Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Cpl Concordia Società Cooperativa (Avv.ti A. Penta, P. Piselli) c/ Azienda Ulss di Treviso ( n.c.), Siram Spa (Avv. A. Bianchini, F. Tedeschini)

sull’obbligo di presentare la dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. c per gli institori dotati di poteri di rappresentanza, in presenza di una specifica clausola che preveda l’obbligo di presentare la predetta dichiarazione per tutti i legali rappresentanti

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto misto – ATI orizzontale – corrispondenza tra quota di qualificazione, partecipazione e quota di esecuzione – Indicazione generica – Implicito riferimenro a quota di lavori e servizi – Conseguenze – Corrispondenza quota di qualificazione – Necessità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione Clausola della lex specialis – Riferimento legali rappresentanti – A pena di esclusione – Institori – Obbligo – Sussiste – Omissione – Conseguenze – Esclusione.

1. In un appalto misto di lavori e servizi, qualora la mandante di un RTI orizzontale, abbia dichiarato di eseguire una quota complessiva delle prestazioni oggetto di gara, la medesima quota di esecuzione non può che ritenersi, in assenza di alcuna specificazione nell’offerta, corrispondente alla quota generale di partecipazione, sia di lavori che di servizi. Ne consegue che dovrà essere escluso l’RTI, qualora la mandante non sia in possesso della relativa quota di qualificazione con riferimento ai lavori, nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, stante il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di esecuzione lavori.

2. Qualora la lex specialis di gara preveda, in capo ai concorrenti, l’obbligo, a pena di esclusione di presentare la dichiarazione di cui all’art. 38 co. 1 lett. c) D.lgs. 163/2006, per tutti i legali rappresentanti, è legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di presentare la predetta dichiarazione per gli institori dotati di ampi poteri rappresentativi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4782 del 2010, proposto da:

Cpl Concordia Societa’ Cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Rti costituito da Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l. e Progetti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli 13;

Azienda Ulss N. 9 di Treviso, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

ad opponendum:

Siram Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita’ Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

sul ricorso numero di registro generale 5274 del 2010, proposto da:

Cofely Italia S.p.A. (gia’ Cofathec Servizi Spa) in persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale capogruppo mandataria Rti, costituito con le mandanti Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo S.p.A., Guerrato S.p.A. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo Tanzarella, Marco Annoni ed Andrea Segato, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

Azienda Ulss N. 9 di Treviso in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

Cpl Concordia Società Cooperativa in proprio e quale mandataria Rti, con le mandanti Cns – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l., Progetti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

ad opponendum:

Siram Spa ,in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria Ati con le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita’ Spa , rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia Sezione I n. 01836/2010, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5274 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Veneto – Venezia Sezione I n. 01841/2010, resa tra le parti,

entrambe concernenti AFFIDAMENTO SERVIZI ENERGIA E CALORE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Penta, Piselli, Bianchini, Tedeschini Tanzarella e, Segato,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda ULSS n.9 di Treviso bandiva una gara per l’appalto del servizio energia e calore per la conduzione e gestione degli impianti dell’Area Vasta di Treviso e Belluno per un importo a base d’asta di euro 289.024.168,65, gara da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Tutti i quattro raggruppamenti che avevano chiesto di partecipare alla gara venivano esclusi.

In particolare il raggruppamento facente capo a Cpl Concordia Società Cooperativa era escluso dalla gara per due motivi:

a) perchè la mandante CNP srl, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per una quota pari al 21%, non era qualificata per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella riferita percentuale (corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) né in termini di classifica SOA, né in termini di cifra d’affari per lavori svolti nel quinquennio precedente;.

b) perché la Progetti s.rl. dichiarava di eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5% in asserito contrasto con l’art.95 comma 2 del DPR 554 del 1999.

Avversava tale determinazione la CPL Concordia sia in proprio che in qualità di mandataria del RTI costituito con CNS scarl, CNP srl e Progetti srl, denunziandone la illegittimità sotto vari profili e presentando ricorso per motivi aggiunti dopo avere acquisito i verbali della commissione a seguito di formale accesso agli atti.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante affermando la infondatezza del ricorso del quale chiedeva il rigetto.

Con la sentenza n. 1836 del 2010 del Tar Veneto, il motivo di esclusione di cui sub a) è stato ritenuto immune dai vizi denunciati da parte ricorrente mentre il motivo sub b) è stato ritenuto fondato .

In relazione a tale esito, poiché la esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale era stata disposta in ragione di due diversi, autonomi motivi uno dei quali veniva ritenuto immune dai denunziati vizi, il Tar respingeva il ricorso del Rti CPL Concordia.

Avverso la predetta sentenza ha presentato l’ appello n. 4782 del 2010 CPL Concordia in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le mandanti CNS, CNP e Progetti s.r.l. sostenendone la erroneità.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Alla medesima gara indetta dalla Azienda ULSS n.9 di Treviso partecipavano Cofathec servizi s.p.a. mandataria di raggruppamento con Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo s.p.a.. , Guerrato s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. (mandanti). Il raggruppamento veniva escluso:

– per mancata produzione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art.38 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte degli institori della mandante Gemmo spa, con particolare riferimento al signor Giuseppe Pietro Toma
– per la mancata qualificazione della Manutencoop Facility in termini di classifica né per la partecipazione alla gara, né per eseguire prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento;

– infine, per il mancato rispetto, da parte del Consorzio Cooperative Costruzioni, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per l’1,08%, pur possedendo classificazione SOA e cifra d’affari per lavori per una qualificazione e quota superiori,
Tale provvedimento di esclusione ed il provvedimento con cui l’azienda aveva dichiarato definitivamente conclusa la gara stante l’esclusione di tutti raggruppamenti partecipanti, venivano impugnati dalla Cofathec servizi e dalle imprese mandanti dinanzi al Tar Veneto con ricorso n. 2084 del 2009.

Si costituiva l’amministrazione controdeducendo e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con la sentenza n.1841 del 2010 il Tar Veneto respingeva il ricorso ritenendo corretto il primo dei profili addotti dalla commissione per escludere il raggruppamento ed assorbendo tutti gli altri.

Avverso la sentenza del Tar ha proposto appello la Cofely Italia spa , in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni Gemmo, Guerrato e Manutencoop Facility Management. La società assume che nel corso del giudizio di primo grado la Cofathec Servizi s.p.a con atto rep. N. 80.705, raccolta 20224, notaio dottor Luigi la Gioia in data 11.11.2010, ha fuso per incorporazione la Elyo Italia s.r.l. e la società risultante dalla fusione ha assunto la denominazione di Cofely Italia s.p.a..

In ragione di quanto sopra l’appello è stato proposto da Cofely Italia s.pa. quale soggetto risultante dall’atto di fusione che ha interessato Cofathec Servizi, subentrando in tutte le posizioni attive e passive della stessa Cofathec Servizi s.p.a..

La appellante ha sostenuto la erroneità della sentenza del primo giudice e riproposto tutte le censure assorbite.

E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di mandataria di Ati con, la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità.

All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. I due appelli possono essere riuniti per connessione in quanto, pur avendo ad oggetto due diverse sentenze del Tar Veneto, n.1836 e n.1841 del 2010, sono entrambi diretti avverso gli esiti della medesima procedura concorsuale in una gara indetta dalla Asl 9 Treviso per l’appalto servizio energia e calore dell’Area Vasta Treviso e Belluno della Regione Veneto.2.

Quanto al primo appello, esso è diretto contro la sentenza n. 1836/2010 del TAR nella parte in cui è stata ritenuta legittima la esclusione dalla gara del RTI CPL Concordia in quanto la ditta mandante Combustibili Nuova Prenestina (CNP) aveva dichiarato di eseguire prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21% ma la propria qualificazione, sia in relazione alla certificazione SOA (cat.OG11 Classifica IV) che in merito alla cifra di affari dichiarata per lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando con attività diretta ed indiretta (euro 8.874.0333,00), risultava insufficiente con l’effetto che la mandante doveva ritenersi non qualificata per la partecipazione alla gara e per la esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento .

3. Deduce l’appellante che, come bene avrebbe potuto accertare la commissione di gara con la dovuta istruttoria, attesa la natura orizzontale dell’Ati in un appalto c.d. misto, con prevalenza di servizi, la dichiarazione di CNP doveva essere intesa nel senso che in quel 21% erano compresi sia lavori che servizi , e non nel senso di ritenere che CNP si impegnava ad eseguire il 21% del servizi ed il 21% dei lavori.

4. Ritiene tuttavia la Sezione che correttamente la stazione appaltante, in assenza di un’esplicita dichiarazione che i lavori ed i servizi sarebbero stati effettuati in misure percentuali tra loro diverse ed in assenza, altresì, della relativa quantificazione, ha attribuito, in applicazione altresì all’art. 37, 13° comma del d.lgs n. 163/06, la dichiarata quota del 21% sia ai lavori che ai servizi e, su tale presupposto, ha accertato che la società non era qualificata a partecipare alla gara per l’esecuzione delle prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale indicata in relazione sia alla certificazione SOA che alla cifra d’affari.

In sostanza trattandosi di RTI orizzontale la quota di esecuzione delle prestazioni da parte delle raggruppate non poteva che ritenersi, in assenza di specificazione alcuna nella offerta del RTI concorrente, corrispondente alla quota generale di partecipazione, né poteva ritenersi che il requisito di qualificazione SOA venisse comunque soddisfatto cumulativamente in presenza di una prescrizione normativa che non consente una qualificazione generale del raggruppamento ma che presuppone la affidabilità di ciascuna delle imprese esecutrici dei lavori .

Infatti l’art.15 del d.lgs. 163 del 2006 precisa che “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Anche questo Consiglio di Stato ha rilevato che principio del nostro ordinamento è quello : “.. di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato Sez. VI 21 maggio 2009 n.3244).

Nè la commissione avrebbe potuto richiedere chiarimenti (in particolare ex art. 46 d.lgs 163 del 2006) per verificare se CNP avesse inteso partecipare all’ATI, in una misura complessiva (servizi e lavori) del 21 % corrispondente quanto ai lavori alla propria qualificazione.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “il c.d. dovere di soccorso che si impone alle Amministrazioni appaltanti in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti ad evidenza pubblica e che si concretizza nell’invito ad essi rivolto a completare o fornire chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e della offerta, deve essere correttamente inteso ed interpretato coerentemente con i principi di imparzialità e di buon andamento, predicati dall’art. 97 cost. e presuppone quindi una offerta valida seria affidabile e completa nei suoi elementi essenziali” (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n.3750).

In sostanza la richiesta di chiarimenti non avrebbe potuto rappresentare una fonte di modifica dei documenti presentati dalle parti o di modifica della offerta.

In questa prospettiva è inammissibile una istruttoria della commissione di gara intesa ad interpretare quanto risulta in modo chiaro dall’offerta.

Il raggruppamento CPL, di tipo orizzontale, aveva dichiarato in modo esplicito e indifferenziato che “le parti dei lavori/servizi/forniture che saranno eseguiti dalle singole imprese, corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento, sono le seguenti: CPL eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 42%; CNS eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 32 %; CNP eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 21 %; Progetti eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5%”. Né, come affermato dalla ricorrente nel motivo aggiunto proposto avanti al TAR a seguito dell’effettuato accesso agli atti di gara, la commissione ha introdotto ex post, con il chiarimento n. 80, il requisito di partecipazione consistente nella corrispondenza tra quota di qualificazione SOA e quota di partecipazione al RTI.

Ed invero, come rilevato anche dal primo giudice, anche a prescindere dalla considerazione che la “risposta al quesito n. 80” formulata in esito ad una richiesta di chiarimenti è stata pubblicata prima della presentazione delle offerte nel profilo del committente ed è, quindi, divenuta parte integrante della lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, VI, 4.6.2007 n. 2949), la correlazione (in rapporto di 1:1) tra quota di partecipazione delle mandanti al raggruppamento e requisiti di qualificazione è espressamente prevista dal combinato disposto dagli artt. 37, 13° comma del DLgs n. 163/06 e 95, II comma del DPR n. 554/99, applicabili comunque alla lex concorsualis, ancorchè dalla stessa non espressamente richiamati, in via di eterointegrazione, trattandosi di norme imperative di immediata applicazione (Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n. 2959).

La sentenza pertanto deve essere confermata e l’appello non merita accoglimento.

5. Quanto al secondo appello n. 5274 del 2010 avverso la sentenza n.1841 del 2010 occorre tenere conto che la Azienda Ospedaliera si è determinata ad escludere il RTI Cofathec (ora Cofely) in quanto la Commissione di gara aveva riscontrato, dal certificato camerale della mandante Gemmo, la esistenza di alcuni soggetti institori dei quali peraltro non erano indicati né i nominativi, né i relativi poteri. Poiché relativamente a tali institori non era stata resa la dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, la Commissione aveva acquisito d’ufficio un certificato camerale della soc.Gemmo dal quale risultava “la presenza di soggetti dotati di poteri amplissimi e pervasivi nella gestione dell’impresa” tra i quali il signor Tomarchio, unico nominativamente indicato.

La Commissione escludeva quindi il RTI per avere omesso la presentazione della dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti relativamente a tali soggetti.

La sentenza del Tar ha ritenuto legittima la esclusione atteso che l’art. 38 del d.lgs n.163 del 2006, in analogia a quanto previsto dagli artt. 75 del D.P.R. 554 del 1999 e 17 del DPR 34 del 2000, impone che la dimostrazione del possesso dei requisiti morali di partecipazione riguardi tutte le persone fisiche che, in quanto titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, siano in grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. La sentenza ha ritenuto quindi che tale obbligo sussiste anche con riferimento agli institori stante la ampiezza dei poteri di rappresentanza agli stessi attribuiti dalla legge e che non sussisteva la possibilità di applicazione dell’art. 46 del d.gs. n.163 del 2006 in quanto l’applicazione di tale istituto al caso di specie avrebbe comportato una inammissibile integrazione di una omissione documentale riguardante dichiarazioni prescritte a pena di esclusione.

