Pres. Maruotti /Est. Buricelli

Sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie concernenti revoche di incarichi di revisore dei conti per Inarcassa

Giurisdizione e competenza – Revisori conti – Ente pubblico – Revoca – Controversie – Giurisdizione G.A. – Sussiste – Ragioni.
 
 

Pubblicato il 14/02/2017
N. 00639/2017REG.PROV.COLL.
N. 10200/2010 REG.RIC.

sul ricorso numero di registro generale 10200 del 2010, proposto dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
contro
Il signor Roberto Trovato, non costituitosi in giudizio; 
nei confronti di
La signora Gabriella Galazzo, non costituitasi in giudizio; 
Inarcassa, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituitosi in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA -SEZIONE III BIS, n. 11219 del 2009, resa tra le parti, con la quale è stata declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in un ricorso concernente l’impugnazione dei provvedimenti ministeriali: a) del 31 ottobre 2006, con cui la signor Galazzo è stata designata quale sostituta del signor Trovato per la carica di componente del Collegio dei revisori dei conti della Cassa nazionale di previdenza e assistenza per gli ingegneri e architetti –Inarcassa; b) del 28 novembre 2006, col quale è stata conferita efficacia autonoma al provvedimento di sostituzione del ricorrente signor Trovato nella carica anzidetta;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 2 febbraio 2017 il cons. Marco Buricelli e udito per la parte appellante l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza n. 11219 del 2009, il Tar del Lazio ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso presentato dal signor Roberto Trovato avverso gli atti ministeriali specificati in epigrafe, relativi alla designazione della signora Gabriella Galazzo quale sostituta del signor Trovato per la carica di componente del collegio dei revisori dei conti della Fondazione INARCASSA, in rappresentanza del Ministero.
In punto di fatto, occorre ricordare che nel 2006 il Ministro del lavoro ha rimosso il signor Trovato dall’incarico sopra menzionato, per la ritenuta insussistenza di un rapporto sia di natura organico -funzionale e sia di natura fiduciaria.
A sostegno dell’affermata carenza di giurisdizione, a giudizio del Tar (v. da pag. 7 della sentenza appellata), che ha indicato il giudice ordinario quale giudice fornito di giurisdizione, si ricadrebbe nella fattispecie del conferimento / revoca di incarico nei confronti di un libero professionista, del recesso da un rapporto contrattuale di natura privatistica, dal quale sorgerebbero posizioni reciproche di diritti e di obblighi, espressione di autonomia privata e riconducibili alla previsione di cui all’art. 1373 cod. civ. , simmetrico alla instaurazione di un rapporto di collaborazione di tipo autonomo; non viene in questione né un atto politico e neppure un atto relativo a un concorso pubblico alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, né si farebbe questione di esercizio di potestà amministrativa; sarebbe inoltre irrilevante la qualificazione dell’atto come “revoca” da parte della P. A. emanante, dovendosi avere riguardo agli elementi sostanziali dell’atto che si configura, appunto, come un atto negoziale di recesso contrattuale;
Nemmeno si rientrerebbe in un procedimento di designazione / revoca di un componente di un collegio di revisore dei conti rigidamente tipizzato quale è quello di cui al d. lgs. n. 267/2000, ipotesi peculiare con riferimento alla quale la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo; infine, il fatto che il Ministero abbia inteso applicare il c. d. “sistema delle spoglie” di cui all’art. 6 della l. n. 145 del 2002, relativo al potere ministeriale di conferire e di revocare incarichi anche di rappresentanza del Ministro “in ogni organismo e a qualsiasi livello”, anche con riferimento a “componenti di comitati, commissioni e organismi ministeriali e interministeriali, nominati dal Governo o dai Ministri”, confuterebbe le osservazioni svolte sopra, dalle quali discende l’attribuzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario.
2. Il Ministero ha proposto appello ed ha dedotto che la sentenza impugnata avrebbe errato nel ritenere insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.
In particolare, l’appellante ha premesso che questo Consiglio di Stato, nel pronunciarsi, in sede di appello cautelare avverso l’ordinanza del Tar del Lazio di accoglimento della istanza di misure cautelari, con l’ordinanza n. 1761 del 2007 aveva accolto l’appello cautelare medesimo, considerando il ricorso di primo grado sprovvisto di “fumus boni juris” per la natura strettamente fiduciaria dell’incarico della cui revoca si trattava, senza minimamente accennare a profili di possibile carenza di giurisdizione.
L’appellante ha poi criticato la sentenza di primo grado anzitutto nella parte in cui, avendo essa qualificato il rapporto come di tipo privatistico, avrebbe negato la natura di “munus publicum” dell’incarico di revisore dei conti esplicato –ancorché da un professionista esterno all’ente, ma in rappresentanza del Ministero del lavoro- nell’ambito di un ente previdenziale che svolge attività di carattere pubblicistico.
Ad avviso dell’appellante, infatti, la natura di Fondazione di diritto privato ex art. 1 del d. lgs. n. 509 del 1994 di INARCASSA non ha mutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza e assistenza svolta dall’Ente nei riguardi di ingegneri e architetti.
In capo al Ministero del lavoro è riconosciuta una funzione di vigilanza sull’attività esercitata da INARCASSA, funzione che si esplica anche attraverso la nomina di un rappresentante del Ministro nel collegio dei revisori dei conti, ai sensi dell’art. 17 dello statuto della Fondazione.
La suddetta designazione rientrerebbe nel novero degli atti di esercizio della funzione di indirizzo politico –amministrativo di cui all’art. 4, comma 1, lett. e) del d. lgs. n. 165 del 2001, e sarebbe assoggettata alla disciplina di cui all’art. 6 della l. n. 145 del 2002, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo.
La qualificazione dell’incarico di cui era titolare l’appellato come “munus publicum” implica che il rapporto che lega all’ente il componente del collegio dei revisori, inserito in rappresentanza del Ministro, organo politico, può configurarsi come “rapporto di servizio onorario” –fiduciario (come sembra essere stato riconosciuto dalla Sezione in sede di pronuncia sull’appello cautelare), a fronte del quale la posizione soggettiva fatta valere dal privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulla base del criterio generale di riparto.
L’appellante ha concluso per la riforma della decisione impugnata e per il riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo.
L’appellato, benché ritualmente intimato, non si è costituito.
3. Ritiene la Sezione che l’appello sia ammissibile e fondato e vada accolto, sicché la sentenza impugnata va riformata e la causa va rimessa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., affinché il Tar si pronunci nel merito previa riassunzione del processo con le modalità e nei termini stabiliti dal cod. proc. amm. .
Il collegio non ritiene infatti di poter condividere la conclusione del giudice di primo grado, declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo.
Al contrario, è da ritenere che la controversia sulla questione in discussione, indicata sopra al p. 1. , ricada nella giurisdizione generale di legittimità di questo giudice amministrativo.
3.1. Sulla devoluzione al giudice amministrativo di una controversia, oggettivamente analoga (avente a oggetto la richiesta di annullamento di un provvedimento di revoca di incarico quale componente di un collegio dei revisori dei conti di un ente locale –senza che, diversamente da quanto sembra avere ritenuto il Tar, il carattere “procedimentalizzato”, o “tipizzato”, della designazione o revoca “de qua” possa assumere rilievo ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione), il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana, con la (condivisibile) sentenza n. 736 del 2015, ha considerato sussistente la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, e ciò sull’assunto secondo cui viene in rilievo un tipico provvedimento di secondo grado, espressione di un potere discrezionale e autoritativo, ed espressione altresì del conferimento di un “munus publicum” correlato all’esercizio di poteri pubblicistici.
E se viene in questione la revoca di un atto che ha abilitato all’esercizio di una funzione pubblica (quale espressione a sua volta di esercizio di poteri di diritto pubblico), nella fattispecie devono ritenersi configurabili esclusivamente posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
3.2. Nell’esaminare adesso più da vicino la fattispecie odierna, ai fini dell’accoglimento dell’appello, con conseguente declaratoria della giurisdizione generale di legittimità di questo giudice amministrativo, precisato in via preliminare che in primo grado erano stati impugnati provvedimenti ministeriali di nomina e revoca a componente del collegio dei revisori dei conti della Fondazione Inarcassa, vero è che Inarcassa ha natura privatistica, essendo ente senza scopo di lucro che esplica attività di interesse pubblico, con personalità giuridica di diritto privato, ex d. lgs. n. 509 del 1994; è vero anche però che l’attività istituzionale svolta dall’ente stesso ha carattere pubblicistico (conf. Corte cost., sent. n. 248 del 1997; cfr. art. 38 Cost.), e che ugualmente hanno rilevanza oggettivamente pubblica i compiti di controllo adempiuti dai revisori dei conti, inerenti alla correttezza della gestione dell’attività svolta dall’ente.
Il revisore dei conti, designato in rappresentanza del Ministero ai sensi dell’art. 17 dello Statuto, esercita, in base a un incarico di natura strettamente fiduciaria (su cui conf. Cons. St, ord. n. 1761 del 2007), compiti di vigilanza sulla corretta gestione della Fondazione.
In questo contesto, l’atto –autoritativo- ministeriale di designazione o revoca del componente del collegio dei revisori, in rappresentanza dell’organo politico, ai sensi dell’art. 17 dello statuto della Fondazione Inarcassa, costituisce espressione di potere pubblicistico: ed è con riguardo alla natura del potere esercitato che dev’essere desunta la consistenza della posizione giuridica soggettiva lesa, in modo conforme, del resto, al criterio generale di riparto della giurisdizione, basato sul “petitum sostanziale”, senza considerare, inoltre, la rilevanza, anche ai fini del criterio di riparto anzidetto, dei poteri di autoorganizzazione, in relazione all’inserimento, nella struttura dell’ente, di un soggetto esterno che svolge come detto compiti di interesse pubblico.
In altri termini, per l’individuazione della sussistenza di un potere autoritativo di nomina (con correlative posizioni di interesse legittimo), non rileva la natura pubblica o privata dell’ente presso il quale svolge la propria attività il soggetto designato.
Conta, invece, la riferibilità del provvedimento all’esercizio di un potere di nomina, previsto da una norma giuridica.
3.3. L’oggetto della controversia coinvolge dunque posizioni giuridico -soggettive di interesse legittimo, a fronte dell’impugnazione di provvedimenti quali quelli in epigrafe, e questo indipendentemente dalla specifica riconducibilità dei provvedimenti ministeriali contestati in primo grado nella categoria degli atti di esercizio di funzione di indirizzo politico –amministrativo di cui all’art. 4, comma 1, lett. e) del d. lgs. n. 165 del 2001 o nella fattispecie del c. d. “spoils system” di cui all’art. 6 della l. n. 145 del 2002, e a prescindere inoltre dalla qualificazione, come rapporto di servizio onorario, o no, del rapporto che lega all’ente il componente del collegio dei revisori, nominato nel collegio in rappresentanza del Ministro: tali profili, pur riferiti nell’atto d’appello a specifici motivi di doglianza, non rilevano peraltro nella specie, trattandosi unicamente di individuare la natura della posizione giuridica, di cui è stata chiesta tutela col ricorso di primo grado.
4. Per tutte le ragioni suesposte viene perciò in discussione un potere amministrativo esercitato ai sensi dell’art. 7, commi 1 e 4, del cod. proc. amm. , sicché la controversia va fatta ricadere nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.
L’appello va pertanto accolto, con riforma della sentenza impugnata e con le statuizioni riportate nel dispositivo.
Nonostante l’esito della controversia, nella natura della vicenda, riguardante motivi inerenti alla giurisdizione, il collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, cod. proc. amm. e 92, comma 2, cod. proc. civ. , ragioni eccezionali per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), decidendo sull’appello n. 10200 del 2010, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105, comma 1, cod. proc. amm.
Spese dei due gradi del giudizio compensate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere, Estensore
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/2/2017 n.639 proviene da Giustamm.

