Pres. Daniele – Est. Taglienti
Wind Farm Monteverde Srl, (avv.ti A. Clarizia, S. Viola, M. Bucello) c/ Gse Spa – Gestore dei Servizi Energetici, (Avv. A. Zoppini, G. Napolitano, V. Di Vilio, G. Vercillo, M. A. Fadel, A. Pugliese); Ministero dello Sviluppo Economico, (Avvocatura dello Stato)

Energia – Tariffa incentivante – Procedura d’asta – Impianti eolici – Contingente disponibile – Riduzione in corso di gara – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

Nelle procedure d’asta per l’assegnazione della tariffa incentivante per gli impianti eolici di produzione di energia elettrica, con offerte al ribasso rispetto al valore posto a base d’asta, è illegittima la riduzione del contingente dopo la chiusura del periodo di presentazione delle offerte in considerazione della circostanza che la conoscenza del contingente di potenza messo a concorso, secondo peraltro principi generali di trasparenza e buon andamento comuni a tutte le procedure concorsuali, deve essere noto ai potenziali partecipanti prima della formulazione delle offerte. E ciò perché la misura del contingente può incidere sia sulla decisione di partecipare alla gara, ove esso sia molto basso, e considerati i costi di partecipazione, sia sulla misura dell’offerta, in quanto in presenza di un ambito possibile per l’impresa di percentuali di ribasso, sarà scelto il ribasso massimo ove il contingente risulti, a giudizio dell’impresa stessa, piuttosto esiguo, ma comunque tale da ritenere ragionevole la partecipazione alla procedura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8125 del 2013, proposto da:
Soc Wind Farm Monteverde Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Simona Viola, Mario Bucello, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Gse Spa – Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Zoppini, Giulio Napolitano, Vincenzo Di Vilio, Giorgio Vercillo, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso Andrea Zoppini in Roma, via G.Nicotera,31;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Eolica Cresta del Gallo Srl;

della graduatoria con la quale sono stati individuati i soggetti ammessi al contingente di potenza incentivata per gli impianti eolici on shore nell’anno 2014, nella parte in cui, attuando la riduzione del contingente dopo la chiusura del periodo di presentazione delle offerte, esclude la ricorrente dal novero degli ammessi al beneficio; degli atti connessi, ivi compreso il bando di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse Spa – Gestore dei Servizi Energetici e di Ministero dello Sviluppo Economico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Carlo Taglienti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 9 agosto 2013 e depositato il 22 successivo la società Wind Farm Monteverde a r.l. ha impugnato la graduatoria degli ammessi al contingente di potenza incentivata per gli impianti eolici on shore nell’anno 2014, limitatamente alla parte in cui, attuando la riduzione di tale contingente dopo la chiusura del periodo di presentazione delle offerte, esclude la ricorrente dal novero degli ammessi al beneficio; ha altresì impugnato tutti gli atti connessi alla procedura compreso il bando di gara.
In base all’art. 12 del D.M. 6 luglio 2012, il GSE entro il 31 marzo di ogni anno a decorrere dal 2013 deve pubblicare il bando per l’assegnazione del contingente di potenza incentivabile determinato dal Ministero; a detto contingente però, in base al comma 5, devono essere sommate le quote di potenza non assegnate nel corso della precedente procedura nonché quelle relative ad impianti ammessi in precedenti procedure e poi decaduti o rinunciati, e, d’altra parte, devono essere sottratte
le quote di potenza relative agli impianti eolici aventi potenza installata inferiore a 60 KW, esenti sia dalla procedura d’asta sia dalla procedura di iscrizione a registro, nonché quelle relative ad impianti in via di completamento che abbiano optato per il regime incentivante previgente, entrati in esercizio fino alla data di apertura della procedura.
Alla gara indetta con tale bando devono partecipare i soggetti che intendano accedere ai meccanismi di incentivazione con offerte al ribasso rispetto al valore posto a base d’asta.
Ai sensi del c.2 del citato art. 12 il GSE pubblica il bando trenta giorni prima dell’inizio del periodo per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura d’asta, fissato in sessanta giorni.
Infine l’art. 21 stesso decreto prevede che entro 30 giorni dalla data di entrata in esercizio degli impianti gli operatori trasmettono al GSE la documentazione relativa ai requisiti per l’accesso alle incentivazioni; il GSE verifica entro 90 giorni dalla ricezione della domanda la sussistenza dei presupposti per l’accesso agli incentivi e stipula il contratto.
La ricorrente è stata esclusa dalla graduatoria degli ammessi a causa della riduzione del contingente di potenza disponibile per l’asta: nel bando erano previsti MW 465,09 (già ridotti rispetto ai previsti 500 MW : c.4 art.12); l’aggiornamento del contingente ha ridotto la potenza a MW 399,94.
Deduce la società ricorrente:
violazione dell’art. 12 del D.M. 6 luglio 2012 e della lex specialis di gara; dei principi generali di trasparenza e pubblicità delle procedure ad evidenza pubblica, nonché di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa: circa il tempo in cui operare la riduzione del contingente l’art. 12 afferma che il contingente determinato deve essere messo all’asta, quindi deve essere quantificato prima della procedura d’asta; poiché, tra l’altro, è anche possibile l’azzeramento totale (art. 12 c.6) del contingente è chiaro che l’interpretazione del GSE porterebbe ad una procedura inutile con aggravio di spesa ( € 2.300 per l’ammissione alla procedura oltre altri oneri di preparazione dell’offerta); i termini procedimentali di cui all’art. 12 c.2 e 21 del decreto implicano necessariamente che il contingente deve essere determinato prima della procedura d’asta; gli operatori devono essere messi in condizione di decidere con cognizione di causa se partecipare all’asta;
in via subordinata si censura il bando in parte qua per gli stessi motivi sopra detti e per illegittimità derivata i provvedimenti applicativi.
Costituitosi il GSE, richiamata la normativa del decreto nella parte che qui interessa, ha sostenuto che nessuna norma prevede termini per rideterminare e comunicare il contingente aggiornato; il GSE, in base all’art. 21, ha 90 giorni per verificare le domande di ammissione a incentivazione degli impianti entrati in esercizio fino alla data del bando, i gestori dei quali, peraltro, hanno 30 giorni di tempo dall’entrata in funzione per trasmettere la documentazione necessaria al GSE; è quindi possibile che le esigenze concrete di rideterminare il contingente sorgano quando è già chiuso il termine per la presentazione delle offerte ( 60 giorni decorrenti dopo i prima 30 giorni dal bando); il contingente di potenza messo all’asta costituisce un dato neutro per gli operatori perché non incide sulla possibilità di effettuare l’offerta; gli operatori sanno che è possibile anche l’azzeramento del contingente, in quanto è previsto dal comma 6 dell’art. 12; l’impugnazione del bando è tardiva.
Con memoria replica parte ricorrente assumendo che il quantitativo messo all’asta incide sia sulla decisione di partecipare alla gara sia sui termini dell’offerta, che sarà tanto più “aggressiva” quanto minore sarà il contingente; l’offerta può essere modificata solo entro i termini di 60 giorni previsti; i 90 giorni possono essere abbreviati nel rispetto dei principi di trasparenza; l’impugnativa del bando è tuzioristica e comunque il bando non prevede l’ipotesi della tardiva determinazione del contingente.
Con memoria il GSE insiste sulla rilevanza dell’art. 21 che consente la verifica dell’entrata in esercizio degli impianti entro 90 giorni dalla domanda e precisa che la riduzione è avvenuta quando tutti i partecipanti avevano effettuato la loro offerta, in regime di parità.
Replica ulteriormente parte ricorrente: i 90 giorni sono qui irrilevanti; comunque la rideterminazione è stata effettuata il 10 giugno, e poteva quindi essere comunicata prima della chiusura del termini per la presentazione delle offerte.
Insiste il GSE sulla circostanza che i previsti 90 giorni implicano la possibilità che il contingente definitivo sia determinato dopo la chiusura del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura d’asta.
Risulta solo formalmente costituito il Ministero intimato.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 i difensori delle parti hanno ribadito tesi e ragioni e quindi la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe una società di gestione di impianti eolici ha impugnato la graduatoria degli ammessi al contingente di potenza incentivata per gli impianti eolici on shore nell’anno 2014, limitatamente alla parte in cui, attuando la riduzione di tale contingente dopo la chiusura del periodo di presentazione delle offerte, esclude la ricorrente dal novero degli ammessi al beneficio; ha altresì impugnato tutti gli atti connessi alla procedura, compreso il bando di gara.
Come evidenziato nella parte in fatto, in base all’art. 12 del D.M. 6 luglio 2012, il GSE entro il 31 marzo di ogni anno a decorrere dal 2013 deve pubblicare il bando per l’assegnazione del contingente di potenza incentivabile determinato dal Ministero; a detto contingente però, in base al comma 5, devono essere sommate le quote di potenza non assegnate nel corso della precedente procedura nonché quelle relative ad impianti ammessi in precedenti procedure e poi decaduti o rinunciati, e, d’altra parte, devono essere sottratte le quote di potenza relative agli impianti eolici aventi potenza installata inferiore a 60 KW, esenti sia dalla procedura d’asta sia dalla procedura di iscrizione a registro, nonché quelle relative ad impianti in via di completamento che abbiano optato per il regime incentivante previgente, entrati in esercizio fino alla data di apertura della procedura.
Alla gara indetta con tale bando devono partecipare i soggetti che intendano accedere ai meccanismi di incentivazione con offerte al ribasso rispetto al valore posto a base d’asta.
Ai sensi del c.2 del citato art. 12 il GSE pubblica il bando trenta giorni prima dell’inizio del periodo per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura d’asta, fissato in sessanta giorni.
Infine l’art. 21 stesso decreto prevede che entro 30 giorni dalla data di entrata in esercizio degli impianti gli operatori trasmettono al GSE la documentazione relativa ai requisiti per l’accesso alle incentivazioni; il GSE verifica entro 90 giorni dalla ricezione della domanda la sussistenza dei presupposti per l’accesso agli incentivi e stipula il contratto.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che il primo motivo di ricorso sia fondato, con assorbimento del secondo, proposto in via subordinata.
In primo luogo il Collegio ritiene che la conoscenza del contingente di potenza messo a concorso, secondo peraltro principi generali di trasparenza e buon andamento comuni a tutte le procedure concorsuali, debba essere noto ai potenziali partecipanti prima della formulazione delle offerte.
E ciò perché la misura del contingente può incidere sia sulla decisione di partecipare alla gara, ove esso sia molto basso, e considerati i costi di partecipazione, sia sulla misura dell’offerta, in quanto in presenza di un ambito possibile per l’impresa di percentuali di ribasso, sarà scelto il ribasso massimo ove il contingente risulti, a giudizio dell’impresa stessa, piuttosto esiguo, ma comunque tale da ritenere ragionevole la partecipazione alla procedura.
A giudizio del Collegio peraltro le previsioni del D.M. 6 luglio 2012 si conciliano con i principi suddetti, ove interpretate nel modo seguente.
Premesso che la disciplina della gara è contenuta nel titolo III del D.M. denominato “Procedura d’asta”, mentre l’art. 21 si trova all’interno del titolo VI “Ulteriori disposizioni”, di un provvedimento che ha il più generale scopo di dettare norme per “sostenere la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili attraverso la definizione di incentivi e modalità di accesso semplici e stabili, che promuovano l’efficacia, l’efficienza e la sostenibilità degli oneri di incentivazione in misura adeguata al perseguimento dei relativi obiettivi….”, appare in primo luogo evidente che, secondo principi generali di interpretazione delle norme, in caso di possibile conflitti, le norme speciali prevalgono su quelle generali.
Tuttavia il Collegio ritiene possibile una interpretazione delle stesse non configgenti e comunque rispettose dei principi di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione.
Infatti l’art. 12 c. 2 prevede, come detto, che una volta pubblicato il bando, il termine per la presentazione delle offerte non decorra subito, ma solo trascorsi 30 giorni dallo stesso.
D’altra parte l’art. 21 prevede che gli operatori, una volta entrati in esercizio gli impianti, hanno 30 giorni di tempo per trasmettere al GSE la documentazione necessaria per verificare la sussistenza dei presupposti per la concessione dei benefici.
E l’art. 12 c.5 lett. c) e d) prevede che la possibile riduzione del contingente di potenza da mettere a gara dovrà avvenire sulla base delle possibili quote di potenza da assegnare a determinati impianti, entrati in esercizio prima della procedura di gara.
Quindi potrà verificarsi che impianti entrati in esercizio anche il giorno precedente alla pubblicazione del bando potranno concorrere alla decurtazione del contingente; il GSE ha piena conoscenza del possibile volume totale della riduzione da operare entro i 30 giorni successivi, che coincidono, nell’ipotesi estrema, con i 30 giorni di dilazione previsti dall’art 12 c.2 per l’inizio del decorso dei 60 giorni stabiliti per la presentazione delle offerte.
Quindi il GSE alla scadenza dei 30 giorni dal bando è in grado di conoscere la potenza di tutti gli impianti entrati in esercizio “fino alla data di apertura della procedura” e può quindi calcolare la decurtazione del contingente, comunicandola, verosimilmente anche nei primissimi giorni del termine dato per la presentazione delle offerte, onde mettere tutti i possibili partecipanti nella condizione di partecipare e fare le offerte cognita causa.
E’ pur vero che l’art. 21 assegna poi 90 giorni dalla data di presentazione della richiesta (e quindi nell’ipotesi estrema anche a decorrere dal trentesimo giorno dal bando) per verificare la documentazione prodotta ed accertare se gli impianti entrati in esercizio sino alla data del bando hanno diritto all’incentivazione richiesta con conseguente riduzione della relativa potenza; ma tale operazione, nell’ipotesi più sfavorevole per i partecipanti alla procedura d’asta, non può che portare alla conferma di quanto già comunicato alla scadenza dei 30 giorni dal bando, nel senso che tutte le verifiche effettuate avranno confermato che tutti gli impianti entrati in esercizio fino alla data di pubblicazione del bando hanno diritto alla quota richiesta di incentivazione, con conseguente riduzione del contingente da mettere all’asta.
Nel caso in cui dette verifiche riscontrino che alcuni di detti impianti non sono in regola, questi non saranno ammessi all’incentivazione e quindi la decurtazione della quota del contingente sarà inferiore; alla fine della verifica quindi, anche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, potrà risultare o una conferma del contingente già comunicato all’inizio del decorso del termine per la presentazione delle domande, o un aumento di tale contingente, che tuttavia non danneggia nessuno dei partecipanti, in quanto potrà solo comportare che qualche impresa esclusa venga riammessa, senza danneggiare nessuna di quelle già ammesse all’incentivo.
In questo caso l’eventuale maggiore ribasso offerto in presenza di un contingente più ristretto è un rischio calcolato ed un danno assai limitato (rispetto all’eventualità di vedersi escluso dalla procedura di assegnazione degli incentivi) bilanciato da una procedura più trasparente della gara pubblica.
Pertanto nella fattispecie, ferma restando la graduatoria per gli ammessi, l’esclusione della società ricorrente appare illegittima perché alla procedura in esame non poteva essere applicata la decurtazione del contingente di potenza messo all’asta, comunicato solo dopo la chiusura della procedura stessa.
Considerata la novità della questione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Carlo Taglienti, Consigliere, Estensore
Donatella Scala, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/2/2014 n.1827 proviene da Giustamm.

Pres. est. Pagano
Il Sireneo D’Aequa s.a.s. (Avv.ti Marco Iannaccone, Giovanni D’Aponte, Antonio Parisi) c. Comune di VicoEquense (Avv.Maurizio Pasetto) e MinisterodelleInfrastrutture, Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di VicoEquense (AvvocaturaDistrettualedelloStato) e con l’intervento ad opponendum di AnticoBagno di Seianos.a.s. (Avv.ti Massimo Loffredo, Alessandro Lipani)

1. Demanio – Concessione arenile – Revoca dell’affidamento – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessaria in mancanza di esigenze di urgenza.

2. Demanio – Concessione arenile – Revoca dell’affidamento – Provvedimento emesso a brevissima distanza dall’atto di affidamento – Provvedimenti finalizzati a riottenere la gestione diretta dell’arenile – Illegittimità per eccesso di potere.

1. Deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento con cui il Comune revochi l’affidamento in concessione di un tratto dell’arenile, motivato sulla scorta di ordinarie inadempienze da parte del gestore, laddove lo stesso non sia preceduto da una comunicazione di avvio del procedimento e delle inadempienze in esso contestate, e non risultino motivi di urgenza. (Nella specie il TAR ha rilevato che la revoca era tanto più illegittima atteso che le condizioni generali di affidamento prevedevano l’attivazione di un procedimento di previa contestazione nel caso di gravi violazioni).

2. Deve ritenersi illegittimo per eccesso di potere, e va annullato, il provvedimento con cui il Comune revochi l’affidamento in subconcessione di un tratto dell’arenile, laddove tale provvedimento sia stato adottato insieme ad altri in rapida successione con il sotteso scopo di raggiungere la spoliazione del tratto litoraneo e acquisire la gestione diretta dello stesso. (Nella specie il Comune aveva disposto e revocato l’affidamento dell’arenile alla diretta ricorrente e alla seconda graduata nell’arco di un brevissimo lasso di tempo, rendendo di fatto impossibile alla ditta interessata l’attivazione di un servizio di balneazione organizzato).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3297 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Il Sireneo D’Aequa S.a.s., in persona del legale rapp.tep.t. A. De Rosa, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Iannaccone, Giovanni D’Aponte, Antonio Parisi, con domicilio eletto presso Antonio Parisi in Napoli, via S. Aspreno n. 13;

Comune di Vico Equense in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Pasetto, con domicilio eletto presso Maurizio Pasetto in Vico Equense, via Filangieri, 98c/O Palazzo Comune; 
Ministero Infrastrutture, Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Vico Equense, in persona del rispettivo legale rapp.tep.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvoc.raDistrett.le dello Stato Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz n. 11;

adopponendum:
Antico Bagno di Seiano S.a.s. di Maria Esposito & C., rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Loffredo, Alessandro Lipani, con domicilio eletto presso Alessandro Lipani in Napoli, via Ponte di Tappia n. 47;

del decreto n. 20 del 09/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento in subconcessione di un tratto dell’arenile del demanio marittimo comunale denominato “Pezzolo” disposto in favore della società ricorrente con decreto sindacale n.4 del 23/06/2013;
del decreto n. 21 del 12/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha disposto l’affidamento in sub concessione del predetto litorale;
del decreto n. 22 del 13/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento della sub concessione del predetto litorale;
del decreto n. 23 del 17/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha stabilito che Il Sireneo sas riconsegni ad horasl’are demaniale “Pezzolo”;
del decreto n. 24 del 21/07/2013 con cui il Comune di Vico Equense ha revocato l’affidamento della sub concessione del predetto litorale e disposto la gestione diretta del predetto litorale per il tramite del Servizio demanio dell’ente comunale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vico Equense in Persona del Sindaco P.T. e di Ministero Infrastrutture e di Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Vico Equense;
Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il dott. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

–Esaminato il ricorso ed i motivi aggiunti con i quali la parte istante grava gli atti epigrafati deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili, concludendo per l’accoglimento;
– Viste le difese delle parti costituite che concludono per la reiezione;
–Trattenuta la causa in decisione all’udienza indicata, previa concessione della tutela cautelare,