6. Gli appellanti sostengono con plurime motivazioni la erroneità della sentenza del primo giudice rilevando in particolare che quando l’art. 38 del codice degli appalti menziona, con riferimento alla società per azioni, “gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza” ha inteso riferirsi ai soggetti individuati dalle norme del codice civile ai quali è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa, nominati dall’assemblea. Tra tali soggetti non potrebbe includersi l’institore, che è un collaboratore subordinato dell’organo amministrativo, ne coadiuva l’attività, ma non si sostituisce ad esso nella definizione degli indirizzi gestionali ed imprenditoriali dei quali è un mero esecutore.

Peraltro trattandosi di norma limitativa all’esercizio della attività economica comportante la esclusione dalle gare essa non potrebbe trovare applicazione analogica a soggetti diversi.

6.1. La tesi dell’appellante non è condivisa dal Collegio tenuto conto sia dei precedenti giurisprudenziali della Sezione sia del disciplinare di gara (cfr.art.1.05.02).

Sotto il primo profilo viene in rilievo un precedente , riferito specificamente proprio alla posizione del nominato signor Tomarchio nell’ambito della società Gemmo. Ed invero in una procedura di appalto indetta da altra Amministrazione la Sezione ha sancito la legittimità della esclusione della stessa società Gemmo dalla procedura in ragione della omessa presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 da parte degli institori della società tra cui il signor Tomarchio (Cons. Stato, V, n. 5084 del 2009).

Rilevava la Sezione nella suddetta decisione, richiamando precedenti giurisprudenziali in termini, che l’institore è figura la cui definizione si rinviene immediatamente nel codice civile (art. 2203 c.c.), sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 dedicato appunto alla “rappresentanza”; che l’institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso.

La preposizione institoria, peraltro, è in ogni caso caratterizzata dalla ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., Sez. II. N. 2020 del 1993;).

L’institore, pertanto, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.

Nelle specie, il sig. Tomarchio risulta dotato di amplissimi poteri: era, tra l’altro, abilitato a concorrere, a nome della società, a gare per l’affidamento di contratti di appalto o concessione, formulando le relative offerte, ed aveva il potere di sottoscrivere “contratti ed impegni con ogni più ampia facoltà di negoziare, concordare e/o perfezionare tutte le clausole che riterrà necessarie e/od opportune e/od utili”.

E’ pur vero che in alcuni indirizzi giurisprudenziali si tende ad evidenziare che il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati e che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, “ope legis”, l’effetto espulsivo. Così che quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo”, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr.Cons. Stato , V, 09 novembre 2010 , n. 7967). Senonchè nella specie l’obbligo della dichiarazione di cui trattasi era imposto a pena di esclusione dalla lex specialis (cfr. art.1.05.02 del disciplinare di gara) in capo a tutti i legali rappresentanti , con nozione ampia, in cui vanno comunque compresi anche gli institori forniti come detto di ampi poteri rappresentativi.

Il che implicava la vincolata determinazione espulsiva, oggetto della odierna vertenza, alla stregua della lex specialis di gara. Infine la mancata prestazione della dichiarazione non puo’ ritenersi una mera irregolarità sanabile ex art. 46 del codice dei contratti né può ritenersi che sia sufficiente una dichiarazione (cui fa riferimento l’appellante) resa dalla Gemmo, che aveva “dichiarato di essere in possesso di tutti i requisiti dell’art.38 del codice dei contratti , ricomprendendo in essa – si sostiene – tutti i soggetti titolari di poteri gestori dell’impresa. Tale dichiarazione non è idonea a supplire la mancanza delle singole dichiarazioni degli institori in quanto la stessa lex specialis di gara distingue chiaramente tra la generica dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. n.163 del 2006 (v. disciplinare di gara art.1.05.02 punto 3 lett.e) e le dichiarazioni concernenti la insussistenza di procedimenti per la applicazione di misure di prevenzione ovvero di precedenti condanne penali contemplate rispettivamente dalle lettere g) e. h). Con riguardo alla prima la disposizione citata si limita infatti a richiedere che la stessa sia resa (si intende) dalla impresa partecipante, mentre per quanto attiene alle seconde il disciplinare prescrive espressamente che le stesse siano rese da quei soggetti(come detto in particolare tutti i rappresentanti legali) rispetto ai quali la sussistenza del requisito deve quindi essere individualmente verificata.

8. In conclusione anche la sentenza n. 1841 del 2010 deve essere confermata.

9. I due appelli riuniti, assorbita ogni ulteriore questione, devono essere quindi respinti.

10. Spese ed onorari del grado tuttavia per la peculiarità delle questioni trattate possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/2/2011 n.939 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Quadri
Società Cerin (Avv. F. Baldassarre) c/ Comune di Oppido Mamertina (Avv. R. Infantino)

sulla applicabilità alle gare in corso delle modifiche legislative aventi ad oggetto il possesso del requisito finanziario per le imprese affidatarie di servizi di riscossione

Contratti della P.A. – Gara – Servizi di riscossione – Requisito finanziario – Modifica legislativa – Applicabilità alla gara in corso – Ammissibilità – Ragioni

Le norme che introducono l’obbligo, ex art. 7 bis D.L.185/2008, per le imprese affidatarie di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi degli enti locali, del possesso del capitale sociale minimo, interamente versato, di 10 milioni di euro, si applicano direttamente alle gare in corso, con conseguente esclusione dei concorrenti in difetto del requisito, poichè tale norma di legge imperativa va considerata alla stregua di fonte integrativa della disciplina dei requisiti di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2010, proposto da:

Societa’ Cerin, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Flaminia, 56;

Comune di Oppido Mamertina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso l’avv.Natale Carbone in Roma, via Germanico 172;

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 01310/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ATTIVITÀ DI BACK OFFICE E FRONT OFFICE RELATIVE A GESTIONE E RISCOSSIONE ENTRATE COMUNALI..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppido Mamertina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Baldassarre e Infantino;

L’impresa Cerin ha impugnato dinanzi al Tar Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria l’ annullamento in sede di autotutela del bando e della procedura di gara indetta dal Comune di Oppido Mamertina per l’affidamento in concessione dell’attività di back office e front office relative alla gestione e riscossione delle entrate comunali nella quale, a suo dire, concorreva come unica impresa per avere – essa sola – provveduto all’integrazione del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro, prescritto ai sensi della legge n. 2 del 2009 di modifica dell’ 32 del Dl 29.11.2008, n. 185, entrata in vigore tra la pubblicazione del bando (10.12.2008) e la scadenza del termine di presentazione delle domande (3.2.2009).

Il Tar ha respinto il ricorso sul rilievo che la normativa sopravvenuta comportava una causa di esclusione per tutte le imprese, compresa la ricorrente, non dotate del requisito al momento della presentazione delle domande .

Con l’appello la ricorrente sostiene l’erroneità della sentenza attesa l’ irrilevanza delle modifiche introdotte dalla L. n. 2/2009 sulla gara indetta precedentemente alla sua entrata in vigore e l’illegittimità dell’annullamento per mancata indicazione dei vizi della procedura di gara , per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela e per contraddittorietà del comportamento della Commissione di gara che aveva richiesto documentazione integrativa.

Si è costituito il Comune di Oppido Mamertina, preliminarmente deducendo la carenza di interesse dell’appellante attesa la acquiescenza manifestata rispetto al nuovo bando nonché la mancata impugnazione della determinazione n. 18 del 24.2.2010 di aggiudicazione definitiva in favore di altra impresa e comunque l’infondatezza dell’appello.

Con ordinanza di questa Sezione n. 368 del 20 ottobre 2010, sono stati ordinati al Comune incombenti istruttori puntualmente adempiuti.

Entrambe le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi ed all’udienza del 30 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di improcedibilità dell’appello attesa la sua infondatezza nel merito.

Secondo piani principi, i requisiti richiesti per partecipare ad una gara devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione ed è in riferimento a tale momento che deve svolgersi l’accertamento da parte dell’amministrazione (Cons. Stato ,Ad. Plen., 15-04-2010, n. 2155).

E’ indubbio che al momento della domanda di partecipazione (3.2.2009) fosse in vigore la legge 28 gennaio 2009, n. 2, che aveva aggiunto il comma 7 bis (poi abrogato dal DL 25.3.2010, n. 40) all’art. 32 del D.L. 29.11.2008, n. 185, introducendo l’obbligo per le imprese affidatarie di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali di possedere un capitale sociale minimo interamente versato pari a 10 milioni di euro ed il divieto per le imprese non aventi tale requisito di partecipare a gare a tal fine indette.

Solo per le imprese già affidatarie del servizio, la legge prevedeva la possibilità di adeguamento entro tre mesi dalla sua entrata in vigore, a pena di decadenza dagli affidamenti , senza nulla stabilire per le gare in corso. Alla data del 3. 2. 2009, quindi, doveva ritenersi preclusa la partecipazione a gare alle imprese non dotate del requisito finanziario.

Irrilevante, ai fini dell’obbligatorietà del possesso del requisito, è la circostanza che il bando – emanato precedentemente all’entrata in vigore della legge n. 2 del 2009 – non lo prevedesse, sia perché esso richiamava l’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 sui requisiti dei soggetti abilitati ad effettuare l’attività oggetto di affidamento, sia perché la norma di legge imperativa andava considerata alla stregua di fonte integrativa della disciplina dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256). Deve pertanto convenirsi con il primo giudice circa la diretta applicabilità dello jus superveniens in ordine all’obbligo del possesso del requisito finanziario fin dal momento della scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle domande .

Poiché tutte le imprese concorrenti non erano dotate del requisito finanziario al cui accertamento la Commissione si era determinata rinviando le operazioni di gara, correttamente il Comune ha proceduto all’ annullamento , senza tenere conto della circostanza che la ricorrente, successivamente , si fosse attivata per acquisirlo .

Manifestamente infondati sono, poi,i rilievi di legittimità costituzionale sollevati dall’appellante in relazione alla disciplina recante il termine di adeguamento – poi abrogata dall’art. 42, comma 7 septies L. 27.2.2009, n. 14 – sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza tra le imprese già titolari di servizi e le imprese partecipanti a nuove gare, data l’evidente diversità delle situazioni , avuto riguardo alla prevalente e non illogica esigenza di garantire , nell’interesse pubblico, la prosecuzione dei servizi in corso per un certo lasso di tempo.

Al pari infondate sono le doglianze relative alla violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.

Invero, l’annullamento della gara discende , come esposto dalla Commissione nel verbale del 13.3.2009, non già da un vizio di legittimità della procedura, ma dalla ricorrenza di una causa di esclusione comune a tutte le partecipanti.

Inoltre, le concorrenti erano pienamente informate , fin dalle sedute del 4.2.2009 e , successivamente, del 18.2.2009, della possibilità di annullamento della gara avendo la Commissione espressamente rinviato la seduta per approfondimenti circa l’applicazione dello jus superveniens.

L’appello va pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Oppido Mamertina, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/2/2011 n.962 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Lundini
Soc Romana Scavi Srl (Avv. A. Presutti) c/ Anas S.p.a. (Avv. Stato)

sulla configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a. in caso di revoca legittima di un provvedimento di aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Nuovi studi progettuali – Revoca – Ammissibilità – Limiti – Perseguimento interesse pubblico

2. Giustizia amministrativa – Gara – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Sussiste – Legittimità intervento – Irrilevante

3. Giurisdizione e competenza – Gara – Revoca – Responsabilità precontrattuale – Giurisdizione g.a. – Sussiste

4. Contratti della p.a. – Gara – Annullamento procedura – Previsione lex specialis – Interpretazione – Facoltà autotutela

5. Giustizia amministrativa – Risarcimento spese legali – Autonoma azione – Inammissibilità – Ragioni – Accessorietà pronuncia sulle spese

1. In tema di appalti, atteso che l’Amministrazione ha sempre il potere, nella cura dell’interesse pubblico ad essa commesso, di rivedere le modalità realizzative di un’opera pubblica, anche procedendo alla predisposizione di nuovi studi progettuali in contrasto con altri precedenti, è legittima la scelta dell’amministrazione di revocare il provvedimento di aggiudicazione della gara al fine di perseguire l’interesse alla migliore e più efficiente realizzazione dell’opera pubblica.

2. In materia di revoca del provvedimento di affidamento dei lavori pubblici, ai fini dell’accertamento della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. non ha alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico – la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa – ma anche le norme di correttezza prescritte dal diritto comune.

3. Sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di responsabilità precontrattuale conseguente alla caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all’interessato effetti vantaggiosi.

4. In tema di appalti, le clausole contenute nella lex specialis di riserva all’insindacabile giudizio della stazione appaltante della possibilità di annullamento della procedura, vanno interpretate come previsioni di possibilità di esercizio dell’autotutela secondo le procedure ed i limiti di legge, poiché diversamente opinando si tratterebbe di clausole nulle ex art. 1355 c.c., in quanto configuranti condizioni meramente potestative.

5. E’ inammissibile un’autonoma azione di risarcimento per le spese legali sostenute in precedenti giudizi, in quanto la regolamentazione delle spese processuali spetta, in via esclusiva, al giudice che definisce il giudizio nel cui ambito quelle spese sono state sostenute, pena un’evidente elusione del regime delle spese processuali dettato dagli artt. 90-97 c.p.c. e, soprattutto, del principio dell’accessorietà della pronuncia sulle spese legali.