Pre.s S. Romano, Est. A Cacciari

La mancata indicazione del valore della concessione, quale vizio incidente sulla corretta formulazione e valutazione delle offerte può essere sollevata anche dal precedente gestore del servizio e direttamente con l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva

Pubblicato il 14/02/2017
N. 00239/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01485/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1485 del 2016, proposto da:
GEDAC s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ivan Marrone C.F. MRRVNI70A04D423K e Dario Rigacci C.F. RGCDRA70S07D612W, con domicilio eletto presso il loro studio (Studio Legale Lessona) in Firenze, via de’ Rondinelli 2;
contro
il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliato in Firenze, via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
CDA VENDING s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Matteo Spatocco C.F. SPTMTT72S17H501Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;
per l’annullamento
– degli atti e provvedimenti con cui l’Istituto Comprensivo “Rosai” di Firenze ha indetto, disciplinato e aggiudicato la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande e, in particolare, del provvedimento di aggiudic
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca e di Cda Vending s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
L’Istituto Comprensivo “Rosai” di Firenze, con bando 26 settembre 2016 prot. n. 6285/D10b, ha indetto una gara per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rectius del miglior rapporto qualità/prezzo, la concessione del servizio di ristoro interno tramite distributori automatici per il periodo 21 ottobre 2016 – 20 ottobre 2019. Hanno partecipato alla procedura l’odierna ricorrente e l’impresa CDA Vending s.r.l., poi risultata aggiudicataria con decreto del dirigente scolastico in data 24 ottobre 2016 di cui al protocollo 7139/D10. Gli atti di gara sono stati impugnati con il presente ricorso, notificato in data 14-15 novembre 2016 e depositato il 18 novembre 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti l’impresa CDA Vending s.r.l. e il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 7 dicembre 2016, n. 630, è stata accolta la domanda cautelare.
All’udienza del 24 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il presente ricorso è contestata la legittimità di una gara indetta dall’Istituto Comprensivo “Rosai” di Firenze per l’affidamento, con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, della concessione del servizio di ristoro interno tramite distributori automatici, per il periodo 21 ottobre 2016 – 20 ottobre 2019.
1.1 La ricorrente, con primo motivo, deduce che il bando prevedeva a pena di esclusione, per quanto in questa sede interessa, la produzione di una dichiarazione attestante il possesso di una pluralità di requisiti nei quali, a suo dire, era compresa la circostanza di avere adottato il Codice di Autodisciplina del Settore. La controinteressata non ha dichiarato il possesso di detto requisito ed anzi, mediante la cancellazione della relativa dicitura nel modulo di dichiarazione, ha attestato di non possederlo, circostanza poi confermata a seguito di specifica richiesta della stazione appaltante. Questo configurerebbe la violazione di una prescrizione stabilita dal bando di gara a pena di esclusione, il che vizierebbe irrimediabilmente l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata medesima la quale avrebbe dovuto essere espulsa dalla procedura.
Con secondo motivo lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe remunerativa, poiché a fronte di un contributo minimo a favore della stazione appaltante previsto negli atti di gara di € 1.000,00 ne ha proposto l’ammontare di € 4.600,00 e questa cifre renderebbe la gestione del servizio priva di equilibrio tra costi e ricavi stimati. Ricorda che essa è stata gestore del servizio lo scorso anno e ne ha ricavato un importo inferiore a € 10.500,00 sostenendo costi per circa € 9.900,00, dei quali € 1.200,00 a titolo di contributo in favore della stazione appaltante, con un margine di utile pari a circa € 600 annui.
In subordine lamenta violazione dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di anomalia delle offerte presentate in gara, poiché non è stata effettuata la relativa verifica sull’offerta vincitrice.
In via ulteriormente subordinata, si duole che il bando di gara non prevedesse la presentazione da parte dei concorrenti di un pur minimale piano economico finanziario.
Con terzo motivo, dedotto in via ulteriormente subordinata, lamenta che gli atti di gara sarebbero illegittimi poiché non indicano il valore stimato della concessione, costituito dal fatturato totale presuntivamente ricavabile per la durata del contratto.
Con quarto motivo lamenta che due dei tre criteri di attribuzione del punteggio per la qualità delle offerte riguarderebbero elementi soggettivi e che agli stessi sarebbe assegnato un punteggio esorbitante, pari a punti 22 su 30.
1.2 La difesa erariale replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente, evidenziando in particolare che il possesso del codice di autodisciplina non sarebbe stato configurato, nella legge di gara, a pena di esclusione e sarebbe invece un elemento di valutazione qualitativa delle offerte. Nessuna norma del d.lgs. n. 50/2016 imporrebbe poi alla stazione appaltante, nel caso in esame, l’obbligo di prevedere la predisposizione, da parte degli offerenti, di un vero e proprio piano economico-finanziario, in ragione del limitato valore economico del servizio; della sua elevata standardizzazione e della semplicità delle prestazioni da eseguire.
Eccepisce quindi l’inammissibilità del terzo motivo di gravame per difetto di interesse e replica che il contratto in gara prevedeva l’installazione di soli nove distributori di bevande e snack in un istituto comprensivo scolastico, cui non hanno tendenzialmente accesso estranei e con utenza fissa e predeterminata, sicché in tal modo l’Istituto avrebbe indicato tutti egli elementi, fra i quali il numero di utenti potenziali, necessari a valutare costi e ricavi della gestione
1.3 La controinteressata replica alle deduzioni della ricorrente sostenendo anch’essa che il bando non avrebbe richiesto il possesso del codice di autodisciplina quale requisito di ammissione alla procedura e, comunque, neppure la ricorrente lo possederebbe, sicché la censura sarebbe inammissibile per carenza di interesse.
Contesta poi che gli articoli 164 e seguenti del d.lgs. n. 50/2016 richiamati dalla ricorrente a sostegno delle proprie argomentazioni non sarebbero applicabili al caso di specie, il quale sarebbe invece regolato dall’articolo 36 del medesimo d.lgs. n. 50/2016. La ricorrente inoltre non avrebbe dimostrato la tesi sostenuta poiché gli incassi che afferma di avere effettuato sono dimostrati unicamente da una autodichiarazione del proprio legale rappresentante, che non costituirebbe prova idonea a tal fine.
Il terzo motivo, poi, oltre che infondato sarebbe inammissibile poiché la ricorrente ha partecipato alla gara dimostrando così di essere stata in grado di formulare un’offerta, e inammissibile sarebbe anche il quarto motivo poiché la ricorrente possiede tutti i requisiti previsti dei criteri contestati e non avrebbe interesse a censurarli. Inoltre non dimostra che senza tale assegnazione essa sarebbe risultata aggiudicataria del servizio, da cui deriverebbe un’ulteriore ragione di inammissibilità del motivo per il mancato superamento della prova di resistenza.
Formula poi istanza istruttoria per ordinare all’impresa Digisoft s.p.a., che governerebbe il programma gestionale utilizzato dalla ricorrente, l’esibizione della documentazione relativa ai suoi incassi per i distributori automatici installati presso la stazione appaltante nel triennio 2013/2016, sull’assunto che gli incassi dalla stessa indicati nel ricorso siano sottostimati. In memoria depositata per l’udienza di discussione sostiene che, anche partendo da tali dati, potrebbe egualmente fruire di un utile che renderebbe remunerativa la sua offerta.
Chiede inoltre l’ammissione di prova testimoniale circa il fatto che la controinteressata, per il tramite del proprio rappresentante, avrebbe cercato di far moltiplicare il contributo offerto per tutti i distributori, arrivando ad una cifra ben più alta di quella offerta.
Sostiene che la mancata indicazione del valore della concessione sarebbe ininfluente nel caso di specie ove nessun concorrente si è lamentato dell’impossibilità di formulare offerta.
Chiede infine di essere rimessa in termini per errore scusabile nel deposito dell’istanza istruttoria e della relativa documentazione, poiché nel sito telematico della giustizia amministrativa il ricorso in oggetto risultava tra quelli già inseriti nel processo amministrativo telematico, e ciò l’avrebbe indotta in errore nel considerarlo soggetto al solo deposito telematico effettuato il 3 giugno 2016, ultimo giorno utile senza provvedere anche a quello cartaceo.
2. In via preliminare deve rilevarsi che, pur essendo la gara in esame soggetta alle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016 poiché indetto con bando pubblicato il 29 settembre 2016, la stazione appaltante ha omesso di adottare il provvedimento che determina ammissioni ed esclusioni previsto dall’art. 29, comma 1, secondo periodo del medesimo d.lgs. n. 50/2016 ed ha invece riunito ammissioni ed aggiudicazione in un unico verbale, tra l’altro concluso non con la “proposta di aggiudicazione” ma con l’aggiudicazione provvisoria. Essendo mancata tale fase procedurale, inevitabilmente l’impugnazione proposta ha dovuto essere rivolta simultaneamente contro l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione disposta a suo favore.
Il neonato rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni costituisce eccezione al regime “ordinario” del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, perciò, deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia – Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016; in caso contrario l’impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l’ammissione dell’aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia, come dedotto nel primo motivo, conseguenza del primo.
3. Nel merito la trattazione seguirà l’ordine dei motivi secondo la graduazione proposta del ricorrente, in ossequio al principio affermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2015, n. 5.
3.1 Il primo motivo deve essere respinto.
Il bando di gara, a pagina tre, prevede testualmente che “La busta n.1 – “Documentazione Amministrativa” dovrà contenere, a pena di esclusione:
-le dichiarazioni, redatte utilizzando il “Modulo A”, allegato al presente bando…”
Nel modulo, fra le varie autodichiarazioni da rendere, è prevista quella “di avere adottato il codice di autodisciplina del settore” senza che sia ripetuta la statuizione escludente in caso di omessa dichiarazione.
Il Collegio ritiene che la dicitura “a pena di esclusione” contenuta nel bando debba essere riferita, contrariamente a quanto pretende la ricorrente, all’obbligo dei concorrenti di utilizzare il “Modulo A” e non a quello di rendere tutte le dichiarazioni ivi previste e, in particolare, quella di avere adottato un codice di autodisciplina. La clausola escludente contenuta nel bando ricollega la sanzione espulsiva non alla circostanza di avere omesso alcuna delle dichiarazioni indicate nel “Modulo A”, ma al mancato utilizzo di quest’ultimo. In caso contrario, la previsione escludente avrebbe dovuto essere ribadita all’interno del Modulo A con riferimento alle singole dichiarazioni relative ai requisiti ritenuti essenziali per la partecipazione. L’interpretazione della ricorrente condurrebbe a ritenere esistente una clausola di esclusione non prevista espressamente nella legge di gara, con evidenti problematiche di legittimità dei medesimi, e in ossequio al principio di conservazione degli atti amministrativi deve preferirsi una diversa esegesi che porti al loro mantenimento in essere. Tale interpretazione conservativa è possibile ritenendo che non fosse obbligatorio il possesso dei requisiti corrispondenti a tutte le dichiarazioni indicate nel Modulo A, e che l’onere del ricorrente a pena di esclusione si esaurisse nell’utilizzare detto modulo per rendere le dichiarazioni.
La conclusione è confermata dalla circostanza che il possesso del codice di autodisciplina fosse elemento per il quale era prevista l’attribuzione di un punteggio qualitativo. La legge di gara sarebbe inevitabilmente contraddittoria ove contemporaneamente lo stesso elemento fosse indicato quale requisito di ammissione e quale requisito di qualità dell’offerta.
La dicitura “a pena di esclusione” è pertanto da riferirsi all’obbligo di ciascun concorrente di effettuare le proprie dichiarazioni utilizzando il “Modulo A”, con divieto di renderle su altre modulistica e con altra forma.
3.2 Il secondo motivo deve a sua volta essere respinto poiché, come correttamente replica la controinteressata, la ricorrente non dimostra la tesi sostenuta in quanto pretende di dimostrare la quantità dei propri incassi derivanti dalla pregressa gestione del servizio unicamente con una autodichiarazione del proprio legale rappresentante (doc. 14). Essa però non costituisce prova delle sue asserzioni poiché è un documento proveniente dalla stessa parte interessata.
Per questo stesso motivo non può ritenersi dimostrata l’insostenibilità economica dell’offerta proposta dalla controinteressata.
3.3 Si deve ora passare alla trattazione del terzo motivo di gravame che assume pregiudizialità rispetto alle ulteriori censure dedotte nel secondo motivo: il suo eventuale accoglimento comporterebbe infatti l’impraticabilità, come evidenziato in sede cautelare, di ogni valutazione sulla sostenibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria. Non vi sarebbe luogo a discettare di valutazione dell’equilibrio finanziario o eventuale anomalia dell’offerta ove sussistesse una totale incertezza sul valore della concessione poiché il vizio sarebbe talmente invalidante da rendere impossibile esperire alcun meccanismo di valutazione della congruità dell’offerta.
3.3.1 Deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del motivo in esame. La lesività derivante dalla mancanza di una stima del valore della concessione, per la ricorrente che non è risultata aggiudicataria, si manifesta non al momento di emanazione della legge di gara ma in quello successivo in cui interviene l’aggiudicazione del contratto a favore di un terzo concorrente il quale, in caso di fondatezza del motivo, non avrebbe potuto essere considerato in grado di formulare un’offerta consapevole poiché non era noto il valore economico della concessione medesima. Questa circostanza viene contestata dalla ricorrente non perché essa non fosse in grado di formulare l’offerta visto che era già gestore del servizio ma perché, nella sua rappresentazione, nessun altro concorrente avrebbe potuto formulare una proposta contrattuale seria e sostenibile. In questo contesto, la lesività del bando in quanto mancante di detto elemento non poteva che manifestarsi al momento in cui il contratto concessione de quo fosse stato aggiudicato ad un altro partecipante alla procedura, diverso dalla stessa ricorrente. Si tratta di un vizio incidente sulla corretta formulazione e valutazione delle offerte e che può, pertanto, essere sollevato anche dal concorrente che, per effetto della propria qualità di precedente gestore del servizio, conosca già i dati economici fondamentali della concessione.
Il motivo deve quindi essere ritenuto ammissibile.
3.3.2 Nel merito, il bando di gara deve essere ritenuto illegittimo poiché non ha dato applicazione alla previsione di cui all’art. 167, commi 1 e 2, del d.lgs. 50/2016 il quale impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, ….. costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.
Non sono quindi fondate le argomentazioni delle resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore o complessità applicativa: queste non trovano corrispondenza nel testo normativo che, come già ribadito, prevede la necessità dell’adempimento con riferimento a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore.
Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 superando l’orientamento contrario di una parte della giurisprudenza tra cui quella della Sezione (T.A.R. Toscana II, 24 settembre 2015, n. 1282). La più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha infatti concluso, sulla base di esigenze sistematiche, per l’essenzialità ed obbligatorietà dell’indicazione nel bando del valore della concessione (C.d.S. III, 18 ottobre 2016, n. 4343). Si tratta di un percorso argomentativo finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere, e questa necessità è comune a tutte le concessioni sia di minimo importo, che di elevato valore economico. Non sussiste pertanto alcuna possibilità di recepire le argomentazioni delle resistenti tendenti a limitare l’applicabilità del principio.
Deve poi escludersi che l’indicazione del valore stimato della concessione possa essere surrogata dalla stima del numero delle macchinette da installare presso l’Istituto scolastico e dei possibili utenti, poiché l’art. 167 del l d.lgs. 50/2016 opera un preciso riferimento al valore della concessione in termini monetari (secondo i precisi criteri di cui al quarto comma della disposizione), ed appare quindi insufficiente l’utilizzazione di altri criteri che non possono strutturalmente individuare quale sia il numero concreto di utenti interessati ad utilizzare il servizio e per quale volume di prestazioni.
Stante l’impossibilità di conoscere il valore economico della concessione in esame, deve ritenersi che le istanze istruttorie formulate dalla ricorrente siano irrilevanti poiché la mancanza di tale dato fondamentale non consentirebbe di effettuare alcun giudizio sulla sostenibilità economica di alcuna delle offerte proposte alla stazione appaltante.
4. In conclusione il ricorso deve essere accolto nei termini soprariferiti, con assorbimento del quarto motivo stante la radicalità del vizio testé descritto che comporta l’integrale annullamento della procedura. Gli atti della gara devono conseguentemente essere annullati a partire dal bando, mentre deve essere respinta l’azione di declaratoria di inefficacia del contratto poiché non risulta che questo sia stato stipulato.
La novità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, dispone l’annullamento di tutti gli atti di gara, a partire dal bando 26 settembre 2016 prot. n. 6285/D10b emanato dall’Istituto Comprensivo Rosai di Firenze;
b) respinge, come da motivazione, l’azione di declaratoria di inefficacia del contratto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/2/2017 n.239 proviene da Giustamm.

