L. Costantini – Presidente, C. Dibello – Estensore

se sia possibile o meno utilizzare il rito dell’ottemperanza a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione

Processo – Processo amministrativo – Ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione – Rito dell’ottemperanza – Utilizzabilità

In ordine al quesito se sia possibile utilizzare il rito dell’ottemperanza anche a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione, che abbia acquisito stabilità propria del giudicato, va ritenuto che il provvedimento di assegnazione somme, emesso dal giudice dell’esecuzione nell’ambito di una procedura di espropriazione presso terzi, e rimasto poi inoppugnato nei termini, ha senz’altro dignità di provvedimento al quale può essere data ottemperanza, attraverso lo speciale rito contemplato dagli artt. 112 e ss. del c.p.a.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 872 del 2012, proposto da:
Studio Legale Associato – Avv. Pietro Quinto, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Luigi Quinto in Lecce, via Garibaldi N.43;

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto presso Elisabetta Ciulla in Lecce, Municipio;

con conseguente condanna del Comune di Lecce, in persona del sindaco in carica, a dare esatta ed integrale ottemperanza alla citata ordinanza mediante il pagamento in unica soluzione e senza dilazione dell’importo di € 267.000,00, assegnato al ricorrente, il tutto maggiorato degli accessori di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv.ti L. Quinto e E. Ciulla.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ordinanza emessa dal Tribunale Civile di Lecce in data 7 novembre 2011, nell’ambito della procedura di espropriazione presso terzi recante il numero 1192/11 di RGE, il giudice dell’esecuzione ha assegnato la somma di € 267.000,00 in favore del creditore procedente Avv. Pietro Quinto – studio legale associato- , “a totale soddisfo delle spese privilegiate della presente procedura come liquidate, e a parziale soddisfo del credito addotto per interessi, spese chirografarie e capitale”.

Detta ordinanza , munita della formula esecutiva in data 22.11.2011, è stata ritualmente notificata in data 30.11.2011 al Comune di Lecce, nella qualità di terzo pignorato che ha reso dichiarazione positiva, ai sensi dell’art .547 c.p.c.

Nonostante il decorso di un congruo lasso di tempo dalla notifica della predetta ordinanza, non gravata nei termini, il Comune di Lecce non ha provveduto a eseguire il pagamento dovuto al creditore procedente.

Quest’ultimo si è rivolto al Tar per conseguire la esatta ed integrale ottemperanza della predetta ordinanza di assegnazione somme.

Il Comune di Lecce si è costituito in giudizio ed ha chiesto il respingimento del ricorso .

Alla camera di Consiglio del 4 ottobre 2012, la controversia è passata in decisione.

Il ricorso è meritevole di accoglimento.

Gli aspetti qualificanti della presente controversia sono due:

se sia possibile utilizzare il rimedio contemplato dall’art 112 e ss. del codice del processo amministrativo,- rito dell’ottemperanza- anche a fronte di un’ordinanza di assegnazione somme resa dal Giudice civile in funzione di giudice dell’esecuzione, che abbia acquisito stabilità propria del giudicato ;

se e quali siano le conseguenze, sul ricorso per ottemperanza proposto dal creditore procedente , dell’istanza con la quale il debitore chiede di essere ammesso a concordato preventivo , ai sensi dell’art 160 Legge Fallimentare.

Al secondo quesito occorre dare risposta perché la tesi della difesa del Comune di Lecce fa leva sulla previsione normativa contenuta nell’art 168 legge fall. , a termini della quale “ dalla data di presentazione del ricorso, sotto pena di nullità, non possono iniziare o proseguire azioni esecutive nonché pre- concorsuali”, traendone la conseguenza di una inammissibilità dell’azione intrapresa.

Il Collegio ritiene , quanto al primo quesito, che il provvedimento di assegnazione somme , emesso dal giudice dell’esecuzione nell’ambito di una procedura di espropriazione presso terzi, e rimasto poi inoppugnato nei termini, abbia senz’altro dignità di provvedimento al quale può essere data ottemperanza, attraverso lo speciale rito contemplato dagli artt. 112 e ss. del c.p.a.