N. 01392/2011 REG.PROV.COLL.

N. 08274/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8274 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Romana Scavi Srl in proprio e quale capogruppo di Ati, Soc Gelfi Costruzioni Spa, Soc Prismo Universal Italiana Spa, rappresentate e difese dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici;

nei confronti di

Soc. S.P.A. Ing E. Mantovani Spa, Soc Fip Industriale Spa, Soc Metalmeccanica Fracasso Spa, Soc INFRA.VIA Spa;

della disposizione del Presidente ANAS n.101 del 3 luglio 2009 CDGLP/GC/SC/DT/MAB intitolata “annullamento del procedimento concorsuale PA 54/02”;

del provvedimento della Condirezione Generale Tecnica n.CDG-0099569-I del 17 luglio 2008;

del parere reso dalla Direzione Centrale Legale e Contenzioso n. CDG-0152252-P;

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente nonché per il risarcimento dei danni nella misura specificata in ricorso;

e per l’annullamento (quanto ai motivi aggiunti)

del bando di gara adottato da ANAS Spa, Direzione Generale, per l’affidamento dei lavori di ripristino statico e riqualificazione del Viadotto Morello, Autostrada A19 PA-CT, con base d’asta pari ad euro 30.207.401,37 iva esclusa, pubblicato sulla G.U. 5° serie speciale, Contratti Pubblici n. 14 del 15.2.2010, spedito alla GUUE in data 3.2.2010; del provvedimento di approvazione del nuovo progetto esecutivo n. 63722 del 26.11.2008 aggiornato all’1.9.2009; di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o conseguente; nonché per il risarcimento dei danni nella misura specificata in ricorso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per l’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Questo, in sintesi, lo svolgimento della vicenda.

Con bando pubblicato il 10-12-2002, l’Anas s.p.a., indiceva una licitazione privata per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e riqualificazione del viadotto Morello sull’autostrada Palermo-Catania.

Presentava tra gli altri domanda di partecipazione anche il raggruppamento ricorrente che, peraltro, in sede di prequalifica aveva come capogruppo la Gelfi s.p.a., mentre nella fase successiva risultava mandataria la Romana Scavi.

Con provvedimento del 19-4-2004, l’Anas aggiudicava la gara alla Ati con capogruppo la Romana Scavi.

Avverso tale provvedimento veniva proposto, da altro concorrente, ricorso davanti al Tar Sicilia, ove si sosteneva tra l’altro l’illegittimità della procedura per mancata esclusione della Romana Scavi. Il ricorso veniva accolto in primo grado, ma respinto in appello (decisione CGA n. 349 del 18.5.205).

Con provvedimento del 23-12-2005 veniva pertanto disposta la conferma della aggiudicazione definitiva.

Successivamente, con provvedimento del 23 aprile 2007, l’Anas disponeva la revoca della gara, in relazione al contenzioso che si era verificato e alla delibera della Autorità di Vigilanza del 21 marzo 2006.

Avverso tali provvedimenti veniva proposto davanti a questo Tribunale il ricorso n° 5184 del 2007, rispetto al quale veniva pronunciata la sentenza n° 3123 del 2008 che annullava il provvedimento di revoca della gara, in relazione al vizio di difetto di motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale all’esercizio del potere di annullamento. Avverso tale sentenza (n. 3123 del 19.3/14.4.2008) non veniva proposto gravame.

La Romana Scavi inviava quindi all’Anas spa una prima diffida il 30-4-2008 e un’altra il 15-10-2008 per la esecuzione della sentenza suddetta e la stipula del contratto in base al provvedimento di aggiudicazione del 2004.

In mancanza di risposta da parte dell’Anas veniva quindi proposto ricorso per l’accertamento della illegittimità del silenzio della P.A., che veniva accolto, con declaratoria dell’obbligo di provvedere, giusta sentenza di questo TAR n. 4002 del 21.4.2009.

2. Peraltro, in data 5.2.2009 era stata nel frattempo comunicata all’ATI ricorrente l’apertura di un nuovo procedimento per l’annullamento dell’appalto in questione.

Tale procedimento si concludeva con la determinazione n. 101 del 3.7.2009, con la quale venivano disposti l’annullamento di tutti gli atti dell’originario procedimento concorsuale di affidamento dei ripetuti lavori, e l’indicazione di avvio di una nuova procedura per il celere affidamento dell’opera sulla base di nuove specifiche tecnico economiche. La nuova gara veniva di fatto indetta con bando spedito alla GUUE il 3.2.2010.

I provvedimenti di cui sopra, di intervento in autotutela e di indizione di una nuova procedura di appalto (unitamente agli atti presupposti e all’approvazione del nuovo progetto di opera pubblica), costituiscono oggetto di contestazione nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti di cui in epigrafe, i quali peraltro, con riferimento alla parte impugnatoria, sono privi di fondamento, alla stregua delle considerazioni che seguono.

3. Vanno disattesi anzitutto gli assunti con i quali l’istante raggruppamento adombra una ricostruzione della vicenda secondo cui gli atti impugnati costituirebbero l’esito della ricerca, da parte dell’Amministrazione, di un pretesto qualsiasi per porre nel nulla la disposta aggiudicazione.

In contrario, è sufficiente osservare che l’impugnata determinazione n. 101 del 3.7.2009 è correttamente motivata, anche attraverso il riferimento al contenuto degli atti endoprocedimentali tecnico-legali in essa richiamati, con l’esigenza di una nuova progettazione, completamente diversa dalla precedente, dei lavori da realizzarsi sul viadotto Morello e per i quali si rende necessaria una nuova ed urgente procedura di affidamento, non essendo possibile procedere mediante esecuzione dei lavori stessi da parte del raggruppamento originariamente affidatario.

Sostanzialmente, tenuto conto del tempo trascorso e del maturarsi di una diversa situazione di fatto (l’Amministrazione, senza alcuna contestazione sul punto da parte delle ricorrenti, fa anche in proposito riferimento al progredire di fenomeni di deterioramento a carico del viadotto in questione), pare evidente al Collegio che i presupposti correttamente valorizzati per l’intervento in autotutela sono solo quelli della migliore cura possibile dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera stradale di cui trattasi.

4. E’ poi inconferente la deduzione per cui l’Amministrazione, al fine di sottrarsi all’obbligo di risarcimento, avrebbe fatto improprio riferimento all’auto-annullamento (di cui non sussisterebbero i presupposti) della precedente aggiudicazione.

Al riguardo rileva il Collegio che il nomen iuris utilizzato è irrilevante. Nella specie l’Amministrazione, come si evince anche espressamente dalla disposizione normativa richiamata nell’atto (art. 21 della legge n. 241/1990), ha di fatto proceduto alla revoca di tutti gli atti della procedura di gara.

Stabilisce, invero, l’art. 21 quinquies sopra citato che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

In sostanza, l’Amministrazione, in applicazione della citata norma di legge, ha perseguito legittime finalità di cura dell’interesse pubblico mediante la realizzazione di un progetto largamente diverso dal precedente, per estensione dei lavori (che riguardano infatti un maggior numero di campate del viadotto di cui trattasi), per diversità qualitativa e realizzativa (gli interventi sono tecnicamente differenti), per spesa prevista (di importo inferiore rispetto alla precedente). Le scelte tecnico discrezionali dell’Amministrazione, contrariamente a quanto assume l’ATI ricorrente, non sono patentemente incongrue o illogiche nè quindi illegittime.

Il nuovo progetto, come si evince dalle relazioni tecnico amministrative in atti (depositate all’esito di ordinanza istruttoria), dà ampiamente conto, in analitico raffronto, delle diversità rispetto al progetto originario che riguardava, sebbene con interventi più incisivi di demolizione ricostruzione, solo una parte degli impalcati. Il nuovo intervento è invece esteso a tutte le campate, seppure con interventi, più localizzati e contenuti, di ripristino e rafforzamento.

Le scelte tecniche alla base della nuova progettazione non sembrano inadeguate e si sottraggono, in quanto espressione di una discrezionalità non irrazionalmente esercitata, alle dedotte censure.

Nella relazione al progetto si fa riferimento al miglioramento degli interventi inizialmente previsti “tanto in termini di sostanziale riduzione dei costi che di incremento dei livelli di sicurezza per le maestranze di cantiere che di tipo ambientale”. Le relative valutazioni tecniche, del resto, lungi dall’essere apodittiche ed aprioristiche, sono motivate sotto l’aspetto tecnico, anche sulla base di esperienze risultanti da precedenti interventi (analoghi a quelli di nuova progettazione) già effettuati (da ultimo nel 2007 e 2008) sul medesimo viadotto. Si fa inoltre riferimento alla necessità non più procrastinabile di dover intervenire in maniera continua su tutti gli impalcati, per eliminarne gli elementi di vulnerabilità comportanti fenomeni di degrado di rapida evoluzione, con conseguenti esigenze di chiusura al transito di corsie di marcia.

La scelta risultante dagli atti progettuali si appalesa in definitiva, sul piano tecnico- discrezionale, congrua, motivata e dunque corretta.

5. E d’altra parte deve riconoscersi che l’Amministrazione ha sempre il potere, nella cura dell’interesse pubblico ad essa commesso, di rivedere le modalità realizzative di un’opera pubblica, purchè ciò faccia con adeguata motivazione. Nella specie la motivazione appare corretta e sufficiente, anche sotto l’aspetto del sacrificio della posizione dell’aggiudicatario. Quest’ultimo, invero, è stato sentito nel procedimento. L’Amministrazione ha dato conto del rigetto delle osservazioni prodotte. E’ stata tra l’altro rimarcata l’urgenza e la necessità del nuovo progetto, comportante oltre che risparmio di spesa (circostanza questa ex se rilevante in sede di sacrificio di posizioni in sede di autotutela), tipologie di lavori improcrastinabili e diversi da quelli precedentemente previsti, per tecnologie e metodi di intervento strutturali. Trattasi di circostanze evidentemente comportanti la necessità della disposta revoca. Prima di procedere a tanto l’Amministrazione si è anche fatta carico di acquisire dai competenti uffici legali ANAS uno specifico parere “in merito alla possibilità di riaffidare alla Società Romana Scavi i nuovi lavori previsti”. Ne è peraltro espressamente scaturito un avviso negativo, sulla base delle rilevanti modifiche di aspetti irrisolvibili con una semplice variante. E’ stata anche espressa la considerazione per cui l’esigenza emersa di “una completa revisione progettuale dei lavori” comporta l’”impossibilità di dare esecuzione al progetto così come originariamente appaltato” (cfr. parere DCLC del 17.11.2008). Nello stesso provvedimento di revoca si precisa poi, ulteriormente, sempre con riferimento alla posizione dell’aggiudicatario, che la nuova progettazione dell’opera “non può, comunque, essere posta a base di una eventuale perizia di variante ex art. 132 del D.Lgs n. 163 e s.m.i., trattandosi di un istituto – questo – attinente alla sola fase successiva alla stipula del contratto principale, come noto non perfezionatosi nel caso di specie”.

Come si vede, la posizione della ricorrente ATI, originaria aggiudicataria, è stata sotto più profili considerata e motivatamente valutata in sede di revoca, ma essa è risultata recessiva rispetto all’interesse pubblico e sul punto specifico sono quindi da disattendere le doglianze dell’istante.

6. Deve poi rilevarsi che anche le residue censure, proposte nel ricorso e nei motivi aggiunti, sono prive di fondamento, sulla base delle considerazioni che seguono:

a)circa l’asserita inesistenza di un nuovo progetto approvato al momento dell’atto di autotutela, con conseguente dedotta disapplicazione del vecchio progetto regolarmente approvato, è sufficiente considerare che l’Amministrazione ha correttamente assunto la contestata determinazione di revoca sulla base di atti progettuali in itinere ma ampiamente esplicativi, già al momento dell’adozione dell’atto stesso di revoca, circa le caratteristiche dei nuovi lavori necessari per il Viadotto Morello e la incompatibilità con il mantenimento e la realizzazione del precedente appalto. E d’altra parte, l’atto di revoca è del 3 luglio 2009 mentre il nuovo progetto esecutivo (n. 63722) era già intervenuto il 26.11.2008 (anche se successivamente esso è stato aggiornato nel settembre 2009 e poi approvato a dicembre dello stesso anno). Non vi è stata quindi alcuna illegittima disapplicazione progettuale. L’Amministrazione, sulla base di una discrezionale e non illogica valutazione di proprie esigenze tecniche e dell’interesse pubblico ad esse sotteso, ha revocato tutti gli atti della precedente gara, alla base dei quali vi era lo stesso iniziale progetto, la cui persistente validità è quindi anch’essa venuta meno, a seguito della citata revoca;

b)la revoca dell’appalto non necessariamente necessitava poi, nel caso in esame, della preliminare approvazione di un nuovo progetto, essendo ugualmente chiare le ragioni e le prospettive del nuovo intervento progettuale in itinere (anche al fine di escludere la possibilità di un suo affidamento in variante) ed avendo evidentemente privilegiato, l’Amministrazione, anche in relazione ad esigenze di urgenza, l’immediata revoca della precedente gara e delle sue risultanze. E d’altra parte, una volta chiare le ragioni di incompatibilità dei lavori aggiudicati con le esigenze più recentemente apprezzate, non vi era alcun motivo di procrastinare ulteriormente una situazione irrisolta di incertezza che la stessa ricorrente lamenta essersi sin troppo protratta. Il fatto poi che il nuovo progetto sia stato redatto (novembre 2008) quando era ancora vigente il vecchio progetto non manifesta alcuno dei vizi dedotti di disapplicazione dei precedenti atti e di sviamento di potere, non essendo affatto precluso all’Amministrazione, per esigenze di perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore e più efficiente realizzazione dell’opera pubblica, procedere alla predisposizione di nuovi studi progettuali anche in contrasto con altri precedenti progetti (oltretutto nella specie ancora non realizzati) e dei quali si stia pensando alla modifica, al superamento o addirittura all’abbandono.

Il perseguimento di finalità sviate, d’altra parte, è privo di ogni elemento di prova;

c)circa l’indaguatezza tecnica, poi, del nuovo intervento, i relativi assunti della ricorrente trovano, come già detto, ampia e sufficiente smentita nel contenuto motivazionale degli atti impugnati e nelle stesse relazioni progettuali;

d)quanto alla “revoca” del precedente “auto annullamento” già annullato dal TAR (sent. n. 3123/08), essa è stata tuzioristicamente disposta dall’Amministrazione e si tratta comunque di una determinazione ininfluente e non lesiva;

e)per quanto attiene poi alle asserite finalità che l’Amministrazione avrebbe inteso perseguire (come paventato dalla parte ricorrente) di evitare il risarcimento attraverso la formale qualificazione della determinazione in questione come “annullamento”, pare al Collegio che si tratti di assunto che non ha ragion d’essere, non essendo certamente il formale nomen iuris a qualificare la reale sostanza di un atto e non essendo comunque incompatibile, con l’atto stesso, comunque denominato, l’esperimento della tutela risarcitoria;

f)infine, l’infondatezza delle censure proposte contro la determinazione del 3.7.2009 comporta la reiezione delle censure di illegittimità derivata sollevate contro l’indizione della nuova gara.