DIRITTO

1.- Il Tribunale giudica il ricorso fondato.
1.1.- Sono sottoposti allo scrutinio di legittimità di questo Tribunale i provvedimenti con i quali il Comune di Vico Equense ha inteso revocare la concessione di suolo demaniale marittimo (località “Pezzolo”) affidata alla società “Il Sireneo”.
In particolare, la concessione era stata rilasciata con decreto n. 4 del 23 giugno 2013 a seguito di procedura ad evidenza pubblica all’esito della quale, prima graduata era risultata la attuale ricorrente e seconda, l’Antico Bagno di Seiano sas di Maria Esposito.
E’ seguito il decreto n. 20 del 9 luglio 2013 con il quale è stata revocata la concessione per rilevate inadempienze della conduzione dello stabilimento balneare su quel tratto di suolo destinato al “Il Sireneo”.
Come si evince dal decreto nr. 20/2013 citato, a tanto si era giunti poiché erano stati evidenziati “cumuli di rifiuti urbani sull’arenile”, la mancanza di servizi in tema di “sorveglianza e soccorso della balneazione”, di “pulizia nel tratto riservato alla libera fruizione” e di “sorveglianza e guardiania notturna”.
A questi rilievi, la parte ricorrente con il ricorso introduttivo ha replicato deducendo alcune questioni di fatto (fra cui l’impossibilità a gestire completamente il litorale affidatole per ingerenze indebite di altro soggetto) ed, in diritto, la violazione delle garanzie partecipative della L. 241/1990 nonché delle condizioni generali di affidamento, oltre molteplici profili di eccesso di potere.
Rispetto ai quattro motivi articolati, il Tribunale giudica palesemente fondati i primi due, atteso che, per giurisprudenza consolidata, l’atto di revoca, quale manifestazione di “secondo grado” della pubblica amministrazione, deve essere preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento. (In generale, CdS, sez. VI, 6413 – 26 ottobre 2006: In tutti i casi in cui l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giudiziali originate da un precedente atto, è necessario l’avviso di avvio del procedimento, salvo che non sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento ovvero quando all’interessato sia stato comunque consentito di evidenziare i fatti e gli argomenti a suo favore. L’accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell’inizio del procedimento amministrativo conclusosi con l’adozione dell’atto impugnato, ha carattere assorbente di ogni altro motivo di ricorso).
E’ pur vero che possono -in tesi- apprezzarsi ragioni di urgenza, ma le stesse, ad avviso del Tribunale, devono tuttavia assumere un obiettivo rilievo che, nella specie, non appare affermarsi con assoluto rigore concretandosi la contestazione (nell’originario provvedimento gravato) in presunte “ordinarie” inadempienze che, in altri termini, sembrano ricomprendersi in quelle “tipiche” contestabili ad un gestore di stabilimento balneare: in ogni caso, -è dirimente sottolinearlo- era stato previsto, dalle condizioni generali di affidamento contenute nel decreto sindacale n. 4/2013, un procedimento di previa contestazione “nel caso di gravi violazioni” con riconoscimento di un termine “non inferiore a cinque giorni per presentare le proprie giustificazioni” (Art. 8).
E’ dunque la stessa amministrazione che si era procedimentalmente auto-vincolata in caso di rilevanti manchevolezze del gestore, assicurando un previo contraddittorio.
Ma anche a voler considerare in diversa ottica il contenuto emergenziale del provvedimento, ciò che ad avviso del Tribunale risulta decisivo –soprattutto nell’angolazione prospettata nei successivi atti dell’amministrazione e stigmatizzata nei motivi aggiunti- è lo stesso incalzante svolgersi della vicenda amministrativa de qua che si compendia in successive decretazioni con cui si è rinnovata la revoca (nel frattempo sospesa con plurimi decreti di questo stesso Tribunale) fino a giungere in un brevissimo lasso di tempo al decreto n. 24 del 21 luglio 2013 ove, superando anche la precedente scelta espressa con l’attribuzione della concessione alla seconda graduata (interventoreadopponendum), si opta per la gestione diretta di quel litorale.
Incalzare dei provvedimenti rispetto ai quali non appaiono peraltro irragionevoli le difese della parte istante in ordine alle difficoltà di organizzare medio tempore (id est fra il 10 ed il 21 di luglio) al meglio il servizio balneare (cfr., ex pluris, pg. 4 e seg. dei motivi aggiunti dep. il 17.7.2013).
Se, come autorevolmente si afferma, il processo amministrativo si è progressivamente trasformato da lite sull’atto a giudizio sul rapporto, la vicenda in esame risulta paradigmatica, nel senso che il segnalato, rapido, susseguirsi degli atti adottati all’evidente scopo di raggiungere (comunque ed in breve tempo) il risultato della spoliazione del tratto litoraneo conteso, disvela, nell’ innegabile legame che la contestualità della lettura consente, quel finalismo deviato che, anche nel risalto della palese antitesi ai provvedimenti giurisdizionali di volta in volta adottati –decreti presidenziali nr. 1158 del 12.7.2013; nr. 1171 del 18.7.2013; 1280 del 26.7.2013)– costituisce sicuro indice del lamentato eccesso di potere (ex pluris, per irragionevolezza, travisamento, illogicità).
Assorbite, pertanto, tutte le restanti censure, il ricorso, unitariamente considerato va accolto e gli atti gravati vanno dunque annullati.
Le spese di causa seguono la soccombenza del Comune e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto del valore e della natura e complessità della controversia, del numero e dell’importanza e complessità delle questioni trattate.
Vanno infine compensate integralmente nei confronti dell’interventoreadopponendum.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna la amministrazione resistente al pagamento delle spese di causa, in favore della parte ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000= oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente, Estensore
Michelangelo Maria Liguori, Consigliere
Diana Caminiti, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 14/2/2014 n.1034 proviene da Giustamm.

Pres. Cosimo Di Paola, est. Pancrazio Maria Savasta
Società Rimorchiatori Siciliani Srl (Avv.ti Alberto Serino, Carmelo Briguglio, Andrea Abbamonte) c. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Capitaneria di Porto di Milazzo (Avvocatura dello Stato), Società Capieci Spa (Avv.ti Enrico Soprano e Donato De Luca), Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (non costituito), Associazione Italiana Armatori e Rimorchiatori (Avv.ti Francesco Munari e Antonino Mirone), Confederazione Italiana Armatori – Confitarma (Avv.ti Patrizio Leozappa e Francesco Fichera)

1. Autorizzazioni e concessioni-Concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi- Art. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii.- Disciplina- Obiettivo- Garantire la sicurezza nel porto- Rispetto-Non è sminuito dalla sussistenza di più operatori-Concessionario unico – Necessità- Non sussiste

2. Autorizzazioni e concessioni-Concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi- Art. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii.- Rapporto in esclusiva – Unico concessionario- Non necessario – Più concessionari – Possibilità – Sussiste – Condizione – Tutela – Concorrenza- P.A.- Diniego di più rapporti – Motivazione- Necessità –Sussiste – Generico rinvio alla sicurezza dello svolgimento delle operazioni portuali-Illegittimità- Sussiste

3. Autorizzazioni e concessioni-Concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi- Art. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii.- Selezione – Impresa concessionaria – Modalità – Meccanismi trasparenti e oggettivi, attraverso gare pubbliche ripetute a periodi regolari – Necessità-Sussiste

4. Autorizzazioni e concessioni-Concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi- Art. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii.- Non disciplinate da specifiche direttive comunitarie – Procedura di scelta/proroga/rinnovo del concessionario- Rispetto- Principi fondamentali dell’ordinamento comunitario ed i principi generali in materia dei contratti pubblici-Necessità – Sussiste

1. Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii., il servizio di rimorchio navi nei porti: a) è qualificato come servizio di interesse generale atto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo; b) la sua istituzione non è obbligatoria; c) il suo impiego può (e, quindi, non deve) essere reso obbligatorio dall’autorità marittima locale, tenuto conto della localizzazione e delle strutture utilizzate; d) è esercitato a mezzo di concessione, recante tutte le condizioni del servizio, rilasciata dal Capo del Compartimento e comporta un pagamento di un canone annuo. Pertanto, atteso che l’istituzione del servizio è relazionata allo scopo primario di garantire la sicurezza nel porto, non è possibile trarre la conclusione, dalla normativa richiamata, che il concessionario debba essere unico e che detto obiettivo di sicurezza sia sminuito, a priori, dalla sussistenza di più operatori.

2. In materia di concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi, il sistema prospettato dagli art. 101 e ss. cod. nav., artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., e art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84 ss.mm.ii., anche alla luce di un’interpretazione orientata ai principi comunitari, consente la coesistenza di più concessioni rilasciate a diversi concessionari, purché il gioco concorrenziale favorisca la finalità dell’istituzione del servizio, vale a dire l’obiettivo della sicurezza nei porti: ne deriva che l’Amministrazione, nel denegare la possibilità di più rapporti, deve concretamente motivare le proprie scelte, senza la possibilità di generico rinvio alla sicurezza delle operazioni portuali.

3. In materia di concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio navi, la selezione dell’impresa concessionaria deve avvenire con meccanismi trasparenti e oggettivi, attraverso gare pubbliche ripetute a periodi regolari, in modo da assicurare i maggiori vantaggi per l’utenza, ad esempio in termini di prezzi e qualità del servizio, e senza accordare ingiustificate preferenze all’impresa già operante sul mercato. (Nel caso di specie, il TAR Sicilia ha ritenuto che il ricorso non può essere accolto, posto che il rigetto impugnato è riferito ad una domanda della ricorrente volta ad “aggiungersi alla concessione già esistente”, al di là di ogni logica concorrenziale e, quindi, senza una selezione pubblica) (1)

4. Sebbene le concessioni di servizi, quale quella per il servizio di rimorchio navi ex art. 101 cod. nav., non siano disciplinate da specifiche direttive comunitarie, è comunque necessario che, sia nella procedura di scelta del concessionario sia in quelle di proroga e di rinnovo, vengano rispettati i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (articoli 43 e 49 trattato C.E.) ed i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, che richiedono lo svolgimento di procedure selettive al fine di garantire il rispetto dei fondamentali principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità. (2) (Nel caso di specie, il TAR Sicilia Catania ha ritenuto necessaria, in conformità con la disciplina comunitaria relativa all’affidamento di pubblici servizi, l’indizione di una gara pubblica per l’affidamento di servizi portuali in favore di terzi, in quanto servizi pubblici ed ha pertanto rigettato il ricorso)

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(1). cfr. Autorità garante, Segnalazione dd. 28 ottobre 1998, AS 152; T.A.R. Lazio, sez. II, 18.06.2013, n. 6094
(2).cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.06.2008 n.3235

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Rimorchiatori Siciliani Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Serino, Carmelo Briguglio, Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Catania, via Milano 42/b;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di Milazzo, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
Società Capieci Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Soprano e Donato De Luca, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Catania, via Lago di Nicito, 14;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

ad opponendum:
Associazione Italiana Armatori e Rimorchiatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Munari, Antonino Mirone, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Catania, via Vecchia Ognina, 142/B;
Confederazione Italiana Armatori – Confitarma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Patrizio Leozappa, Francesco Fichera, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Catania, via Vecchia Ognina, 142/B;

– quanto al ricorso principale:
a) della nota della Capitaneria di Porto di Milazzo prot. 02.02/18181 del 17.7.2012 di diniego di concessione per esercizio del rimorchio delle navi nel porto e nella rada di Milazzo, pervenuta alla ricorrente addì 25.7.2012;
b) della nota 4.6.2012 del Min. Infrastrutture e Trasporti – Dipartimento Direzione Marittima Catania – prot. 01.02.19766/D.M. richiamata nel provvedimento di cui sub a);
c) unitamente alla nota successiva del Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto adesiva alle conclusioni della nota di cui sub b);
d) se ed in quanto possa occorrere del Regolamento del Porto di Milazzo approvato in data 20.1.1970, nei termini di cui in parte motiva;
e) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, comunque lesivo della posizione giuridica della posizione della ricorrente.
– quanto al ricorso per motivi aggiunti:
oltre ai provvedimenti impugnati con il ricorso principale,
f) della nota della Capitaneria di Porto di Milazzo prot. n. 03.02.07/33602 del 14.12.2012 successivamente pervenuta alla ricorrente e, se e in quanto possa occorrere, della nota Min. Trasporti del 17.6.2003 ivi richiamata;
g) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale comunque lesivo della posizione giuridica della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Capitaneria di Porto di Milazzo e della Società Capieci Spa;
Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’Associazione Italiana Armatori e Rimorchiatori e della Confederazione Italiana Armatori – Confitarma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Ricorso principale.
La società ricorrente opera nel settore dei trasporti marittimi da oltre un ventennio e, in tale ambito, gestisce i servizi di rimorchio.
Al fine di ottimizzare i propri costi di gestione delle strutture e dei mezzi, in data 4.5.2012, ha richiesto la concessione per l’esercizio del rimorchio e l’assistenza alle navi nel porto di Milazzo, ai sensi dell’art. 101 Codice della Navigazione.
Con nota del 17.7.2012, la competente Capitaneria di Porto di Milazzo riteneva di non potere accogliere la detta domanda, assumendo che l’attuale assetto normativo sui servizi tecnico-nautici (Codice della Navigazione e relativo regolamento di esecuzione, provvedimenti e determinazioni della competente Amministrazione Centrale), tra i quali rientra il servizio di rimorchio, in attesa delle auspicate innovazioni giuridiche amministrative formulate sia dal richiedente che dall’Autorità Garante della Concorrenza, non consentirebbe l’accoglimento dell’istanza.
Precisava, inoltre, il detto provvedimento che, in atto, era (ed è) vigente una concessione del servizio di che trattasi a favore della CAPIECI s.p.a., con scadenza prevista il 20.02.2024.
L’intero carteggio veniva trasmesso alla società ricorrente in data 4/08/2012, a seguito di istanza di accesso ex L. 241/90.
Premette, inoltre, quest’ultima che il Regolamento del porto di Milazzo, approvato sin dal 20.01.1970, in più disposizioni si riferirebbe espressamente, per il conferimento del servizio, ad un solo concessionario, pertanto, sarebbe anch’esso lesivo delle ragioni dalla stessa sostenute e, come tale, censurabile nella parte di interesse.
Inoltre, chiarisce la ricorrente che la questione in esame è stata dalla stessa segnalata all’AGCM, che, con nota 19.9.2012, avrebbe intrapreso una puntuale istruttoria con numero di riferimento S1577.
Con ricorso passato per la notifica il 5.11.2012 e depositato il 21.11.2012, la ricorrente ha impugnato siffatti provvedimenti, affidandosi ai seguenti motivi di censura:
I.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del codice della navigazione in connessione con gli artt. 11 e 117 cost. e dei precetti comunitari ex art. 56 e ss. del trattato u.e. – Eccesso di potere per falsa motivazione e falsa causa – Violazione degli artt. 12 e ss. delle disposizioni preliminari al codice civile.
Asserisce la ricorrente che i servizi di rimorchio nell’ambito delle aree portuali sono disciplinati dall’art. 101 dell’attuale Codice della Navigazione integrato dagli artt. 138 e 139 del Regolamento di esecuzione del predetto Codice approvato con DPR 15.2.52 n. 328.
Il predetto assetto normativo-regolamentare, fondato su schemi organizzativi risalenti al 1942 e asseritamente (e tradizionalmente ) interpretato nel senso di prevedere l’affidamento del servizio mediante concessione in regime di monopolio, imporrebbe oggi l’adozione di soluzioni ermeneutiche costituzionalmente orientate e coerenti con i principi generali della concorrenza e l’apertura al mercato delle imprese.
L’assunto sarebbe sostenuto dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza con comunicazione/segnalazione AS905, con la quale, tra l’altro, il Legislatore e le autorità competenti sarebbero stati richiamati a riconsiderare gli ambiti di fallimento del mercato, che giustificano la sussistenza di un regime di riserva legale, caratterizzata da criteri stringenti, e ciò anche giovandosi degli esempi esteri nei quali detti servizi sono stati liberalizzati.
Sicché, sarebbe quantomeno opportuno che, ove non fosse possibile svolgere la concorrenza all’interno del mercato, ci si affidi comunque alla concorrenza per il mercato, mediante individuazione del concessionario con procedura pubblica, volta a massimizzare l’efficienza ed a minimizzare le tariffe.
Ciò posto, in relazione al caso di specie, asserisce la ricorrente che anche a legislazione invariata, sarebbe possibile ritenere l’illegittimità del diniego in una concessione “aggiuntiva” nel porto di Milazzo.
Secondo una possibile interpretazione costituzionalmente orientata delle vicende che disciplinano tale servizio all’interno del porto in questione, l’art. 101 Cod. Nav. e il successivo Regolamento non deporrebbero per una attività concessoria “riservata” ad un unico soggetto, posto che non sarebbero comprensibili le connesse ragioni tecniche, prima ancora che giuridiche, per detta scelta, collidente col “principio costituzionale di libera concorrenza”, ormai acquisito nell’ordinamento costituzionale interno nella sua “valenza positiva di promotore dell’efficienza economica ed organizzativa”.
In tal senso si sarebbe, da tempo, già espressa l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, secondo la quale le fonti normative di rango primario non escludono l’esercizio in concorrenza dei servizi tecnico-nautici, quanto meno per il rimorchio.
La medesima Amministrazione avrebbe individuato la criticità di una interpretazione fondata, per sostenere l’affidamento in regime di monopolio del servizio, su ragioni legate alla sicurezza della navigazione.
E infatti, il servizio sarebbe svolto in Italia da 25 società concessionarie esclusive operanti in 41 porti, anche se il Codice della Navigazione non prevede una gestione in regime di esclusiva.
Le considerazioni che precedono spiegherebbero i propri effetti invalidanti sulle attuali disposizioni del citato Regolamento Portuale di Milazzo, contenente una serie di disposizioni di ispirazione “monopolistica”.
II.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del codice della navigazione in connessione con gli artt. 11 e 117 cost. e dei precetti comunitari ex art. 56 e ss. del trattato u.e. – Eccesso di potere per falsa motivazione e falsa causa – Violazione degli artt. 12 e ss. delle disposizioni preliminari al codice civile – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
Per svariati decenni, il mantenimento di un assetto monopolistico nel settore dei servizi tecnico-nautici, con la imposizione (assicurata peraltro non da norma positiva di rango primaria bensì da regolamentazione locale adottata in ogni singola realtà portuale) di un unico operatore per ciascun scalo marittimo è stato tradizionalmente motivato dalla natura pubblica del servizio in questione di interesse generale e, soprattutto, da obiettivi di tutela della sicurezza della navigazione, stante il peculiare contesto in cui si trova ad operare il prestatore di detti servizi.
Tuttavia, una eccessiva enfatizzazione della sicurezza della navigazione finirebbe con il legittimare ingiustificate restrizioni alle regole di mercato e alla libera concorrenza tra le imprese a discapito dello sviluppo del singolo porto e del vantaggio economico della sua utenza.
Come ritenuto dalla stessa AGCM, “la garanzia della sicurezza non appare necessariamente in conflitto con la concorrenza tra le imprese, né con assetti istituzionali che introducano gli stessi incentivi all’efficienza determinati dal libero mercato” (Parte VI, Cap. 4.333 della indagine conoscitiva del 1997), sicchè “le motivazioni inerenti a garantire la sicurezza dello svolgimento delle operazioni portuali non dovrebbero costituire pretesto per mantenere rendite di posizione a favore di soggetti che prestano tali servizi in ambiti di riserva legale” (cfr. proposta di riforma concorrenziale nel sistema portuale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza per il 2013 pubblicata nel bollettino 38/2012 il 2 ottobre 2013).
In somma sintesi, quindi, gli obiettivi di sicurezza della navigazione ben potrebbero essere garantiti nel quadro di assetti di mercato coerenti con i principi della concorrenza, per cui spetterebbe alla amministrazione effettuare una accurata e puntuale valutazione delle singole situazioni concrete ogni qual volta venga sollecitata una apertura al mercato e l’abbandono di un rigido assetto monopolistico.
Nel caso in esame, mancherebbe una adeguata istruttoria e la conseguente motivazione addotta a giustificazione dell’impugnato diniego sarebbe vaga e generica, a fronte della compiuta indicazione dei mezzi che la ricorrente avrebbe messo a disposizione, della disponibilità di espletare una quota del servizio di cd. ‘prontezza operativa’, che si sostanzierebbe nel mantenere in porto un rimorchiatore armato e pronto nell’arco delle ventiquattro ore.
In linea di principio, più operatori economici ben potrebbero farsi carico, ripartendoli tra loro, degli oneri di servizio pubblico come avviene in altri settori quale, ad esempio, quello affine del cabotaggio marittimo, ove la continuità territoriale tra il continente e le isole della Repubblica viene garantita da più imprese, che operano in concorrenza tra loro nonostante la imposizione di obblighi di servizio pubblici.
III.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del codice della navigazione in connessione con gli artt. 11 e 117 cost. e dei precetti comunitari ex art. 56 e ss. del trattato u.e. – Eccesso di potere per falsa motivazione e falsa causa – Violazione degli artt. 12 e ss. delle disposizioni preliminari al codice civile – Eventuale rinvio incidentale alla corte costituzionale e/o alla corte di giustizia europea –
Dalle considerazioni di cui ai primi due motivi di ricorso, deriverebbe l’incostituzionalità, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 101 del cod. nav., laddove da tale disposizione dovesse ritenersi di ricavare una previsione normativa che imponga nei servizi di rimorchio la presenza di un unico operatore e la unicità del rapporto.
Per altro, l’AGCM, con la sua segnalazione del 27 marzo 1991 (bollettino n. 2/1991) indirizzata anche all’allora Ministro della Marina Mercantile, ha divisato essere “più appropriato, in conformità ai principi democratici, sostituire la concessione con l’autorizzazione la quale consentirebbe una più vasta partecipazione degli interessati e un più penetrante controllo giudiziario … sull’esercizio dell’attività autorizzata, impartendo le disposizioni necessarie per il suo regolare svolgimento e, se del caso, revocando l’autorizzazione data.
Le attuali disposizioni del Codice della Navigazione e del suo regolamento attuativo sarebbero, inoltre, in contrasto con i principi comunitari in tema di libera circolazione dei servizi all’interno della U.E. di cui agli artt. 56 e ss. del Trattato, anche in connessione con le disposizioni di cui agli artt. 101 e ss. del medesimo Trattato (vedasi art. 102) in tema di tutela della concorrenza e divieto di disposizioni normative a mezzo delle quali si costituisca all’interno di uno Stato membro una posizione “dominante” in favore di una o più imprese.
Gli Stati membri dell’Unione, ai sensi dell’art. 4(3) TUE, dovrebbero astenersi ” da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione”, gravando sugli stessi un obbligo generale di non adottare misure che possano privare le regole di concorrenza del loro effetto utile. Soprattutto ai sensi dell’articolo 106(1) TFUE, “gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi”.
L’impresa unica che fruisse di un sostanziale monopolio legale rispetto alla prestazione di servizi tecnico nautici andrebbe considerata un’impresa che occupa una posizione dominante, ai sensi dell’art. 102 TFUE, con conseguenti diritti esclusivi e l’insorgenza di una situazione in cui la stessa potrebbe essere anche solo indotta a commettere pratiche abusive; con ciò contravvenendo lo Stato membro ai divieti posti dagli articoli 102 e 106.
Ed invero l’art. 101 del cod. nav., per la parte in cui istituisce un “monopolio di diritto” con riferimento a ciascun porto – nella specie quello di Milazzo – sarebbe inoltre violativo dei precetti comunitari di cui agli artt. 101 (ex art. 81 TCE) e 106 (ex art. 86 TCE) dell’attuale Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea – TFUE – disposizioni queste che tutelano la libertà di stabilimento e di concorrenza nel settore delle imprese dei servizi e dei trasporti.
Costituitasi, la Difesa Erariale per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per la Capitaneria di Milazzo, ha concluso per l’infondatezza del ricorso, posto che i provvedimenti sarebbe coerenti con la normativa di settore, improntata, tramite concessione di servizi, a garantire l’interesse generale alla sicurezza nei porti.
Costituitasi, la controinteressata titolare del sussistente rapporto concessorio, ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, per esser stato notificato dopo il termine di trenta giorni di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza del medesimo, evidenziando, per altro, come l’originaria concessione le sia stata attribuita di seguito a procedimento a evidenza pubblica, alla quale parte ricorrente, pur essendo impresa del settore, non avrebbe partecipato.
Sono intervenute, inoltre, con intervento ad opponendum, sia l’Associazione Italiana Armatori di Rimorchiatori che la Confederazione Italiana Armatori.
– Ricorso per motivi aggiunti.
L’Autorità di Garanzia per la Concorrenza e il Mercato, di seguito a segnalazione della ricorrente relativa al provvedimento impugnato con il ricorso principale, trasmetteva all’Autorità Portuale la nota parere prot. 60384 dell’8.11.2012, con la quale riteneva che:
a) il provvedimento di diniego adottato nei confronti della ricorrente “….è in contrasto con i principi di libertà di concorrenza cui deve essere ispirata l’interpretazione della normativa vigente che, infatti, non esclude la possibilità di adottare modalità concorrenziali di gestione dei servizi tecnico-nautici in ambito portuale….”;
b) la scelta del modello di gestione di tali servizi rimessa all’Autorità Marittima avrebbe dovuto essere il risultato di una adeguata ponderazione tra la tutela della concorrenza e l’esigenza collettiva alla sicurezza pubblica;
c) i rilievi di illegittimità che precedono, devono ritenersi sviluppati anche con riferimento alle note dell’Autorità Marittima di Catania e del Ministero Vigilante nonché nei confronti del Regolamento Portuale del febbraio 1970;
Per l’effetto, ai sensi dell’art. 21 bis, co. 2, della L. 287/90, l’Autorità assegnava alla Capitaneria del Porto di Milazzo un termine di gg. 60 per le successive determinazioni definitive.
Con nota del 14.12.2012, indirizzata alla ricorrente e (per conoscenza) all’Autorità, la Capitaneria di Milazzo denegava nuovamente l’assegnazione in concessione alla ricorrente, asseritamente integrando, a posteriori, la motivazione dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale.
La ricorrente ha impugnato anche siffatto provvedimento, affidandosi ai seguenti motivi:
A) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e ss. l. 241/90 nonché dei principi generali in tema di procedimento amministrativo.
Asserisce parte ricorrente che l’Amministrazione avrebbe omesso di comunicarle l’avvio del procedimento e di addurre una motivazione tecnica, ripronunciandosi dopo il parere dell’Autorità Garante sulla medesima istanza nel tentativo di fornire un idoneo supporto motivazionale al precedente atto di per sé illegittimo.
B) Illegittimità derivata.
La ricorrente ha riprodotto le medesime censure introdotte con il ricorso principale.
C) Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del codice della navigazione in connessione con gli artt. 11 e 117 cost. e dei precetti comunitari ex art. 56 e ss. del trattato u.e. – Eccesso di potere per falsa motivazione e falsa causa – Violazione degli artt. 12 e ss. delle disposizioni preliminari al codice civile – Eccesso di potere per falsa motivazione – Sviamento.
In ordine alla motivazione trasfusa nel nuovo provvedimento, la ricorrente ha altresì osservato di non avere inteso, con la sua istanza, sostituirsi al precedente concessionario, ma di essersi resa disponibile ad integrare i servizi attualmente offerti in esclusiva dal contro interessato, assumendo un’eventuale quota del “servizio di guardia” e, cioè, della prestazione di sicurezza a carattere più oneroso attualmente gravante sul controinteressato, con consequenziale incremento delle dotazioni di sicurezza del Porto a parità/riduzione dei relativi oneri di rimorchio (e infatti sarebbe evidente che un turno di servizio di guardia ridistribuito fra otto rimorchiatori costerebbe agli utenti molto meno dei turni resi da una unica azienda).
Inoltre, la motivazione della nota 14.12.2012, in quanto riferita alla insufficienza dei mezzi proposti dalla ricorrente sarebbe viziata per sviamento, in quanto gli stessi avrebbero una potenza addirittura superiore a quella prescritta dall’art. 1 del vigente regolamento di rimorchio e sarebbero tutti muniti del certificato di classe rilasciato dal rispettivo ente di classifica.
Residuerebbe, quindi, l’unica motivazione circa la necessaria “unicità” del titolare della concessione del servizio di rimorchio, oggetto delle precedenti censure.

