenza, Giuffrè, pagg. 1911 e seguenti.

Su giustamm il testo della sentenza in commento https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/24633

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 14/2/2019 n.16 proviene da Giustamm.