Le impugnative di cui al ricorso e ai motivi aggiunti vanno pertanto respinte.

7. Restano da esaminare i profili risarcitori ed indennitari.

Al riguardo la ricorrente fa riferimento, nell’atto introduttivo, evidentemente al fine di coprire ogni ambito delle possibili pretese riparatorie o reintegratorie azionabili, sia al risarcimento del danno in forma specifica (strada peraltro questa evidentemente non percorribile in ragione della legittimità dell’attuato intervento di revoca), sia al risarcimento per equivalente connesso all’illegittimità dell’intervento in autotutela (profilo anche questo non assecondabile per le stesse ragioni di cui sopra), sia, nella sostanza, a profili, che prescindono dall’annullamento giurisdizionale della revoca, di responsabilità precontrattuale per incisione del legittimo affidamento del privato (CdS n. 5245/2009), sia, da ultimo, all’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.

8. Nella specie rileva il Collegio che la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico (la cui violazione implica l’annullamento o la revoca dell’attività autoritativa), ma anche le norme di correttezza di cui all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)” (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 6/2005). In ordine poi ai profili di giurisdizione, è ormai consolidato e pacifico l’orientamento giurisprudenziale (vedi, per tutte, la sopra citata decisione) che riconosce la giurisdizione esclusiva del G.A., ex art. 6 della legge n. 205/2000, in tema di cognizione, secondo il diritto comune, dopo la caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all’interessato effetti vantaggiosi, degli affidamenti suscitati nel privato da tali affidamenti ormai venuti meno, e dunque in tema di responsabilità precontrattuale.

Nel caso di cui trattasi il complessivo comportamento dell’Amministrazione tenuto nella fase preordinata alla stipula del contratto appare improntato a violazione del principio di correttezza e buona fede ed evidenzia quindi profili di condotta colposa determinante danno da risarcire.

Ed invero occorre al riguardo considerare quanto segue:

-la gara, aggiudicata nel 2004 è stata revocata nel 2009, dopo l’aggiudicazione definitiva e la sua conferma nel 2005. Sebbene il contratto non sia stato stipulato, l’ATI ricorrente in proposito aveva maturato un affidamento che il decorso del tempo, nono
-le clausole contenute nella normativa di gara, di riserva all’insindacabile giudizio di ANAS della possibilità di annullamento della procedura e secondo le quali l’aggiudicazione non era impegnativa per l’ANAS stessa e non dava diritto alla formalizzazio
-l’Amministrazione, dopo l’aggiudicazione è rimasta inerte, senza procedere alla stipula del contratto, per lunghi periodi, anche in assenza di impedimenti giurisdizionali, al riguardo dovendosi considerare che la decisione del CGA di definizione del prim
-la stessa determinazione di revoca per modifica di progettazione appare, alla stregua delle risultanze delle relazioni generali, solo in parte causata da sopravvenienze fattuali (ulteriore deterioramento della struttura), dato che hanno anche avuto un ru
-che lo stesso progressivo immutamento peggiorativo del viadotto (cui si è anche ovviato nel 2007 e 2008 con interventi parziali) appare plausibilmente connesso, almeno in parte, ai ritardi di interventi radicali quali quello di cui all’appalto poi revoca
9. Posto quanto sopra ai fini della sussistenza dell’elemento della colpa, va nella specie risarcito il solo danno emergente per spese sostenute (come ugualmente avverrebbe, va incidentalmente rilevato, se si facesse applicazione, nel caso in esame, dell’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 ai fini dell’attribuzione all’istante di un indennizzo da revoca, dovendo anche tale indennizzo, per revoca di aggiudicazione, essere limitato al danno emergente -vedi CDS n. 7334/2010- senza che ciò costituisca lesione di principi costituzionali o comunitari, trattandosi di indennizzo non risarcitorio ma connesso ad atto legittimo), da un lato, poiché non sono risarcibili, per responsabilità precontrattuale, il mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l’esecuzione del contratto e il correlato danno curriculare (cfr. CdS, VI, 17.12.2008, n. 6264 e V, 6.12.2006, n. 7194), dall’altro, poiché non è stato chiesto, nel caso in esame, alcun ristoro di eventuali perdite, che andrebbero comunque adeguatamente provate, di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante).

10. In ordine alle voci da risarcire vanno riconosciute, tra quelle richieste dalla ricorrente, le seguenti spese, secondo i criteri di seguito specificati:

A)-Spese per acquisto elaborati (come da fattura, all. 16/1 al ricorso): euro 456,00;

B)-Spese documentate per sopralluoghi ATI ante aggiudicazione e relative spese di personale (all. 16/2 al ricorso): totale euro 3.611,50;

C)-Spese per polizza fideiussoria ante gara e spese correlate (come da documentazione e fattura costituenti all. 16/3 al ricorso): totale euro 700, 00; sempre che tali spese siano rimaste a carico dell’ATI ricorrente;

D)-Spese per risorse umane per studio gara (secondo prospetto e documentazione costituente all. 16/4 al ricorso): totale euro 34.720,00;

E)-Spese copie elaborati post aggiudicazione (come da fatture costituenti all. 16/5 al ricorso): euro 5309,58;

F)-Spese post aggiudicazione per fideiussioni e polizze assicurative, da risarcire nei limiti della finalizzazione alla gara e ai lavori di cui trattasi e di quanto risultante dalla documentazione costituente all. 16/7 al ricorso, sempre che tali spese siano rimaste a carico dell’ATI ricorrente;

G)-Spese per costituzione ATI (come da documentazione costituente all. 16/8 al ricorso): euro 809,76;

H)-In ordine alle spese richieste per sopralluoghi post aggiudicazione (all. 16/6 al ricorso), tenuto conto delle circostanze della mancata stipula del contratto, della mancata consegna dei lavori, della pendenza, anche in taluni periodi in cui tali spese sono state sostenute, di contenziosi riguardanti la gara e considerato altresì che tali spese sono state sostenute anche durante periodi nei quali la gara o l’aggiudicazione risultavano annullati (con forte presumibile attenuazione dell’affidamento maturato nella ricorrente e quindi con emersione di profili di oggettiva non giustificazione di parte delle spese sostenute e richieste), le spese stesse vanno risarcite per la metà dell’importo indicato dalla ricorrente e quindi per un totale di euro 21.785,73;

I)-quanto alle spese per personale rimasto, come asserisce la ricorrente, sempre “a disposizione dell’imminente consegna dei lavori”, il Collegio reputa la richiesta di risarcimento (formulata per un totale di euro 1.248.624,00) eccessiva e quindi in parte non giustificata, tenuto conto delle medesime circostanze di cui al precedente punto H) e considerato, in aggiunta, che al Collegio non sembra plausibile e comunque rispondente a corretti criteri di gestione di risorse umane impiegate in attività imprenditoriali tutto sommato di carattere omogeneo, mantenere, da parte di un’ATI costituita tra importanti imprese del settore costruttivo e delle opere stradali operanti a livello quanto meno nazionale, addirittura per oltre 5 anni personale inattivo, in assenza di stipula di contratto, a completa disposizione di un appalto per lavori non consegnati e che solo in taluni periodi ricompresi negli anni suddetti (dal 2004 al 2009) avrebbero potuto ragionevolmente e plausibilmente ritenersi di imminente consegna. Pertanto, la correlazione delle spese suddette rispetto al comportamento dell’Amministrazione può riconoscersi soltanto in misura fortemente ridotta, dovendo quindi risarcirsi le spese stesse per un importo equitativamente limitato ad un quinto di quanto richiesto e cioè per un totale di euro 249.724,80.

11. Per ciò che concerne, invece, il risarcimento delle spese “legali” e per “costi consortile”, le stesse non possono essere riconosciute.

Quanto alle prime, perché la regolamentazione delle spese processuali spetta, in via esclusiva, al giudice che definisce il giudizio nel cui ambito quelle spese sono state sostenute. La condanna sulle spese è, infatti, pronuncia consequenziale ad accessoria alla definizione del giudizio, ammissibile nei soli rapporti tra soggetti titolari di un rapporto processuale basato con la proposizione di una domanda. . Non può esservi alcun dubbio, allora, sul fatto che la richiesta di rimborso delle spese legali sostenute dall’ATI Romana Scavi nei vari giudizi intrapresi o nei quali è stata coinvolta nel corso degli anni per i lavori dell’appalto in questione poteva essere avanzata solo nell’ambito di quei giudizi e non può essere invece formulata proponendo un’autonoma azione risarcitoria, in quanto, se ciò fosse possibile, si avrebbe un’evidente elusione del regime delle spese processuali dettato dagli artt. 90-97 c.p.c. e, soprattutto, del principio dell’accessorietà della pronuncia sulle spese legali (cfr. CdS, VI, 9.6.2008, n. 2751).

In ordine poi all’altra domanda relativa ai “costi consortile”, essa va respinta per genericità, non essendo state adeguatamente chiarite e specificate la natura, le ragioni e la finalità di dette spese e la preordinazione di esse alla gara e ai lavori di cui trattasi.

12. Sulle singole spese rimborsabili all’ATI (e che quest’ultima provvederà evidentemente a ripartire, secondo spettanza, tra le singole imprese riunite), che sono debiti di valore, compete altresì la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, dalla data di effettuazione della spesa fino alla data di deposito della presente sentenza; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente sentenza fino all’effettivo soddisfo (Cfr. Cons. Stato, Sez V, 6.10.2010, 7334 nonchè VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

13. Ai fini della concreta liquidazione del danno, il Collegio ritiene di far applicazione del potere attribuito dall’art 34 comma 4 del d.lgs. n° 104 del 2010, condannando l’amministrazione a fare alle società ricorrenti, nel termine di sessanta giorni dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione se anteriore, una proposta di una somma a titolo di risarcimento commisurata agli elementi di cui sopra ed alla stregua dei criteri e delle precisazioni anch’essi sopra esposti e specificati.

Le spese e gli onorari, tenuto conto della reciproca parziale soccombenza, vanno integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

1)respinge il ricorso stesso, quanto alla domanda di annullamento degli atti impugnati;

2)accoglie in parte la domanda risarcitoria, secondo quanto specificato e disposto in motivazione.

Compensa le spese e gli onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Lundini, Presidente FF, Estensore

Giuseppe Sapone, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 14/2/2011 n.1392 proviene da Giustamm.

Pres. Lombardi, Est. Gentile

Ambiente e territorio – Inquinamento atmosferico – Stabilimento – Potenzialità di emissioni – Autorizzazione ex art. 269 D.Lgs. n. 152/06 – Necessità – Non sussiste

Sussiste l’obbligo dell’autorizzazione, di cui all’art. 269 D.Lgs. n. 152/06, soltanto in relazione agli stabilimenti che producono effettivamente emissione in atmosfera con esclusione di quelli che sono solo potenzialmente idonei a produrre emissioni.

Decisum: Non sussiste l’obbligo di autorizzazione con riguardo agli stabilimenti solo potenzialmente idonei a produrre emissioni.

Composta dagli Ill.mi Sigg.:

Dott. Alfredo Maria Lombardi Presidente

1. Dott. Mario Gentile Consigliere Rel.

2. Dott. Renato Grillo Consigliere

3. Dott Giulio Sarno Consigliere

4. Dott Elisabetta Rosi Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso proposto da Izzo Antonio, nato il ad/xx/xxxx

Avverso la Sentenza Gup del Tribunale di Nocera Inferiore, emessa il 18/03/010.

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso,

Udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. Mario Gentile Udito il Pubblico Ministero in persona del dott. Gioacchino Izzo che ha concluso per Annullamento con rinvio

Udito, per la parte civile, l’Avv. //

Udito il difensore Avv. Vincenzina Maio, difensore di fiducia del ricorrente Izzo Antonio.

Svolgimento del Processo

Il Gup del Tribunale di Nocera Inferiore, con sentenza emessa il 18/03/010, dichiarava Izzo Antonio colpevole del reato di cui all’art. 279 D.L.vo 152/06 e lo condannava alla pena di € 600,00 di ammenda, pena sospesa.

L’interessato proponeva ricorso per Cassazione, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione, ex art. 606, lett. b) ed e) cpp.

In particolare il ricorrente esponeva che non risultava provato che l’impianto de quo producesse emissioni di fumo in atmosfera all’epoca dei fatti in esame.

Tanto dedotto il ricorrente chiedeva l’annullamento della sentenza impugnata.

Il P.G. della Cassazione, nella pubblica udienza del 12/01/011, ha chiesto l’annullamento con rinvio.

Motivi della decisione

Il ricorso é fondato nei termini di cui in motivazione.

Nella fattispecie è stato contestato ad Izzo Antonio il reato di cui all’art. 279 D.L.vo 152/06, per avere, quale titolare di un’impresa esercente l’attività di produzione di mobili in legno, effettuato o comunque consentito presso lo stabilimento sito in Castel S. Giorgio, l’immissione nell’atmosfera di sostanze pericolose e non derivanti dall’attività di lavorazione del legno; il tutto in assenza della prescritta autorizzazione; fatti accertati il 04/02/09.

Orbene il giudice del merito nella motivazione della sentenza ha affermato che la responsabilità penale dell’imputato – a prescindere dalla prova inerente alla effettiva immissione dei fumi nell’atmosfera – sussisteva comunque per il solo fatto che l’impianto produttivo de quo rientrava tra quelli potenzialmente produttivi di emissioni inquinanti.

Trattasi di motivazione carente, illogica ed errata in diritto.