DIRITTO

I. Ritiene il Collegio di dover trattare la complessa questione posta al suo esame, muovendo dal più completo ricorso per motivi aggiunti.
Occorre, preliminarmente, esaminare la pregiudiziale eccezione di tardività dei ricorsi mossa dalla controinteressata, in quanto notificati dopo i trenta giorni dall’adozione del provvedimento impugnato, dopo, cioé, il termine previsto per le fattispecie regolate dagli artt. 119 e/o 120 c.p.a..
Quest’ultimo, al comma 1, così recita:
“Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”.
Nel caso di specie, non si fa questione della procedura di affidamento di appalto pubblico, ma del diniego di instaurare un rapporto concessorio a favore della ricorrente, sicché la disposizione invocata non può trovare applicazione, così come, a fortiori, il comma 5, che prevede la proposizione dei ricorsi nel termine di trenta giorni, o il comma 3, che stabilisce l’estensione della disciplina dell’art. 119 c.p.a..
Consegue l’infondatezza dell’eccezione.
II. E’ possibile esaminare il merito del ricorso.
Il Collegio premette le coordinate cui intende riferirsi.
I ricorsi muovono dall’istanza del 4.5.2012 proposta dalla ricorrente, con la quale è stato chiesto alla competente Capitaneria di Porto locale il rilascio, ex art. 101 cod. nav., della concessione per il servizio di rimorchio nel porto e nella rada di Milazzo, dove, dal 2009 e sino al 2024, è stato già individuato un concessionario, odierno controinteressato.
Il ricorso è sostenuto dalle seguenti censure, che possono essere così riassunte:
1) Mancata interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 101 Cod. Nav. e dei connessi artt. 138 e 139, nella misura in cui non si ritiene di poter superare il regime di monopolio per la gestione del servizio di rimorchio all’interno dei porti italiani e violazione della normativa comunitaria riferibile alla fattispecie in esame.
2) Infondatezza dell’assunto secondo il quale gli obiettivi di sicurezza relazionati alla particolare rilevanza e delicatezza del servizio, posti dalle Amministrazioni resistenti a fondamento delle ragioni del rapporto concessorio ed esclusivo, possano impedire la necessità del suo affidamento in regime di concorrenza.
Mancanza di adeguata istruttoria da parte dell’Amministrazione volta a verificare la sussistenza, con l’ingresso di un’impresa aggiuntiva rispetto a quella già concessionaria del servizio, del pregiudizio alla sicurezza del servizio.
3) In subordine, incostituzionalità dell’art. 101 cod. nav., ove non interpretato nel senso che possa essere consentito lo svolgimento del servizio in regime di concorrenza.
4) Con ricorso per motivi aggiunti, infine, la ricorrente (prima e quinta censura) asserisce che l’Amministrazione avrebbe omesso di comunicarle l’avvio del procedimento e che, con il nuovo provvedimento con lo stesso impugnato, occasionato dal parere reso dall’AGCM in data 8.11.2012, si sarebbe indebitamente integrata la motivazione del provvedimento originariamente impugnato con il ricorso principale.
Detta ultima censura è infondata, posto che, appunto, il provvedimento avversato con il ricorso per motivi aggiunti è stato emanato, come premesso, di seguito al parere dell’AGCM, occasionato dalla richiesta della stessa ricorrente, sicché appare del tutto legittimo che l’Amministrazione, esitando il detto atto consultivo, possa esporre le connesse ulteriori ragioni che l’hanno determinata nell’esercizio del potere conferitole.
Ciò posto, è possibile trattare congiuntamente le tre censure di merito sopra rappresentate, riservando di esaminare in conclusione il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti.
Il provvedimento impugnato con detto ultimo gravame, premette che, “a seguito del parere dell’Autorità garante per la concorrenza e del mercato di cui alla nota n. 60384 dell’8.11.2012 . . . ha ritenuto di procedere ad una più approfondita valutazione della predetta istanza” e si fonda sulle seguenti motivazioni:
a) sussistenza di un rapporto concessorio con conseguente organizzazione “ritenuta . . . in base alle caratteristiche tecniche dei rimorchiatori, quella minima necessaria a garantire lo svolgimento in sicurezza delle operazioni d’ormeggio e disormeggio delle navi in un porto, come quello di Milazzo, con un traffico a prevalente valenza petrolifera, ma anche con una componente relativa ai collegamenti di linea con le isole Eolie con traghetti ed unità veloci, che, pertanto, presenta notevoli criticità in materia di sicurezza della navigazione e dello specchio acqueo portuale.”
b) “Istanza presentata da codesta società contempla la disponibilità di quattro rimorchiatori, le cui caratteristiche tecniche di rendono sia singolarmente (tre su quattro) sia nel loro complesso, del tutto insufficienti, in quanto inadeguati per la potenza e la tipologia, ad assicurare gli standard di sicurezza necessari al porto di Milazzo.”
c) Il servizio di rimorchio portuale é qualificato dalla legge (articolo 14 della legge n. 84 / 94) come servizio di interesse generale in quanto finalizzato a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo. La conseguenza di tale inquadramento giuridico sarebbe che, ai sensi dell’articolo 106 TFUE, l’amministrazione può sottrarre alle regole di concorrenza l’organizzazione dei servizi tecnico-nautici tra i quali rientri il servizio di rimorchio, qualora reputi che l’applicazione di dette regole costituisca ostacolo in linea di diritto e di fatto al raggiungimento della finalità per la quale sono istituiti, cioè lo svolgimento in sicurezza delle operazioni di arrivo, partenza e, in generale, dei movimenti delle navi in ambito portuale.
Tale valutazione sarebbe stata compiuta dall’amministrazione centrale più volte nel corso degli anni, con il risultato che l’unico indirizzo ministeriale sarebbe stato quello di ritenere che nella generalità dei porti italiani il miglior perseguimento della finalità della sicurezza si possa conseguire affidando il servizio di rimorchio a un unico concessionario per porto, purché adeguatamente selezionato, tenendo conto della preminente rilevanza, ai fini della scelta, dell’elemento qualitativo del servizio offerto.
d) “Il procedimento per l’affidamento del servizio di rimorchio in concessione non è un procedimento ad istanza di parte, ma ad iniziativa d’ufficio e, pertanto, non può essere avviato a richiesta di un privato, il quale se interessato avrebbe dovuto inserirsi nella procedura attivata nel 2009 per il rilascio della concessione e del cui avvio si è data notizia con pubblicazione sulla Guri e sulla Gurs”.
e) Quanto sostenuto sarebbe dimostrato dal fatto “che i criteri di meccanismi stabiliti nel 2003 dal ministero delle infrastrutture e dei trasporti secondo la procedura di cui all’articolo 14 comma 1 bis della legge 84 / 94 per la determinazione delle tariffe per il servizio di rimorchio, si fondano sul presupposto che vi sia un unico concessionario; in caso contrario, infatti, qualora cioè si ritenesse di aprire il porto alla concorrenza nel mercato, il prezzo del servizio non potrebbe essere stabilito dall’amministrazione quale soggetto regolatore, ma andrebbe lasciato alla libera determinazione delle parti nell’ambito delle dinamiche concorrenziali”.
III. Chiarite le diverse posizioni, è possibile ricostruire il sistema.
Il servizio di rimorchio è regolato dall’art. 101 e ss. cod. nav., dagli artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., nonché dall’art. 14 della L. 28 febbraio 1994 n. 84, come novellato dalla L. 30 giugno 2000 n. 186, ed è qualificato come servizio di interesse generale atto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo.
Ed infatti, le dette disposizioni così recitano:
“101 Istituzione del servizio di rimorchio marittimo.
Il servizio di rimorchio nei porti e negli altri luoghi di approdo o di transito delle navi addette alla navigazione marittima, non può essere esercitato senza concessione, fatta dal capo del compartimento, secondo le norme del regolamento.
L’autorità predetta determina nell’atto di concessione il numero e le caratteristiche dei mezzi tecnici da adibire al servizio.
Le tariffe relative al servizio sono stabilite dal capo del compartimento, sentite le associazioni sindacali interessate”.
“138 Atto di concessione.
L’atto di concessione relativo al servizio di rimorchio deve indicare il numero e le caratteristiche dei mezzi tecnici da adibire al servizio, i limiti entro quali ciascun rimorchiatore può esercitare il servizio e il massimo tonnellaggio delle navi da rimorchiare, nonché le altre condizioni del servizio”.
“139 Canone.
Il concessionario è tenuto a corrispondere un canone annuo, nella misura stabilita dal capo del compartimento nell’atto di concessione.
Il canone può essere ridotto o escluso totalmente quando il concessionario assume l’obbligo di apprestare particolari mezzi tecnici e di compiere particolari prestazioni, ritenuti utili dal capo del compartimento per la sicurezza e il servizio del porto”.
“14. Competenze dell’autorità marittima.
1. Ferme restando le competenze attribuite dalla presente legge alle autorità portuali e, per i soli compiti di programmazione, coordinamento e promozione nonché nell’ambito della pianificazione delle opere portuali, alla formulazione ed elaborazione di piani triennali da proporre al Ministro dei trasporti e della navigazione, alle aziende speciali delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituite ai sensi dell’articolo 32 del testo unico approvato con regio decreto 20 settembre 1934, n. 2011, spettano all’autorità marittima le funzioni di polizia e di sicurezza previste dal codice della navigazione e dalle leggi speciali, e le rimanenti funzioni amministrative.
1- bis . I servizi tecnico-nautici di pilotaggio, rimorchio, ormeggio e battellaggio sono servizi di interesse generale atti a garantire nei porti, ove essi sono istituiti, la sicurezza della navigazione e dell’approdo. Per il pilotaggio l’obbligatorietà è stabilita con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione. Per gli altri servizi l’autorità marittima può renderne obbligatorio l’impiego tenuto conto della localizzazione e delle strutture impiegate. I criteri e i meccanismi di formazione delle tariffe dei servizi di pilotaggio, rimorchio, ormeggio e battellaggio sono stabiliti dal Ministero dei trasporti e della navigazione sulla base di un’istruttoria condotta congiuntamente dal comando generale del Corpo delle capitanerie di porto e dalle rappresentanze unitarie delle Autorità portuali, dei soggetti erogatori dei servizi e dell’utenza portuale.
1- ter . Nei porti sede di Autorità portuale la disciplina e l’organizzazione dei servizi di cui al comma 1- bis sono stabilite dall’Autorità marittima di intesa con l’Autorità portuale. In difetto di intesa provvede il Ministro dei trasporti e della navigazione”.
I principi che il Collegio ritiene di poter trarre dal combinato disposto della normativa in esame possono così riassumersi:
1) ai sensi del richiamato art. 14 L. 28 febbraio 1994 n. 84, i servizi tecnico-nautici di pilotaggio, rimorchio, ormeggio e battellaggio sono servizi atti a garantire nei porti la sicurezza della navigazione e dell’approdo;
2) la loro istituzione non è obbligatoria, così come è possibile evincere dall’inciso “ove essi sono istituiti”;
3) mentre per il servizio di pilotaggio l’obbligatorietà è stabilita con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, per gli altri servizi, compresi quello di rimorchio, è l’autorità marittima locale che può (e, quindi, non deve) renderne obbligatorio l’impiego, tenuto conto della localizzazione e delle strutture utilizzate;
4) ove i detti servizi vengano istituiti, assumono la natura di servizi di interesse generale;
5) la modalità di esercizio del servizio è la concessione (art. 101 cod. nav.) rilasciata dal Capo del Compartimento e comporta un pagamento di un canone annuo (art. 139 reg. nav. mar.);
6) l’atto di concessione relativo al servizio di rimorchio, secondo l’espressa previsione di cui all’art. 138 reg. nav. mar., deve indicare il numero e le caratteristiche dei mezzi tecnici da adibire al servizio, i limiti entro i quali ciascun rimorchiatore può esercitare il servizio e il massimo tonnellaggio delle navi da rimorchiare, nonché le altre condizioni del servizio.
Non v’è dubbio che l’istituzione del servizio è relazionata allo scopo di garantire la sicurezza nel porto e che tale finalità determina, ex lege, che lo stesso diventi di “interesse generale”.
L’assunto non significa, né è possibile trarre la conclusione dalle norme richiamate, che il concessionario debba essere unico (e ciò neanche considerando la terminologia “al singolare” utilizzata dalla normativa in esame, che, in tal senso, non può deporre per la detta conclusione, posto che dalla stessa non deriva, come sarebbe stato necessario, di per sé tale indicazione), ma che lo stesso o gli stessi debbano assicurare un alto livello di qualità del servizio, al fine di garantire la sicurezza nei porti.
Il detto obiettivo non è sminuito, a priori, dalla sussistenza di più operatori, come sembra potersi desumere dal provvedimento impugnato, né, però, è possibile sostenere che lo stesso possa essere garantito da detta circostanza, come, invece, asserisce parte ricorrente.
Correttamente e razionalmente il complesso normativo rilascia all’Autorità locale la detta valutazione, che non può trincerarsi in giudizi aprioristici rinviando a determinazioni degli Organi“centrali”, ove queste ultime non siano relazionate alla ponderazione delle concrete problematiche del sito cui si riferiscono.
La conclusione sembra al Collegio coerente con il comma 2 dell’art. 106 TFUE, ai sensi del quale, “2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione”.
Quindi, la posizione di rendita monopolistica non può pregiudicare l’applicazione di regole della concorrenza, a meno che queste ultime, appunto, non impediscano, in punto di diritto e in fatto, l’adempimento della specifica, e quindi relazionata alla singola realtà, missione loro affidata.
Sembra, pertanto, potersi concludere che il sistema prospettato, anche alla luce di un’interpretazione orientata ai principi comunitari, consenta la possibilità di più concessioni (del resto, il regime concessorio, nell’ambito in questione, certamente non può comportare la necessaria “esclusività del rapporto”, come del resto accade in altri settori dei servizi pubblici di interesse generale), purché il gioco concorrenziale favorisca la finalità dell’istituzione del servizio, vale a dire l’obiettivo della sicurezza nei porti.
E l’Amministrazione, nel denegare la possibilità di più rapporti, deve concretamente motivare le proprie scelte, senza la possibilità di generico rinvio alla sicurezza dello svolgimento delle operazioni portuali e senza trascurare, però, anche la garanzia di utili per le imprese, che, di per sé, costituiscono elemento imprescindibile per lo svolgimento ottimale dei servizi di interesse generale, incidenti non solo su aspetti economici, ma anche su quelli della incolumità pubblica.
In altri termini, va esattamente rappresentato, al fine anche di consentire il controllo giudiziale sul potere discrezionale di scelta esercitato, l’iter logico mediante il quale vi è stata la scelta (tecnica) di privilegiare una rendita di posizione piuttosto che la compresenza di più operatori, in vista dalla garanzia di sicurezza.
In tale contesto, certamente, la realtà dei porti italiani, per come emerso dalla discussione in udienza pubblica, non sempre è paragonabile a quella di importanti ed estesi approdi europei, nei quali il rapporto concorrenziale (seppur non in maniera generalizzata, come nessuna delle parti ha dimostrato) viene garantito mediante riparto del servizio tra più operatori, elemento, questo, che, in sede di motivazione, unitamente al complesso degli elementi riguardanti le singole realtà locali, può essere oggetto di particolare esame.
Il Collegio, quindi, concorda con il parere AS990 dell’8.11.2012, reso dall’Autorità di Garanzia proprio nella fattispecie in esame, secondo il quale “sebbene la disciplina vigente in materia di organizzazione e disciplina dei servizi tecnico-nautici all’interno dei Porti ne rimetta alle Autorità portuali l’organizzazione, ciò non significa che gli affidamenti delle concessioni debbano essere effettuati in esclusiva e, per di più, senza una gara pubblica. Invero, la scelta del modello di gestione dei servizi deve essere il risultato di un’adeguata ponderazione tra la tutela della concorrenza e l’esigenza collettiva alla sicurezza pubblica”.
Precisa, però, il Collegio, per quanto sopra chiarito, che, ove si abbia riguardo all’aspetto dell’esclusività del servizio, quest’ultima, se adeguatamente supportata da idonea motivazione, prevale sulla prima, mentre, per quanto concerne la scelta dell’operatore, l’esigenza di sicurezza va coordinata con la tutela della concorrenza, non potendosi in ogni caso prescindere da una gara pubblica per assegnare il servizio.
IV. Osserva, il Collegio, quindi, che il rapporto concorrenziale non può essere garantito soltanto dal binomio concorrenza-pluralità di esecutori, posto che questo, a ben vedere, va relazionato per lo più alla scelta dell’esecutore del servizio, mediante procedure ad evidenza pubblica e con criteri volti a garantire i principi comunitari della trasparenza.
In altri termini (cfr. T.A.R. Venezia, sez. I, 23 ottobre 2009 n. 2639), “non vi è alcun dubbio che la sicurezza del lavoro e della navigazione – intesa in senso ampio quale garanzia funzionale al trasporto, alla comunità e al territorio-ambiente localizzati intorno al porto – deve essere privilegiata rispetto ad altri interessi pur meritevoli di sostegno e tutela: anche se non va sottaciuto che la garanzia della sicurezza non appare necessariamente in contrasto con la concorrenza tra più imprese, né con assetti istituzionali che introducano gli stessi incentivi all’efficienza determinati dal libero mercato (cfr. Autorità garante, Segnalazione dd. 28 ottobre 1998, AS 152, cit.), fermo – altresì – restando che la selezione dell’impresa concessionaria deve avvenire con meccanismi trasparenti e oggettivi, attraverso gare pubbliche ripetute a periodi regolari, in modo da assicurare i maggiori vantaggi per l’utenza, ad esempio in termini di prezzi e qualità del servizio, e senza accordare ingiustificate preferenze all’impresa già operante sul mercato”.
Altrettanto condivisibile è l’assunto dell’Autorità Garante (cfr. segnalazione AS905 del 23 novembre 2011), secondo il quale “per le situazioni che comportano la necessità di gestire il servizio in regime di riserva legale, appare opportuno che, non potendosi svolgere la concorrenza all’interno del mercato, ci si affidi comunque alla concorrenza per il mercato. L’affidamento delle attività riservate dovrebbe avvenire con procedura pubblica, volta a massimizzare l’efficienza ed a minimizzare le tariffe – dati i requisiti di sicurezza necessari”.
Del resto, è quanto previsto dal combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 30 del Codice dei contratti, ai sensi dei quali:
1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.
3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.
Come condivisibilmente ritenuto dalla Giurisprudenza ( cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 18.06.2013, n. 6094) «sul piano delle norme e dei principi comunitari va detto che in base alla comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000. . . , richiamata e sviluppata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie n. 945 dell’1 marzo 2002, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie in rilievo vanno applicati, in quanto dettati in via diretta e self-executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie volte a dare la stura ad una procedura competitiva puntualmente regolata (cfr., in tal senso, la citata Ad. pl. n. 1 del 2008)».
Sicché, continua la detta decisione, occorre dare una interpretazione «orientata “in senso comunitario” dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici nel senso che le espressioni normative ivi esposte, pur contenendo disposizioni derogatorie rispetto a quelle contenute nelle norme che il Codice stesso dedica alle procedure di affidamento di ordinari contratti di appalto, non possono spingersi, nella loro latitudine applicativa, fino a travolgere la doverosità di comportamenti che sono resi obbligatori dai principi del Trattato e dalle connesse interpretazioni della Corte di giustizia CE e che ciascun soggetto aggiudicatore deve assicurare nella valutazione delle proposte pervenute dai concorrenti, al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento, trasparenza ed eguaglianza partecipativa nell’ambito della procedura di aggiudicazione».
In riferimento, poi, proprio alla normativa in esame, è stato condivisibilmente ritenuto da altro Giudice (cfr. Corte dei Conti – Friuli Venezia Giulia – Sezione di controllo della regione – III Collegio – Deliberazione FVG/ 142 /2012/PREV del 13.11.2012) che «l’articolo 14, comma 1 bis della legge 28/1/1994 n. 84, come introdotto dall’articolo 2 del D.L. 21 ottobre 1996 n. 535, fa rientrare» il servizio di rimorchio «tra “i servizi di interesse generale”. « Tali servizi risultano tuttora regolati, per quanto attiene al loro esercizio, dal Codice della navigazione e dal suo Regolamento di esecuzione, che prevedono modelli regolamentati di mercato, pur dopo le innovazioni della citata L. 84/1994.
« . . . va però contestualmente precisato che, trattandosi di un atto di concessione, pur in assenza di una specifica disciplina comunitaria e nazionale (non applicandosi alle concessioni di servizi la ben più penetrante disciplina prevista per gli appalti di servizi), è comunque necessario che la procedura di scelta del concessionario avvenga nel rispetto dei principi e delle norme del Trattato istitutivo della Comunità Europea.
« In proposito, già la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle Politiche comunitarie, con circolare n. 3944 del l° marzo 2002, ha chiarito, anche sulla scorta della giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 17 gennaio 2002, n. 253) che, nonostante le concessioni di servizi non siano disciplinate da specifiche direttive, è comunque necessario che, sia nella procedura di scelta del concessionario sia in quelle di proroga e di rinnovo, vengano rispettati i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (articoli 43 e 49 trattato C.E.) ed i principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, che richiedono lo svolgimento di procedure selettive al fine di garantire il rispetto dei fondamentali principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità.
« In particolare, il principio di trasparenza impone alle amministrazioni che decidano di ricorrere all’istituto concessorio, di divulgare, con adeguati strumenti di pubblicità, la intenzione di ricorrere ad una concessione in modo da consentire ai potenziali concorrenti di valutare: il proprio interesse a partecipare alla procedura; i criteri predeterminati di selezione ed attribuzione; l’oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal concessionario (punto n. 12 della circolare n. 3944 del 2002).
«A tali considerazioni si aggiunga inoltre che l’obbligo del rispetto del principio della gara pubblica è stato recentemente confermato anche dal Consiglio di Stato, (sez. VI, 25.6.2008, n. 3235), che ha ritenuto necessaria, in conformità con la disciplina comunitaria relativa all’affidamento di pubblici servizi, l’indizione di una gara pubblica per l’affidamento di servizi portuali in favore di terzi, in quanto servizi pubblici (alla stregua pertanto dei servizi tecnico nautici di cui si discorre).
« Per meglio chiarire, giova considerare che il richiamo ai principi di trasparenza e di parità di trattamento, anche per gli affidamenti in concessione a cui si è fatto ora cenno, discende in primis da univoche disposizioni comunitarie, confermate dalla interpretazione giurisprudenziale della Corte di giustizia europea. Ad entrambe si conformano poi il Codice dei contratti e la citata giurisprudenza interna.
« Più precisamente, l’articolo 17 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE (c.d. direttiva appalti) sottrae espressamente alla sua applicazione le concessioni di servizi, come definite dall’art. 1 par. 4 della medesima, recepito nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 3 del Codice dei contratti.
« Va aggiunto però che anche la giurisprudenza comunitaria pacificamente assoggetta questi atti ai principi fondamentali del Trattato, qui appena richiamati. Per tutte pare sufficiente richiamare la decisione della Corte Europea, (Sez. I, 6 aprile 2006 n. C-410/04) che così riassume anche le precedenti decisioni della giustizia europea adottate nella stessa materia : “Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici sono esclusi dall’ambito applicativo della direttiva 92/50, sostituita dalla direttiva 2004/18, le pubbliche autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare. (v., in tal senso, sentenze 7 dicembre 2000, causa C- 324/98; 21 luglio 2005, causa C-231/03).
«Subito dopo, nella medesima decisione, la Corte europea chiarisce il significato del principio di trasparenza: “L’obbligo di trasparenza posto a carico di detta autorità consiste nel dovere di garantire, ad ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” .
« Sulla base di quanto sin qui evidenziato, con riguardo alla vigente normativa ed alla costante giurisprudenza comunitaria e nazionale, è possibile giungere ad una prima conclusione in merito al provvedimento al controllo.
« L’articolo 101 del Codice della navigazione relativo alla concessione del servizio di rimorchio marittimo nei porti deve essere letto alla luce dei principi desumibili dal trattato UE.
« Conseguentemente, il procedimento per la concessione deve rispondere ai principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento».
Ciò precisato, la detta decisione ha condivisibilmente chiarito «in cosa si sostanzi il citato principio di concorsualità a riguardo della concessione di servizi» ricavabile «dal Codice dei contratti, che ha mutuato le espressioni dalle direttive comunitarie: sul piano definitorio all’art. 3, comma 12, e su quello contenutistico all’art. 30 del D.Lgs.163/2006. In particolare, con il terzo comma dell’art. 30 il Codice ha posto una condizione minima nel procedimento per l’individuazione del concessionario di servizi. Si richiede: una gara informale; l’invito ad “almeno” 5 concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione; la predeterminazione di criteri selettivi.
« Trattasi peraltro di una previsione procedurale minimale che non esclude cioè la necessità di ricorrere a più ampie forme di pubblicità e di partecipazione in relazione alla rilevanza del servizio richiesto.
« In questo senso è necessario anche ricordare che il medesimo articolo fa salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.
« Viene in questo modo fissato in legge un principio già richiamato nella circolare n. 3944 del 1° marzo 2002 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, secondo cui “nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai principi fin qui esposti, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto”.
«Queste circostanze non ricorrono nel caso di concessione del servizio di rimorchio.
«Il fatto che nella fattispecie in argomento si tratti di proroga di concessione non inficia le argomentazioni addotte essendo nota, come indica anche la citata circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 2002, l’equiparazione sancita dal diritto comunitario tra il rilascio di nuova concessione e proroga della concessione in scadenza.
« Anche la scelta definitiva della procedura da seguire per l’assegnazione dovrà quindi costituire oggetto di attenta disamina da parte dell’Amministrazione, fermo restando che non si potrà comunque derogare dal livello minimo di concorsualità indicato dal più volte citato articolo 30, comma 3, del Codice.
« Proprio con riferimento specifico ad una fattispecie di concessione di rimorchio marittimo in un porto, il TAR del Veneto, con una recente sentenza (TAR Veneto, Sez.I sentenza 23/10/2009 n. 2639) ha affrontato approfonditamente il problema della effettiva natura del servizio di rimorchio nei porti, oggetto di questa disamina, ponendosi addirittura il dubbio se abbia natura di servizio, secondo la definizione comunitaria, ovvero sia qualche cosa di diverso (es. contratto di servizio), tenuto conto che trattasi comunque di una concessione costitutiva e non traslativa (ibidem), dal momento che sicuramente la funzione del rimorchio non concreta una attività propria né rappresenta l’espressione di un potere autonomo della Direzione Marittima. Con ciò il Giudice amministrativo ha richiamato un orientamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Segnalazione Autorità garante, AS 152 dd. 28/10/1998).
«Sembra tuttavia doversi più convintamente condividere l’orientamento, cui conclusivamente appare pervenire anche il TAR del Veneto, fondato sulla lettura del più volte citato articolo 14 della legge 84/1994 che, qualificando il rimorchio tra i servizi di interesse generale atti a garantire la sicurezza della navigazione, li riconduce per tale ultimo profilo ad un potere-dovere proprio della Autorità marittima, circostanza che in ultima analisi ne rende possibile il conferimento mediante concessione.
« Questo non legittima tuttavia l’assunto dell’Amministrazione, espresso nella nota difensiva prot. 9842 dd. 3.4.2012 di risposta al rilievo della Sezione n. 1/2012 (note riassunte nella prima parte della relazione), secondo cui la natura peculiare del rimorchio, quale servizio pubblico funzionale alla sicurezza, consentirebbe di derogare anche all’esperimento della gara informale, come richiesto dall’articolo 30 del Codice dei contratti.
« Si è infatti dianzi chiarito che la gara per il conferimento della concessione del servizio, prescritta dal citato art. 30, rappresenta, per la normativa comunitaria e per quella italiana, la modalità minima per il rispetto dei principi del Trattato, come d’altro canto espressamente ribadito anche nella citata sentenza del TAR Veneto sempre a proposito della specifica concessione di questo tipo di servizio (ibidem “non vi è alcun dubbio che la sicurezza del lavoro e della navigazione – intesa in senso ampio quale garanzia funzionale al trasporto, alla comunità e al territorio ambiente localizzati intorno al porto – deve essere privilegiata rispetto ad altri interessi pur meritevoli di sostegno e tutela: anche se non va sottaciuto che la garanzia della sicurezza non appare necessariamente in contrasto con la concorrenza tra più imprese, nè con assetti istituzionali che introducano gli stessi incentivi all’efficienza determinati dal libero mercato (cfr. Autorità garante, Segnalazione dd. 28 ottobre 1998, AS 152, cit.), fermo – altresì – restando che la selezione dell’impresa concessionaria deve avvenire con meccanismi trasparenti e oggettivi, attraverso gare pubbliche ripetute a periodi regolari, in modo da assicurare i maggiori vantaggi per l’utenza, ad esempio in termini di prezzi e qualità del servizio, e senza accordare ingiustificate preferenze all’impresa già operante sul mercato”)».
Volendo, per completezza, fornire un’ultima indicazione sulle modalità di espletamento della gara, appare del tutto evidente, come del resto è consapevole lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (cfr. nota prot. M_IT-/PORTI/5782 del 21.5.2013, di “apertura di un tavolo di lavoro per l’esame di uno schema di procedimento per il rilascio della concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio”), che il modo più efficiente di affidamento del servizio rimane quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto idonea ad una valutazione ponderata delle singole idoneità tecniche delle imprese concorrenti.
Infine, un’adeguata valutazione dei costi di esercizio e degli ammortamenti può certamente costituire il presupposto per una congrua limitazione temporale della concessione, altrimenti, ove notevolmente estesa nel tempo, diviene passibile di frustrare, anche in questo senso, il dispiegarsi del rapporto concorrenziale che deve sussistere nel caso di specie.
V. Conclusioni.
Sulla scorta dei principi sopra enunciati, secondo i quali il legittimo rapporto concessorio previsto nel caso in esame non comporta necessariamente un rapporto in esclusiva e, soprattutto, che la scelta del concessionario deve essere relazionata ad una compiuta selezione ad evidenza pubblica, il ricorso non può essere accolto, posto che, così come premesso, il rigetto impugnato è riferito ad una domanda della ricorrente volta ad “aggiungersi alla concessione già esistente”, al di là di ogni logica concorrenziale e, quindi, senza una selezione pubblica.
Per tale motivo, appare infondato anche il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, posto che anche ove l’Amministrazione avesse proceduto alla comunicazione dell’avvio del procedimento (a prescindere dalla dubbia doverosità di tale adempimento, stante l’incardinato giudizio in corso), ai sensi dell’art. 21 octies L. 241/90, per quanto chiarito, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Per altro, la detta circostanza è stata sostanzialmente sostenuta nel provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, ove l’Amministrazione non ha mancato di precisare che la ricorrente avrebbe potuto (e dovuto) partecipare alla precedente selezione del 2009 e che una diversa successiva gara, in ipotesi e in prospettiva, avrebbe dovuto seguire le prescrizioni dell’art. 30 del codice dei contratti.
Tanto basta per ritenere infondato il ricorso.
La complessità della questione induce il Collegio a disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 24 ottobre e 5 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Pancrazio Maria Savasta, Consigliere, Estensore
Francesco Bruno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione IV – Sentenza – 14/2/2014 n.480 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. P. A. (avv.ti S. Caffarelli e S. Cutini) c/ Comune di Terni (avv.ti A. Alessandro e I. Sorbini) e nei confronti di Piscine dello Stadio s.r.l. (avv.ti F. Pollari Maglietta e F. Colombo)

Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – Mero criterio della vicinitas – In materia di approvazione di progetti di opere pubbliche – Insufficienza – Interesse al ricorso – Estremi

Laddove si contesti non già la conformità urbanistico – edilizia di intervento privato realizzato dal vicino, bensì la conformità di un’opera pubblica rispetto al modello procedimentale per la formazione del progetto secondo l’articolazione trifasica (progetto preliminare, definitivo ed esecutivo) prevista dalla vigente normativa, il criterio di legittimazione della cd. vicinitas non assume rilevanza, dovendo il ricorrente, per radicare l’interesse a ricorrere, dimostrare che l’opera progettata sia in grado di arrecare un danno concreto, quali la perdita di valore dell’abitazione, la violazione delle distanze minime di sicurezza o la potenziale dannosità per la salute delle persone che vivono nelle sue vicinanze

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 326 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G. P. A., rappresentata e difesa dall’avv. Serenella Caffarelli, con domicilio eletto presso Silvia Cutini, in Perugia, piazza Italia, 9;

contro

Comune di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Alessandro, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo 107;

nei confronti di

Piscine dello Stadio s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Pollari Maglietta e Francesca Colombo, con domicilio eletto presso Francesca Colombo in Perugia, piazza Piccinino n. 9;

– della delibera di Giunta del Comune di Terni n. 152 del 29.5.2013 con la quale veniva approvato il progetto esecutivo generale relativo alla costruzione dell’impianto sportivo polivalente denominato “Le Piscine dello Stadio” nonchè dell’atto correlato di validazione del progetto esecutivo a firma del Responsabile unico del procedimento;
– della delibera di Consiglio comunale del Comune di Terni n. 132 del 4.6.2012 con la quale è stato stabilito che il complesso polivalente in questione venga realizzato “come intervento edilizio diretto da attivare con l’approvazione del progetto esecutiv
– e di ogni atto connesso, presupposto o conseguente, con particolare riferimento alle deliberazioni G.C. n. 372 del 17.7.2008, n. 206 del 6.6.2012 e n. 399 del 21.11.2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Terni e della Piscine dello Stadio s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierna ricorrente di essere proprietaria di due appartamenti siti in Terni alla via U. Pettini 23/25 frontistanti e confinanti con l’intervento in corso di costruzione denominato “Le Piscine dello Stadio” di riqualificazione del precedente impianto natatorio comunale, da molti anni dismesso.
Con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008, il Comune di Terni ha approvato il progetto preliminare relativo alla realizzazione dell’impianto sportivo polivalente “Le Piscine dello Stadio”, da realizzarsi su area di esclusiva proprietà comunale, determinando l’attivazione delle procedure di gara per la concessione, progettazione e costruzione e gestione dello stesso.
L’intervento si inserisce all’interno della più ampia zona urbana denominata “Città dello Sport” individuata dal P.R.G. del Comune di Terni come area destinata ad attrezzature sportive di carattere territoriale e servizi annessi al turismo e alle attività sportive, ed è inserito all’interno del Piano triennale delle opere pubbliche 2012/2014 approvato con deliberazione G.C. n. 183 del 30 maggio 2012.
All’esito della suesposta gara, con determinazione n. 4163 del 14 settembre 2009 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva nei confronti dell’a.t.i. tra la Tondini Costruzioni s.p.a. e Tombesi Costruzioni s.r.l., la quale successivamente costituiva la società di progetto Piscine dello Stadio s.r.l.
Con deliberazione C.C. n.132 del 4 giugno 2012, l’Amministrazione comunale ha previsto la realizzazione dell’impianto polivalente de quo con intervento edilizio diretto, da attivare con l’approvazione del progetto esecutivo da parte della G.C. trattandosi di opera pubblica.
Con deliberazione G.C. n. 206 del 6 giugno 2012, è stato approvato il progetto definitivo con valore di titolo edilizio nonché il primo stralcio di progetto esecutivo e con successiva deliberazione G.C. n. 399 del 21.11.2012 il secondo stralcio; infine con deliberazione G.C. n.152 del 29 maggio 2013, il progetto generale esecutivo dell’opera pubblica di che trattasi.
La ricorrente con ricorso introduttivo notificato il 30 luglio 2013, impugna la deliberazione G.C. n. 152/2013 di approvazione del progetto esecutivo generale unitamente alla deliberazione n.132/2012 ed alle ulteriori deliberazioni in epigrafe indicate, deducendo le seguenti articolate censure, così sintetizzabili:
I. Violazione o falsa applicazione dell’art. 150 NTA del PRG Mancanza del Piano attuativo; violazione dell’art. 133 c. 2, 5 e 8 delle NTA al PRG; eccesso di potere per sviamento, errata od inadeguata istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità manifesta: l’intervento in esame non si potrebbe attuare mediante intervento edilizio diretto, essendo indispensabile la formazione di un Piano attuativo, presupponendo una vera e propria trasformazione urbanistica, secondo la disciplina urbanistica vigente applicabile alla fattispecie; l’approvazione del progetto esecutivo dell’opera pubblica non potrebbe derogare alla formazione di atto di pianificazione urbanistica costituente il presupposto necessario per la redazione del progetto;
II. Violazione o falsa applicazione dell’art. 8 c. 1 lett. c) della L.R. 1/2004, degli artt. 12 e 13 del R.R. Umbria 7/2010, eccesso di potere per omessa o carente istruttoria: sarebbe del tutto insussistente la verifica della conformità urbanistica prescritta e non sarebbero tra l’altro rispettati gli standard da destinare a parcheggi, sensibilmente inferiori a quelli derivanti dall’applicazione dei parametri di cui al R.R. 7/2010 applicabile.
Con atto di motivi aggiunti notificato il 9 agosto 2013, la ricorrente deduce nuove doglianze avverso i provvedimenti già gravati con il ricorso introduttivo, così riassumibili:
III. Violazione o falsa applicazione dell’art. 93 del D.lgs. 163/2006, degli artt 8 c. 1 lett. b), 19 c. 1 lett. b, 21 c. 1 lett. a) 22 c. 1 lett a), del D.p.r. 554/1999; dell’art. 22 delle NTA Aree centrali in variante al PRG; dell’art. 61 c. 1 lett. a) e 2 lett. a) della L.R. 27/2000; dell’art. 41 sexies della legge 1150/1942 così come sostituito dall’art. 2 c. 2 della legge 122/2000, dell’art. 3 della legge 241/90 per omessa motivazione; eccesso di potere per sviamento, errata od inadeguata istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, illogicità manifesta, arbitrarietà delle scelte dell’Amministrazione: sarebbe del tutto mancata ogni verifica sulla conformità urbanistica prima dell’approvazione del progetto preliminare, compreso il rispetto dei parametri applicabili per la superficie minima da destinare a parcheggi previsti; sarebbe assente nello studio di prefattibilità ambientale, la verifica di compatibilità dell’intervento con le prescrizioni dello strumento urbanistico generale, ivi comprese le destinazioni d’uso ammissibili; nel progetto definitivo sarebbero assenti gli approfondimenti tecnici necessari per assicurare la conformità delle norme ambientali e urbanistiche; l’intervenuta approvazione del progetto esecutivo per stralci diversi non avrebbe tenuto conto che solamente il progetto definitivo avrebbe potuto contenere tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio della concessione edilizia, con evidente alterazione dell’iter procedimentale stabilito dalla legge per la realizzazione di opere pubbliche; il costruendo intervento non sarebbe nemmeno rispettoso delle distanze minime dal confine stradale.
Si sono costituiti sia il Comune di Terni che l’odierna controinteressata “Piscine dello Stadio” s.r.l., concessionaria dell’opera pubblica, eccependo preliminarmente articolate eccezioni in rito di irricevibilità ed inammissibilità del gravame introduttivo e dei motivi aggiunti, in sintesi evidenziando:
– la ricorrente avrebbe impugnato solamente una parte delle deliberazioni costituenti il complesso iter procedimentale afferente l’avversato intervento pubblico, non impugnando o impugnando tardivamente vari atti direttamente lesivi ed in particolare le d
– il difetto di interesse concreto e attuale, lamentando la ricorrente l’alterazione dell’iter procedimentale per la realizzazione dell’opera pubblica senza dimostrare di aver subito alcun effettivo pregiudizio alle proprie facoltà dominicali;
– il difetto di legittimazione attiva, non risultando l’odierna istante titolare di alcun interesse qualificato e differenziato, poiché nei ricorsi avverso atti relativi alla realizzazione di opere pubbliche, non sarebbe sufficiente il criterio della c.d.
– dalla riqualificazione dell’area anche la proprietà della ricorrente trarrebbe beneficio in termine di incremento di valore;
– la non applicabilità, al caso di specie, per la determinazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione, del momento di completamento dei lavori, non vertendo la controversia sulla abusività di opere sotto il profilo edilizio;
– l’inammissibilità delle censure concernenti la mancata compatibilità urbanistica e la violazione degli standard per i parcheggi, poiché essa sarebbe stata effettuata nelle pregresse fasi di progettazione tardivamente gravate;
– l’inammissibilità delle censure concernenti la violazione delle distanze dal sedime stradale, per mancata impugnazione della deliberazione G.C. n. 399/2012 di approvazione del secondo stralcio del progetto esecutivo.
Quanto al merito, chiede il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– l’art. 150 NTA, in ragione della sua specialità rispetto alla generale previsione dettata dall’art. 133, non richiede l’adozione del Piano attuativo ma rimette la precisazione delle modalità attuative al Consiglio comunale, il quale ha scelto l’interven
– la verifica degli standard per i parcheggi si dovrebbe effettuare considerando tutti i parcheggi insistenti nella zona e non solo sull’area oggetto dell’intervento.
Con memoria depositata il 18 novembre 2013, l’odierna deducente ha controdedotto alle eccezioni in rito, ed insiste per l’accoglimento del gravame; la difesa della controinteressata ha depositato istanza di stralcio della suddetta memoria poiché tardiva rispetto ai termini perentori di cui all’art. 73 cod. proc. amm.
Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2013 l’istanza cautelare è stata “abbinata” al merito.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 18 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità dell’iter procedimentale attivato dal Comune di Terni per l’affidamento dei lavori in concessione aventi ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la gestione funzionale ed economica dell’ impianto sportivo polivalente denominato “Le Piscine dello Stadio” da realizzarsi su area esclusivamente pubblica, senza attivazione di alcuna procedura espropriativa. Lamenta la ricorrente, in buona sostanza, la violazione della scansione dei livelli di progettazione per la realizzazione dell’opera pubblica unitamente alla mancata verifica della compatibilità urbanistica rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico generale vigente, compatibilità asseritamente insussistente sotto diversi profili.
2.1. In limine litis va disposto lo stralcio della memoria depositata dalla ricorrente il 18 novembre 2013, poiché tardiva rispetto ai termini perentori (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 25 novembre 2013, n.5586) fissati dall’art. 73 cod. proc. amm. venendo a scadere il 17 novembre 2013 il termine ivi previsto di trenta giorni liberi prima dell’udienza pubblica, da ritenersi peraltro anticipato al giorno antecedente non festivo ai sensi dell’art. 52 c. 4 cod. proc. amm. (16 novembre 2013); non è applicabile alla presente controversia la dimidiazione del termine di cui al suddetto art. 73 cod. proc. amm. propria del rito accelerato “appalti” (art. 119 c. 2 cod. proc. amm.) non impugnandosi provvedimenti concernenti “procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” quali il bando, l’aggiudicazione o l’esclusione dalla gara. Preme evidenziare come l’invocata applicazione da parte della ricorrente di tale rito processuale determinerebbe la manifesta irricevibilità del gravame, poiché proposto oltre il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120 c. 2 cod. proc. amm.
2.2. Preliminarmente debbono essere esaminate le numerose eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente e dall’odierna controinteressata.
2.3. L’eccezione di irricevibilità del ricorso sotto il profilo della tardiva impugnazione delle deliberazioni n. 132 del 4 giugno 2012 pubblicata all’albo pretorio il 28 giugno 2012 e G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 pubblicata all’albo pretorio il 23 luglio 2008 merita condivisione.
Nel complesso iter seguito dal Comune per la realizzazione dell’opera pubblica in esame, con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 è stata approvato il progetto preliminare ed attivata la procedura di gara, mentre con le successive deliberazioni G.C. 182 del 30 maggio 2012 l’inserimento nel programma triennale delle opere pubbliche 2012/2014, il primo stralcio del progetto esecutivo (G.C. n. 206 del 6 dicembre 2012) ed il secondo stralcio (G.C. n. 399 del 21 novembre 2012); con deliberazione C.C. n. 132/2012 l’organo consiliare ne ha previsto la realizzazione mediante intervento edilizio diretto, da attivare con l’approvazione del progetto esecutivo da parte della Giunta comunale.
Trattasi di deliberazioni a contenuto generale che non incidono direttamente sulla proprietà della ricorrente, non contemplata nei progetti di approvazione dell’opera pubblica – non riguardando come detto aree di proprietà del ricorrente bensì area di esclusiva proprietà comunale – e non soggette a comunicazione personale ai sensi del generale disposto di cui all’art. 21- bis della legge 241/90, con conseguente onere di impugnazione, da parte dei terzi interessati, dalla scadenza del termine di pubblicazione all’albo pretorio dell’ente, secondo giurisprudenza del tutto pacifica (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 7 settembre 2007, n.4719; id. sez. IV, 26 aprile 2006, n.2287; id. sez VI, 5 agosto 2005, n.4159, id. sez VI, 16 ottobre 2001 n.5467, id. sez VI, 14 giugno 2001, n.3149, T.A.R. Lombardia Milano, sez II, II 27 dicembre 2006, n.3095). Non è per altro nemmeno ipotizzabile in subiecta materia ai fini della decorrenza del termine di impugnativa, individuare il momento dell’intervenuta realizzazione dell’opera, non vertendo la presente controversia sulla conformità urbanistico – edilizia di un intervento privato, come condivisibilmente affermato dalla difesa comunale.
La deliberazione n. 132/2012, quanto alla previsione della realizzazione mediante intervento diretto, assume carattere direttamente lesivo dell’interesse azionato in giudizio, in riferimento alle censure di cui al I motivo, contenendo l’inequivoca scelta dell’attuazione senza previo Piano attuativo, di cui la ricorrente ne lamenta l’illegittimità, si che doveva esser ritualmente impugnata nel termine decadenziale di 60 giorni decorrente dalla scadenza del periodo di pubblicazione all’albo (13 luglio 2012). Sul punto non merita condivisione quanto prospettato dalla ricorrente in merito al preteso rinvio degli effetti della deliberazione 132/2012 all’approvazione del progetto esecutivo da parte della Giunta, essendo il contenuto dispositivo del tutto inequivocabile.
2.4. Le censure di cui al I motivo sono pertanto tardive con conseguente irricevibilità del gravame in parte qua.
2.5. Parimenti tardive sono tutte le doglianze di cui al II motivo del ricorso introduttivo e al III dei motivi aggiunti, concernenti la mancata compatibilità urbanistica e la violazione degli standard per i parcheggi.
Con deliberazione G.C. n. 372 del 17 luglio 2008 di approvazione del progetto preliminare ed attivazione della procedura di gara, l’Amministrazione comunale ha effettuato la verifica della compatibilità urbanistica dell’intervento così come nelle deliberazioni G.C. n. 206 del 6 giugno 2012 pubblicata all’albo pretorio il 13 giugno 2012 e n. 399 del 21 novembre 2012 pubblicata il 26 novembre 2012, tardivamente impugnate, con conseguente inammissibilità delle doglianze concernenti la suddetta mancata verifica.
2.6. Merita comunque condivisione, ad avviso del Collegio, anche l’eccezione di inammissibilità dell’intero gravame sotto il profilo della carenza di interesse.
La ricorrente individua il proprio interesse all’impugnativa nella c.d. vicinitas comprovata dalle visure catastali e dalla documentazione fotografica, si da rendere a suo dire superflua qualsiasi indagine al fine di accertare in concreto se l’intervento in esame comporti o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che impone l’impugnazione. Lamenta la ricorrente, comunque, un effettivo pregiudizio consistente nel peggioramento della vivibilità della zona in cui insiste il proprio immobile e nella riduzione del relativo valore commerciale a causa della omessa valutazione e rispetto degli standards urbanistici ed in particolare dei parcheggi. Precisa che l’annullamento degli atti impugnati andrebbe a tutelare anche l’interesse pubblico ad una corretta fruizione della “Città dello Sport”.
Come noto, ai fini della legittimazione ad impugnare titoli edilizi, la prevalente giurisprudenza individua nello stabile collegamento con l’area interessata il criterio di per sé sufficiente ad integrare la condizione dell’azione, senza che occorra dimostrazione della sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale, “senza cioè che occorra procedere in concreto ad alcuna ulteriore indagine al fine di accertare se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino o meno un effettivo pregiudizio per il soggetto che propone l’impugnazione” (ex multis Consiglio di Stato sez IV 16 marzo 2010, n.1535, id. sez IV 12 maggio 2009, n.2908, id. sez IV 15 gennaio 2009, n.177, id. sez. V 15 settembre 2003, n.5172, id sez. V, 13 luglio 2000, n.3904).
Non può non evidenziarsi come secondo altro orientamento pur invalso sia presso la giurisprudenza di prime cure che d’appello, la sola vicinitas non può reputarsi sufficiente a supportare il requisito dell’interesse a ricorrere della domanda di annullamento di un titolo edilizio, dal momento che tale condizione deve apprezzarsi non già in senso assoluto bensì relativo, ossia con riferimento alle peculiari caratteristiche dell’opera e quindi anche alla sua natura e dimensioni, destinazione, implicazioni urbanistiche ed agli effetti ragionevolmente dispiegabili in ordine alla qualità della vita di relazione esplicantesi nel contesto spaziale (Consiglio di Stato sez IV, 29 dicembre 2010, n.9537; id. sez IV, 31 maggio 2007, n.2849, id. sez V, 28 giugno 2004, n.4790, T.A.R. Puglia Bari sez III, 25 febbraio 2008, n.325; id sez III, 16 dicembre 2010, n.4217; T.A.R. Lombardia Milano sez II, 9 luglio 2009, n.4345, T.A.R. Calabria Catanzaro sez II, 10 maggio 2007, n.404); secondo tale ricostruzione giurisprudenziale, deve essere tenuta distinta la condizione della legittimazione al ricorso – coincidente con la titolarità della situazione soggettiva sulla quale si innesta l’interesse legittimo che si vuol far valere in giudizio (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 10 aprile 2009, n. 2235) – con quella ben distinta dell’interesse ad agire ex art 100 c.p.c. quale generale condizione dell’azione di annullamento innanzi al g.a., che deve essere personale, attuale e concreto e che onera il ricorrente della relativa prova, quale specifico pregiudizio arrecato dal provvedimento gravato ad un proprio bene della vita.
Tanto premesso con precipuo riferimento alla (diversa) materia edilizia, non ritiene il Collegio di poter utilizzare il criterio della mera vicinitas nella presente controversia, ove non viene in contestazione la conformità urbanistico – edilizia di intervento privato realizzato dal vicino, bensì la conformità di un’opera pubblica rispetto al modello procedimentale per la formazione del progetto secondo l’articolazione trifasica (progetto preliminare, definitivo ed esecutivo) prevista dalla vigente normativa, dovendosi qui dimostrare per radicare l’interesse a ricorrere che l’opera progettata sia in grado di arrecare un danno concreto, quali la perdita di valore dell’abitazione, la violazione delle distanze minime di sicurezza o la potenziale dannosità per la salute delle persone che vivono nelle sue vicinanze (così T.A.R. Lombardia Milano sez. III, 9 luglio 2012, n.1914; in termini Consiglio di Stato sez. VI, 19 ottobre 2007 n. 5453; id. sez. V, 16 aprile 2003, n.1948, id. sez. V, 31 gennaio 2001, n. 358).
Ritiene il Collegio nel caso di specie non provata la lesione effettiva delle facoltà domenicali della ricorrente, ovvero un pregiudizio concreto e attuale che deve come visto connotare l’impugnazione degli atti relativi alla realizzazione di opere pubbliche.
Sul punto, deve invece evidenziarsi come l’opera pubblica in esame, in quanto incontestabilmente finalizzata al recupero di area fortemente degradata per l’inutilizzo del precedente impianto natatorio ed alla complessiva riqualificazione, risulta semmai idonea, secondo nozioni di comune esperienza, ad incrementare il valore degli immobili limitrofi. Le contrarie affermazioni della ricorrente non sono fornite di alcun supporto probatorio, essendo pertanto meramente assertivo il lamentato deprezzamento del proprio immobile.
Non paiono riferibili all’avversato intervento nemmeno i paventati ma generici “problemi di viabilità”, risultando gli appartamenti di proprietà dell’odierna istante già confinanti con la preesistente ed inutilizzata piscina comunale.
Inoltre, mette conto evidenziare come l’asserito interesse ad una ipotetica futura ristrutturazione degli appartamenti di proprietà risulti allo stato non tutelabile, dal momento che risulta inoppugnato il diniego al rilascio del permesso di costruire comunicato il 10 maggio 2011 richiesto dalla sig.ra Ascione.
Quanto alla pretesa carenza di parcheggi pubblici nella zona dello Stadio, a prescindere da ogni considerazione nel merito, trattasi di profilo lesivo più di un interesse diffuso della cittadinanza alla fruizione della “Città dello Sport” che non di un interesse personale riferibile al ricorrente.
2.5. Deve pertanto essere dichiarata anche l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per difetto di interesse, non potendo la ricorrente ottenere dall’annullamento delle deliberazioni impugnate alcuna concreta utilità sostanziale.
3. Per i suesposti motivi, il ricorso introduttivo come integrato da motivi aggiunti è in parte irricevibile e comunque inammissibile per carenza di interesse.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara in parte irricevibile e comunque inammissibile per difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 14/2/2014 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Società Agricola Regina Viarum – Sarv s.r.l. (avv.ti M. Brugnoletti e F. Buchicchio) c/ Regione Umbria (avv.ti P. Manuali e N. Marsala); Direzione Regionale Risorsa Umbria, Federalismo, Risorse Finanziarie, Umane, Strumentali, Servizio Aiuti alle Imprese e alle Filiere del Sistema Produttivo Agroindustriale; A.R.U.S.I.A

1. Agricoltura e foreste – Contributi e finanziamenti – Allevamento di cavalli da corsa – Impresa agricola – Vi rientra

2. Processo amministrativo – Provvedimento – Motivazione successiva – Illegittimità – Fattispecie

1. L’attività di allevamento di cavalli da corsa, diversamente da quanto ritenuto sulla scorta del testo originario dell’art. 2135 c.c. è da ritenersi oramai senz’altro di natura agricola, alla luce della nuova definizione normativa di impresa agricola introdotta dall’art. 1 del D.lgs. 18 maggio 2001 n. 228 che ha novellato l’art. 2135 c.c.

2. E’ illegittimo il provvedimento di diniego di concessione di contributi laddove l’amministrazione espliciti ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole – del tutto nuove rispetto a quelle desumibili dal provvedimento impugnato – in mere argomentazioni difensive rese in giudizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 287 del 2012, proposto da:
Società Agricola Regina Viarum – Sarv s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Massimiliano Brugnoletti e Fabio Buchicchio, con domicilio eletto presso Fabio Buchicchio, in Perugia, via , XX Settembre, 76;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv. Paola Manuali e Natascia Marsala, con domicilio eletto presso Paola Manuali in Perugia, corso Vannucci, 30;
Direzione Regionale Risorsa Umbria, Federalismo, Risorse Finanziarie, Umane, Strumentali, Servizio Aiuti alle Imprese e alle Filiere del Sistema Produttivo Agroindustriale;
A.R.U.S.I.A;