Pres./Est. Santoro

Sulla giurisdizione del G.A. sulle impugnazioni dei provvedimenti di revoca delle agevolazioni ministeriali previste dalla L. n. 662/1996

Giurisdizione e competenza – Finanziamenti – Revoca – Controversia – Giurisdizione G.A. – Sussiste – Ragioni. 
 

Pubblicato il 14/02/2017

sul ricorso numero di registro generale 9937 del 2009, proposto dalla s.r.l. L’Enologica Liotti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza e David Maria Santoro, con domicilio eletto in Roma, Via Luigi Robecchi Brichetti n. 10; 
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello sviluppo economico, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Responsabile Unico del Contratto D’Area di Crotone non costituito in giudizio; 
Europrogetti & Finanza Spa non costituito in giudizio; 
Crotone Sviluppo Spa non costituito in giudizio; 
Cassa Depositi e Prestiti Spa non costituito in giudizio; 
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO: SEZIONE II n. 1224/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello sviluppo economico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il presidente Santoro e uditi per le parti l’avvocato Abbinente per delega dell’avvocato Piazza e l’avvocato dello Stato Marrone.

1. La s.r.l. Enologica Liotti (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 1125 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, ha chiesto l’annullamento:
-1) del Decreto del Direttore Generale del Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento per lo sviluppo e la coesione economica – Direzione Generale per l’incentivazione delle attività imprenditoriali. n. CA. 7803 del 7 aprile 2009, recante “Provvedi
– nonché e per quanto occorrente, di tutti i provvedimenti presupposti, consequenziali e, comunque connessi e, specificamente, dei provvedimenti ai quali si fa riferimento nel decreto ministeriale, alcuni dei quali non notificati alla ricorrente, che sono
2) i provvedimenti del Ministero: 2.a) comunicazione avvio del procedimento di revoca datata 19 ottobre 1996; 2.b) nota n. 20192 del 27 dicembre 2006 di richiesta al Responsabile unico di eseguire ulteriori verifiche; 2.c) nota n. 122 del luglio 2007 e nota sollecitatoria n. 36903 del 15 ottobre successivo, di richiesta di elementi integrativi al Responsabile unico; 2.d) raccomandata del 5 febbraio 2008 di comunicazione dell’impossibilità di recepire le motivazioni volte al superamento della procedura di revoca; 2.e) nota prot. n. 15018 del 12 marzo 2008 con cui si chiedeva al Responsabile unico se intendesse confermare la proposta di revoca; 2.f) richiesta di parere all’organo consultivo del Ministero dello sviluppo economico con nota del 17 novembre 2008 n. 42899; 2.g) parere dell’organo consultivo e nota di trasmissione n. 13342 del 4 febbraio 2009 dell’Ufficio II – Affari giuridici, contenzioso e coordinamento normativo;
3) i provvedimenti del Responsabile unico: 3.a) comunicazione n. 31716 del 22 agosto 2006 (non notificata alla ricorrente); 3.b) nota n. 7114 del 13 febbraio 2007, con la quale è stata chiesta alla ricorrente documentazione integrativa; 3.c) nota n. 21544 del 15 maggio 2007 di conferma della proposta di revoca; 3.d) comunicazione n. 26468, senza data, di già avvenuto inoltro e conferma della proposta di revoca; 3.e) comunicazione n. 3004 del 21 gennaio 2008 di conferma della nota del 15 maggio 2007; 3.f) nota n. 6246 del 06 febbraio 2009 di sollecito della revoca.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione seconda, con la sentenza n. 1124 del 2009, pronunciata in forma semplificata in sede cautelare, ha dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso, con compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
3. Con l’appello in epigrafe si chiede che sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e che vengano quindi esaminati i motivi di ricorso non trattati nel relativo giudizio, che sono riproposti in appello, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
La domanda cautelare è stata respinta con l’ordinanza n. 6327 del 2009.
La sezione, con ordinanza interlocutoria 3460/2014, prendeva atto che il difensore dell’appellante ha depositato nell’udienza odierna il decreto n. 9577 del 29 luglio 2011 recante la sospensione dell’impugnato decreto direttoriale di revoca, n. CA. 7803 del 7 aprile 2009, e del recupero del credito delle somme mai restituite dall’appellante per effetto del decreto di revoca, con incarico al Responsabile unico del procedimento di provvedere “ai successivi adempimenti amministrativi finalizzati all’accertamento definitivo sull’iniziativa L’ENOLOGICA LIOTTI S.r.l.”; e però, in via istruttoria, riteneva di dover acquisire dal Ministero dello sviluppo economico una relazione sullo stato di attuazione del decreto n. 9577 del 29 luglio 2011 e di ogni altro provvedimento amministrativo eventualmente adottato avente rilievo rispetto alla controversia per cui è causa.
Dopo il compimento dell’istruttoria l’appello ritornava in trattazione all’udienza pubblica del 26 gennaio 2017, ed era trattenuto in decisione.
4. Va chiarito in via preliminare che, sulla base di quanto prevede l’art. 105 del cod. proc. amm., la presente decisione riguarda in via esclusiva la questione della corretta, o erronea, dichiarazione, da parte del Tar, del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L’Enologica Liotti S.r.l. ha chiesto l’annullamento della sentenza con la quale il TAR Calabria ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso proposto dalla predetta Società avverso il provvedimento ministeriale di revoca n. CA 7803 del 07.04.09 delle agevolazioni alla stessa concesse a valere sul Contratto d’Area (introdotto, come noto, dall’art.2 comma 203, lettera f), della L. 23-12-1996 n. 662, quale strumento finalizzato a dare avvio alla reindustrializzazione del territorio) di Crotone, per la realizzazione di un nuovo opificio industriale destinato alia produzione di pasticceria conservata e confezionata in vasi di vetro, da realizzarsi in Cirò Marina, con conseguente annullamento degli atti tutti impugnati.
A questo proposito, il Collegio ritiene che l’appello sia fondato e vada accolto, con conseguente riforma della sentenza e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., affinché il Tribunale amministrativo si pronunci nel merito previa riassunzione del processo con le modalità e nei termini stabiliti dal cod. proc. amm. .
Il Collegio condivide le osservazioni dell’appellante a confutazione dell’argomento svolto in sentenza per cui il petitum si sostanzierebbe in una richiesta di adempimento di precedenti accordi contrattuali, asseritamente violati dalle determinazioni gravate, e si farebbe questione inoltre di un diritto soggettivo alla corretta esecuzione di clausole contrattuali.
E’ da ritenere, invece, ai circoscritti fini correlati alla questione di giurisdizione da risolvere, che i provvedimenti impugnati costituiscano espressione ed esercizio di potere amministrativo lesivo di una posizione soggettiva della stessa appellante, con la conseguente devoluzione della controversia al giudice amministrativo. Non solo infatti la domanda di annullamento attiene in concreto a provvedimenti riconducibili alla P. A. –Autorità; ma va anche considerato che la contestazione riguarda in via diretta il corretto esercizio del potere amministrativo.
Va al riguardo riportata la sentenza delle SS.UU. della Cassazione 31 maggio 2016 n.11373, quale precedente in termini circa la giurisdizione in tema di “contratto d’area”, ove si afferma che, “ricordato che per “contratto d’area” si intende lo strumento operativo, concordato tra amministrazioni, anche locali, rappresentanze dei lavoratori e dei datori di lavoro, nonché eventuali altri soggetti interessati, in vista della realizzazione di azioni finalizzate ad accelerare lo sviluppo e la creazione di nuova occupazione in territori circoscritti, attraverso il sostegno a iniziative produttive dell’industria, del turismo, dell’agroindustria e dei servizi e la realizzazione di un ambiente economico favorevole all’attivazione di nuove attività imprenditoriali, è giurisprudenza consolidata di queste sezioni unite che la cognizione delle controversie relative ai finanziamenti concessi in sede di formazione ed esecuzione di patti territoriali rientra tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11, comma 5, legge 7 agosto 1990, n. 241, e ora dell’art. 133, n. 2) d.lgs. n. 104 del 2010, in quanto – salva l’ipotesi in cui il finanziamento sia riconosciuto direttamente dalla legge e alla P.A. resti demandato solo il compito di verificare l’esistenza dei relativi pres upposti senza alcun apprezzamento discrezionale – l’erogazione dei relativi contributi, sia in via provvisoria che in via definitiva, implica l’adozione, da parte della P.A., di decisioni istituzionali circa la corretta allocazione di risorse finanziarie destinate ad una programmazione negoziata, che vede coinvolti, in egual misura, soggetti pubblici e privati. Il che implica un sindacato sull’esercizio della ponderazione comparativa degli interessi in gioco incompatibile con la cognizione propria del giudice ordinario (cfr. Cass, civ. 21 gennaio 2014, n. 1132). Non può invero ignorarsi che la formazione e l’esecuzione di un patto territoriale inevitabilmente comporta l’intervento di decisioni discrezionali della P.A. e di valutazioni di opportunità scrutinabili solo dal giudice amministrativo, di talché non appare utilmente predicabile la declamata inerenza della controversia alia sola rideterminazione del contributo in dipendenza di accertate inadempienze del beneficiario”.
Quindi, deve concludersi che la controversia ricada nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 del cod. proc. amm., il quale riconduce a tale giurisdizione le controversie sull’esercizio, o sul mancato esercizio, del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
Nonostante l’esito del giudizio, nelle peculiarità e in taluni profili di novità della questione trattata il Collegio ravvisa, in base al combinato disposto di cui agli articoli 26, comma 1, cod. proc. amm. e 92, comma 2, cod. proc. civ. , ragioni eccezionali per l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105, comma 1, cod. proc. amm. .
Spese dei due gradi del giudizio compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 14/2/2017 n.638 proviene da Giustamm.