In punto di fatto si rileva che manca la prova certa circa la presenza, all’epoca dei fatti, di impianti produttivi in concreto di emissione di fumi derivanti dalla lavorazione del legno.

In diritto si rileva che sussiste l’obbligo dell’autorizzazione di cui all’art. 269 D.L.vo 152/06, soltanto in relazione agli stabilimenti che producono effettivamente emissione in atmosfera con esclusione di quelli che sono solo potenzialmente idonei a produrre emissioni. (Cass. Sez. III, 11.10.2006 n.40964, RV 235454).

Va annullata, pertanto, la sentenza del Gup del tribunale di Nocera Inferiore, in data 18/03/010, con rinvio a detto Tribunale per un nuovo esame.

P. Q. M.

La Corte,

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Nocera Inferiore.

Così deciso in Roma il 12/01/2011

DEPOSITATO IN CANCELLERIA 14 Feb. 2011

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 14/2/2011 n.5347 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. P. Grauso.
Telecom Italia S.p.A. (Avv. ti G. De Vergottini, S. Grassi e S. Mazzoni) c/ Comune di Fucecchio (Avv. G. Cucurachi)

1. Realizzazione impianto telefonia cellulare – Autorizzazione comunale – Deroghe generalizzate rispetto ai limiti statali – Illegittimità diniego.

2. Art. 86 d. lgs. n. 259/2003 – Assimila – Impianti di telecomunicazione – E opere di urbanizzazione primaria – Esclusione sottoposizione progetti al P.R.G.

1. Il potere regolamentare comunale non può spingersi fino al punto di introdurre limiti generalizzati di esposizione ai campi magnetici diversi da quelli previsti dallo Stato, ovvero di costituire deroghe pressoché generalizzate rispetto a tali limiti statali per il tramite di generalizzate interdizioni localizzative, essendo al più consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure precauzionali, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico (così, fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8103)
E, nella specie, la scelta pianificatoria del Comune di Fucecchio, di inibire l’installazione di impianti per la radiocomunicazione all’interno delle aree qualificate “sensibili” (di tipo “a” e di tipo “b”), presenta, appunto, quel carattere di generalità che, svincolato da puntuali e specifiche esigenze di protezione, la rende viziata.

2. L’art. 86 del d.lgs. n. 259/2003 ha assimilato gli impianti di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con ogni destinazione di zona prevista dalla pianificazione urbanistica, di talché deve escludersi che essi ricadano fra le opere edilizie per le quali occorre la preventiva approvazione del piano di recupero richiesto dall’art. 60 N.T.A. del Piano Regolatore Generale (P.R.G.) di Fucecchio (fermo restando che la realizzazione dell’impianto non preclude, di per sé, il futuro recupero dell’area, come pianificato dal Comune).

N. 00299/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00740/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 740 del 2008, proposto da:

Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe De Vergottini, Stefano Grassi e Simone Mazzoni, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, corso Italia 2;

contro

Comune di Fucecchio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppina Cucurachi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Fra’ Domenico Buonvicini 17;

Regione Toscana;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 5027 del 13.2.2008 (notificato alla ricorrente il successivo 22.2.2008) con cui il Comune di Fucecchio – Settore Assetto del Territorio e Ambiente ha disposto il rigetto dell’istanza presentata da Telecom Italia s.p.a. in data 31.10.2007 per l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto denominato “Fucecchio 3” nel territorio comunale di Fucecchio in Via Trento 31/33 – Foglio 61, particella 312, motivando il diniego sui presupposti che:

– “l’impianto proposto risulta localizzato in area classificata come ‘sensibile di tipob)’ dal vigente Piano di Localizzazione degli impianti di radiocomunicazione (….) e, quindi, non idonea alla installazione dello stesso;

– (….) l’intervento risulta in contrasto con il vigente Piano Regolatore Generale che prescrive, per l’area oggetto dell’intervento di installazione dell’impianto, l’adozione di un preventivo Piano di Recupero. Detto Piano di Recupero, in particolare, p
– nonché di ogni altro atto, anche non cognito alla ricorrente, presupposto o comunque connesso al provvedimento in questione e in particolare:

– del Piano di Localizzazione degli impianti di radiocomunicazione approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Fucecchio n. 85 del 25.10.2002;

– della norma tecnica di attuazione della pianificazione in materia di impianti di radiocomunicazione di cui alla delibera consiliare n. 65 del 24.7.2002.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fucecchio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 22 aprile e depositato il 6 maggio 2008, la Telecom Italia S.p.a. proponeva impugnazione avverso il provvedimento del 13 febbraio 2008, in epigrafe, mediante il quale il Comune di Fucecchio aveva respinto la sua istanza del 31 ottobre 2007, volta al rilascio dell’autorizzazione relativa alla installazione di un impianto di telefonia cellulare su di un immobile ubicato nel territorio di quel Comune alla via Trento 31/33: le ragioni del diniego erano state indicate nella incompatibilità urbanistica dell’impianto, localizzato in area classificata come “sensibile di tipo b” dal Piano comunale di localizzazione degli impianti di radiodiffusione, ed inoltre contemplata dal vigente Piano regolatore fra quelle necessitanti dell’approvazione di un preventivo piano di recupero. La società Telecom, intimati dinanzi a questo tribunale l’amministrazione procedente e la Regione Toscana, si affidava a sei motivi in diritto, e concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva, e per la condanna del Comune al risarcimento dei danni.

Costituitosi in giudizio il Comune di Fucecchio, che resisteva alle domande avversarie, con ordinanza dell’11 – 12 giugno 2008 il collegio accordava la misura cautelare richiesta.

Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 10 dicembre 2010, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

La controversia nasce dall’impugnazione proposta dalla ricorrente Telecom Italia S.p.a. avverso il diniego dell’autorizzazione avente ad oggetto la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile denominato “Fucecchio 3”, pronunciato con atto del 13 febbraio 2008 dal Comune di Fucecchio e motivato con riferimento alla ritenuta incompatibilità dell’impianto sia con le previsioni del Piano comunale di localizzazione degli impianti di radiocomunicazione, sia con quelle del P.R.G..

Come osservato dalla ricorrente e, nella sostanza, confermato dall’amministrazione resistente (si vedano le memorie difensive del 25 giugno 2010), a seguito dell’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare contenuta nel ricorso introduttivo, l’impianto in questione è stato peraltro ultimato e posto in funzione, né il Comune, successivamente alla comunicazione di ultimazione dei lavori, ha formalizzato altri rilievi o contestazioni. Ma vi è di più. Dalla documentazione prodotta si ricava infatti come, all’indomani della sospensiva, il Comune abbia inteso adeguarsi in via definitiva al dictum del tribunale, espressamente riconoscendo – senza attendere la decisione di merito – l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione, ai sensi dell’art. 87 co. 9 del D.Lgs. n. 259/03: in tal senso, è inequivocabile il tenore della nota n. 16702 del 22 maggio 2009, nella parte in cui, “preso atto dell’ordinanza del TAR Toscana n. 536/08”, si richiede a Telecom di ottemperare alle prescrizioni impartite dalla A.S.L. n. 11 e dall’A.R.P.A.T., da “intendersi ad ogni effetto integrative del provvedimento implicito di assenso”, inciso che presuppone, appunto, non il semplice intento di dare esecuzione al provvedimento interinale del giudice, ma la volontà incondizionata, ancorché implicita, di accettarne gli effetti e di ritenere perciò formato il tacito assenso.

L’esistenza di una siffatta volontà è altresì confermata dalla nota n. 16753, in pari data, con cui viene richiesta dal Comune la verifica dell’efficienza statica dell’edificio, ancora una volta sul presupposto dell’avvenuta formazione del titolo autorizzativo, sulla base del quale si dà per acquisita la legittimazione di Telecom a dare inizio ai lavori; ed, infine, dalla nota n. 22395 del 13 luglio 2009, con cui è richiesta l’effettuazione di una verifica antincendio dello stabile ove l’impianto si trova installato, senza osservazioni o riserve in merito all’autorizzazione.

In definitiva, gli atti e comportamenti posti in essere dal Comune di Fucecchio, non esaurendosi nella mera esecuzione dell’ordinanza cautelare, appaiono incompatibili con la volontà di contrastare ulteriormente l’aspirazione della ricorrente al rilascio dell’autorizzazione, configurando vera e propria acquiescenza. Deve perciò convenirsi con la ricorrente medesima laddove afferma di reputare essere venuto meno l’interesse alla decisione della causa; affermazione che, come detto, viene formulata dallo stesso Comune in termini differenti, ma che pur sempre presuppongono il sopravvenuto consolidamento dell’autorizzazione (affermare che, oramai, nessuna utilità potrebbe derivare alla ricorrente dall’annullamento del Piano di localizzazione e dell’art. 60 delle N.T.A. del P.R.G., poiché l’impianto è stato realizzato, equivale a riconoscere che il diniego impugnato è definitivamente privo di ogni efficacia).

Alla luce delle considerazioni che precedono, va dunque dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse. Del pari deve presumersi venuto meno l’interesse della ricorrente a coltivare la domanda accessoria di risarcimento danni, il pregiudizio paventato essendo stato scongiurato dalla tempestiva sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato.

Ai fini, invece, del regolamento delle spese processuali, merita di essere qui integralmente confermata la delibazione di fondatezza del gravame già espressa in sede cautelare.

In particolare, va ribadita l’adesione del collegio all’indirizzo interpretativo, secondo cui il potere regolamentare comunale non può spingersi fino al punto di introdurre limiti generalizzati di esposizione ai campi magnetici diversi da quelli previsti dallo Stato, ovvero di costituire deroghe pressoché generalizzate rispetto a tali limiti statali per il tramite di generalizzate interdizioni localizzative, essendo al più consentita l’individuazione di specifiche e diverse misure precauzionali, la cui idoneità al fine della “minimizzazione” emerga dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori sulla base di risultanze di carattere scientifico (così, fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 16 dicembre 2009, n. 8103). E, nella specie, la scelta pianificatoria del Comune di Fucecchio, di inibire l’installazione di impianti per la radiocomunicazione all’interno delle aree qualificate “sensibili” (di tipo “a” e di tipo “b”), presenta, appunto, quel carattere di generalità che, svincolato da puntuali e specifiche esigenze di protezione, la rende viziata.

Per altro verso, è noto che l’art. 86 del D.Lgs. n. 259/03 ha assimilato gli impianti di telecomunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, come tali compatibili con ogni destinazione di zona prevista dalla pianificazione urbanistica, di talché deve escludersi che essi ricadano fra le opere edilizie per le quali occorre la preventiva approvazione del piano di recupero richiesto dall’art. 60 N.T.A. del P.R.G. di Fucecchio (fermo restando che la realizzazione dell’impianto non preclude, di per sé, il futuro recupero dell’area, come pianificato dal Comune).

La rilevata illegittimità del provvedimento impugnato giustifica la condanna dell’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite, liquidate come in dispositivo, in applicazione del criterio della soccombenza “virtuale”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, dichiara le domande proposte dalla società ricorrente improcedibili nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Fucecchio alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 14/2/2011 n.299 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – R. Giani Est.
D. Mugnaioni ed altri (Avv.ti E. Butani e U. Bujani) contro il Comune di Quarrata (Avv. D.M. Traina) e nei confronti della Provincia di Pistoia ed altri (tutti non costituiti)

sulla legittimità della innovativa norma del R.U. di Quarrata la quale prevede aree c.d. “a pianificazione differita” ovvero porzioni di territorio attualmente non urbanizzate potenzialmente suscettibili, a seguito di procedura competitiva e comparativa, di accogliere nuove urbanizzazioni

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – R.U. – Previsione di aree a c.d. “a pianificazione differita” – Legittimità – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – R.U. – Aree a c.d. “a pianificazione differita” – Assegnazione dell’edificabilità disponibile mediante procedura comparativa – Legittimità

3. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – R.U. – Aree a c.d. “a pianificazione differita” – Procedura comparativa per l’assegnazione dell’edificabilità – Previsione di un ruolo centrale della Commissione giudicatrice – Legittimità

4. Edilizia ed urbanistica – Istituto della “perequazione urbanistica” – Art. 60 delle legge regionale Toscana n. 1 del 2005 – Obbligatorietà – Insussistenza

1. È legittima la norma del R.U. la quale prevede aree c.d. “a pianificazione differita” ovvero porzioni di territorio attualmente non urbanizzate, ma che il Piano Strutturale comprende nei Limiti di Crescita Urbana e che pertanto sono potenzialmente suscettibili di accogliere nuove urbanizzazioni, in quanto tale previsione non determina un trattenimento dello jus aedificandi ma una diversa modulazione dell’attività pianificatoria. La norma non pare contraddittoria nel prevedere la coesistenza di una presente inedificabilità (salvo le circoscritte ipotesi di cui all’art. 170, comma 5) accompagnata da una potenziale futura edificabilità. Nè tali aree possono essere considerate prive di disciplina urbanistica essendo al contrario sottoposte ad un regime suscettibile di evoluzione

2. È legittima la norma del R.U. la quale, nell’istituire aree c.d. “a pianificazione differita”, prevede che una parte dell’edificabilità disponibile (nei limiti del dimensionamento del Regolamento Urbanistico) potrà, in futuro, essere assegnata mediante una procedura competitiva e comparativa. Tale innovativa previsione di una procedura di carattere comparativo in luogo del diretto esercizio della discrezionalità amministrativa da parte della p.a. appare difatti funzionale – al netto della verifica delle sue concrete modalità disciplinari – al duplice obiettivo di rendere trasparenti le scelte pubbliche, attraverso la predeterminazione dei criteri valutativi, e di realizzare quanto più possibile l’interesse pubblico, in linea quindi con i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

3. Nella proceduta competitiva e comparativa prevista dal R.U. di Quarrata per le aree c.d. “a pianificazione differita” la commissione giudicatrice assume un ruolo certamente significativo ma non tale da esautorare le competenze degli organi comunali in seno alla approvazione dei piani attuativi. Difatti la graduatoria predisposta dalla commissione, in primo luogo, deve essere approvata dalla Giunta comunale e soprattutto i piani attuativi, predisposti dai soggetti risultati vincitori della procedura comparativa svolta dalla commissione giudicatrice, sono sottoposti alle ordinarie procedure comunali di approvazione