– della determinazione dirigenziale 10 febbraio 2012, n. 889, in parte qua, con cui la Direzione Regionale ha approvato la graduatoria definitiva delle domande presentate nell’ambito di progetti integrati aziendali “pacchetto giovani” al 31 marzo 2011, di cui al bando ad evidenza pubblica approvato con determinazione n. 4219 Misura 121 – “Ammodernamento delle aziende agricole”, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Umbria il 29 febbraio 2012;
– di ogni atto connesso, correlato, presupposto e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierna società ricorrente, esercente l’attività di allevamento di cavalli di razza, di aver presentato domanda alla Regione Umbria per la concessione di contributi al fine di favorire l’ammodernamento aziendale per le imprese agricole, agroalimentari e forestali, di cui al bando pubblicato il 29 febbraio 2012 sul BURU.
La domanda ha previsto la realizzazione di recinti per permettere la stabulazione in sicurezza degli animali (c.d. paddock) oltre che tre impianti fotovoltaici.
Con determinazione dirigenziale del 10 febbraio 2012, n. 889, di approvazione della graduatoria definitiva, la Direzione Regionale, pur ammettendo la ricorrente al contributo, ha ridotto gli investimenti ammessi per una somma di 1.654.833,98 euro in luogo dei 2.294.203,94 richiesti, ritenendo non ammissibili gli investimenti relativi a strutture relative all’attività di addestramento cavalli in quanto la stessa non è compresa tra le attività agricole, né tra quelle connesse, ed escluso l’impianto fotovoltaico in quanto “non commisurato al fabbisogno aziendale (art. 14.6. del bando)”.
La ricorrente impugna la suddetta determinazione dirigenziale, deducendo censure così sintetizzabili
I. Violazione degli artt. 3, 7, 8, 10 e 10-bis della legge 241/90, violazione dell’art. 14.16 dell’allegato A alla determina di indizione della procedura, difetto e/o insufficienza della motivazione, violazione del principio del buon andamento, violazione dell’art. 97 Cost.: la motivazione fornita dalla Regione sarebbe del tutto apodittica, non richiamando neppure le osservazioni prodotte dalla ricorrente in sede procedimentale;
II. Violazione degli artt. 14.1, 14.5 e 14.6 dell’allegato A alla determina di indizione della procedura, eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, difetto e/o insufficienza della motivazione, violazione del principio del buon andamento, violazione dell’art. 97 Cost.: l’odierna istante non svolgerebbe l’attività di addestramento dei cavalli se non nei limiti delle esigenze connesse al loro allevamento, che è finalizzato alla vendita degli stessi a soggetti professionali interessati all’avvio degli animali all’attività agonistica; l’attività di allevamento sarebbe a tutti gli effetti agricola secondo la definizione tipica data dall’art. 2135 c.c. così come la stabulazione dei cavalli rientrerebbe a pieno titolo nell’attività di allevamento;
III. Violazione degli artt. 14.1, 14.5 e 14.6 dell’allegato A alla determina di indizione della procedura, eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, difetto e/o insufficienza della motivazione, violazione del principio del buon andamento, violazione dell’art. 97 Cost.: la domanda di accesso al contributo rientrerebbe pienamente entro i presupposti di ammissibilità stabiliti dal bando anche in riferimento alla concessione del contributo per la realizzazione degli impianti fotovoltaici, essendo la produzione di energia commisurata ai propri fabbisogni aziendali.
Si è costituita la Regione Umbria, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– vi sarebbe sostanziale differenza tra i paddock esterni ammessi a contributo ed il paddock non ammesso, in quanto realizzato in sabbia, materiale diverso da quello di una semplice area di stabulazione esterna degli animali, trattandosi per
– attività agricola sarebbe soltanto quella che utilizza lo specifico fattore produttivo costituito dalla terra, si che l’allevamento di cavalli da corsa si attuerebbe con tecniche e procedimenti del tutto estranei all’agricoltura ed in cui la presenza de
– quanto agli impianti fotovoltaici, l’odierna istante avrebbe prodotto una fattura Enel intestata ad altra società unitamente a scrittura privata non registrata avente ad oggetto contratto di affitto di fondo rustico, non risultando chiara quale sia la q
Alla camera di consiglio del 6 giugno 2012, la domanda cautelare è stata “abbinata” al merito, su concorde volontà delle parti.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 15 gennaio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità della determinazione della Regione Umbria n. 889/2012 inerente la concessione di contributi per l’ammodernamento aziendale delle imprese agricole, agroalimentari e forestali, di cui al bando pubblicato sul BURU del 29 febbraio 2012, nella parte in cui riduce l’ammontare del finanziamento richiesto dalla ricorrente Società Agricola Regina Viarum – Sarv s.r.l.
3. Il ricorso è fondato e va accolto.
3.1. Ritiene la Regione Umbria che la realizzazione di paddock per la stabulazione esterna degli animali realizzato in sabbia costituirebbe struttura destinata non già all’attività di allevamento bensì a quella di addestramento, da reputarsi non agricola ai sensi delle disposizioni del bando (12.1, 12.5) nonché del richiamato art. 2135 c.c.; vi sarebbe, così opinando, sostanziale differenza tra i paddock esterni ammessi a contributo ed il paddock non ammesso, solo perché realizzato in sabbia.
Osserva il Collegio, anzitutto, come l’attività di allevamento di cavalli da corsa, diversamente da quanto ritenuto sulla scorta del testo originario dell’art. 2135 c.c. (Cassazione sez. lavoro 18 maggio 2007, n.11630; T.A.R. Lombardia – Milano sez. II, 11 febbraio 2005, n.358) sia da ritenersi oramai senz’altro di natura agricola, alla luce della nuova definizione normativa di impresa agricola introdotta dall’art. 1 del D.lgs. 18 maggio 2001 n. 228 che ha novellato l’art. 2135 c.c.
Secondo l’originaria formulazione dell’art. 2135 c.c. si riteneva infatti agricola soltanto l’attività che affrontava il c.d. rischio ambientale legato al fattore produttivo della terra, mentre la novella legislativa, riferendosi tra l’altro non più all’allevamento “del bestiame” bensì “degli animali”, ha ampliato la nozione di imprenditore agricolo, comprendendovi chiunque si inserisca nel “ciclo biologico” a prescindere quindi dal rapporto con il fondo, risultando imprenditori agricoli anche gli apicoltori (art. 3 legge 24 dicembre 2004 n.313). E’comunque imprenditore agricolo chi esercita “attività di allevamento di animali e attività connesse” (c. primo art. 2135 c.c.).
Naturalmente, l’attività di addestramento degli animali in quanto tale fuoriesce dal perimetro applicativo di cui all’art. 2135 c.c. ma non se effettuata in rapporto di strumentalità o di complementarietà con l’allevamento, cioè laddove essa costituisca solo l’ultimo segmento dell’allevamento in quanto finalizzato alla vendita dei cavalli allevati dall’imprenditore.
Non è contestato e risulta pacifico dagli atti di causa come la ricorrente svolga prevalente attività di allevamento di cavalli da corsa e come l’addestramento costituisca solo attività secondaria, strumentale alla prima, si che la Regione, anziché ritenere inammissibile la domanda, ha conseguentemente finanziato la realizzazione degli altri paddock proposti dalla ricorrente, i quali non sarebbero mai stati ammessi a finanziamento qualificandone l’attività come di mero addestramento.
Stando così le cose, non si vede come possa ammettersi come la sola utilizzazione della sabbia quale materiale di copertura dell’area di stabulazione dei cavalli possa costituire indice discriminante ai fini dell’esclusione della natura agricola dell’attività, risultando invece verosimile ritenere come tale materiale risulti semplicemente idoneo (al pari di altri) al drenaggio dei liquidi e alla rimozione degli escrementi degli animali.
Peraltro, anche volendo seguire il ragionamento dell’Amministrazione regionale, l’utilizzo del paddock in sabbia per l’addestramento sarebbe del tutto marginale, quale parte finale della prevalente e tipicamente agricola attività di allevamento, si da poter comunque rientrare nel novero delle attività agricole connesse.
Risulta pertanto evidente, ad avviso del Collegio, la contraddittorietà e l’illogicità del provvedimento impugnato, con conseguente fondatezza delle assorbenti doglianze di cui al II motivo di gravame.
3.2. Ritiene il Collegio meritevole di condivisione anche la censure di cui al III motivo.
La Regione ha escluso dal richiesto finanziamento l’impianto fotovoltaico in quanto “non commisurato al fabbisogno aziendale art. 14.6.”; a sua volta, il richiamato art. 14. 6 del bando, prevede come ammissibile l’investimento per utilizzo aziendale commisurato ai fabbisogni aziendali limitatamente ad una potenza massima installabile di 1 MW elettrico.
Con memoria depositata per la discussione della domanda cautelare, la difesa regionale ha indicato i motivi dell’esclusione in parte qua del contributo, consistente nella produzione da parte della ricorrente di una fattura Enel intestata ad altra società unitamente a scrittura privata non registrata, quindi priva di data certa, avente ad oggetto il contratto di affitto di fondo rustico, non essendovi così certezza in merito alla quota di energia utilizzata dalla Società Agricola Regina Viarum – Sarv s.r.l., affittuaria del fondo.
Condividendo sul punto quanto affermato dalla difesa della ricorrente, tale contestazione finisce per risolversi in una (inammissibile) integrazione “postuma” della motivazione provvedimentale, non solo perché proveniente da mere argomentazioni difensive (Consiglio di Stato sez VI, 19 agosto 2009, n.4993, T.A.R. Umbria 21 febbraio 2013, n.105) anziché da atto dell’Amministrazione competente – trattandosi in sostanza del riesercizio del medesimo potere autoritativo – ma anche perché motivo del tutto nuovo rispetto al provvedimento impugnato, non costituendo sviluppo delle ragioni escludenti “già intuibili in base alla parte dispositiva”, e fuoriuscendo quindi dal concetto di integrazione, in luogo di una “novazione” della motivazione dell’atto impugnato, come tale inammissibile perché lesiva del fondamentale diritto di difesa (in termini Consiglio di Stato sez VI, 3 marzo 2010, n.1241; id. sez V 9 ottobre 2007, n.5271; T.A.R. Umbria 21 febbraio 2013, n.105)
Ritiene il Collegio che anche a voler aderire alla suggestiva quanto discussa tesi circa la trasformazione dell’oggetto del processo amministrativo – laddove non vi sia esercizio di discrezionalità amministrativa – da giudizio impugnatorio a giudizio sul rapporto (in termini dubitativi Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 22 ottobre 2007, n.12) quanto meno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo (ex multis Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23 marzo 2011, n.3) debba ribadirsi il principio secondo cui la motivazione debba precedere e non seguire ogni provvedimento, a tutela oltre che del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (Consiglio di Stato sez.VI 30 giugno 2011, n. 3882) degli stessi principi di “parità delle parti e giusto processo” (art 2 cod. proc. amm., art. 6 CEDU) e di pienezza della tutela secondo il “diritto europeo” (art.1 cod. proc. amm.) i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.
Ciò è tanto più evidente sol se si consideri che l’entrata in vigore, dal 1 dicembre 2009, del Trattato di Lisbona, ratificato con L.130/2008, recante l’espressa equiparazione della Carta di Nizza al “valore giuridico dei Trattati” (art. 6 c. 1 Trattato UE), ha elevato l’obbligo di motivazione a principio comunitario, quale parte integrante del “Diritto ad una buona amministrazione” garantito dall’art. 41 c. 2 della suddetta Carta; ciò comporta, tra l’altro, il necessario adeguamento, in via ermeneutica, delle norme di diritto interno potenzialmente in contrasto, quali in particolare gli artt. 21-octies c. 2 e 21-nonies c. 2 della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005) dovendosi altrimenti sollevare (ex art. 267 Trattato) questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario (Corte dei Conti sez giurisd. Regione Sicilia ord. 28 settembre 2010, n. 330) se rilevante per la decisione.
Sul punto, giova evidenziare come anche la stessa Consulta abbia affermato la rilevanza costituzionale dell’obbligo di motivazione oltre che “quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità” come “preordinato alla tutela del diritto costituzionale di difesa ex art 24 e 113 Cost.” (Corte Costituzionale sent. 5 novembre 2010, n.310).
La motivazione del provvedimento può, conclusivamente, essere integrata negli stretti limiti sopra descritti, dando possibilità alla parte ricorrente di contestare il nuovo esercizio del potere sull’attività controversa mediante rituale impugnazione, con motivi aggiunti o ricorso autonomo, dei provvedimenti sopravvenuti.
Deve pertanto essere accolta la censura di difetto di motivazione di cui al III motivo – fermo restando la non applicabilità alla fattispecie dell’art. 10 bis L.241/90 trattandosi di procedimento selettivo di tipo concorsuale – non avendo l’Amministrazione resistente esplicitato le concrete ragioni ostative alla concessione del finanziamento per la realizzazione degli impianti fotovoltaici indicati nella domanda della ricorrente, con conseguente irrilevanza nel presente giudizio dei motivi nuovi introdotti con memoria difensiva.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto, con l’effetto dell’annullamento in parte qua della determinazione dirigenziale regionale 10 febbraio 2012, n. 889 nei limiti dell’interesse azionato dalla ricorrente.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolare complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione n. 889/2012 impugnata, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 14/2/2014 n.96 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
C. M. (avv. L. Calzoni) c/ Comune di Perugia (avv. M. Cartasegna) e nei confronti di Provincia di Perugia

1. Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali – PRG – Vincoli urbanistici – Edifici per servizi pubblici e attrezzature pubbliche realizzabili anche da parte di privati – Natura conformativa – Art. 11 L. 17 agosto 1942 n. 1150

2. Comune – Consigliere comunale – Conflitto di interessi – Art. 78, co. 2, TUEL – Obbligo di astensione – Portata

1. La previsione da parte dello strumento urbanistico generale circa l’esecuzione di opere di interesse generale (nella fattispecie “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” realizzabili anche da parte dei privati), si connota quale semplice destinazione di zona assimilabile al regime giuridico delle zone omogenee, come tale conformativa del diritto di proprietà e soggetta ad efficacia di durata indeterminata, ex art. 11, L. 17 agosto 1942 n.1150

2. In ossequio all’art. 78, co. 2 T.u.e.l., l’obbligo di astensione dei consiglieri comunali costituisce regola di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e che ricorre ogni qualvolta sussista una “correlazione diretta ed immediata” fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche la scelta sia in concreto la più utile e la più opportuna per l’interesse pubblico; in coerenza alla ratio della norma, la portata dell’obbligo di astensione deve ritenersi circoscritta ai casi nei quali la decisione dell’organo collegiale immediatamente rappresentativo della collettività locale investe una zona o comunque un’area appartenente – in base ad un diritto di proprietà, ad un altro diritto reale o a diverso titolo (es. godimento) – al consigliere o ad un suo prossimo congiunto. Tale circostanza di fatto – indice oggettivo di conflittualità – è da sola sufficiente a fondare il dovere di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto potenzialmente idonea a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio del Consigliere coinvolto, a prescindere dall’apprezzamento in concreto di un vantaggio e così pure dall’eventuale fine specifico di realizzare l’interesse privato ovvero dal concreto pregiudizio per l’amministrazione pubblica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 71 del 2003, proposto da:
C. M., rappresentato e difeso dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Cartasegna, con domicilio eletto presso Mario Cartasegna, in Perugia, corso Vannucci n. 39;

nei confronti di

Provincia di Perugia;

per l’annullamento

– della deliberazione del C.C. di Perugia n. 83 del 24/6/2002 pubblicata all’Albo Pretorio dal 27/6/2002 al 11/7/2002 con la quale è stato approvato il nuovo P.R.G. (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato i terreni di proprietà
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o collegato ancorché non conosciuto ed in particolare della delibera consiliare – in parte qua – n. 60 del 22/03/1999 con la quale il nuovo P.R.G. è stato adottato e della delibera n. 20 dell’11/2/2002

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone l’odierno ricorrente di essere proprietario di terreno su cui insistono due torri medioevali di un antico castello e un pozzo coevo sito in frazione Fontignano di Perugia, classificato nel previgente P.R.G. quale zona “A”.
Con l’adozione del nuovo P.R.G., l’intera area di proprietà del ricorrente, parte di un complesso storicamente e paesaggisticamente unitario, è stata destinata in modo del tutto frammentario in parte PPU “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco” (art. 123 TUNA) in parte a “zona con carattere storico, artistico e/o di particolare pregio ambientale A” (art. 41 del TUNA) in parte “zona agricola di rispetto Er” (art. 43 del TUNA) ed in minima parte a “zona di completamento e riqualificazione BA1” (art. 42 del TUNA).
Con la delibera C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 del Comune di Perugia avente ad oggetto l’approvazione del P.R.G. (parte strutturale ed operativa), previo rigetto delle osservazioni prodotte dal ricorrente, è stata confermata la destinazione impressa in sede di adozione.
Il ricorrente, da prima con ricorso straordinario al Capo dello Stato poi trasposto al T.A.R. a seguito dell’opposizione comunale, impugna la deliberazione C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 del Comune di Perugia (unitamente alla deliberazione C.C. 60/99 di adozione) con la quale è stato approvato il nuovo PRG (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato “PPU” l’area sita in frazione Fontignano di Perugia, deducendo le seguenti censure, così riassumibili:
I. Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 c. 2 L.R. 31/1997 anche in relazione agli art. 1 c. 2 lett. m) 4 lett a) e 9 c. 2 illegittimità in via derivata: il nuovo P.R.G. non avrebbe potuto essere né adottato né approvato in carenza dell’avvenuta approvazione dello strumento urbanistico sovracomunale (P.T.C.P.) secondo la disciplina normativa regionale applicabile;
II. Violazione ed errata applicazione dell’art. 30 c. 1 L.R. 31/1997, eccesso di potere per illogicità manifesta: l’Amministrazione comunale si sarebbe avvalsa nella redazione della parte operativa, sia della normativa pregressa sia di quella introdotta dalla L.R. 31/1997, dando vita ad opzione intermedia foriera di disciplina frammentaria e disorganica ed estranea all’art. 30;
III. Violazione dell’art. 78 D.lgs. 267/2000 e dell’art. 97 Cost.: la legittimità della deliberazione di approvazione del nuovo P.R.G. sarebbe inficiata dall’essere stata assunta in violazione dell’obbligo posto nei confronti di tutti i componenti dell’organo consiliare di astenersi dal decidere in ordine alle questioni alle cui conclusioni potrebbero essere direttamente od indirettamente interessati; infatti, avrebbe espresso il proprio voto favorevole anche il consigliere comunale Raimondo Polpetta legato a vincoli di parentela di quarto grado con Luigi Polpetta, proprietario di edificio di civile abitazione posto su area a confine con la proprietà dell’odierno ricorrente, richiamandosi alla giurisprudenza che in subiecta materia esclude la rilevanza della c.d. prova di resistenza;
IV. Violazione ed errata applicazione dell’art. 123 del TUNA approvato in correlazione con l’art. 60 L.R. 27/2000, eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria: la destinazione “PPU” impressa sarebbe preordinata all’esproprio e risulterebbe totalmente disancorata alle disposizioni del TUNA che ne disciplinano l’attribuzione, non sussistendo in loco né insediamenti residenziali né tantomeno produttivi – industriali;
V. Eccesso di potere per irrazionalità manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e falsità dei presupposti: la destinazione impressa sarebbe del tutto irrazionale e sganciata dalla effettiva realtà locale oltre che dal contesto storico ambientale e paesaggistico nel quale è inserita l’area di che trattasi, polverizzandosi in ben quattro diverse destinazioni tra loro completamente disomogenee rispetto alla pregressa unitaria destinazione, fatta eccezione per la classificazione “BA1” relativa alla piccola porzione su cui insistono le rovine;
VI. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione: la motivazione dell’Amministrazione sulle propria scelta urbanistica sarebbe del tutto apodittica, a fronte di una modifica peggiorativa lesiva della legittima aspettativa del ricorrente al sostanziale mantenimento della precedente destinazione urbanistica.
Si è costituito il Comune di Perugia, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– quanto alle censure inerenti il procedimento seguito dall’Amministrazione per la formazione del nuovo strumento urbanistico generale, l’interpretazione fornita dal ricorrente sarebbe già stata sconfessata dall’adito Tribunale con le sentenze nn. 92 e 60
– la natura conformativa e non espropriativa delle prescrizioni avversate, essendo prevista la realizzazione degli interventi previsti anche da parte dei proprietari privati delle aree;
– il carattere sostanzialmente e complessivamente migliorativo della destinazione impressa sull’area di proprietà del ricorrente rispetto alla precedente unitaria destinazione agricola, potendosi gli interventi di cui all’art. 123 del TUNA essere realizza
– la mancata prova da parte del ricorrente di specifici elementi di connessione tra l’adozione del P.R.G. e interessi privati dei singoli consiglieri comunali;
– la riconducibilità della posizione sostanziale dedotta in giudizio quale mera aspettativa di fatto alla reformatio in melius;
– l’evidente legame tra le quattro diverse destinazioni impresse sull’area per cui è causa, tutte finalizzate ad impedire nuove edificazioni e stravolgimenti dell’assetto dei luoghi, in coerenza con la parziale destinazione come “PPU”.
Con successiva memoria la difesa del ricorrente insiste per l’accoglimento del gravame, controdeducendo puntualmente sulle eccezioni in rito formulate dalla difesa comunale ed evidenziando in particolare il vantaggio arrecato all’immobile di proprietà Polpetta per effetto della classificazione urbanistica avversata, che si troverà a confinare con uno spazio pubblico anziché con proprietà ad uso esclusivo del ricorrente.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 19 dicembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.
2. E’materia del contendere la legittimità della deliberazione C.C. n. 83 del 24 giugno 2002 con cui il Comune di Perugia ha approvato il nuovo P.R.G. (parte strutturale e operativa) nella parte in cui ha classificato in parte PPU “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco” (art. 123 TUNA) in parte a “zona con carattere storico, artistico e/o di particolare pregio ambientale A” (art. 41 del TUNA) in parte “zona agricola di rispetto Er” (art. 43 del TUNA) ed in minima parte a “zona di completamento e riqualificazione BA1” (art. 42 del TUNA) l’area di proprietà dell’odierno ricorrente, sia sotto il profilo procedimentale che quanto al contenuto della nuova destinazione, con particolare riferimento alla classificazione “PPU” e alla irragionevole “polverizzazione” urbanistica di un’area sostanzialmente omogenea sotto il profilo storico – ambientale.
3. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
3.1. Non meritano condivisione le pur argomentate doglianze di cui al I e II motivo di gravame, dal momento che come eccepito dalla difesa comunale, l’art. 30 c. 1 della legge regionale Umbria n. 31/1997, laddove prevede che in difetto di approvazione di un nuovo P.T.C.P. si applichino le norme di legge statali e regionali vigenti alla data di adozione, intende ricomprendervi le disposizioni già applicabili alle procedure di redazione degli strumenti urbanistici e consente comunque ai Comuni la facoltà di redigere la parte operativa del piano anche con modalità diverse da quelle dettate dalla legge stessa, purché corrispondenti ai precetti recati dalla legge 1150/1942.
Trattasi di opzione ermeneutica, come correttamente evidenziato dal Comune resistente, già fatta propria dall’adito Tribunale (T.A.R. Umbria 1 giugno 2005, n.368) e da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi.
Le censure di cui primi due motivi vanno pertanto respinte.
3.2. Ai sensi dell’art. 123 del Testo unico delle norme di attuazione (T.U.N.A.) del P.R.G. approvato con la deliberazione consiliare impugnata, la possibilità di realizzazione dei previsti interventi a verde pubblico e parco attrezzato non è ad esclusiva iniziativa pubblica ma anche da parte dei soggetti privati proprietari delle aree, ove questi si impegnino a vendere o concedere in uso l’area; tali modalità attuative vanno ritenute decisive ai fini della ricostruzione del vincolo in questione quale preordinato all’esproprio, essendo sufficiente, per escluderla, la potenziale realizzazione privata della destinazione impressa all’area, e non già “l’effettivo potenziale interesse privato ad attuare determinate destinazioni”.
La destinazione in genere come “area a servizi pubblici o attrezzature pubbliche” o come nella fattispecie per cui è causa a “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport”non determina ex se un vincolo di natura espropriativa (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 13 aprile 2012, n. 2116; id. sez. IV 29 novembre 2012; id. sez. IV 23 dicembre 2010, n.9372; T.A.R. Puglia – Lecce sez. III, 1 marzo 2012, n. 391; T.A.R. Sicilia – Catania 16 gennaio 2012, n.102). La giurisprudenza si è infatti consolidata nella ricostruzione del concetto di vincolo preordinato all’esproprio secondo un criterio in concreto, escludendosi la natura espropriativa dei vincoli che pur importando una destinazione alla realizzazione di opere pubbliche anche di contenuto specifico (quali ad es. parcheggio o a verde pubblico) consentano l’ iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, quindi l’attuazione degli obiettivi di interesse generale anche per iniziativa del soggetto privato in libero regime di economia di mercato (ex plurimis Corte Costituzionale 20 maggio 1999, n.179; T.A.R. Lombardia Brescia sez I, 29 maggio 2008, n.590; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 15 ottobre 2007, n. 1662; Consiglio di Stato sez IV, 28 febbraio 2005, n. 693; id. sez. IV, 11 settembre 2012, n.4820).
L’espropriazione c.d. sostanziale o di valore presuppone la presenza di vincoli a titolo particolare comportanti l’effetto pratico dello “svuotamento, di rilevante entità ed incisività, del contenuto della proprietà” (Corte Costituzionale 31 ottobre 1991, n. 393; id. 30 maggio 1999, n.179); nel ragionevole contemperamento tra esigenze di interesse generale e salvaguardia del diritto di proprietà, il proprietario che subisce l’imposizione del vincolo ha diritto alla corresponsione di un indennizzo qualora esso superi la ragionevole durata predeterminata dal legislatore per la relativa sopportabilità, stabilita dalla legge in 5 anni.
La stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo, pur censurando la mancata dimostrazione di un possibile uso alternativo del bene (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sez I, 15 luglio 2004 n. 36815/1997 – Scordino) riconosce l’esigenza di un giusto equilibrio che deve regnare tra le esigenze di interesse generale e la salvaguardia appunto del diritto al rispetto dei beni (Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 2 agosto 2001 – Elia).
La previsione da parte dello strumento urbanistico generale circa l’esecuzione di opere di interesse generale, nella fattispecie “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” secondo l’art. 123 del T.U.N.A. anche da parte dei privati, si connota quale semplice destinazione di zona assimilabile al regime giuridico delle zone omogenee, come tale conformativa del diritto di proprietà e soggetta ad efficacia di durata indeterminata, ex art. 11 legge n. 1150/1942.
Come recentemente ribadito da questo Tribunale, la natura o meno ablatoria di un vincolo non può dipendere dalle variabili qualità soggettive del proprietario del suolo interessato, poiché anche ove egli non disponga di “organizzazione e di mezzi economici che gli consentano di eseguire effettivamente, e in modo vantaggioso, il suddetto intervento” può ugualmente trarre vantaggio economico dalla destinazione urbanistica impressa, mediante cessione onerosa dell’area a soggetti terzi qualificati, sì da non subire quello “svuotamento” della vocazione edificatoria richiesto dalla giurisprudenza della Consulta (T.A.R. Umbria 21 gennaio 2013, n.29)
La destinazione ad “spazi pubblici attrezzati a parco, per il gioco e lo sport” impressa sull’area di proprietà del ricorrente con la deliberazione C.C. n.83/2002 deve dunque ritenersi, secondo la disciplina di cui all’art. 123 TUNA, di natura conformativa.
3.3. Alla luce delle suesposte considerazioni risultano inammissibili e comunque prive di pregio le censure di violazione di legge e di eccesso di potere di cui al IV, V e VI motivo di gravame, dal momento che l’avversata destinazione “PPU” impressa risulta in realtà oggettivamente migliorativa rispetto alla pregressa destinazione agricola sotto il profilo del potenziale sfruttamento economico dell’area, indipendentemente dalle finalità soggettive perseguite dal proprietario di tutela dell’integrità del complesso storico ambientale del Castello, si da escluderne ogni concreta ed effettiva lesività.
Per giurisprudenza consolidata da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, deve escludersi l’interesse al ricorso nei confronti dell’annullamento di un Piano urbanistico o di sue varianti allorquando le destinazioni avversate siano complessivamente più favorevoli e ne accrescano il valore economico (ex multis T.A.R. Puglia- Bari sez. II, 11 gennaio 2011, n.214). Criterio da utilizzare per valutare il carattere migliorativo di una destinazione urbanistica, una volta escluso come nella fattispecie il carattere di vincolo preordinato all’esproprio, non può che individuarsi nel potenziale sfruttamento economico dell’area, da ritenersi nel caso di specie potenziato rispetto alla pregressa destinazione agricola.
Ritiene inoltre il Collegio che la carenza di interesse al ricorso sussista anche sotto ulteriore profilo. Scopo dei ricorrenti, infatti, è quello di mantenere la precedente destinazione agricola della propria area, con ciò invocando una generica aspettativa alla “non reformatio in peius” o alla “reformatio in melius” delle destinazioni di zona, che per giurisprudenza pacifica, è posizione sostanziale sfornita di tutela (ex plurimis T.A.R. Puglia Bari sez II 11 gennaio 2011, n.214; Consiglio di Stato sez IV 4 marzo 2003 n.1191; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 22 dicembre 1999, n.24) in quanto del tutto cedevole dinanzi alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (ex multis T.A.R. Lombardia Milano sez II, 10 maggio 2005 n. 934; T.A.R. Toscana sez I, 25 maggio 2005, n. 2573).
3.4. Non meritano neppure condivisione le censure di violazione di legge ed eccesso di potere di cui al III motivo di gravame.
Anzitutto, è del tutto priva di pregio l’eccezione comunale circa l’irrilevanza dell’acquisto della proprietà da parte di Luigi Polpetta solamente in periodo precedente l’approvazione, conservando il Comune in tal fase la propria discrezionalità in materia di pianificazione, ed essendo l’atto di approvazione del tutto distinto da quello di adozione ed espressione di autonoma valutazione da parte dell’autorità comunale (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 5 agosto 2005, n.4186; T.A.R. Marche 10 dicembre 2012, n.788)
Va preliminarmente evidenziato che l’art. 78 del T.u.e.l. stabilisce, al comma 2, che “Gli amministratori di cui all’art. 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L’obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
La consolidata giurisprudenza in materia ha più volte affermato che l’obbligo di astensione dei consiglieri comunali costituisce regola di carattere generale, che non ammette deroghe ed eccezioni e che ricorre ogni qualvolta sussista una “correlazione diretta ed immediata” fra la posizione dell’amministratore e l’oggetto della deliberazione, pur quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand’anche la scelta sia in concreto la più utile e la più opportuna per l’interesse pubblico (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, 19 dicembre 2005 n. 2453; Consiglio di Stato, sez. IV, 12 dicembre 2000, n. 6596). E’stato evidenziato che il bene giuridico tutelato dalla norma che impone l’astensione è quello della trasparenza e della legalità sostanziale dell’azione amministrativa, secondo i principi fissati dall’art. 97 della Costituzione: l’attività dei pubblici poteri deve concretamente tendere al perseguimento dell’interesse collettivo e nell’individuazione di quest’ultimo la volontà dell’organo amministrativo deve essere indipendente da qualsiasi condizionamento (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2000 n. 442; id. sez. IV, 23 febbraio 2001, n. 1038; T.A.R. Lombardia Brescia 30 maggio 2006, n.648).
Mette conto evidenziare che la norma richiamata, nel disciplinare l’obbligo di astensione per i provvedimenti generali quali i piani urbanistici, esige “una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
Essa, recependo precedenti orientamenti giurisprudenziali, circoscrive evidentemente la portata dell’obbligo contemplando le fattispecie nelle quali la decisione dell’organo collegiale immediatamente rappresentativo della collettività locale investe una zona o comunque un’area appartenente – in base ad un diritto di proprietà, ad un altro diritto reale o a diverso titolo (es. godimento) – al consigliere o ad un suo prossimo congiunto (T.A.R. Lombardia Brescia 30 maggio 2006, n.648).
Tale circostanza di fatto – indice oggettivo di conflittualità – è da sola sufficiente a fondare il dovere di allontanamento dalla seduta prima della discussione e dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in quanto potenzialmente idonea a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio del Consigliere coinvolto, a prescindere dall’apprezzamento in concreto di un vantaggio e così pure dall’eventuale fine specifico di realizzare l’interesse privato ovvero dal concreto pregiudizio per l’amministrazione pubblica (Consiglio di Stato, sez. IV, 3 settembre 2001, n. 4622; id. sez. IV, 28 gennaio 2011 n. 693).
Ritiene il Collegio come nella fattispecie per cui è causa sia carente proprio tale circostanza, dal momento che risulta del tutto indimostrata la correlazione “immediata e diretta” tra la posizione del consigliere Raimondo Polpetta e l’oggetto della deliberazione impugnata, dal momento che l’approvazione del nuovo PRG del Comune di Perugia investe non già area appartenente al consigliere stesso o al prossimo congiunto (Luigi Polpetta), bensì area di proprietà del ricorrente, la cui contiguità non basta a dimostrare la sussistenza di un vantaggio conseguibile dalla proprietà Polpetta. La prevista avversata destinazione a “PPU” dell’area contigua del ricorrente, suscettibile di creare uno spazio ad uso pubblico in luogo di proprietà ad uso esclusivo privato, non pare di per sé idonea secondo il Collegio a determinare alcun conflitto di interessi reale o potenziale.
Non sussistendo nel caso di specie la correlazione “immediata e diretta” tra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell’amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado sottesa all’obbligo di astensione di cui al citato art. 78, la censura deve dunque essere respinta.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile per difetto di interesse, ai sensi dell’art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la obiettiva complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte respinto ed in parte inammissibile, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 14/2/2014 n.97 proviene da Giustamm.