Pres. Caruso/Est. Mastrantuono

Sull’inesistenza della notifica del ricorso presentato con firma digitale CAdES anziché PAdes

1. Processo amministrativo –Ante – Processo amministrativo telematico – Notifica del ricorso – Solo a mezzo Pec – Inesistenza – Esclusione – Ragioni.  
 
2. Processo amministrativo – Notifica del ricorso – Dopo il 1 luglio 2016 con il formato di firma digitale CAdES anzichè PAdES – Inesistenza della notifica – Ragioni.
         
 3. Processo amministrativo – Mancata allegazione certificata ex art 124 disp. att. c.p.c – Comporta inammissibilità – Ragioni. 
 

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 14/2/2017 n.160 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

sulla necessità di motivare le decisioni che incidono negativamente sul titolare di una concessione di suolo pubblico che riveste una posizione qualificata di interesse legittimo verso l’Amministrazione concedente

Pubblicato il 14/02/2017
N. 00244/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01805/2015 REG.RIC.
N. 01806/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2015, proposto da:
Ristorante Le Botteghe di Donatello di Palange Rita e C. s.n.c. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Maggio 7;
contro
il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Gianna Rogai, con domicilio eletto presso la Direzione Comunale Avvocatura in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;
la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
 
sul ricorso numero di registro generale 1806 del 2015, proposto da:
Società Caffè Duomo s.n.c. di Curatolo Francesco e C. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ugo Franceschetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Maggio 7;
contro
il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Gianna Rogai, con domicilio eletto presso la Direzione Comunale Avvocatura in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;
la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale è domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1805 del 2015:
– in parte qua, della delibera di Consiglio comunale n. 26 di aprile 2015, avente ad oggetto l’approvazione di integrazioni e modifiche al Piano per le occupazioni di suolo pubblico per ristoro all’aperto, relativamente alla parte in cui dispone
– in parte qua, della delibera di Giunta comunale n. 65 dell’11 aprile 2015 (rectius 7 marzo 2015), avente ad oggetto l’approvazione dell’atto aggiuntivo integrativo e di rinnovo al Protocollo di Intesa del 27.10.2011 e dell’Allegato 2.1
– in parte qua, del provvedimento di concessione di suolo pubblico n. 2330, Prot. n. 271538 (Cod. Prat. n. 439/2015/DH) del 29.10.2015, emanato dalla Direzione Attività Economiche e Turismo del Comune di Firenze, a firma della Responsabile della
quanto al ricorso n. 1806 del 2015:
per l’annullamento
– in parte qua, della delibera di Consiglio comunale n. 26 di aprile 2015, avente ad oggetto l’approvazione di integrazioni e modifiche al Piano per le occupazioni di suolo pubblico per ristoro all’aperto, relativamente alla parte in cui dispone
– in parte qua, della delibera di Giunta comunale n. 65 dell’11 aprile 2015 (rectius 7 marzo 2015), avente ad oggetto l’approvazione dell’atto aggiuntivo integrativo e di rinnovo al Protocollo di Intesa del 27.10.2011 e dell’Allegato 2.1
– in parte qua, del provvedimento di concessione di suolo pubblico n. 2330 Prot. n. 271538 (rectius n. 2331 Prot. n. 271417) (Cod. Prat. n. 439/2015/DH) del 29.10.2015, emanato dalla Direzione Attività Economiche e Turismo del Comune di
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Il 27 ottobre 2011 è stato stipulato un Protocollo d’Intesa fra il Comune di Firenze e la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato (nel seguito: “Soprintendenza”), approvato con Delibera di Giunta n. 395 dell’11 ottobre 2011, per semplificare le procedure di rilascio delle autorizzazioni della Soprintendenza medesima attraverso la preventiva individuazione di appositi criteri. Nel Protocollo, per quanto di interesse nella presente sede, erano individuate quattro tipologie diverse di dehors:
– “Tipologia A” consistente in un “sistema di delimitazione di suolo pubblico senza pedana né ringhiera e con eventuale (ad esclusione degli spazi porticati) ombrellone”;
– “Tipologia B” consistente in un “sistema di delimitazione di suolo pubblico con pedana e ringhiera, aperta su tutti i lati, senza copertura stabile” e con la possibilità di installare ombrelloni;
– “Tipologia C” consistente in un “sistema di delimitazione di suolo pubblico con pedana e ringhiera, aperta su tutti i lati, con copertura stabile”;
– “Tipologia D” consistente in un “sistema di delimitazione di suolo pubblico con struttura chiusa su più lati e copertura stabile”.
Per tutti i tipi di dehors, ad eccezione della tipologia D, il Protocollo ha rimesso l’installazione delle strutture mobili alla sola autorizzazione di cui all’art. 106, comma 2, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – Codice dei beni culturali e del paesaggio, il quale stabilisce che per i beni di interesse culturale diversi da quelli in consegna al Ministero “la concessione in uso è subordinata all’autorizzazione del Ministero, rilasciata a condizione che il conferimento garantisca la conservazione e la fruizione pubblica del bene e sia assicurata la compatibilità della destinazione d’uso con il carattere storico-artistico del bene medesimo. Con l’autorizzazione possono essere dettate prescrizioni per la migliore conservazione del bene”.
Il Protocollo, all’Allegato 2, ha previsto l’elenco delle vie e delle piazze di Firenze nelle quali le occupazioni sono consentite con il previo rilascio dell’autorizzazione da parte della Soprintendenza, con suddivisione delle tipologie ammissibili. Con riguardo a Piazza del Duomo erano ritenute ammissibili le tipologie A e B, ossia le sole installazioni che non prevedono una copertura stabile. La delibera comunale n. 395/2011 aveva poi previsto, contrariamente a quanto dedotto nel Protocollo, di vietare l’utilizzo di dehors di “Tipologia A” (ossia sforniti di pedana e ringhiera) in alcune vie e piazze cittadine, tra cui la piazza del Duomo.
2. Con delibera di Giunta n. 65 del 7 marzo 2015 è stato approvato l’Atto aggiuntivo integrativo e di rinnovo al Protocollo d’Intesa, nel frattempo decaduto per decorrenza dei termini, e l’allegato 2.1 modificativo dell’allegato 2 del Protocollo precedente, prevedendo che le autorizzazioni rilasciate nel triennio di vigenza del precedente Protocollo fossero confermate a condizione che le occupazioni di suolo pubblico esistenti venissero adeguate alle prescrizioni e alle modificazioni introdotte nell’Allegato 2.1 e fossero adempiute eventuali ulteriori prescrizioni relative a criticità rilevate dalle Amministrazioni, entro sei mesi dal rinnovo, a pena di decadenza del titolo.
Con delibera del Consiglio Comunale n. 26 del 13 aprile 2015 sono state approvate integrazioni e modifiche al Piano per le occupazioni di suolo pubblico per ristoro all’aperto in vigore dal 2010. Quest’ultimo distingue, all’interno del territorio comunale, tra una “Zona 1” coincidente con il centro storico cittadino, patrimonio mondiale Unesco e le aree esterne. Nella prima, in cui rientra la piazza del Duomo, è previsto un limite di superficie delle concessioni pari a 14.000 metri quadrati e un divieto assoluto di occupazione in determinate vie e piazze, tra cui non rientra la citata piazza del Duomo. L’art. 13 del Piano prevede che l’esame delle domande di rilascio delle concessioni rientranti nei casi previsti dal Protocollo d’Intesa sia effettuato da una Conferenza di servizi integrata con funzionari della Soprintendenza, mentre l’art. 19 (Norma Transitoria), come modificato dalla Delibera consiliare n. 26/2015, stabilisce che le concessioni rilasciate o in fase di rilascio contrastanti con le prescrizioni e le modifiche introdotte nell’allegato 2.1 del Protocollo dovranno essere adeguate, entro sei mesi, dal rinnovo.
3. La sig.ra Rita Palange è titolare dall’anno 2006 del ristorante “Le Botteghe di Donatello” sito al civico n. 28/Rosso di Piazza del Duomo in Firenze, nella parte posteriore della Basilica, e da allora beneficia della concessione per l’occupazione temporanea di suolo pubblico per ristoro all’aperto. All’indomani delle suddette modifiche normative, il 2 ottobre 2015 ha presentato domanda di concessione triennale per la Tipologia A dopo che il progettista aveva sottoposto un progetto di massima al Comune, il quale ha risposto prescrivendo che il rinnovo della concessione era subordinato alla condizione che “i tavoli e le sedie siano pieghevoli tipo bistrot e che l’occupazione sia delimitata ai quattro angoli, con placche di ottonato biondo di forma circolare con diametro pari ad 8 cm., a prova di inciampo, con ancoraggio al suolo sul giunto e non sulla pietra”.
Il 21 ottobre 2015, in parallelo alla presentazione della domanda di concessione, la ricorrente, congiuntamente al sig. Curatolo Francesco, legale rappresentate della soc. “Caffè Duomo”, bar attiguo, ha trasmesso al Comune una nota di contestazione con la quale è stato richiesto un riesame del Protocollo d’Intesa sollecitando lo studio, in contraddittorio, di soluzioni alternative. La nota non ha avuto risposta e il 29 ottobre 2015 il Comune ha rilasciato la nuova concessione n. 2330/2015 che limita l’occupazione a sedie e tavolini pieghevoli, imponendo lo smontaggio della pedana esistente entro il 15 novembre 2015.
La sig.ra Palange allora, il 12 novembre 2015, ha presentato istanza di modifica della concessione proponendo una soluzione meno invasiva e non avendo ottenuto risposta, con ricorso notificato in data 13-17 novembre 2015 e depositato il 13 novembre 2015, rubricato sub R.g. n. 1805/2015, ha impugnato la delibera consiliare n. 26/2015, relativamente alla parte in cui dispone le modifiche all’art. 19 del Regolamento per l’occupazione di suolo pubblico; la delibera di Giunta Comunale n. 65/2015 relativamente alla parte in cui, nell’approvazione dell’Allegato 2.1, elimina la tipologia di dehor B da Piazza Duomo; il provvedimento di concessione di suolo pubblico n. 2330/2015 nella parte in cui non prevede la copertura con ombrelloni e il mantenimento della pedana/ringhiera e prescrive di utilizzare di tavoli e sedie pieghevoli tipo bistrot e la nota del 29 settembre 2015, Prot. n. 264176, del Comune di Firenze, nella parte in cui prescrive di utilizzare sedie e tavolini pieghevoli e impone la rimozione del dehor entro il 15 novembre 2015.
Si sono costituiti il Comune di Firenze e la Soprintendenza chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 3 dicembre 2015, n. 792, è stata respinta la domanda cautelare ma il provvedimento è stato riformato in appello con ordinanza del Consiglio di Stato 18 febbraio 2016, n. 519, che ha accolto la domanda interinale.
All’udienza del 10 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. Il sig. Francesco Curatolo è titolare del “Caffè Duomo”, esercizio commerciale situato al civico n. 30/Rosso di Piazza del Duomo in Firenze nella parte posteriore della Basilica. Egli ha a sua volta ha presentato domanda di concessione triennale per la Tipologia A il 2 ottobre 2015, dopo che il progettista aveva sottoposto un progetto di massima al Comune il quale ha risposto prescrivendo che il rinnovo della concessione era subordinato alla condizione che “i tavoli e le sedie siano pieghevoli tipo bistrot e che l’occupazione sia delimitata ai quattro angoli, con placche di ottonato biondo di forma circolare con diametro pari ad 8 cm., a prova di inciampo, con ancoraggio al suolo sul giunto e non sulla pietra”.
Il 21 ottobre 2015, in parallelo alla presentazione della domanda di concessione il sig. Curatolo, congiuntamente alla sig.ra Rita Palange legale rappresentate della soc. “Le Botteghe di Donatello”, ristorante attiguo, ha trasmesso al Comune una nota di contestazione con la quale hanno richiesto al Comune di rivedere il contenuto del Protocollo d’Intesa sollecitando lo studio, in contraddittorio, di soluzioni alternative. La nota non è stata riscontrata e il 29 ottobre 2015 il Comune ha rilasciato la nuova concessione n. 2331/2015 che limita l’occupazione a sedie e tavolini pieghevoli, imponendo lo smontaggio della pedana esistente entro il 15 novembre 2015. Il sig. Curatolo allora, il 12 novembre 2015, ha presentato istanza di modifica della concessione proponendo una soluzione meno invasiva e non avendo ottenuto risposta, con ricorso notificato in data 13-17 novembre 2015 e depositato il 13 novembre 2015, rubricato sub R.g. n. 1806/2015, ha impugnato la delibera consiliare n. 26/2015, relativamente alla parte in cui dispone le modifiche all’art. 19 del Regolamento per l’occupazione di suolo pubblico; la Delibera di Giunta Comunale n. 65/2015, relativamente alla parte in cui nell’approvazione dell’Allegato 2.1 elimina la tipologia di dehor B da Piazza Duomo; il provvedimento di concessione di suolo pubblico n. 2331/2015 (erroneamente indicato nel ricorso come n. 2330) nella parte in cui non prevede la copertura con ombrelloni e il mantenimento della pedana/ringhiera e prescrive di utilizzare di tavoli e sedie pieghevoli tipo bistrot, e la nota del 29 settembre 2015, Prot. n. 264283 (erroneamente indicata nel ricorso al prot. 264176) del Comune di Firenze, nella parte in cui prescrive di utilizzare sedie e tavolini pieghevoli e impone la rimozione del dehor entro il 15 novembre 2015.
Si sono costituiti il Comune di Firenze e la Soprintendenza chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza, non impugnata, 3 dicembre 2015, n. 793 è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza del 10 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. I ricorsi in esame contestano la legittimità della normativa emanata dal Comune di Firenze in materia di occupazione di suolo pubblico, con riguardo al centro storico e in particolare piazza del Duomo, proponendo identiche doglianze.