4. L’art. 60 delle legge regionale Toscana n. 1 del 2005 prevede l’istituto della “perequazione urbanistica”, ma non lo considera uno strumento obbligatorio, cioè di necessaria utilizzazione per tutte le arre di trasformazione. Il concreto utilizzo della perequazione è quindi rimesso agli strumenti di pianificazione territoriale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 42 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dai

sigg.ri Diana Mugnaioni, Giampiero Giuntini, Alessandro Baldi e Franco Baldi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Ermanno Butani e Umberto Bujani, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via V. Alfieri n. 28;

il Comune di Quarrata, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Lamarmora n. 14;

Provincia di Pistoia, Regione Toscana, S.R.L. Ba.Me., n.cc.;

– della delibera del Consiglio Comunale n. 94 del 31.07.2008, pubblicata sul BURT in data 15.10.2008, con cui è stato approvato il Regolamento Urbanistico del Comune di Quarrata, nonché di tutti gli atti presupposti, successivi o comunque connessi ivi espressamente incluse le NTA al Piano (in particolare quelle relative alle aree a pianificazione differita: artt. 6, 7, da 52 a 61, 158, da 169 a 172: la Relazione generale e di controdeduzioni, i pareri (non conosciuti) resi dalla Regione Toscana e dalla Provincia di Pistoia ai sensi dell’art. 17 l.r. n. 1/2005, nonché, per quanto occorra, la delibera di adozione C.C. 19.03.2007, n. 18;

– della delibera di Consiglio Comunale 31.03.2010, n. 30, pubblicata all’Albo Pretorio fino al 17.04.2010, avente ad oggetto “atto di indirizzo per la redazione del primo bando per la procedura competitiva e comparativa area APD a pianificazione differita
– del bando di gara 26 luglio 2010 avente ad oggetto “avviso pubblico per la procedura competitiva e comparativa prevista dall’art. 52 delle NTA del R.U. finalizzata alla pianificazione delle aree di cui agli artt. 170 e 171 NTA” (motivi aggiunti deposita


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Quarrata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011, il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti espongono di essere proprietari di alcune aree site in Comune di Quarrata, località Cherubino, le quali costituiscono un unico compendio che il previgente PRG classificava come sottozona C1, zona di espansione residenziale, nella quale gli interventi edificatori erano subordinati alla approvazione di un piano attuativo. Gli stessi espongono altresì di aver presentato proposta di piano di lottizzazione, ma evidenziano che durante l’iter di approvazione è intervenuta la deliberazione consiliare n. 27 del 2007 di adozione del Regolamento Urbanistico, che ha modificato la zonizzazione relativa alle loro proprietà. Le stesse, infatti, nel nuovo strumento urbanistico sono divenute aree APD1, cioè “aree a pianificazione differita per la residenza”, tipologia di aree innovativa e secondo i ricorrenti contrastante con i principi generali del nostro ordinamento relativi alla proprietà privata e alla suddivisione del territorio comunale in zone omogenee. Alcuni dei ricorrenti hanno quindi presentato osservazioni, che sono state però respinte con la deliberazione consiliare n. 94 del 2008 di approvazione del R.U.

Tanto premesso i ricorrenti impugnano le previsioni del R.U. che li riguardano, articolando nei loro confronti le seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione di legge e di prescrizioni regolamentari (art. 42 Cost., art. 56 l. reg. 1/2005, art. 7 l. 1150/1942); eccesso di potere per contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento e manifesta illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si contesta il modello delle aree a pianificazione differita, ritenendo che rappresentino un’ipotesi di trattenimento dello ius aedificandi in capo alla p.a. con successiva, discrezionale, attribuzione dello stesso ad alcuni soltanto dei diversi titolari di fondi aspiranti all’edificazione, attraverso un meccanismo concorrenziale in cui entrano in gioco anche elementi come la disponibilità a pagare al Comune somme aggiuntive rispetto agli oneri di urbanizzazione o cedere aree, il tutto in dispregio dell’art. 42 Cost e della legislazione urbanistica;

2 – “Violazione e falsa applicazione di legge e di prescrizioni regolamentari (art. 55 l. reg. 1/2005; artt. 2 ss. DM 2 aprile 1968 n. 1444); eccesso di potere per contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento e manifesta illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si evidenzia che la classificazione di aree a pianificazione differita non è prevista dall’ordinamento e contrasta con la normativa vigente, come è reso evidente dalla circostanza che esse sono in parte assoggettate alla disciplina della zone agricole, e sono quindi inedificabili, in parte sono invece da considerare inserite in zona di espansione con possibile, ma in termine incerti, futura edificabilità;

3 – “Violazione e falsa applicazione di legge e di prescrizioni regolamentari (art. 55 l. reg. 1/2005; art. 9 DPR 380/2001; art. 2 ss. DM 2 aprile 1968 n. 1444); eccesso di potere per contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento e manifesta illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si evidenzia come le aree a pianificazioni differita rappresenterebbero, illegittimamente, ipotesi di rinuncia da parte del Comune a pianificare l’intero territorio comunale e quindi aree prive di disciplina urbanistica;

4 – “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 42 Cost.; art. 41 quinquies l. 1150/1942); eccesso di potere per carenza di motivazione e illogicità”; si contesta il sovradimensionamento degli standard urbanistici in particolare ad opera dell’art. 6, comma 6, delle NTA proprio per le aree APD, senza la necessaria specifica motivazione, necessaria nella specie;

5 – “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 142 d.lgs. 267/2000; artt. 15, 16, 17 e 18 l. reg. 1/2005); incompetenza; eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento e contraddittorietà”; si censura il ruolo della commissione tecnica chiamata ad effettuare le selezioni nell’ambito delle procedere relative alle aree APD, perché nella sostanza verrebbe ad essa attribuito il potere di approvazione dei piani attuativi, quello consiliare essendo un mero passaggio di ratifica;

6 – “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 15, 16, 17 e 18 l. reg. 1/2005); incompetenza; eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento e contraddittorietà”; si contesta il meccanismo di gara, evidenziando la difficile comparazione tra proposte di piani attuativi relativi ad aree diverse, nonché la illegittimità di punteggi attribuiti alla disponibilità degli istanti a maggiori esborsi verso la p.a. ecc. e la previsione della necessaria idoneità soggettiva a contrattare con la p.a., che potrebbe precludere a qualcuno dei proprietari lo sfruttamento della sua proprietà;

7 – “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 60 l. reg. 172005); eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di imparzialità e parità di trattamento; violazione del principio di perequazione”; si contesta il meccanismo delle APD anche sotto il profilo della violazione del principio di perequazione urbanistica ed evidenziando altresì gli alti costi di partecipazione alle selezioni che rischia di avvantaggiare i soggetti economicamente più forti;

8 – “Violazione e falsa applicazione di legge e di prescrizioni regolamentari (artt. 16, 17 l. reg. 1/2005; art. 7 l. n. 1150/1942); eccesso di potere per difetto di motivazione e illogicità; travisamento, contraddittorietà e disparità di trattamento”; si contesta la non trasparenza delle scelte in punto di attribuzione della edificabilità a certe aree anziché ad altre, tanto più in presenza di procedure di lottizzazione in corso;

9 – “Eccesso di potere per difetto di motivazione e illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si contesta la mancata conservazione del regime giuridico derivante dalla vecchia disciplina urbanistica, ai sensi dell’art. 158 delle NTA del R.U.

Con deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 31 marzo 2010 è stato approvato un “Atto di indirizzo per la redazione del 1° bando per la procedura competitiva e comparativa aree APD a pianificazione differita”. Con atto di motivi aggiunti i ricorrenti hanno gravato la suddetta deliberazione, proponendo nei suoi confronti le censure già articolate in ricorso introduttivo, nonché le ulteriori seguenti censure:

10 – “Violazione e falsa applicazione di legge e di prescrizioni regolamentari (art. 42 Cost.; art. 56 l. reg. 1/2005; art. 7 l. 1150/1942); eccesso di potere per contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento e manifesta illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si contesta la commercializzazione dello ius aedificandi con attribuzione dello stesso ai proprietari di aree che siano disponibili a far di più per l’interesse pubblico, senza che si tratti di attribuire proprietà pubblica, ma di conferire il diritto edificatorio su beni privati;

11 – “Eccesso di potere per manifesta illogicità; travisamento e contraddittorietà”; si contesta l’unicità di procedura per aree molto diverse tra loro, alcune di pregio, altre no, e in particolare l’attribuzione fino a 18 punti per la quantità di alloggi destinati alle residenza sociale, come se gli stessi potessero essere distribuiti su tutto il territorio comunale e non nelle sole aree a ciò espressamente destinate.

In data 26 luglio 2010 il Comune di Quarrata ha poi emesso “Avviso pubblico per la procedura competitiva e comparativa prevista dall’art. 52 delle NTA del Regolamento Urbanistico finalizzata alla pianificazione delle aree di cui agli artt. 180 e 171 NTA”. I ricorrente hanno impugnato l’Avviso con un secondo atto di motivi aggiunti, ribadendo, in via derivata, le censure già avanzate nei precedenti atti e formulando l’ulteriore seguente censura:

12 – “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 15, 16, 17, 18, 55 l. reg. 1 /2005); eccesso di potere per contrasto con principi fondamentali dell’ordinamento e manifesta illogicità, travisamento e contraddittorietà, sviamento”; si contesta la procedura evidenziando che, al fine di ottenere l’indice edificatorio, i privati si vedranno costretti ad offrire standard in aggiunta, che verranno sovradimensionati senza una precisa e motivata scelta pubblica.

Il Comune di Quarrata si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 12 gennaio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1 – I ricorrenti con l’atto introduttivo del giudizio gravano le previsioni del R.U. del Comune di Quarrata che qualificano le aree di loro proprietà come aree APD1, cioè “a pianificazione differita” a vocazione residenziale, contestando sotto molteplici profili la legittimità della innovativa disciplina urbanistica. Con i successivi due atti di motivi aggiunti hanno quindi gravato i provvedimenti attraverso i quali l’Amministrazione comunale ha proceduto a dare attuazione alla disciplina del R.U., attraverso l’Atto di indirizzo del Consiglio Comunale e il successivo Avviso che apre la procedura competitiva.

2 – Ai sensi dell’art. 169 del R.U. “le aree a pianificazione differita sono le porzioni di territorio attualmente non urbanizzate, ma che il Piano Strutturale comprende nei Limiti di Crescita Urbana e che pertanto sono potenzialmente suscettibili di accogliere nuove urbanizzazioni”. La norma medesima chiarisce che il R.U. “non attribuisce loro alcuna potenzialità edificatoria, limitandosi a porre le limitazioni di cui ai commi che seguono ed a stabilire le modalità con cui una parte dell’edificabilità disponibile nei limiti del dimensionamento del Regolamento Urbanistico potrà, in futuro, essere assegnata ad alcune di esse mediante la procedura competitiva e comparativa di cui all’art. 52”.

Il comma 3 dell’art. 169 chiarisce quindi che le aree a pianificazioni differita sono di tre tipi: le aree APD1, relative a “nuove urbanizzazioni a prevalente vocazione residenziale”, disciplinate dall’art. 170 del R.U.; le aree APD2, “per nuove urbanizzazioni a prevalente vocazione produttiva”, disciplinate dall’art. 171; le aree APD3, “aree a pianificazione differita di medio termine”, disciplinate dall’art. 172.

I ricorrenti sono proprietari di aree classificate dal R.U. come APD1, per le quali l’art. 170 cit. rinvia alla procedura di cui agli artt. 52 ss. per la concreta attribuzione della edificabilità disponibile, oltre che all’allegato C al R.U. per l’indicazione degli obiettivi affidati a ciascuna area; infine stabilisce (al comma 5) gli interventi ammessi nella aree APD1 fino al favorevole esito della procedura competitiva di cui all’art. 52.

Agli artt. 52 ss del R.U. sono poi stabilite le norme per la “attuazione delle aree a pianificazione differita”, attraverso una “procedura competitiva e comparativa” che si snoda attraverso i seguenti passaggi: atto di indirizzo approvato dal Consiglio Comunale che precisa gli obiettivi pubblici da privilegiare con riferimento alla singola procedura, avviso pubblico, presentazione di proposte da parte dei soggetti privati interessati, valutazione delle proposte da parte di una commissione giudicatrice, compilazione di graduatoria di merito, assegnazione fino ad esaurimento della edificabilità prevista dal bando secondo la graduatoria di merito.

L’art. 54 del R.U. indica i parametri di valutazione di tipo qualitativo e di tipo quantitativo da utilizzare per la selezione delle proposte oltre al relativo peso, precisando tuttavia che il singolo bando può anche non contenere tutti i parametri qualitativi e quantitativi di cui alla previsione regolamentare e che può pure aggiungere un ulteriore parametro qualitativo e un ulteriore parametro quantitativo.

Con la delibera n. 30 del 31 marzo 2010, gravata con i primi motivi aggiunti, il Consiglio Comunale di Quarrata ha adottato l’atto di indirizzo previsto dall’art. 53, comma 1, del R.U.

In tale atto si stabilisce:

– che l’edificabilità disponibile per il primo bando è pari a mq 25.000 di SUL ad uso residenziale, 8.000 mq di SUL ad uso direzionale-commerciale e mq. 20.000 di SUL ad uso produttivo;

– che la procedura sarà aperta alla partecipazione di tutte le aree APD, cioè delle 24 aree APD1 e 10 aree APD2;

– che non saranno utilizzati nel primo bando i parametri valutativi delle offerte di cui ai punti d), f), g) del comma 3 dell’art. 54 e di cui al punto e) del comma 4 dell’art. 54 e che saranno invece aggiunti i parametri valutativi riguardanti la “sicure
È seguito l’Avviso pubblico di indizione della procedura gravato con i secondi motivi aggiunti.