Pres. C.L. Monticelli; Est. M. Lensi
Ditta Garau Mauro Autonoleggio e Societa Autolinee Frau Srl, sia in proprio che nella loro rispettiva qualità di mandataria e mandante dell’ATI costituita (avv.ti B. Ballero e F. Ballero) c/ Unione dei Comuni “Alta Marmilla” (avv. L. Casula) e nei confronti di Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc (avv.ti F. Pinna e A. Atzei)

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Ricorso principale e ricorso incidentale – In caso di gara che vede la partecipazione di due soli concorrenti – Esame del ricorso principale in caso di accoglimento del ricorso incidentale – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Sottoscrizione – In caso di società in nome collettivo – Firma disgiunta – Contrarietà allo statuto che richiede la firma congiunta – Esclusione – Legittimità

1. Nel caso di gara di appalto a cui hanno partecipato due soli concorrenti (ricorrente principale e controinteressata, aggiudicataria e ricorrente incidentale), alla luce dei principi espressi dalla C.G.U.E. – Sentenza 4 luglio 2013 in causa C-100/12, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, deve essere esaminato anche il ricorso principale, stante l’interesse strumentale della ricorrente principale al rifacimento del procedimento di gara

2. E’ legittima l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara, disposta in ragione dell’inidoneità delle dichiarazioni rese (nella specie, la dichiarazione contenuta nell’offerta e quella successiva di conferma) ad impegnare la società nei confronti dei terzi in quanto firmate disgiuntamente dai due rappresentanti della società, ogni qualvolta, trattandosi di società in nome collettivo, per le quali è rimesso all’atto costitutivo e alle sue modificazioni d’indicare i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società, dall’esame del certificato della Camera di commercio risulti che il sistema d’amministrazione prescelto è quello disgiunto, ma che per le operazioni d’importo superiore ad una certa cifra occorra la firma congiunta dei due soci amministratori, con la conseguenza che tale limitazione, iscritta nel registro delle imprese, è da reputarsi opponibile alla stazione appaltante

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 757 del 2013, proposto da:
Ditta Garau Mauro Autonoleggio, in persona del legale rappresentante, con sede in Guspini (CA), e Societa Autolinee Frau Srl, in persona del legale rappresentante, con sede in Oristano, sia in proprio che nella loro rispettiva qualità di mandataria e mandante dell’ATI tra essere costituita, rappresentate e difese dagli avv.ti Benedetto Ballero e Francesco Ballero, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Unione dei Comuni “Alta Marmilla”, in persona del legale rappresentante in carica, con sede in Ales, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Casula, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc, con sede in Villa Verde, in persona dei legali rappresentanti, controinteressata e ricorrente incidentale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Pinna e Adriano Atzei, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 233 del 5.09.2013 con la quale la procedura di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico per il periodo 07/09/2013 – 30/06/2017, è stato aggiudicato alla Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc.;
– di tutti i verbali di gara (1; 2; 3; 4) nella parte indicata in ricorso;
– nonché di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali;
– nonché per l’annullamento, o per l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del relativo contratto eventualmente stipulato, con subentro della ricorrente nell’appalto e nel contratto;
– in via subordinata, per l’annullamento del Bando di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico Periodo: aa.ss. 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, con il Disciplinare, con il Capitolato e con tutti gli allegati;
nonché, infine, per il risarcimento
del danno subito dalla ricorrente, sia nella forma specifica che in quella per equivalente, nella misura che verrà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni “Alta Marmilla”;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Società Giara Bus di Olla Sergio e C Snc;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società Giara Bus di Olla Sergio e C Snc, col quale si chiede l’annullamento degli atti e verbali di gara e delle determinazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva nella sola parte in cui viene ammesso alla gara in questione il raggruppamento di imprese composto dalla Ditta Garau Mauro Autonoleggio (mandataria) e dalla Societa Autolinee Frau Srl (mandante);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2014 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente principale chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.
Con determinazione n. 101 del 16 aprile 2013 del Dirigente del Servizio ufficio affari generali – gare e contratti, e con successivo bando pubblicato in data 15 maggio 2013, è stata indetta dall’Unione dei Comuni “Alta Marmilla”, la procedura per l’appalto del servizio di trasporto scolastico per il periodo 07/09/2013 – 30/06/2017, da espletarsi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A tale selezione hanno partecipato solamente due concorrenti, ossia, l’ATI ricorrente principale e la ditta Giara Bus snc.
Essendosi conclusa la procedura di gara con l’aggiudicazione in favore di quest’ultima concorrente, l’ATI composta dalla Ditta Garau Mauro Autonoleggio e dalla Societa Autolinee Frau Srl, ha proposto il ricorso principale in esame, col quale si chiede l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 233 del 5.09.2013 con la quale la procedura di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico per il periodo 07/09/2013 – 30/06/2017, è stato aggiudicato alla Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc.; di tutti i verbali di gara (1; 2; 3; 4) nella parte indicata in ricorso; nonché di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali.
Si chiede altresì l’annullamento, o l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del relativo contratto eventualmente stipulato, con subentro della ricorrente nell’appalto e nel contratto.
In via subordinata, la ricorrente chiede l’annullamento del Bando di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico Periodo: aa.ss. 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, con il Disciplinare, con il Capitolato e con tutti gli allegati.
Si chiede, infine, il risarcimento del danno subito dalla ricorrente, sia nella forma specifica che in quella per equivalente, nella misura che verrà determinata in corso di causa.
A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, e conclude per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
Si è costituita in giudizio la società controinteressata aggiudicataria, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.
La società controinteressata aggiudicataria altresì avanzato ricorso incidentale col quale si chiede l’annullamento degli atti e verbali di gara e delle determinazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva nella sola parte in cui viene ammesso alla gara in questione il raggruppamento di imprese composto dalla Ditta Garau Mauro Autonoleggio (mandataria) e dalla Societa Autolinee Frau Srl (mandante).
Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.
Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2014, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso principale in esame si chiede l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 233 del 5.09.2013 con la quale la procedura di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico per il periodo 07/09/2013 – 30/06/2017, è stato aggiudicato alla Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc.; di tutti i verbali di gara (1; 2; 3; 4) nella parte indicata in ricorso; nonché di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali.
Si chiede altresì l’annullamento, o l’accertamento della nullità e/o dell’inefficacia del relativo contratto eventualmente stipulato, con subentro della ricorrente nell’appalto e nel contratto.
In via subordinata, la ricorrente principale chiede l’annullamento del Bando di gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico Periodo: aa.ss. 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, con il Disciplinare, con il Capitolato e con tutti gli allegati.
Si chiede, infine, il risarcimento del danno subito dalla ricorrente, sia nella forma specifica che in quella per equivalente, nella misura che verrà determinata in corso di causa.
Col ricorso incidentale avanzato dalla società controinteressata si chiede l’annullamento degli atti e verbali di gara e delle determinazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva nella sola parte in cui viene ammesso alla gara in questione il raggruppamento di imprese composto dalla Ditta Garau Mauro Autonoleggio (mandataria) e dalla Societa Autolinee Frau Srl (mandante).
Il ricorso incidentale avanzato dalla controinteressata aggiudicataria Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc, col quale si impugna l’ammissione alla gara del raggruppamento di imprese ricorrente principale, deve essere accolto, stante la fondatezza della censura in ordine alla genericità dei contratti di avvalimento mediante i quali la ricorrente principale si è avvalsa della impresa ausiliaria Nuova Tesei bus s.r.l. relativamente ai requisiti tecnici-organizzativi della pregressa esperienza maturata richiesti dal disciplinare di gara.
Il bando di gara al punto III.2.1.3), nonché il disciplinare di gara, all’articolo 6 “Requisiti per l’ammissione alla gara”, relativamente ai “Requisiti di capacità tecnico-organizzativa”, richiede il requisito dell’”Esperienza specifica nel settore”, richiedendo “Elenco con relative attestazioni dei principali servizi di trasporto scolastico nelle scuole pubbliche d’infanzia, primarie e secondarie di 1° grado effettuati con buon esito negli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, riferite, per ciascun anno scolastico ai seguenti dati:
n. degli alunni trasportati; date di effettuazione del servizio; committenti dei servizi.
Il numero complessivo triennale degli studenti trasportati, riferito agli anni scolastici suddetti, non potrà essere inferiore a 750 (settecentocinquanta).
Da comprovare mediante massimo n. 3 (tre) referenze di servizi di trasporto scolastico, per un importo complessivo non inferiore a euro 1.776.136,00 (Iva esclusa); tali servizi dovranno essere state svolte in maniera consecutiva, regolarmente e con buon esito (senza che si siano verificate inadempienze gravi formalizzate con provvedimenti definitivi, anche amministrativi, aventi caratteristiche ed effetti sanzionatori)”.
Ciò premesso, si rileva che ambedue le ditte del RTI ricorrente principale si sono avvalse degli stessi servizi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria Nuova Tesei bus s.r.l..
Deve ritenersi la fondatezza della censura in esame secondo cui “Il contratto di avvalimento, pertanto, e la quota di qualificazione così ottenuta risultano generici, in quanto tali inidonei a soddisfare la dimostrazione del requisito, nelle forme e nei termini stabiliti dal bando, per gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.”.
Stante le censure in ordine alla “Violazione dell’art. 49 del codice degli appalti in tema di avvalimento”, nonché in ordine alla “Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara dedicato a Termini e modalità di presentazione delle offerte – avvalimento e dimostrazione dei requisiti inerenti la capacità tecnico-organizzativa”, censure espressamente indicate nella rubrica del terzo motivo di ricorso incidentale in esame; deve ritenersi la fondatezza di tali censure, nei termini e nei sensi espressi nel ricorso incidentale, secondo cui “ambedue le ditte del RTI controparte si sono avvalse, indistintamente, sempre degli stessi servizi messi a disposizione della ditta ausiliaria Nuova tesei bus srl. Con ciò i concorrenti hanno impedito la verifica di quali fossero la parte dei requisiti tecnici attribuibili e messi a disposizione alla ditta Garau Mauro e quali invece fossero messi a disposizione all’autolinee Frau srl. Il contratto di avvalimento, pertanto, e la quota di qualificazione così ottenuta risultano generici, in quanto tali inidonei a soddisfare la dimostrazione del requisito, nelle forme e nei termini stabiliti dal bando, per gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.”.
Deve ritenersi infatti la fondatezza di tali censure, con le quali si lamenta la genericità dei contratti di avvalimento in questione, che non consentono la “verifica di quali fossero la parte dei requisiti tecnici attribuibili e messi a disposizione” alle ditte ricorrenti principali, con conseguente inidoneità di tali contratti di avvalimento e della quota di qualificazione così ottenuta, in ragione della loro genericità, “a soddisfare la dimostrazione del requisito, nelle forme e nei termini stabiliti dal bando, per gli operatori economici partecipanti in raggruppamento.”.
Tali censure risultano ulteriormente specificate nella memoria della ricorrente incidentale del 30 dicembre 2013, in cui si richiama la giurisprudenza amministrativa in ordine alla necessità di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, sia avuto riguardo ai profili civilistici in ordine alla nullità del contratto per indeterminatezza e indeterminabilità del relativo oggetto, sia avuto riguardo ai profili pubblicistici connessi alle procedure contrattuali del settore pubblico, in ordine alla necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche, per cui “la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti” (Cons. Stato,V, 6 agosto 2012, n. 4510).
Deve ritenersi l’ammissibilità dei predetti rilievi contenuti nella memoria della ricorrente incidentale del 30 dicembre 2013, in quanto approfondimenti e specificazioni di censure comunque contenute nell’atto introduttivo del ricorso incidentale in ordine alla genericità del contratto di avvalimento e della quota di qualificazione così ottenuta, espressamente lamentata al punto terzo del ricorso incidentale, nonché in ordine all’impossibilità della verifica di quali fossero la parte dei requisiti tecnici attribuibili e messi a disposizione alle ditte ricorrenti principali e in ordine all’inidoneità del contratto di avvalimento “a soddisfare la dimostrazione del requisito, nelle forme e termini stabiliti dal bando, per gli operatori economici partecipanti in raggruppamento”, per la sua genericità.
Tutto ciò rilevato, considerata l’assoluta genericità dei contratti di avvalimento in questione, prodotti in giudizio, nei quali si dichiara genericamente di mettere a disposizione delle ditte partecipanti per tutta la durata dell’appalto il requisito di capacità tecnica in questione, secondo le previsioni di cui all’articolo 49, comma 1 e seguenti del D.Lgs. 163/2006, senza tuttavia specificare alcunché in proposito, ritiene il collegio di dovere aderire all’indirizzo giurisprudenziale, invocato dalla ricorrente incidentale (Cons. Stato,V, 6 agosto 2012, n. 4510), ribadito dalla ulteriore giurisprudenza amministrativa in materia.
In particolare, devono essere integralmente ribaditi, anche nel caso di specie, i principi affermati in materia da T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, n. 3290 del 29 dicembre 2012; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, n. 1092 dell’11 settembre 2013; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, n. 443 del 21 marzo 2013.
Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso incidentale deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti e verbali di gara e delle determinazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva nella parte in cui viene ammesso alla gara in questione il raggruppamento di imprese composto dalla Ditta Garau Mauro Autonoleggio (mandataria) e dalla Societa Autolinee Frau Srl (mandante), come chiesto dalla ricorrente incidentale.
Trattandosi, nel caso di specie, di gara di appalto a cui hanno partecipato due soli concorrenti (l’odierna ricorrente principale e l’odierna società controinteressata, aggiudicataria e ricorrente incidentale), alla luce dei principi espressi dalla Corte di Giustizia Europea nella decisione pronunciata in ordine alla causa C-100/12 ed invocati dalla ricorrente principale nelle proprie memorie difensive, ritiene il collegio che debba essere esaminato anche il ricorso principale, stante l’interesse strumentale della ricorrente principale al rifacimento del procedimento di gara.
La domanda impugnatoria avanzata col ricorso principale, con la quale si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, nella parte in cui la Società Giara Bus di Olla Sergio & C Snc non è stata esclusa dalla procedura di gara ed è stata proclamata aggiudicataria, deve essere accolta stante la fondatezza delle censure di cui al punto primo del ricorso principale di violazione degli articoli 74, 75 e 77 del D.Lgs. n. 163 del 2006; della art. 7 del disciplinare di gara; degli artt. 38, 46 e 47 del d.p.r. 28.12.2000 n. 445.
Premesso che dalla visura della Camera di Commercio relativa alla società controinteressata risulta che “L’amministrazione e la rappresentanza della società, nonché l’uso della firma spetta a entrambi i soci, con firma disgiunta per le operazioni del valore fino a euro 20.000,00 (ventimila virgola zero zero), oltre tale importo è richiesta la firma congiunta… omissis….”, non può che rilevarsi la fondatezza delle censure in esame, secondo cui, nel caso di specie, l’offerta tecnica, l’offerta economica e gli ulteriori atti indicati in ricorso avrebbero dovuto essere sottoscritti sia dal socio Sergio Olla sia dal socio Adalberto Pani, ai sensi della espressa previsione statutaria in tal senso, trattandosi, nel caso di specie, di operazione del valore superiore a € 20.000, con conseguente illegittimità dell’offerta tecnica dell’offerta economica che risultano essere state sottoscritte dal solo socio Sergio Olla.
Non può essere infatti condiviso l’assunto delle controparti secondo cui per “operazione” dovrebbe essere inteso solamente il contratto, ai sensi dei principi espressi in materia dal Consiglio di Stato, prima sezione, con la sentenza del 17/04/2012 n. 3310, secondo cui “devono intendersi per “operazioni” tutte le attività economiche pertinenti all’oggetto sociale alle quali sia assegnabile un valore economico”.
Neppure possono ritenersi sanati i predetti vizi in ordine alla presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica dalla circostanza che la domanda di partecipazione alla gara risulti sottoscritta da entrambi i soci in questione.
La predetta sottoscrizione da parte di entrambi i soci della domanda di partecipazione alla gara consente di ritenere che sia stata ritualmente espressa da parte della società Giara Bus snc la volontà di partecipazione alla gara, fermo restando, d’altra parte, l’irritualità e illegittimità delle modalità di presentazione dell’offerta tecnica ed economica.
Deve infatti ritenersi palese che una società che intenda partecipare ad una gara e che, a tal fine, abbia espresso ritualmente la propria volontà di partecipazione alla gara medesima, non sia comunque esonerata dal dovere e necessità che la relativa offerta tecnica e offerta economica siano anch’esse ritualmente presentate, nel rispetto delle modalità e formalità richieste dal relativo statuto al fine dell’imputabilità di tali offerte al soggetto partecipante, posto che, in caso contrario, il soggetto che ha validamente espresso la propria volontà di partecipare alla gara ha tuttavia presentato un’offerta invalida, per mancanza di un elemento essenziale identificativo dell’offerta, della sua provenienza e della sua imputabilità al soggetto partecipante, stante, in particolare e avuto riguardo al caso di specie, l’inidoneità del documento a valere come offerta per difetto di sottoscrizione (cfr. giurisprudenza indicata in ricorso).
Devono pertanto essere ribaditi anche nel caso di specie i principi affermati in materia dal Consiglio di Stato, prima sezione, nella già richiamata sentenza del 17/04/2012 n. 3310, secondo cui “è legittima l’esclusione di un’impresa dalla procedura di gara, disposta in ragione dell’inidoneità delle dichiarazioni rese (nella specie, la dichiarazione contenuta nell’offerta e quella successiva di conferma) ad impegnare la società nei confronti dei terzi in quanto firmate disgiuntamente dai due rappresentanti della società, ogni qualvolta, trattandosi di società in nome collettivo, per le quali è rimesso all’atto costitutivo e alle sue modificazioni d’indicare i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società, dall’esame del certificato della Camera di commercio risulti che il sistema d’amministrazione prescelto è quello disgiunto, ma che per le operazioni d’importo superiore ad una certa cifra occorra la firma congiunta dei due soci amministratori, con la conseguenza che tale limitazione, iscritta nel registro delle imprese, è da reputarsi opponibile alla stazione appaltante”.
Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo, la domanda impugnatoria avanzata col ricorso principale deve essere accolta, con conseguente annullamento degli atti impugnati in via principale col ricorso principale, ed in particolare del provvedimento di aggiudicazione definitiva con dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata aggiudicataria.
Dall’accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso incidentale, nei sensi sopra evidenziati, consegue l’annullamento dei provvedimenti di ammissione di entrambe le concorrenti alla gara in questione, nonché degli ulteriori atti impugnati col ricorso principale ed in particolare del provvedimento di aggiudicazione definitiva con dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la controinteressata aggiudicataria.
Deve essere invece respinta la domanda della ricorrente principale di subentro nel contratto, in ragione dell’accoglimento del ricorso incidentale e conseguente annullamento del provvedimento di ammissione alla gara della ricorrente principale.
Per la medesima ragione deve essere respinta la domanda della ricorrente principale di risarcimento del danno sia nella forma specifica che in quella per equivalente, stante altresì la genericità della domanda di risarcimento del danno per equivalente così come genericamente chiesto in ricorso e non ulteriormente specificato e determinato in corso di causa.
Stante la particolarità della vicenda, sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio, sia relativamente al ricorso principale che al ricorso incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie sia il ricorso principale che il ricorso incidentale, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di ammissione di entrambe le concorrenti alla gara in questione, nonché gli ulteriori atti impugnati col ricorso principale ed in particolare il provvedimento di aggiudicazione definitiva e il contratto stipulato con la controinteressata aggiudicataria.
Respinge le domande della ricorrente principale di subentro nel contratto e di risarcimento del danno.
Spese compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere, Estensore
Giorgio Manca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2014