1.1 Con primo motivo i ricorrenti lamentano che con la modifica operata nell’aprile 2015 sia stata esclusa l’installazione in piazza Duomo di dehors rientranti nella tipologia di tipo B senza che sia stata esplicitata alcuna ragione della scelta. Il Protocollo d’Intesa del 2011 e, a maggior ragione, quello integrato nel 2015, secondo i ricorrenti sarebbero illegittimi poiché violerebbero il Regolamento comunale “Piano per l’occupazione del suolo pubblico per ristoro all’aperto” che non avrebbe inteso vietare tipologie di dehors, ma imposto di valutare i singoli progetti di ognuno di essi in relazione all’effettivo e concreto impedimento alla visibilità dei monumenti fiorentini. Non si comprenderebbe perché negli anni precedenti siano loro state rilasciate concessioni per dehors di tipologia B la quale invece, con i provvedimenti gravati, viene interdetta.
Gli atti impugnati, a dire dei ricorrenti, contrasterebbero inoltre con l’art. 106 del d.lgs. 42/2004 posto che la valutazione del Ministero in ordine alla concessione di un bene culturale si limita alla “conservazione e fruibilità pubblica” ed alla “compatibilità dell’uso del bene” senza alcuna valutazione paesaggistica. Le tipologie di dehors “A” e “B” dovrebbero essere qualificati alla stregua di meri arredi senza rilevanza edilizia e potrebbero essere limitati solo nella misura in cui, attraverso una valutazione in concreto, risulti che creano un impatto con il cono visivo dalla strada al monumento oppure se, sotto il profilo dell’art. 106, comma 2-bis, d.lgs. 42/2004, impediscano la fruizione pubblica del bene o siano destinati ad un uso non compatibile.
Con secondo motivo lamentano disparità di trattamento poiché nel Protocollo la piazza San Giovanni viene bipartita, creando una nuova zona “Piazza San Giovanni, lato Arcivescovado” nella quale insiste un solo esercente ed è possibile mantenere la “Tipologia B” di dehor. A loro dire, questa zona non presenterebbe caratteristiche diverse da quella in cui insistono i loro esercizi ove è vietata l’istallazione di detta tipologia. La disparità emergerebbe anche rispetto alle altre piazze fiorentine nelle quali non è stata vietata l’installazione di dehors di tipologia B, quali Piazza della Signoria, Piazza Pitti, piazza Strozzi, Piazza Santa Croce mentre in Piazza della Repubblica, infine, si troverebbero dehors che coprono una importantissima parte di piazza con pedane tutte diverse recanti un impatto paesaggistico gravissimo.
Con terzo motivo ricordano che nel 2012 il Comune impose, a pena di decadenza delle concessioni, nuovi progetti di dehors e per piazza Duomo stabilì che l’unica tipologia ammissibile fosse quella “B”. I ricorrenti nel 2012 hanno dovuto quindi ottemperare realizzando i nuovi dehors (di detta “Tipologia B”) secondo le indicazioni e il concept indicato dal Comune e con l’avallo della Soprintendenza. I provvedimenti ordinatamente gravati, in contraddizione con quanto stabilito a poca distanza di tempo, vietano l’installazione di questa stessa tipologia e sotto questo profilo l’azione amministrativa manifesterebbe un vizio di contraddittorietà, poiché non viene esplicitato quale sia il nuovo interesse pubblico che ha determinato questo mutamento. Sarebbe inoltre illogico costringere gli operatori a sostituire i dehors con una medesima categoria, con un importantissimo impegno di spesa, per poi imporre nuovamente tre anni dopo la loro rimozione senza creare, peraltro, una situazione fattuale diversa nelle zone cittadine interessate. Per tale sproporzione tra l’impegno del privato imprenditore e il minimo vantaggio conseguibile per l’interesse pubblico alla fruibilità estetica del centro storico cittadino, sarebbe anche violato il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.
1.2 Il Comune di Firenze replica alle deduzioni dei ricorrenti evidenziando in particolare che il concessionario non ha una posizione tutelata al rinnovo del titolo e che il ripensamento dell’Amministrazione è stato dettato dalle valutazioni svolte dalla Soprintendenza, nonché dal problema della saturazione dei luoghi. Si tratterebbe di valutazioni che, secondo la difesa comunale, sfuggirebbero al sindacato giudiziario.
1.3 La difesa erariale a sua volta replica alle deduzioni dei ricorrenti sottolineando il carattere di atto generale ed astratto del protocollo d’intesa, con conseguente sottrazione dello stesso all’obbligo motivazionale e che, in base all’articolo 106 del d.lgs. 42/2004, sarebbe legittima l’imposizione di tutte quelle prescrizioni ritenute necessarie dell’Amministrazione al fine non solo di conservare integro il bene, ma anche di consentirne la sua fruibilità.
2. La trattazione deve prendere le mosse dalle questioni preliminari.
2.1 In via assolutamente preliminare, i ricorsi devono essere riuniti per ragioni di connessione.
2.2 Benché la questione non sia stata sollevata si rileva che la notificazione dei ricorsi, avvenuta in data 13-17 novembre 2015, è tempestiva poiché i ricorrenti deducono, senza essere smentiti, di avere avuto conoscenza della bozza del Protocollo di Intesa ad ottobre 2015, solo in vista della scadenza delle precedenti concessioni. In assenza di contestazione specifica, il fatto deve ritenersi assodato.
2.3 Sempre in via preliminare il Collegio, ai sensi dell’articolo 73, comma 3, del codice del processo amministrativo ha indicato alle parti, in pubblica udienza, una questione in rito consistente nella mancata notificazione dei ricorsi ad un possibile controinteressato, ovvero l’unico esercente sito nella zona “Piazza San Giovanni, lato Arcivescovado”. Si conclude tuttavia che tale soggetto, come correttamente evidenziato dal procuratore dei ricorrenti, non rivesta la qualità di controinteressato in senso tecnico poiché l’interesse finale sotteso ai ricorsi non è quello di conseguire il divieto di installazione della “Tipologia B” di dehor in detta zona, ma che ne venga consentita l’apposizione anche nella parte restante della piazza. Il risultato dipenderà dalle successive determinazioni che, in caso di accoglimento dei ricorsi, assumeranno le Amministrazioni intimate e ove consegua un risultato negativo per il suddetto soggetto, nel senso di un peggioramento delle condizioni cui è subordinata la sua concessione per occupazione di suolo pubblico, detto effetto deriverebbe da un diverso e futuro provvedimento amministrativo conseguente a un esercizio di potere che non è oggetto del presente ricorso, e non ne costituisce nemmeno un effetto necessitato in caso di suo accoglimento. La questione è pertanto estranea alla presente controversia, tanto più che il pregiudizio evocato è meramente eventuale e futuro e inidoneo, quindi, a fondare una posizione di legittimazione passiva nella presente sede.
Deve quindi ritenersi che il contraddittorio sia stato regolarmente instaurato.
3. Nel merito, le censure dedotte dai ricorrenti sono basate essenzialmente sul difetto motivazionale che vizierebbe i provvedimenti impugnati nei quali, e il dato è pacifico in punto di fatto, non vengono esplicitati i motivi che hanno indotto le Amministrazioni intimate a disciplinare l’occupazione di suolo pubblico per ristoro all’aperto nelle singole zone cittadine in modo diverso ed innovativo rispetto alle scelte assunte precedentemente, quanto alla tipologia di strutture ammissibili e in particolare, per quanto di interesse nella presente sede, nell’ambito della piazza del Duomo.
Le Amministrazioni replicano che verrebbero in rilievo atti a carattere generale i quali sono esentati dall’obbligo motivazionale ex art. 3, comma 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, in base al quale “la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.
L’assunto difensivo non convince.
La caratteristica tipica degli atti generali è che i suoi destinatari non possono essere identificati al momento della loro emanazione e diventano identificabili al momento della loro applicazione. È quanto accade per il bando di concorso o di gara, tipico esempio di atto generale, i cui destinatari non possono essere individuati al momento della sua adozione e lo diventano solo successivamente, una volta che i soggetti interessati a partecipare alla procedura abbiano inoltrato le relative domande di ammissione.
Applicando queste coordinate al caso di specie ne segue che il protocollo d’intesa tra Amministrazione comunale e Soprintendenza non presenta carattere generale in quanto dispone in specifico con riguardo a singole piazze e strade cittadine, nelle quali insistono situazioni di occupazione che vengono in tal modo incise e i cui titolari sono individuabili al momento dell’emanazione del provvedimento stesso. In altri termini, il fatto che il Protocollo di intesa incida la disciplina vigente in materia di occupazione di suolo pubblico per ristoro all’aperto con riguardo a specifiche situazioni attualmente interessate dalla fattispecie ne elimina il carattere generale e lo assimila ad un provvedimento specifico e concreto, per quanto interessante l’intera area cittadina.
Colgono quindi nel segno le censure dei ricorrenti.
Le determinazione con cui le Amministrazioni intimate hanno (ri)disciplinato le singole fattispecie di occupazione relativamente alle specifiche zone cittadine dovevano contenere una motivazione, e tanto in ragione del carattere non generale ma specifico del protocollo d’intesa ed anche a tutela del legittimo affidamento ingenerato nei ricorrenti stessi. A questo proposito non vale replicare che la concessione di suolo pubblico ha carattere temporaneo, sicché nessuna posizione tutelata potrebbe vantare il concessionario al momento della sua scadenza. È ben vero che la decisione in ordine al governo del suolo pubblico è espressione di discrezionalità amministrativa sconfinante nel merito, nel senso che l’Amministrazione è libera di decidere se un bene pubblico debba essere oggetto di utilizzo riservato, generale o particolare, nel rispetto del solo criterio generale di ragionevolezza. Questo principio vale però nel momento in cui vengono determinate le scelte di fondo circa l’uso del bene pubblico; una volta che attraverso la concessione del bene sia stata creata una posizione di vantaggio, il concessionario assume nei confronti del potere pubblico sotteso all’atto di concessione una posizione qualificata di interesse legittimo e l’Amministrazione concedente è dunque tenuta a dare conto, attraverso la motivazione, delle decisioni che sulla stessa incidano negativamente, anche modificando il regime cui è soggetto il rinnovo del titolo. La posizione del concessionario al momento di scadenza della concessione non è quella del quivis de populo ma è qualificata giuridicamente a seguito del precedente rilascio del titolo. E non si tratta di una questione formale, poiché per gli esercizi di somministrazione l’esistenza o meno di una concessione per l’utilizzo del suolo pubblico antistante incide sul valore dell’attività.
Nel caso di specie sussistono gli estremi dell’affidamento legittimo poiché il vantaggio dei ricorrenti è stato determinato da un atto formale (elemento oggettivo) identificabile nel precedente protocollo d’intesa tra Comune e Soprintendenza; essi lo hanno maturato nella ragionevole convinzione della legittimità del beneficio e sulla base di esso hanno sostenuto spese per gli investimenti necessari ad adeguare le proprie strutture deputate all’occupazione alla previgente normativa, ed è pure trascorso un certo periodo di tempo dall’emanazione di quest’ultima. Tutelare l’affidamento non significa che il provvedimento attributivo di un beneficio non possa essere posto nel nulla; l’Amministrazione rimane pur sempre libera di rideterminarsi con l’obbligo, però, di fornire una congrua motivazione circa la decisione di modificare la disciplina precedentemente posta.
Una motivazione appariva particolarmente necessaria nel caso di specie, in quanto la disciplina di cui al Protocollo d’intesa contestato ha creato discipline differenziate anche all’interno di singole zone e precisamente, per quanto di interesse nella presente sede, nella piazza del Duomo, con conseguente obbligo per le Amministrazioni intimate di motivare detta differenza di trattamento e, in particolare, di enucleare gli elementi di differenziazione delle singole zone che la giustificano.
È appena il caso di precisare che, se pure le memorie difensive delle controparti contengono spunti motivazionali relativi ai provvedimenti in esame quali la saturazione delle concessioni di suolo pubblico nei luoghi del centro storico (senza però fornire alcun dato in proposito) o la particolarità di determinate visuali rispetto ad altre e segnatamente nella piazza del Duomo, ebbene trattasi di motivazione postuma dei provvedimenti che non può essere presa in considerazione.
I ricorsi devono quindi essere accolti sotto questi profili, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto il Comune di Firenze e la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato sono condannati, in solido tra loro, al pagamento delle stesse, nella misura di € 8.000,00 (ottomila/00) cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a favore dei ricorrenti in solido tra loro.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Firenze e la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Firenze, Pistoia e Prato, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali nella misura di € 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge, a favore dei ricorrenti in solido tra loro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/2/2017 n.244 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., A. Cacciari, Est.