3 – Con il primo mezzo i ricorrenti contestano lo stesso schema concettuale delle aree a pianificazione differita, ritenendo che rappresentino un’ipotesi di trattenimento dello ius aedificandi in capo alla p.a. con successiva attribuzione dei diritti edificatori attraverso una procedura di tipo concorsuale, con violazione del principio, ribadito dalla Corte Costituzionale nella storica sentenza n. 5 del 1980, secondo cui lo ius aedificandi inerisce al diritto di proprietà; ciò si tradurrebbe, a loro avviso, nella apposizione di un vincolo di inedificabilità sulla aree APD non giustificato da alcuna ragione urbanistica, ma dovuto al trattenimento da parte dell’Amministrazione dei diritti edificatori, dispensati poi a discrezione dalla medesima.

La censura è infondata.

La previsione di aree “a pianificazione differita” rappresenta sicuramente un profilo di significativa innovatività del R.U. in esame rispetto allo strumentario urbanistico di ordinario utilizzo, la cui compatibilità con i principi del sistema in punto di garanzia della proprietà privata e ruolo della pianificazione urbanistica deve quindi essere vagliata con particolare attenzione.

La doglianza in esame contesta funditus il meccanismo sopra descritto ritenendo che lo stesso si traduca in una alterazione dell’ordinario ruolo della pianificazione urbanistica, che nella specie verrebbe a rappresentare, con riferimento alle aree APD, un trattenimento in capo all’Amministrazione dello ius aedificandi, scindendolo quindi dalla titolarità della proprietà privata e attribuendo solo eventualmente e in un secondo momento a discrezione dell’Amministrazione stessa la potenzialità edificatoria.

La prospettazione dei ricorrenti non appare invero convincente.

È incontrovertibile, ed è affermato dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza n. 5 del 1980, “che il sistema normativo attuato per disciplinare l’edificabilità dei suoli demanda alla pubblica autorità ogni determinazione sul se, sul come e sul quando…della edificazione” e che la p.a. effettua le proprie scelte attraverso gli strumenti della pianificazione urbanistica. Ciò è quanto è avvenuto anche nella specie, seppur attraverso una dinamica procedimentale più complessa e articolata dell’ordinario.

In relazione alle aree APD1 il sistema delineato dal R.U. del Comune di Quarrata è il seguente:

a) sono aree non immediatamente edificabili a fini residenziali o produttivi e tuttavia idonee ad acquisire destinazione edificatoria residenziale mediante un’apposita variante allo strumento urbanistico, la quale deve peraltro essere posta in essere all’esito di un confronto concorrenziale cui possono partecipare tutti i proprietari di aree APD1 e disciplinato dagli artt. 52 ss del R.U.;

b) l’art. 170, comma 4, rinvia all’allegato C al R.U. nel quale è riportata, per ciascuna area a pianificazione differita, una scheda con indicazione degli obiettivi affidati all’area, delle sue interazioni con il contesto, degli eventuali spazi pubblici o attrezzature che vi devono trovare collocazione e degli altri elementi che ne definiscono la vocazione;

c) in ogni area APD1, fino all’eventuale esito positivo della procedura di cui agli artt. 52 ss, sono ammessi gli interventi edilizi di cui all’art. 170, comma 5, del R.U. (parcheggi, aree di sosta, distributori di carburante ecc.).

La specificità maggiore di tutto il sistema si appunta indubbiamente sulla procedura comparativa e competitiva di cui agli artt. 52 ss, su cui vertono i successivi motivi di ricorso.

Per quel che concerne la prima doglianza, resta solo da concludere che non pare fondata l’idea dei ricorrenti di un trattenimento da parte della p.a. dello ius aedificandi e di una fuoriuscita quindi del R.U. in esame dai principi che governano la pianificazione urbanistica, trattandosi piuttosto di una diversa modulazione dell’esercizio della funzione pianificatoria; con l’aggiunta che la innovativa previsione di una procedura di carattere comparativo in luogo del diretto esercizio della discrezionalità amministrativa da parte della p.a. appare funzionale – al netto della verifica delle sue concrete modalità disciplinari – al duplice obiettivo di rendere trasparenti le scelte pubbliche, attraverso la predeterminazione dei criteri valutativi, e di realizzare quanto più possibile l’interesse pubblico, in linea quindi con i canoni costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

4 – Con il secondo mezzo i ricorrenti evidenziano che le aree APD non sono previste dall’ordinamento e contrasterebbero con la normativa vigente, come sarebbe reso evidente dal fatto che esse sono in parte assoggettate al regime delle zone agricole, e sono inedificabili, e in parte sono invece inserite in zona di espansione con possibile futura edificabilità.

La censura è infondata.

Le proprietà dei ricorrenti sono inserite nella aree APD1 di cui all’art. 170 del R.U., le quali si connotano per un’attuale inedificabilità a fini residenziali; le aree APD1 poi, ai sensi dell’art. 7, comma 1, dello stesso R.U. “costituiscono la zona omogenea C”, quindi aree destinate a nuovi complessi insediativi; i ricorrenti medesimi sottolineano la illegittimità di questa doppia e contraddittoria qualificazione, che sarebbe indice della illegittimità della stessa previsione delle aree a pianificazione differita.

Questa ricostruzione non appare convincente.

Rileva il Collegio, infatti, che la complessiva dinamica attraverso la quale l’edificabilità viene attribuita con riferimento alla aree APD1 giustifica questa solo apparente contraddittorietà.

Le aree APD1 sono state individuate dall’Amministrazione come potenzialmente idonee ad accogliere edificazione a fini residenziali, senza tuttavia che ciò si sia tradotto in un immediato riconoscimento della edificabilità, la quale è evenienza che consegue solo a favore di quelle tra le aree APD1 che partecipino alle procedure selettive di cui all’art.52 ss e che vengano in tal contesto individuate come le più idonee, con conseguente adozione di variante al R.U.

Da questo meccanismo non può non conseguire una disciplina della edificabilità delle aree de quibus temporalmente differenziata:

a) sino all’eventuale esito positivo delle procedure competitive esse sono inedificabili a fini residenziali e produttivi, salve le limitate possibilità edificatorie di cui all’art. 170, comma 5;

b) in quanto potenzialmente edificatorie a fini residenziali, e quindi anche ai fini della commisurazione degli standard di cui al D. M. n. 1444/1968, sono necessariamente inserite in zona omogenea C.

Non c’è quindi contraddizione, bensì il coesistere di una presente inedificabilità accompagnata da una potenziale futura edificabilità.

5 – Con il terzo mezzo i ricorrenti evidenziano come le aree a pianificazione differita rappresenterebbero, illegittimamente, ipotesi di rinuncia da parte del Comune a pianificare l’intero territorio comunale e quindi aree che rimarrebbero prive di disciplina urbanistica.

La censura è infondata.

Le aree APD1 non sono prive di disciplina urbanistica, ma si connotano per un regime suscettibile di evoluzione; esse, pur allo stato inedificabili (salvo le circoscritte ipotesi di cui all’art. 170, comma 5), sono tuttavia potenzialmente destinate all’edificazione a fini residenziali, cui potranno accedere partecipando alle procedure selettive di cui agli artt. 52 ss., sicché non vi è vuoto disciplinare o rinuncia alla pianificazione.

6 – Con il quarto motivo si contesta il sovradimensionamento degli standard urbanistici senza il supporto della necessaria motivazione.

La censura è inammissibile.

È vero che l’art. 6 del R.U. prevede una dotazione minima di aree pubbliche a standard di mq 24 per abitante, superiore a quella di cui al D.M. n. 1444 del 1968; tuttavia non si tratta di scelta operata dall’Amministrazione in sede di adozione del R.U., bensì di decisione già assunta in sede di Piano Strutturale all’art. 76, comma 2; non avendo i ricorrenti gravato la previsione del P.S. risulta inammissibile la censura proposta nei confronti della conforme disciplina attuativa di cui al R.U.

7 – Con il quinto mezzo i ricorrenti censurano il ruolo attribuito dal R.U. alla commissione tecnica che è chiamata ad effettuare le selezioni nell’ambito delle procedere relative alle aree APD, sul rilievo che alla stessa nella sostanza verrebbe attribuito il potere di approvazione dei piani attuativi, il successivo intervento consiliare venendo a porsi come un mero passaggio di ratifica.

La censura è infondata.

Il capo II del titolo II del R.U., avente ad oggetto la “Attuazione delle aree a pianificazione differita”, sin dal suo primo articolo (art. 52), nel descrivere le varie fasi della procedura competitiva e comparativa, prevede la “valutazione delle proposte [presentate dai proprietari di aree APD] da parte di una commissione giudicatrice in conformità ai criteri stabiliti dalle presenti norme e dal bando”; il successivo art. 58 del R.U. si occupa poi di disciplinare la composizione di detta commissione, che dovrà essere composta da un numero di membri non inferiore a tre e non superiore a cinque, “esperti negli specifici settori cui si riferiscono i parametri di valutazione previsti dal bando”, scelti tra professionisti, professori universitari, dirigenti o funzionari pubblici ed è presieduta da un dirigente del Comune o da funzionario apicale.

L’art. 60 demanda, poi, alla commissione giudicatrice, stabilendone le concrete modalità operative, la valutazione delle proposte presentate, fino alla predisposizione della graduatoria finale.

Maggiori dettagli procedimentali si trovano nell’Avviso pubblico;l’art. 21 di questo stabilisce infatti che la commissione giudicatrice predispone la graduatoria provvisoria e quindi, espletate alcune verifiche, la graduatoria definitiva, evidenziando altresì le “proposte vincitrici” della selezione; il successivo art. 22 prevede che le proposte selezionate dalla commissione devono poi essere approvate dalla Giunta comunale, cui seguirà la stipula di un accordo amministrativo (“per disciplinare gli adempimenti successivi”), la predisposizione del piano attuativo, la sua approvazione in sede comunale ed infine la stipula della convenzione e il successivo rilascio del permesso di costruire: l’art. 26 dell’Avviso, per quanto attiene alla “attuazione degli interventi”, rimanda all’art. 61 delle NTA del R.U.; norma, quest’ultima, che assume particolare significato in ordine allo scrutinio della doglianza in esame, prevedendo che “i singoli piani attuativi sono approvati con le procedure di cui all’art. 69 della L.R. n. 01/2005 e costituiscono integrazione del Regolamento Urbanistico ai sensi dell’art. 65, comma 4, della stessa legge”, con rinvio quindi alle procedure di adozione e approvazione in sede comunale.

L’esame della disciplina applicabile evidenzia la infondatezza della censura in esame.

Non vi è dubbio che nella proceduta competitiva e comparativa prevista dal R.U. di Quarrata per le aree a pianificazione differita la commissione giudicatrice di cui all’art. 68 del R.U. assuma un ruolo significativo, come organo tecnico chiamato a dare concreta applicazione ai parametri qualitativi e quantitativi di valutazione delle proposte, rafforzando l’idea di una procedura che si vuole fortemente ancorata ai principi di imparzialità e trasparenza; tuttavia, non risulta che il ruolo della commissione stessa sia tale da esautorare le competenze degli organi comunali in seno alla approvazione dei piani attuativi.

La graduatoria predisposta dalla commissione, in primo luogo, deve essere approvata dalla Giunta comunale (art. 22, comma 1, Avviso pubblico) e soprattutto i piani attuativi, predisposti dai soggetti risultati vincitori della procedura comparativa svolta dalla commissione giudicatrice, sono sottoposti alle ordinarie procedure comunali di approvazione (giusto il disposto dell’art. 61, comma 6, del R.U.) e non vi è ragione di svilire questo rinvio alle ordinarie procedure a “poco meno di una ratifica”, come fanno i ricorrenti.

8 – Con il sesto mezzo i ricorrenti contestano il meccanismo di gara, sotto diversi profili: difficile comparazione tra proposte di piani attuativi relativi ad aree diverse, illegittimità dei parametri di cui all’art. 54, comma 4, lettere b) ed e), previsione della necessaria idoneità soggettiva a contrattare con la p.a. per partecipare alla selezione.

8.1 – Sotto un primo profilo i ricorrenti rilevano la illogicità di sottoporre ad unitaria procedura comparativa le proposte riferite ad aree diverse, con il risultato che le diverse proposte saranno tra loro non omogenee e difficilmente confrontabili.

La censura è, sotto questo profilo, infondata.

In realtà la normativa regolamentare indica una serie di parametri, rispettivamente di tipo qualitativo (art. 54, comma 3) e di tipo quantitativo (art. 54,comma 4), cui l’Amministrazione attribuisce particolare importanza. Questi parametri saranno applicati dalla commissione giudicatrice alle varie proposte in modo da tener conto delle particolarità e differenze proprie di ciascuna area APD, ma addivenendo ad un risultato finale che indicherà, in termini relativi, quelli che sono i progetti che soddisfano maggiormente le esigenze pubbliche.

La valutazione, così come risulta dall’Avviso di selezione, è certamente parametrata alla specificità di ogni proposta; così, per esempio, con riferimento al parametro “qualità degli spazi pubblici”, i cinque punti a disposizione della commissione dovranno essere attribuiti tenendo conto della “qualità” e della “localizzazione” degli spazi pubblici di cui la proposta prevede la realizzazione ed anche “delle loro relazioni con il tessuto nel quale si inseriscono” (cfr. art. 17 Avviso).

Lo stesso dicasi per gli altri parametri qualitativi; il risultato di tali apprezzamenti è destinato, quindi, a consentire di individuare l’opzione migliore, per le esigenze collettive, in relazione alle condizioni date: ciò che appare tutt’altro che illogico o irrazionale.

8.2 – Sotto un secondo profilo, sempre nell’ambito del sesto mezzo, i ricorrenti censurano i parametri quantitativi di cui all’art. 54, comma 4, lettere b) e d), ritenendoli illegittimi; in particolare, la lettera b) citata prevede di assegnare fino a 10 punti alla “quantità di aree che la proposta prevede di cedere al Comune per futuri utilizzi diversi da quelli di cui alla lettera precedente” (cioè non destinati a standard); la lettera e) prevede di assegnare fino a 5 punti alle “offerte economiche in denaro che il proponente si impegna a riconoscere al Comune oltre agli oneri di urbanizzazione di cui alla L.R. 01/05”.