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 14/2/2014 n.153 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani, Est. Puliatti
Prete (Avv.ti Sticchi Damiani e Fasano) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Stato), Comune di Parabita (Avv. Quinto) e Grasso (n.c.) – (conferma T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I – sentenza 7 novembre 2013)

Province e Comuni – Consiglieri provinciali e comunali – Sentenza di condanna non definitiva – Sospensione dalla carica elettiva – Decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (così detta Legge Severino), art. 11, comma 1, lettera a) – Questioni di legittimità costituzionale per eccesso di delega – Manifesta infondatezza

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 31 dicembre 2012 n. 235 (Legge Severino) nella parte in cui prevede la sospensione dalla carica del consigliere comunale condannato, con sentenza non definitiva, per reati contro la pubblica amministrazione. Non sussiste il vizio di “eccesso di delega” rispetto al principio direttivo contenuto nell’art. 1, comma 64, lettera (m), della legge di delega 6 novembre 2012 n. 190, recante «disciplinare le ipotesi di sospensione e decadenza di diritto dalle cariche di cui al comma 63 in caso di sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o all’affidamento della carica»; da tale principio direttivo, in particolare, emerge sul piano letterale che il legislatore delegante ha richiesto al delegato la conservazione dell’istituto della sospensione, recependolo nel testo unico. Il concetto di sospensione, tra l’altro, contiene il necessario riferimento ad un presupposto (sentenza penale di condanna) non definitivo: non avrebbe senso applicare l’istituto della sospensione sul presupposto della condanna penale definitiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9388 del 2013, proposto da: 
Stefano Prete, rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani e Flavio Fasano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n.12; 
Comune di Parabita, in persona del Comune pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

Gianluigi Grasso;

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE I, n. 2257/2013, resa tra le parti, concernente sospensione dalla carica di consigliere comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Comune di Parabita;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Dettori su delega di Sticchi Damiani, Taurino su delega di Fasano, Quinto e dello Stato Vessichelli;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. L’appellante, già ricorrente in primo grado, è stato proclamato eletto consigliere comunale del Comune di Parabita, in surrogazione di un consigliere dimissionario.
Il Prefetto di Lecce lo ha dichiarato sospeso di diritto dalla carica, ai sensi dell’art.11, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 235/2012. Questa disposizione in effetti prevede che sia sospeso di diritto dalla carica il consigliere comunale condannato, con sentenza non definitiva, per determinati reati. Se in seguito la condanna diviene definitiva, il consigliere sospeso decade dalla carica; se invece sopravviene una nuova decisione (sia pure essa stessa non definitiva) che elimina la condanna la sospensione cessa, e l’interessato viene reintegrato nelle funzioni; in ogni caso, lo stato di sospensione non può eccedere una certa durata, e cessa di diritto allo scadere del termine se nel frattempo la sentenza non definitiva non è stata né confermata né riformata.
2. L’interessato ha proposto ricorso al T.A.R. Puglia, sezione staccata di Lecce. Il ricorrente non sollevava alcuna contestazione sulla correttezza del provvedimento in sé; l’impugnazione consisteva invece unicamente nella prospettazione di alcune eccezioni di costituzionalità nei confronti del d.lgs. n. 235/2012.
Il T.A.R. Lecce, con la sentenza n. 2257/2013, ha respinto il ricorso a conclusione di un’ampia ed argomentata disamina delle eccezioni di costituzionalità, che ne dimostrava la manifesta infondatezza.
3. L’interessato propone ora appello a questo Consiglio, riproponendo le questioni già disattese dal giudice di primo grado. Resistono all’appello l’Amministrazione dell’Interno ed il Comune di Parabita. Non si è costituito il controinteressato evocato in giudizio (che è il candidato che ha assunto le funzioni di consigliere comunale in supplenza del ricorrente sospeso).
4. Il Collegio, all’esito della camera di consiglio cautelare, avendone dato avviso alle parti ravvisa le condizioni per procedere alla definizione immediata della controversia.
5. La prima e principale questione di costituzionalità che viene dedotta attiene ad un supposto “eccesso di delega”.
Premesso che il d.lgs. n. 235/2012 è un testo unico emanato sulla base della delega conferita dal legislatore con l’art. 1, commi 63 e 64 della legge n. 190/2012 (detta anche legge anticorruzione), il ricorrente sostiene che la legge delega indica esclusivamente le condanne penali “definitive” quali presupposto della incandidabilità alla carica di consigliere comunale, ovvero della decadenza dalla stessa carica (se l’impedimento si verifica dopo l’assunzione della carica) o infine della sospensione.
Ciò posto, sempre secondo il ricorrente, là dove il testo unico (decreto delegato) prevede la sospensione quale effetto di condanne penali “non definitive”, vi sarebbe un contrasto con la legge delega.
6. Il Collegio osserva, innanzi tutto, che la “sospensione” è, per definizione, uno stato transitorio, necessariamente limitato nel tempo, e destinato a concludersi o con la definitiva cessazione dall’incarico (decadenza) o con la reintegrazione nelle funzioni.
Sembra evidente dunque che la “sospensione” non possa dipendere, per sua stessa natura, che da una condanna non definitiva. Se invece la condanna è definitiva, vi è la decadenza, non la sospensione. Se la legge n. 190/2012 avesse veramente inteso accomunare la sospensione e la decadenza nel riferimento alla condanna “definitiva” avrebbe fatto un non senso; si sarebbe trattato, in realtà, della soppressione dell’istituto della “sospensione” e tanto valeva dirlo apertamente.
Ciò appare ancor più evidente se si considera che nel disposto del d.lgs. n. 235/2012 (come del resto nella normativa anteriore) le fattispecie penali che dànno luogo alla sospensione sono un campo più ristretto di quello delle fattispecie che comportano la decadenza. Questa differenza si spiega ed appare perfettamente logica se si correla la sospensione ad una condanna non definitiva: proprio perché la posizione penale dell’interessato è ancora sub iudice la sospensione si giustifica solo per le ipotesi più gravi di reato; quando invece l’illecito penale è definitivamente accertato la decadenza si giustifica anche per ipotesi relativamente meno gravi.
7. Si è visto, dunque, che subordinare la sospensione all’esistenza di una condanna “definitiva” equivale a cancellare la figura della sospensione. Ci si chiede, ora, se sia credibile che dettando la legge n. 190/2012 il legislatore avesse questa intenzione. Per rispondere a questa domanda è utile ripercorrere le evoluzioni della normativa in materia.
8. L’istituto della sospensione degli amministratori regionali e degli enti locali assoggettati a un procedimento penale ha avuto la prima manifestazione nell’art. 15 della legge n. 55/1990. La sospensione si verificava al momento del rinvio a giudizio, peraltro limitatamente al delitto di associazione a delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) ovvero al favoreggiamento dello stesso. La sospensione si trasformava in decadenza al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
E’ poi intervenuta la legge n. 16/1992, art. 1, che ha modificato radicalmente il citato art. 15, introducendovi la nuova figura della “incandidabilità” alle elezioni amministrative e regionali. La norma disponeva l’incandidabilità in caso di condanna “anche non definitiva” per una serie di fattispecie penali di una certa gravità; per altre fattispecie meno gravi prevedeva che l’incandidabilità sorgesse per effetto di una condanna definitiva, o anche di una condanna in primo grado confermata in appello. Sin qui la norma si riferiva alle sentenze penali pronunciate prima dell’elezione. Nel caso che le condanne in questione sopravvenissero dopo l’elezione, la norma prevedeva la sospensione dalla carica, convertita di diritto in decadenza al momento del passaggio in giudicato.
Queste disposizioni sono state trasfuse, con qualche modifica, nel testo unico enti locali (d.lgs. n. 267/2000), articoli 58 e 59. L’art. 58 concerneva l’incandidabilità conseguente alla condanna definitiva (era eliminato ogni riferimento alle condanne non definitive; l’art. 59 la sospensione conseguente alla condanna non definitiva (e, per talune fattispecie, alla condanna in primo grado confermata in appello).
Il testo degli artt. 58 e 59 del t.u.e.l. è stato a sua volta trasfuso, senza rilevanti variazioni, nel testo degli artt. 10 e 11 del d.lgs. n. 235/2012.
8. Da questa disamina risulta dunque che lo sviluppo della normativa in materia, anteriormente alla legge delega del 2012 e a partire dalla legge n. 55/1990, è stato sempre coerente nel prevedere lo strumento della sospensione dalla carica, in presenza di un procedimento penale per fattispecie penali di una certa gravità, pur in assenza di una condanna definitiva; sopravvenendo la quale alla sospensione subentra la decadenza. Anzi i vari passaggi hanno affinato la disciplina della sospensione, nel trasparente scopo di rendere tale strumento maggiormente efficace, e non già di renderlo evanescente.
9. Ci si deve ora dar carico dell’interpretazione del “criterio” di cui all’art. 1, comma 63, lettera (m), della legge delega: «disciplinare le ipotesi di sospensione e decadenza di diritto dalle cariche di cui al comma 63 in caso di sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva alla candidatura o all’affidamento della carica».
Secondo l’appellante, si è visto sopra, questa formulazione farebbe intendere che il legislatore delegante abbia voluto uniformare la disciplina della sospensione a quella della decadenza, facendo dipendere entrambe da una sentenza “definitiva” di condanna. Questa tesi interpretativa può sembrare suggestiva ove si abbia riguardo esclusivamente all’aspetto letterale. Ma, com’è noto, il criterio letterale è uno solo degli strumenti a disposizione dell’interprete, il quale deve usare anche gli strumenti della razionalità, della coerenza logica, della sistematica, etc., per ricostruire la effettiva volontà del legislatore.
Comunque si voglia risolvere la questione interpretativa ora posta, dalla lettera (m) emerge senza possibile ambiguità, proprio sul piano letterale, che il legislatore delegante non ha voluto sopprimere l’istituto della sospensione, ma anzi conservarlo, tanto è vero che ha chiesto al legislatore delegato di “disciplinarlo”, vale a dire recepirlo nell’emanando testo unico. Peraltro, come si è già detto al punto 6, il concetto stesso di “sospensione”, in questa materia, reca in sé il necessario riferimento ad un presupposto (in questo caso la condanna penale) non ancora definitivo. Se vi è una condanna definitiva, non avrebbe alcun senso applicare una sospensione; a maggior ragione in quanto la condanna definitiva produce di diritto la “decadenza” (peraltro non tutte le fattispecie penali che comportano decadenza comportano anche la sospensione, mentre tutte le fattispecie che comportano la sospensione comportano anche la decadenza).
10. In questa situazione, anche volendo tutto concedere alla tesi interpretativa dell’appellante, resta il fatto che sul piano letterale emergono due indicazioni inconciliabili fra loro: da un lato, la dichiarata volontà di conservare nel sistema l’istituto della sospensione (che implica per definizione il riferimento ad un processo in itinere) e dall’altro lato la (supposta) volontà di subordinare la sospensione all’esistenza di una condanna definitiva. L’esegesi meramente letterale non permette di sciogliere questa contraddizione.
E’ quindi giocoforza ricorrere ad altri criteri. Il primo, già di per sé risolutivo, è quello per cui si deve preferire l’interpretazione che attribuisce un senso alla frase, piuttosto che quella che la rende priva di senso e di effetti pratici.
Il secondo è quello per cui si deve preferire l’interpretazione più corrispondente alla ratio legis ed alla presumibile volontà del legislatore (ricostruibile anche mediante il riferimento al contesto politico-programmatico, alla evoluzione storica della legislazione, etc.), e più coerente con il sistema.
In questo caso, ciascuno di questi criteri porta univocamente a rigettare la tesi interpretativa dell’appellante. Oltre a tutto quanto si è già detto a proposito dell’inquadramento sistematico, basti ricordare che l’intera legge n. 190/2012 è stata concepita con la dichiarata finalità di rendere più efficaci e penetranti gli strumenti di prevenzione e repressione della corruzione, anche per adempiere agli obblighi internazionali assunti in questo senso.
11. Concludendo sul punto, la prospettazione dell’eccesso di delega appare manifestamente infondata.
12. L’appellante propone altresì una seconda questione di costituzionalità sotto il profilo di una presunta illogicità, ovvero irragionevolezza, violazione del principio di uguaglianza, etc..
In sintesi, la questione si basa sulla circostanza che il regime della sospensione è differenziato per le varie fattispecie penali, cosicché può accadere che la sospensione consegua, di diritto ad una condanna a pena più lieve, e non consegua invece ad una condanna a pena più onerosa, solo perché la prima è stata pronunciata per un certo tipo di reato, e la seconda per un reato di altro tipo (in concreto l’interessato è stato sospeso dalla carica perché condannato a quattro mesi di reclusione per il reato di cui all’art. 323 c.p., abuso d’ufficio; mentre reati di altro genere non comportano la sospensione se la pena irrogata è inferiore a due anni di reclusione).
Il Collegio ritiene manifestamente infondata anche questa eccezione. Infatti non è irragionevole che il legislatore differenzi il regime della sospensione dalla carica a seconda delle tipologie di reato. La sospensione dalla carica va intesa, in sostanza, come uno strumento cautelare: la norma vuol allontanare dall’esercizio di determinate funzioni pubbliche il soggetto che, avendo riportato una condanna penale sia pur non definitiva, presenta un apprezzabile rischio di esercitarle in modo illecito o comunque contrario al pubblico interesse. E’ intuitivo che, a parità di pena irrogata, le condanne per taluni tipi di reato (ad esempio: i reati del pubblico ufficiale contro la pubblica amministrazione) hanno un valore indiziario più significativo rispetto alle condanne per altri tipi di reato. S’intende che le valutazioni compiute dal legislatore al riguardo sono altamente discrezionali, e come tali opinabili: ma nel caso in esame non sono irragionevoli.
13. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Le spese del grado seguono la soccombenza, non essendovi ragione per disporre diversamente, visto che tutti gli argomenti del ricorrente avevano ricevuto adeguata risposta già in primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado, liquidandole in euro 2.000 per ciascuna delle due parti costituite (Comune di Parabita e Amministrazione dell’Interno) oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Michele Corradino, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 14/02/2014

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