Sulla necessità di una congrua e non contraddittoria motivazione nella rideterminazione delle decisioni adottate dall’amministrazione con un precedente provvedimento, fattispecie relativa alle tariffe previste per il recupero e la custodia dei veicoli sottoposti a sequestro

 
Pubblicato il 14/02/2017
N. 00242/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01253/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1253 del 2016, proposto da:
Società S.G.M. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Simone Uliana, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
contro
il Ministero dell’Interno in persona del Ministro in carica e l’Agenzia del Demanio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale sono domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri 4;
nei confronti di
Ditta Soccorso Stradale ’93 di Rutigliano Matteo & C. s.a.s. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
a) del decreto prot. n. 2016-0015764 del 21 giugno 2016, notificato in pari data all’odierna ricorrente, con cui la Prefettura di Prato- Ufficio Territoriale del Governo ha definito le tariffe per la custodia dei veicoli a motore sottoposti a sequestro amministrativo nonché quelle per il recupero, traino e trasporto degli stessi a decorrere dal 1° luglio 2016, senza prevedere alcuna differenziazione tariffaria avuto riguardo alla massa dei veicoli oggetto dell’attività di recupero, traino e trasporto degli stessi, né alcuna indennità chilometrica spettante al custode incaricato di eseguire tali operazioni, né alcuna maggiorazione per il caso in cui l’attività sia ordinata al custode in orario notturno od in giornata festiva;
b) della Circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 73620 del 30 giugno 1998 e delle Circolari del Ministero dell’Interno n. 64 del 2 ottobre 1998 e n 38 Prot. n. M/6326-50 del 4.04.2000 richiamate nel Decreto Prefettizio impugnato, nel caso in cui le stesse non dovessero essere interpretate secundum legem, ovvero nel rispetto delle norme gerarchicamente sovraordinate contenute negli artt. 1 e 2 del decreto 04.09.1998 n. 401 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione e di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale a quelli impugnati ivi compresi pareri, proposte e valutazioni adottate medio tempore dall’Amministrazione resistente in relazione al procedimento amministrativo di cui trattasi, e per la condanna della Prefettura di Prato- Ufficio Territoriale del Governo al risarcimento del danno in forma specifica con conseguente annullamento in parte qua del decreto prot. n. 2016-0015764 del 21 giugno 2016.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del Demanio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
La società SGM s.r.l. svolge attività di custode autorizzato a detenere veicoli a motore sottoposti a sequestro.
Nella provincia di Prato il servizio di custodia e gestione dei veicoli a motore sottoposti a sequestro amministrativo per violazione delle norme del Codice della Strada è stato gestito, sino al 5 febbraio 2012, sulla base di provvedimenti prefettizi che con cadenza annuale individuavano le imprese autorizzate al suo svolgimento. A decorrere del 6 febbraio 2012, a seguito di gara espletata dalle Amministrazioni Centrali competenti, è stato individuato il “custode acquirente” per l’ambito provinciale pratese nel raggruppamento temporaneo di imprese tra la stessa S.G.M., odierna ricorrente, e la Soccorso Stradale 93 s.a.s. di Rutigliano Matteo ed è stipulato il contratto di appalto per l’affidamento del servizio per un triennio, sino al 5 febbraio 2015. Alla scadenza, il contratto è stato prorogato nelle more dell’espletamento di una nuova gara di appalto che, indetta con bando pubblicato nel maggio 2015, è però risultata deserta per l’inammissibilità delle imprese che avevano presentato offerta. Le stazioni appaltanti in sede locale non hanno potuto, nell’immediato, indire una nuova gara e per garantire il servizio si è quindi provveduto all’aggiornamento annuale dell’elenco prefettizio di cui all’art. 8 del d.P.R. 29 luglio 1982, n. 571.
L’odierna ricorrente ha partecipato al relativo avviso pubblico indetto dalla Prefettura di Prato, e all’esito della procedura è stata iscritta nell’elenco delle depositerie autorizzate.
Con decreto 21 giugno 2016 n. 0015764 la Prefettura di Prato ha definito le tariffe per la custodia dei veicoli a motore sottoposti a sequestro e per il recupero, traino e trasporto degli stessi a decorrere dal 1° luglio 2016. Tale provvedimento, unitamente alla circolare del Ministero dell’Economia e Finanze 30 giugno 1998 n. 73620 e alle circolari del Ministero dell’Interno 2 ottobre 1998, n. 64, e 4 aprile 2000 n. 38, per il caso in cui non dovessero essere interpretate nel rispetto delle norme di cui agli articoli 1 e 2 del decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione 4 settembre 1998 n. 401, sono state impugnate con il presente ricorso, notificato il 19 settembre 2016 e depositato il 4 ottobre 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 19 ottobre 2016, n. 535, è stata respinta la domanda cautelare per difetto del periculum in mora.
All’udienza del 10 gennaio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Oggetto della presente controversia è il procedimento con cui la Prefettura di Prato ha definito le tariffe per la custodia dei veicoli a motore sottoposti a sequestro e per il recupero, traino e trasporto degli stessi a decorrere dal 1° luglio 2016.
1.1 Con primo motivo la ricorrente lamenta la violazione del decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione n. 401/1998 poiché quest’ultimo, a differenza del provvedimento impugnato, agli articoli 1 e 2 riconoscerebbe espressamente al concessionario del servizio oltre alla tariffa relativa al diritto di chiamata e alle operazioni di carico e scarico, anche l’indennità chilometrica; una differenziazione tariffaria in base alla massa complessiva del veicolo da rimuovere e l’aumento del 30% delle tariffe per i servizi svolti in orario notturno o in giornata festiva.
Con secondo motivo lamenta che il decreto impugnato, pur prevedendo che le determinazioni tariffarie vengano assunte anche sulla base dei valori espressi nell’ultima gara di appalto, tuttavia non abbia rispettato quanto previsto dall’art. 4 del capitolato di tale procedura il quale stabiliva il riconoscimento delle suddette componenti tariffarie, per di più con divieto di ribassarle.
Con terzo motivo si duole che il provvedimento prefettizio, a sostegno delle proprie determinazioni, richiami usi locali che dovrebbero essere considerati recessivi rispetto alle fonti primarie, rappresentate nella fattispecie dal suddetto decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione n. 401/1998.
Con quarto motivo deduce contraddittorietà manifesta poiché la stessa Prefettura di Prato, con decreto prefettizio 11 aprile 2005, aveva previsto queste componenti tariffarie.
Con quinto motivo si duole che l’Amministrazione non abbia compiuto un bilanciamento tra le esigenze di una corretta remunerazione delle imprese autorizzate al servizio di custodia e quelle relative al contenimento della spesa pubblica.
Formula istanza istruttoria per il deposito di tuti gli atti del procedimento.
1.2 La difesa erariale replica alle deduzioni della ricorrente evidenziando che a norma dell’articolo 12 del d.P.R. n. 571/1982, la definizione delle tariffe da applicare compete alla Prefettura che deve tenere conto di quelle vigenti e degli usi locali. Il decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione n. 401/1998 non sarebbe applicabile alla presente fattispecie, ma a quella diversa del servizio di rimozione e blocco dei veicoli ai sensi dell’articolo 159 del Codice della strada.
Sostiene poi che le tariffe contenute nel decreto gravato sarebbero state determinate con riferimento a quelle antecedenti al febbraio 2012, data di entrata in vigore del contratto di appalto sopra menzionato e sulla base di analoghi decreti emessi dalle Prefetture di Firenze, Siena, Pisa e Livorno. Le voci richieste dalla ricorrente sono state contemplate nelle tariffe di cui al precedente decreto ma non risulta siano mai state richieste dalle imprese a suo tempo incaricate della custodia, e non hanno quindi potuto concorrere a costituire parametro di riferimento dell’odierno provvedimento poiché sussisterebbe un contrario uso locale.
2. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
2.1 In via preliminare ed ancorché alcuna eccezione sia stata formulata, il Collegio rileva che il servizio di cui si tratta nella presente sede viene svolto a favore della Prefettura non sulla base di un appalto, ma liberamente da tutte le imprese interessate a condizione che vengano iscritte nell’apposito elenco ex art. 8, comma secondo, d.P.R. n. 571/1982. Il provvedimento di iscrizione ha carattere ricognitivo circa il possesso, da parte delle imprese facenti richiesta, dei requisiti indicati nelle circolari del Ministero dell’Economia e Finanze 30 giugno 1998, n. 73620, e del Ministero dell’Interno 2 ottobre 1998, n. 64. Il provvedimento prefettizio oggetto di impugnazione determina le tariffe da riconoscere alle imprese che svolgono tale attività ed è stato emanato ai sensi degli artt. 11 e 12 del medesimo d.P.R. n. 571/1982; quest’ultimo, al terzo comma, prevede che le stesse siano liquidate al custode in base alle “tariffe vigenti” e agli “usi locali”. Trattasi di provvedimento avente carattere autoritativo in quanto è teso a definire, sulla base di una comparazione di interessi, i corrispettivi da riconoscere ai depositari. Gli interessi da tenere in considerazione nella loro determinazione riguardano da un lato, l’esigenza di corrispondere importi sufficientemente remunerativi e tali da rendere sostenibile l’espletamento del servizio e, dall’altro, quella di non aggravare eccessivamente le finanze pubbliche. Il provvedimento non ha carattere paritetico ma autoritativo in quanto determina unilateralmente gli importi che devono essere corrisposti alle imprese che espletano i servizi in questione e, pertanto, sulle controversie attinenti alla quantificazione di detti importi insiste la competenza del giudice amministrativo.
2.2 Venendo alla trattazione del ricorso nel merito, il primo motivo è infondato poiché, come correttamente replica la difesa erariale, le tariffe determinate ai sensi del decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione n. 401/1998 sono applicabili alla fattispecie dei servizi di rimozione e blocco dei veicoli ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285. Sono servizi diversi da quelli in esame poiché vengono disposti non dalle Prefetture ma dagli enti proprietari delle strade nei casi previsti dal comma uno del medesimo articolo, e cioè laddove la sosta dei veicoli costituisca intralcio alla circolazione o alla manutenzione e pulizia delle strade. La norma invocata dalla ricorrente non è quindi applicabile alla fattispecie in esame, né sotto il profilo oggettivo né sotto quello soggettivo.
Queste considerazioni rendono infondato anche il terzo motivo, con cui la ricorrente si duole che il provvedimento prefettizio richiami usi locali che dovrebbero essere considerati recessivi rispetto al suddetto decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione n. 401/1998, poiché quest’ultimo non è applicabile alla fattispecie in esame.
Il ricorso è invece fondato in relazione agli altri motivi di doglianza con i quali vengono dedotti i vizi di difetto motivazionale e di istruttoria nonché di contraddittorietà. L’Amministrazione, nella motivazione del provvedimento, richiama infatti la necessità di tenere conto delle tariffe vigenti e degli usi locali senza però indicare quali siano le une e gli altri che essa ha preso in considerazione. Ulteriori elementi motivazionali non sono evincibili dalla ravvisata “necessità di conciliare esigenze di congruità ed economicità da parte della pubblica amministrazione, per il contenimento della spesa pubblica, con una giusta e corretta remunerazione delle imprese autorizzate”: trattasi infatti di formula di stile che non è idonea a esplicitare le ragioni per le quali l’Amministrazione si è determinata a individuare le tariffe che vengono contestate dalla ricorrente.
Non risulta quindi che sia stato effettuato un adeguato bilanciamento di interessi, come correttamente lamenta la ricorrente con quinto motivo, e non viene nemmeno dato conto del mutamento di orientamento rispetto a quanto statuito dal precedente decreto prefettizio 11 aprile 2005 che aveva previsto le componenti tariffarie che la ricorrente invoca. Le Amministrazioni possono sempre determinarsi in senso diverso rispetto a quanto statuito in precedenza, ed anzi la mutevolezza delle condizioni economiche e della vita sociale che caratterizza i tempi attuali rende sempre più necessario l’uso di flessibilità nell’azione amministrativa per indirizzarla in un senso diverso da quanto effettuato in precedenza, ove ciò risulti opportuno a fini di efficienza ed economicità. Tali esigenze però, a fini di legittimità, devono essere esplicitate nei provvedimenti via via adottati, i quali devono dare ragione non solo delle ragioni giuridiche ma anche di quelle fattuali che sottostanno alle decisioni assunte. Tanto non accade nel provvedimento odiernamente impugnato che, pertanto, merita di essere annullato.
È vero che la memoria difensiva dell’Avvocatura dello Stato espone le ragioni che possono spiegare il suo contenuto ma le stesse non possono essere prese in considerazione, perché ne costituiscono una motivazione postuma (C.d.S. VI, 18 luglio 2016 n. 3194).
Si aggiunga che è fondato anche il profilo di contraddittorietà di cui al secondo motivo, poiché le componenti tariffarie in contestazione erano previste nel capitolato di gara, per di più senza possibilità di ribasso, cui si richiama contraddittoriamente il provvedimento de quo.
Il ricorso deve quindi essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
La Prefettura di Prato viene conseguentemente condannata al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), cui devono essere aggiunti accessori di legge, e alla refusione ex lege del contributo unificato. Le spese di causa sono invece compensate nei confronti della controinteressata la quale è estranea all’emanazione del provvedimento gravato.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna la Prefettura di Prato al pagamento delle spese processuali nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge e alla refusione ex lege del contributo unificato; spese compensate per la controinteressata Ditta Soccorso Stradale ’93 di Rutigliano Matteo & C. s.a.s.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/2/2017 n.242 proviene da Giustamm.