Anche in riferimento a questo ulteriore profilo la censura non merita accoglimento.

Osserva in primo luogo il Collegio che, quanto al parametro di cui all’art. 54, comma 4, lettera e), relativo alle “offerte economiche”, la delibera del Consiglio Comunale di Quarrata 31 marzo 2010, n. 30, avente ad oggetto gli indirizzi per la redazione del primo bando, ha stabilito di non utilizzare, nel bando stesso, tale parametro che, infatti, non compare nell’Avviso pubblico, col risultato che sul punto la censura è priva di un interesse attuale.

Quanto alla cessione di aree, essa non appare invece configurare la illegittimità prospettata in ricorso nella misura in cui, nel quadro di una valutazione complessiva delle varie proposte, accanto alla assegnazione di punteggi ai connotati “qualitativi” dell’offerta medesima, consente di valorizzare anche le disponibilità a cedere al Comune aree che potranno essere utilizzate per migliorare la qualità urbana o comunque a vantaggio della collettività.

8.3 – Sotto un terzo profilo, sempre nell’ambito del sesto mezzo, i ricorrenti censurano la circostanza che il bando preveda la necessaria capacità a contrattare con la p.a. come requisito per partecipare alla selezione.

La doglianza è priva di interesse, perché l’Amministrazione, che aveva accolto l’osservazione presentata dai ricorrenti, ma non adeguato poi il R.U. per errore materiale, non ha comunque inserito la previsione nell’Avviso pubblico relativo alla prima procedura indetta.

9 – Con il settimo mezzo i ricorrenti contestano la scelta del R.U. di prevedere aree a pianificazione differita sotto il profilo della violazione del principio di perequazione urbanistica ed evidenziando gli alti costi di partecipazione alle selezioni che avvantaggerebbe i soggetti economicamente più forti.

9.1 – Sotto un primo profilo i ricorrenti censurano dunque le scelte dell’Amministrazione laddove ha optato per la tecnica di pianificazione differita invece di utilizzare il meccanismo della perequazione urbanistica, con attribuzione a tutti i terreni in questione di un indice edificatorio, ancorché basso, e possibilità di cessione degli indici edificatori tra i diversi proprietari.

La censura è infondata.

L’art. 60 delle legge regionale Toscana n. 1 del 2005 prevede l’istituto della “perequazione urbanistica”, ma non lo considera uno strumento obbligatorio, cioè di necessaria utilizzazione per tutte le arre di trasformazione.

Il concreto utilizzo della perequazione è quindi rimesso agli strumenti di pianificazione territoriale. Anche il R.U. del Comune di Quarrata richiama tale istituto, ma in ipotesi diverse da quelle qui in esame, senza che ciò debba comportare la illegittimità delle scelte operate.

9.2 – Sotto un secondo profilo i ricorrenti si dolgono della tecnica di pianificazione differita sul rilievo che essa imporrebbe, per partecipare alle procedure competitive, di formulare proposte di piano attuativo la cui redazione richiederebbe costi ingenti.

La censura è infondata.

La proposta di piano attuativo, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non è condizione di partecipazione alla procedura selettiva.

Invero, ai sensi dell’art. 61 del R.U., sono i soggetti selezionati, cioè individuati in esito alla procedura selettiva, che dovranno “presentare i piani attuativi relativi alle proposte selezionate”. Troviamo conferma di ciò nell’art. 24 dell’Avviso pubblico, ove è stabilito che “il/i soggetto/i selezionato/i dovrà/nno depositare il piano attuativo costituente variante al R.U. composto da tutti gli elaborati di cui all’art. 48 dello stesso R.U. integrati dagli elaborati necessari alla variante urbanistica (elaborati relativi alla valutazione integrata, valutazione ambientale strategica, cartografia di variante, relazioni illustrative, ecc.)”; ebbene, l’onere dei partecipanti alla selezione è certamente più contenuto rispetto alla formulazione di una proposta di piano attuativo, anche se uno sforzo è senz’altro richiesto anche a tal fine, come dimostra la necessaria produzione degli allegati di cui all’art. 14, comma 4, dell’Avviso (relazione tecnica, tabella di sintesi, elaborato grafico). Non pare, tuttavia, che ciò si traduca in una illegittimità delle previsioni in esame che non rappresentano comunque adempimenti sproporzionati o eccessivi rispetto all’obiettivo che i partecipanti alla selezione si prefiggono.

10 – Con l’ottavo mezzo i ricorrenti si dolgono della non trasparenza delle scelte compiute dall’Amministrazione con gli atti gravati, in punto di attribuzione della edificabilità a certe aree anziché ad altre.

La censura è infondata.

Nella sostanza i ricorrenti sembrano contestare le scelte discrezionali operate dall’Amministrazione ponendo a confronto la destinazione impressa alla loro aree con le più favorevoli destinazioni assegnate ad altri terreni.

Si tratta di una censura che impinge in valutazioni di merito, non sindacabili in questa sede, anche perché i ricorrenti non contestano che le loro proprietà presentino i caratteri previsti dal R.U. per l’inserimento nelle aree APD. D’altra parte, nella specie non si verte neppure nelle ipotesi nelle quali, secondo la giurisprudenza, sia necessaria una motivazione rafforzata delle scelte urbanistiche compiute dall’Amministrazione, ulteriore rispetto a quella risultante dalle linee generali di impostazione degli strumenti di governo del territorio.

11 – Con il nono mezzo i ricorrenti si dolgono della mancata conservazione, per i suoli di loro proprietà, del regime giuridico derivante dalla vecchia disciplina urbanistica, ai sensi dell’art. 158 delle NTA del R.U.

La censura è infondata.

Le parti citano, nei loro scritti difensivi, l’art. 158 delle NTA del R.U. e ne riportano brani, senza però che il testo integrale della norma sia stato prodotto in giudizio; il Collegio ha comunque esaminato il disposto della richiamata disposizione traendolo dal sito Internet del Comune di Quarrata.

Ai sensi del primo comma dell’art. 158 cit. “i piani attuativi ed i progetti planivolumetrici in itinere, che costituiscono le ultime attuazioni del Piano Regolatore Generale previgente, sono riportati con apposito perimetro e/o speciale simbologia nelle tavole del Regolamento Urbanistico”; i ricorrenti ritengono che, avendo essi presentato domanda di lottizzazione all’inizio del 2007, i loro terreni sarebbero rientrati nella previsione appena citata; al contrario, l’Amministrazione comunale ritiene che il concetto di piano attuativo “in itinere” faccia riferimento alla già avvenuta adozione dello stesso.

E’ convincente l’interpretazione della norma offerta dal Comune, se si tiene conto che il quinto comma del medesimo art. 158 cit. fa espresso riferimento agli “eventuali obblighi assunti dal proponente in sede di adozione”, presupponendo quindi che il piano attuativo sia stato almeno adottato.

12 – Sulla base dei rilievi che precedono, tutti i motivi proposti con il ricorso introduttivo del giudizio devono, dunque, essere respinti.

Come esposto nella narrativa in fatto, con il primo atto di motivi aggiunti i ricorrenti hanno poi gravato la deliberazione consiliare n. 30 del 2010, con la quale è stato approvato un “Atto di indirizzo per la redazione del 1° bando per la procedura competitiva e comparativa aree APD a pianificazione differita”, riproponendo nei suoi confronti le censure già avanzate con il ricorso introduttivo del giudizio avverso il R.U., ma articolando anche due ulteriori doglianze che devono, perciò, essere esaminate.

13 – In particolare, i ricorrenti contestano la commercializzazione dello ius aedificandi che si realizzerebbe con il meccanismo di procedura competitiva proprio della aree APD, come risulta dal fatto che esso verrebbe attribuito ai proprietari di aree che siano disponibili a far di più per l’interesse pubblico.

La censura è infondata.

Si tratta, invero, di una doglianza non nuova, con essa i ricorrenti riproponendo la loro lettura critica del meccanismo delle aree a pianificazione differita, già prospettata nel ricorso introduttivo del giudizio; essi leggono le relative norme del R.U. come se le stesse implicassero un trattenimento a favore dell’Amministrazione dello ius aedificandi relativo ad aree di proprietà privata e una successiva attribuzione di esso al di fuori dello svolgimento della funzione pianificatoria e in correlazione soprattutto alle disponibilità dei privati di effettuare controprestazioni verso l’Amministrazione comunale.

Nell’esame delle censure nn. 1 e 6 si è già evidenziato come tale interpretazione non sia condivisibile e non resta qui che richiamarsi a quanto già posto in luce.

Le norme del R.U. qui gravate, lungi dal prevedere un trattenimento dello ius aedificandi in capo alla p.a. con successiva attribuzione ai titolari del diritto di proprietà in funzione esclusiva dei vantaggi che l’Amministrazione può trarne, costituiscono un importante tentativo di rendere trasparenti e verificabili le scelte dell’Amministrazione in materia urbanistica, attraverso la previa indicazione dei parametri valutativi di tipo qualitativo e quantitativo cui l’ente si atterrà al fine di scegliere, tra le varie proprietà astrattamente idonee alla edificazione, quelle cui attribuire la concreta possibilità di edificazione.

Nel contesto di una pluralità di indici valutativi viene valorizzata anche la disponibilità dei proprietari a cedere aree al Comune, in funzione di una urbanizzazione massimamente rispondente all’interesse della collettività, il che non sembra tradursi in una commercializzazione dello ius aedificandi come sostenuto dai ricorrenti.

14 – Questi ultimi contestano, con l’undicesimo mezzo – secondo motivo aggiunto – l’unicità di procedura per aree molto diverse tra loro, alcune di pregio, altre no e, in particolare, l’attribuzione fino a 18 punti per la quantità di alloggi destinati alle residenza sociale, come se gli stessi potessero essere distribuiti su tutto il territorio comunale e non nelle sole aree a ciò espressamente destinate.

14.1 – Per quanto concerne il profilo della comparazione tra aree diverse, la questione è stata già affrontata nell’ambito del sesto motivo e non resta quindi che rinviare a quanto evidenziato in quella sede.

14.2 – Con un secondo profilo, nell’ambito della medesima censura, i ricorrenti si dolgono della previsione, introdotta dalla deliberazione consiliare n. 30 del 2010, in base alla quale nelle procedure competitive saranno assegnati fino a 18 punti in relazione alla “quantità di alloggi che la proposta prevede di destinare alla residenza sociale come definita dall’art. 223 ter, comma 1, delle NTA del RU, espressa in percentuale sul totale della SUL superficie utile lorda ad uso residenziale prevista dalla proposta”.

Sostengono i ricorrenti che la previsione sarebbe illegittima, dal momento che “l’edilizia residenziale pubblica non può essere inserita a caso in un qualsiasi compendio di un Comune, ma l’individuazione dell’area deve essere preceduta da un attento studio, come è desumibile dalle norme che disciplinano i PEEP”.

La censura è infondata.

Negli scritti difensivi le parti fondano i propri assunti sull’art. 223 ter delle NTA del R.U. (senza depositare il testo della norma, conosciuta, peraltro, dal Collegio attraverso il sito Internet del Comune di Quarrata).

Il comma primo dell’art. 223 ter cit. fornisce una nozione molto ampia di “residenza sociale”, che non coincide esclusivamente con la realizzazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, come invece presuppone la censura in esame;ben diversamente in tale concetto rientrano anche “pratiche di affitto convenzionato”, “pratiche di vendita convenzionata”, “pratiche di autocostruzione assistita”, nonché pratiche diverse da quelle espressamente indicate, ma “suscettibili di offrire risposte almeno altrettanto efficaci alle esigenze abitative delle fasce sociali più deboli”.

La nozione così intesa di “residenza sociale” testimonia la infondatezza della censura in esame.

Si aggiunga che, come rilevato in memoria dal Comune resistente, l’art. 2, comma 258, della legge n. 244 del 2007 ha espressamente previsto che “negli strumenti urbanistici sono definiti ambiti la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale, in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all’entità e al valore della trasformazione” (in relazione a tale norma si veda la recente sentenza di questa Sezione 11 gennaio 2011 n. 36).

15 – Come esposto nella narrativa in fatto, con un secondo atto di motivi aggiunti i ricorrenti hanno poi gravato l’Avviso pubblico con cui il Comune di Quarrata ha dato avvio alla procedura competitiva e comparativa prevista dall’art. 52 delle NTA del Regolamento Urbanistico finalizzata alla pianificazione delle aree di cui agli artt. 180 e 171 NTA; nei confronti di questo atto sono state ripetute le censure già formulate nei confronti dei precedenti atti (al cui esame si rinvia), con l’aggiunta di un’ulteriore doglianza, che deve essere qui presa in considerazione.

16 – Con essa i ricorrenti contestano la procedura avviata dal Comune con l’Avviso pubblico, evidenziando che, al fine di ottenere l’indice edificatorio, i privati si vedranno costretti ad offrire standard in aggiunta, che verranno sovradimensionati senza una precisa e motivata scelta pubblica.

La censura è infondata.

Non sembra qui correttamente evocata la tematica dell’intensificazione dell’obbligo motivazionale in ipotesi di sovradimensionamento degli standard, riferita all’ipotesi di imposizione pubblica di standard ulteriori rispetto alle dimensioni ex lege con conseguente pregiudizio dei proprietari, poiché invece la fattispecie cui si riferiscono i ricorrenti riguarda l’offerta di aree da destinare a standard da parte dei privati, quindi fondata su una spontanea messa a disposizione da parte dei privati, non essendovi necessità, laddove c’è il consenso degli interessati, di un profilo motivazionale rafforzato.

17 – Conclusivamente, tanto il ricorso principale quanto i motivi aggiunti devono esser respinti. Ritiene tuttavia il Collegio che la novità delle questioni trattate giustifichi la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e i connessi motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 12 gennaio 2011 e, in prosieguo, in quella del 26 gennaio 2011, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2011

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