Pres. Donadono/Est. Esposito

Sulla portata applicativa dell’obbligo di concludere il procedimento in maniera espressa ai sensi dell’art. art. 2 L.n.241/1990

1. Procedimento amministrativo – Art. 2 L.n.241/1990 – Obbligo di concludere il procedimento in maniera espressa – Effetto.

2. Procedimento amministrativo – Art. 2 L.n.241/1990 – Obbligo di concludere il procedimento in maniera espressa – Sussiste – Violazione – Silenzio-inadempimento – Ragioni.

3. Processo amministrativo – Danno da ritardo della P.A. relativo ad un interesse legittimo di ordine pretensivo – Riconoscimento – Presupposto – Valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita – Mancanza di prova – Indennizzo ex art. 2-bis L.n.241/1990 – Non spetta. 

sul ricorso numero di registro generale 4732 del 2016, proposto da: 
PLIFE SYSTEM s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ing. Carmine Iovine, con sede in Aversa alla Via Mancone n. 6, rappresentata e difesa dall’avvocato Egidio Lamberti, con domicilio eletto presso il dott. Massimo Lamberti in Napoli, Via Costantino, 52; 
contro
Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale (ASI) della Provincia di Caserta, in persona del Presidente legale rappresentante p.t. dott.ssa Raffaella Pignetti, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via Melisurgo, 4; 
per la declaratoria di illegittimità e per l’annullamento
a) del silenzio inadempimento serbato dal Consorzio ASI Caserta in ordine all’istanza presentata dalla ricorrente con nota prot. n. E0004085/2016 del 20/5/2016 per ottenere l’approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione di un opificio industriale su un suolo di 4.200 mq. sito nel Comune di Carinaro;
b) ove occorra dell’art. 2 delle norme tecniche di attuazione del Piano Regolatore dell’ASI, nella parte in cui prevede che il silenzio da parte del Comitato Direttivo protratto per oltre due mesi sulla richiesta di nulla osta al progetto equivale a provvedimento tacito di rigetto;
per il riconoscimento di un indennizzo e del risarcimento del danno derivante dal ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento, anche ai sensi dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990;
in via gradata per l’annullamento:
c) del provvedimento di silenzio rigetto formatosi sulla suddetta istanza;
d) di ogni altro atto ad essi preordinato, connesso e/o consequenziale in essi inclusa la nota prot n. U0003557/2016 del 3/5/2016 del Consorzio ASI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Caserta;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 31 e 117 c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con delibera n. 64 del 3/3/2010 il Consorzio ASI di Caserta assegnava alla Società ricorrente un suolo di 4.200 mq. nel Comune di Carinaro (in catasto ai fogli 2 e 3, particelle 28-216-148-124-146), per la realizzazione di un opificio industriale destinato alla produzione di prefabbricati pesanti in calcestruzzo cementizio armato e precompresso.
In data 11/11/2011 le parti sottoscrivevano la convenzione rep. n. 46 e venivano consegnate le aree, dopo di che veniva trasmesso al Consorzio il progetto esecutivo per la realizzazione dell’opificio, al fine di ottenere il nulla osta previsto dal Piano Regolatore ASI (nota prot. n. 2342 del 14/5/2012).
Con diffida acquisita al prot. n. 6883 del 6/11/2015 ne veniva sollecitato al rilascio, ma il Consorzio ASI comunicava il 3/5/2016 l’avvio del procedimento di revoca dell’assegnazione, evidenziando tra l’altro che, ai sensi dell’art. 2 delle norme tecniche di attuazione del Piano regolatore dell’ASI, il progetto si intende respinto se il parere preventivo del Consorzio non è rilasciato entro due mesi dalla data della sua trasmissione.
La Società forniva le proprie controdeduzioni in data 20/5/2016, rappresentando che la citata norma del Piano Regolatore doveva ritenersi in ogni caso non più vigente dopo l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, chiedendo di pronunciarsi sull’istanza.
Infine, è stato proposto il presente ricorso (notificato il 20/10/2016 e depositato il 2/11/2016), formulando le domande di cui in epigrafe.
Il Consorzio si è costituito in giudizio in data 29/11/2016 e ha depositato memoria il 13/1/2017, contrastando le ragioni della ricorrente e concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per il rigetto del ricorso.
La Società ha replicato con memoria del 28/1/2017.
Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2017 il ricorso è stato assegnato in decisione.

1- L’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto l’obbligo di concludere il procedimento in maniera espressa, per l’esigenza di assicurare all’interessato, che sia portatore di un interesse qualificato, la compiuta conoscenza della determinazione dell’Amministrazione incidente nella sua sfera giuridica, comprensiva delle ragioni che la fondano (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27/4/2012 n. 2468, per cui detto obbligo “sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487)”).
È indiscussa la portata generalizzata dell’obbligo in parola, come da tempo ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11/5/2007 n. 2318: “esiste l’obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie della Amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere”; cfr., altresì, TAR Lazio, Sez. II, 23/1/2013 n. 788: “la giurisprudenza da tempo ritiene che “indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia” (Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975)”).
Anche di recente, è stato ribadito che detto obbligo ha la sua fonte nei principi generali dell’ordinamento e può farsi derivare da specifiche circostanze del caso concreto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29/12/2016 n. 5529: “Di conseguenza si configura un silenzio-inadempimento da parte della stessa tutte le volte in cui l’Amministrazione contravviene ad un preciso obbligo di provvedere, e tanto sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o, come nel caso di specie, dalla peculiarità del caso”; conf. TAR Calabria, Sez. II, 24/11/2016 n. 2312, con ulteriori richiami).
Venendo alla fattispecie in esame, reputa il Collegio che non possa predicarsi che il Consorzio ASI sia esonerato dall’obbligo di pronunciarsi in modo espresso, in base all’invocato art. 2 delle n.t.a. del Piano Regolatore.
Ciò per le seguenti ragioni:
a) trattasi di norma risalente all’epoca di approvazione del Piano Regolatore ASI (D.P.C.M. del 16/1/1968 e del 28/7/1970), che si pone in evidente contrasto con la successiva norma della legge n. 241 del 1990 ed i principi generali da essa introdotti, che impongono alla P.A. di rendere manifeste le proprie determinazioni;
b) non rileva che, come dedotto dal Consorzio resistente, le n.t.a. siano state espressamente richiamate nella convenzione dell’11/11/2011 (posteriore alla legge n. 241 del 1990), non escludendo ciò che l’art. 2 citato contrasti con le regole introdotte con legge e con i principi generali osservabili;
c) la norma in parola attiene ad un’ipotesi di silenzio significativo, alla quale deve riconoscersi natura residuale, essendo stato esteso, piuttosto, l’ambito del silenzio assenso (cfr., in materia, l’art. 20, ottavo comma, del D.P.R. n. 380 del 2001), cosicché l’equivalenza del silenzio a diniego è configurabile allorquando sia una norma di legge a prevederlo espressamente (cfr. l’art. 36 del D.P.R. citato).
Pertanto, deve essere esclusa la compatibilità con la legge e con i principi generali della configurata ipotesi di silenzio rigetto, contenuta nell’atto amministrativo che va, sotto tale profilo, disapplicato.
Ciò posto, non è in dubbio la sussistenza dell’interesse della Società ricorrente a ottenere che il Consorzio ASI si pronunci sulla sua istanza di rilascio del nulla osta alla realizzazione dell’opificio, rilevandosi altresì che l’azione avverso il silenzio è stata ritualmente proposta, entro l’anno dall’istanza del 20/5/2016.
Di conseguenza, va accolta l’azione avverso il silenzio e va dichiarato l’obbligo del Consorzio ASI di Caserta di fornire esplicito riscontro all’istanza presentata dal ricorrente, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione a cura della Segreteria o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza a cura della parte.
In caso di inadempimento del Consorzio ASI nel termine suindicato, va nominato il Commissario ad acta nella persona del Dirigente preposto alla Direzione Generale per il Governo del territorio della Regione Campania, con facoltà di delega.
2- Dall’accoglimento della domanda di declaratoria dell’illegittimità del silenzio nei suesposti termini deriva (in via consequenziale) l’inammissibilità per carenza di interesse delle domande di annullamento “in parte qua” dell’art. 2 delle norme tecniche di attuazione del Piano Regolatore dell’ASI, del provvedimento tacito di rigetto dell’istanza di rilascio del nulla osta e di ogni altro atto connesso (tra cui la nota del 3/5/2016 recante la comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’assegnazione, censurata anch’essa per il riferimento in essa contenuto al rigetto tacito dell’istanza).
Al riguardo, occorre precisare che la declaratoria in rito su tali domande sorge e si impone per effetto della pronuncia di accoglimento dell’azione avverso il silenzio, cosicché il rilievo d’ufficio della questione non esige, in tal caso, il preventivo avviso ex art. 73, terzo comma, c.p.a., essendo la declaratoria di inammissibilità derivante in via postuma e strettamente dipendente dalla decisione assunta sulla domanda principale.
3- Va, infine, respinta, la domanda di riconoscimento dell’indennizzo e del risarcimento del danno derivante dal ritardo dell’Amministrazione nella conclusione del procedimento, anche ai sensi dell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990.
Innanzitutto, l’art. 28, secondo comma, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con legge 9/8/2013, n. 98, stabilisce che: “Al fine di ottenere l’indennizzo, l’istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo previsto dall’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241 del 1990 nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.
Nella specie, non risulta che la Società ricorrente abbia adempiuto allo specifico onere di attivazione del potere sostitutivo di cui sopra.
Relativamente alla pretesa risarcitoria, ogni ipotesi di danno da ritardo presuppone, secondo i canoni ordinari, la prova della sussistenza dell’elemento soggettivo della condotta (dolo o colpa), dell’elemento oggettivo (il danno ingiusto) e del nesso di causalità tra l’uno e l’altro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22/9/2016 n. 3920: “In linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, ritiene il Collegio che detta norma vada interpretata nel senso che il riconoscimento del danno da ritardo – relativo, come nella specie, ad un interesse legittimo di ordine pretensivo – non possa restare avulso da una valutazione di merito sulla spettanza del bene sostanziale della vita e che vada, quindi, subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia probabilmente destinata ad un esito favorevole e, dunque, alla prova della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse. Il menzionato art. 2-bis, introdotto dall’ art. 7, comma 1, lett. c) L. 18 giugno 2009, n. 69, non ha infatti elevato a distinto bene della vita suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato”).
Nel caso di specie, non emergono elementi che inducano a poter effettuare un giudizio prognostico di “spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato” (Cons. Stato, cit.), né può dirsi comprovata la colpa inescusabile del Consorzio ASI, né che la sua condotta abbia arrecato un danno.
Del resto l’inerzia del Consorzio trova una sua spiegazione (se non giustificazione) nel citato art. 2 delle Norme tecniche, disposizione alla quale la stessa ricorrente ha fatto sostanziale acquiescenza nel lasso di tempo fino alla comunicazione della diffida ed alla proposizione del presente ricorso.
4- Conclusivamente, alla stregua delle considerazioni che precedono, va accolta la domanda di accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, nei suesposti termini, mentre vanno dichiarate inammissibili le restanti domande impugnatorie e va respinta la domanda per l’indennizzo ed il risarcimento del danno da ritardo.
Le spese del presente giudizio vanno poste a carico, come di norma, del Consorzio ASI soccombente sulla prevalente domanda di accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, nella misura liquidata nel dispositivo e con distrazione in favore del difensore che si è dichiarato antistatario delle spese di giustizia e ne ha chiesto l’attribuzione diretta.
In base all’art. 2, co. 8, della legge n. 241 del 1990, la presente decisione va trasmessa alla Corte dei Conti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) accoglie la domanda di accertamento dell’obbligo del Consorzio ASI della Provincia di Caserta di provvedere, nel termine di cui in motivazione, nominando in caso di inadempimento il Commissario ad acta nella persona del Dirigente della Direzione Generale per il Governo del territorio della Regione Campania, con facoltà di delega;
b) dichiara inammissibili le impugnative proposte;
c) respinge la domanda relativa all’indennizzo ed al risarcimento per il ritardo;
d) condanna il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore della Società ricorrente degli onorari e delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge, nonché al rimborso del contributo unificato, con attribuzione all’avv. Egidio Lamberti;
e) dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della decisione in via telematica alla Procura regionale della Corte dei Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO
Pubblicato il 14/02/2017
 
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 14/2/2017 n.921 proviene da Giustamm.

Pres. ff. Passarelli Di Napoli; est. De Gennaro.

Sull’annullamento del provvedimento di declaratoria di decadenza di una concessione demaniale marittima.

1. Demanio e patrimonio indisponibile – Demanio marittimo – Concessione – Decadenza – Ragioni – Incompatibilità della proroga con il diritto dell’Unione Europea – Mancato accertamento di una rilevanza transfrontaliera della concessione – Illegittimità del provvedimento di decadenza – Sussiste.

Pubblicato il 14/02/2017

N. 00911/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01805/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2016, proposto da: 
Società Lido del Pino Sas di Scotto Gennaro e C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi C.F. TZZLCU73A25F839A, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo n. 323; 

contro

Comune di Pozzuoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Starace C.F. STRLDA51A08L845I, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Riviera di Chiaia, 207; 

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 26461/2016 del Comune di Pozzuoli con cui è stata dichiarata l’intervenuta perdita di efficacia e di validità della concessione rep. n. 289/1999 e altresì ordinata l’immediata restituzione dei beni demaniali oggetti di occupazione previa rimozione di tutte le opere costruite dal concessionario e ripristino in stato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pozzuoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2017 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Lido del Pino esercita su di un’area demaniale marittima della superficie di mq 1.368,00 sita nel Comune di Pozzuoli in via Napoli alla località La Pietra, attività di ristorazione e di stabilimento balneare, in virtù di concessione rilasciata nel 1999 (n. 289/1999) dalla Giunta Regionale Campania

Il Comune di Pozzuoli, con provvedimento prot. n. 33853 del 12.8.2013 ha dichiarato la decadenza della richiamata concessione (n. 289/99) ordinando la restituzione dei medesimi beni demaniali sulla scorta del presunto contrasto con il diritto comunitario delle previsioni di legge in tema di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime.

In seguito all’impugnazione del citato provvedimento, questa Sezione (TAR Napoli n. 4514 del 26.9.2013) considerando che “la concessione è operativa dell’1.1.1999 con scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi nel tempo pacificamente prorogata” ha annullato il provvedimento di decadenza stabilendo che “la complessità dei dati normativi e degli istituti giuridici richiamati in ottica comparativa con il diritto europeo, avrebbe imposto – in presenza di un indubbio affidamento del concessionario di matrice legale – un dialettico confronto procedimentale”.

Il Comune di Pozzuoli in data 8.5.2014 ha avviato il nuovo procedimento di decadenza, concluso in data 15.4.2016, disponendo con nota prot. 26461/2016 la decadenza della concessione n. 289/1999 ed ordinando l’immediata restituzione dei beni demaniali previo ripristino dello stato dei luoghi.

2. Con il presente ricorso la società istante impugna la dichiarazione di decadenza deducendo:

– violazione e falsa applicazione di legge (artt. 97, 117 Cost, art. 34 duodecies D.L. 179/2012, art. 1 Comma 18 D.L. 194/2009, così come convertito in legge dalla L. 25/2010, artt. 7 e 8 L. 241/90), inesistenza dei presupposti, nullità per sostanziale elusione del giudicato, sviamento di potere;

– violazione e falsa applicazione di legge (artt. 3 e art. 47 del Codice della Navigazione in relazione al principio di legittimo affidamento), violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi;

– violazione del principio del legittimo affidamento, difetto di motivazione;

– violazione e falsa applicazione di legge, difetto di motivazione.

Si è costituito il Comune di Pozzuoli chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Con ordinanza n. 826/2016, ravvisando profili di fondatezza dell’impugnativa, questo Tribunale ha concesso la richiesta tutela cautelare.

All’udienza del 7 febbraio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

3. Il ricorso merita accoglimento.

Il Comune dichiara la decadenza dalla concessione demaniale richiamando un triplice ordine di considerazioni relative alla 1) non applicabilità della normativa statale sul rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime 2) non compatibilità di detta normativa nazionale con il diritto comunitario 3) mancata realizzazione del progetto di riqualificazione a suo tempo prospettato.

Tali ragioni non possono validamente sostenere la dichiarazione di decadenza per i motivi che seguono.

4. In primo luogo deve disattendersi quanto sostenuto nel provvedimento e negli atti difensivi del Comune di Pozzuoli in merito alla non applicabilità della proroga ex lege del titolo concessorio rilasciato nel 1999, proroga prevista dalla normativa nazionale succedutasi nel corso del tempo e volta a regolare la materia delle concessioni demaniali marittime (dapprima art. 10 L. 88/2001 così come modificato dall’art. 13 L. 172/2003, poi art. 1 comma 18 del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25 e infine disponendo la proroga fino al 2020, art. 34-duodecies D.L. 179/2012, inserito dall’articolo l, comma l, della legge 17 dicembre 2012, n. 221 di conversione del predetto decreto-legge).

A prescindere da ulteriori riflessioni, nel caso di specie superflue, la questione della proroga della concessione in oggetto è già stata accertata con efficacia di giudicato nella richiamata pronuncia di questa Sezione n. 4514 del 26.9.2013 ove si statuisce con riferimento alla proroga disposta dal legislatore nazionale sino a tutto il 2020 (e denegata dall’amministrazione comunale) che “la concessione è operativa dall’1.1.1999 con scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi nel tempo pacificamente prorogata”.

Tale pronuncia non si limita quindi al mero annullamento del precedente provvedimento di decadenza prot. n. 33853 del 12.8.2013 ma, evidenziando le ragioni dell’illegittimità, contiene anche l’esplicitazione della corretta regola di condotta da seguire nel successivo agire amministrativo in merito al rapporto concessorio di cui si tratta; di conseguenza il suo effetto conformativo si estende anche all’obbligo degli uffici comunali di porre in essere una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronunzia giurisdizionale evitando di rimettere in questione situazioni ormai consolidatesi e dunque dando per pacifico che, come giudizialmente statuito in via definitiva, la concessione con scadenza al 31.12.2002 è da ritenersi “pacificamente prorogata” fino al 2020.

Il provvedimento in parte qua è dunque illegittimo per contrasto con il giudicato intervenuto sul punto.

5. Il provvedimento inoltre ritiene che la proroga automatica stabilita dal legislatore nazionale sia contraria all’ordinamento comunitario e possa essere disapplicata dagli uffici comunali, comportando la decadenza automatica della concessione.

Tale presupposto è erroneo.

Come statuito da ultimo dalla Corte giustizia UE, sez. V, 14/07/2016, n. 458 l’articolo 49 TFUE e l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, devono essere interpretati nel senso che non consentono a una misura normativa nazionale di prevedere un meccanismo di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati.

Tale incompatibilità delle proroghe automatiche non ha però portata generalizzata ma va riconosciuta, per espressa precisazione della Corte, quanto tali concessioni presentino, in ragione delle relative caratteristiche geografiche ed economiche, un interesse transfrontaliero certo (quest’ultimo deve essere valutato sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali “l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione”).

La valutazione sull’interesse transfrontaliero viene completamente omessa dall’amministrazione, le cui scelte sul punto appaiono peraltro ictu oculi contraddittorie, se non discriminatorie, posto che per numerosi altri esercenti nel campo turistico-balneare, come da documentazione in atti, il Comune ha riconosciuto la proroga ex lege della concessione demaniale marittima ai sensi dell’art. comma 18 del D.L. n°194/2009, disconoscendo le tesi giuridiche applicate alla ricorrente.

Va peraltro precisato che l’applicabilità del principio comunitario invocato dal Comune è tutt’altro che automatica anche per altre ragioni; la stessa Corte riconosce, entro certi limiti, che il principio della certezza del diritto, applicabile nel caso di una concessione rilasciata in epoca risalente (“quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza”) esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico.

E’ dunque illegittima la pretesa del Comune di applicare direttamente e automaticamente la normativa nazionale in tema di proroga di concessioni marittime.

6. La decadenza non può infine essere fondata sulla mancata esecuzione del progetto di riqualificazione proposto dalla ricorrente, per il quale la Soprintendenza ai beni culturali ha espresso orientamento negativo (provvedimento n. 18898 del 18.09.2008) e che dunque allo stato appare non realizzabile.

Il Collegio al riguardo osserva, a prescindere dalle ulteriori questioni sollevate, che tale motivo non risulta oggetto di comunicazione di avvio e dunque rimane estraneo al “dialettico confronto procedimentale” che questo Tribunale con il detto giudicato (n. 4514 del 8.10.2013) aveva riconosciuto come imprescindibile per l’eventuale riesercizio del potere da parte del Comune in tema di decadenza dalla concessione.

7. Per le ragioni esaminate, i presupposti posti a base della dichiarazione di decadenza appaiono frutto di un’erronea valutazione o di illegittima applicazione da parte degli uffici comunali; ne discende l’illegittimità del provvedimento impugnato.

La domanda risarcitoria deve essere respinta in quanto l’annullamento dell’atto, preceduto dalla concessione della tutela cautelare, mantenendo la situazione re adhuc integra, esclude che l’atto impugnato possa aver provocato o provocare una lesione economica risarcibile.

8. In conclusione il ricorso viene accolto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento prot. n. 26461/2016 del Comune di Pozzuoli.

Condanna il Comune di Pozzuoli alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, liquidate in complessivi 1.500 euro, oltre Iva e Cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF

Marina Perrelli, Consigliere

Luca De Gennaro, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 14/2/2017 n.911 proviene da Giustamm.