In tal senso depone, in primo luogo, la previsione di cui all’art 112, comma 2 lettera c.

La norma in questione stabilisce che “ l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione … delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato” .

L’ordinanza di assegnazione di somme rimasta inoppugnata costituisce provvedimento equiparato alla sentenza resa dal giudice ordinario che sia passata in giudicato , trattandosi di statuizione munita delle caratteristiche proprie dell’accertamento giurisdizionale definitivo.

Si tratta, infatti, di provvedimento giurisdizionale che statuisce su diritti delle parti in causa, nel pieno contraddittorio tra di esse che , una volta decorso inutilmente il termine per proporre gravame , ha attitudine ad acquisire la forza e la stabilità del giudicato, ossia di una decisione giurisdizionale definitiva tra le parti e non più mutabile.

Occorre, d’altronde, sottolineare che le sopra indicate coordinate ermeneutiche sono state cristallizzate con una pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e segnatamente la decisione n.2 del 10 aprile 2012, con la quale si è posta in risalto la portata decisoria e l’attitudine al giudicato del provvedimento in discorso .

E’ dunque possibile proporre ricorso per conseguire l’ottemperanza di un’ordinanza di assegnazione di somme emanata dal giudice civile che sia divenuta definitiva, non essendo stato interposto gravame nei termini.

Quanto alla eventuale interferenza che l’istanza di ammissione al concordato preventivo, formulata dal debitore, può spiegare sul rito dell’ottemperanza, – seconda questione posta dal ricorso – si precisa quanto segue.

La difesa del Comune ha prospettato la tesi secondo la quale la proposizione della istanza di ammissione al concordato preventivo da parte del debitore, ex art.160 Legge Fall., ha effetto paralizzante dell’actio judicati, coltivata a termini del codice del processo amministrativo.

In merito , si osserva che l’art.168 legge fall. disciplina gli effetti della presentazione del ricorso – per concordato preventivo- ponendo a carico dei creditori il divieto di intraprendere o proseguire, appunto dal giorno della presentazione del ricorso, azioni esecutive sul patrimonio del debitore .

La norma sottende l’esigenza di accordare preponderanza alla par condicio creditorum e, in uno ad essa, anche il diverso interesse del debitore di accedere ad una sorta di accordo di natura transattiva con il ceto dei creditori, il che implica il ridimensionamento, in termini percentuali, della propria complessiva esposizione debitoria.

Tutto questo, però, non può e non deve tradursi nella messa in atto di uno strumento elusivo delle ragioni di credito vantate da taluno, effetto che verrebbe a realizzarsi se si ammettesse la prevalenza a qualunque costo della procedura concorsuale sulla azione esecutiva individuale.

Per questa ragione occorre stabilire il principio in forza del quale l’azione esecutiva intrapresa dal creditore procedente nelle forme dell’espropriazione presso terzi termina all’atto della irrevocabilità dell’ordinanza di assegnazione di somme , la quale già si colloca al di fuori della previsione di cui all’art. 168 legge fall.

Nel caso di specie, pertanto, la tesi dell’efficacia paralizzante, sull’azione intrapresa ex art.112 c.p.a. , del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo non può giovare atteso che , con l’ordinanza di assegnazione di somme di denaro pronunciata dal giudice dell’esecuzione e non gravata nei termini , il processo di esecuzione nelle forme della espropriazione presso terzi ha consumato il suo iter; e ciò ben prima della data di presentazione del ricorso volto alla instaurazione della procedura fallimentare concorsuale .

In definitiva, l’ordinanza di assegnazione di somme costituisce momento terminativo del processo esecutivo, se divenuta inoppugnabile; laddove il pagamento eventualmente eseguito rappresenta mera attività materiale di adempimento del provvedimento di assegnazione del credito, e non già un atto endoprocedimentale di un’esecuzione ancora in corso, come tale soggetto alla sanzione di nullità ex art. 168 Legge Fall.( vedi sul punto Cass.Civile, sez III, 29.11.2005, n.26036)

Riportando questo iter argomentativo alle circostanze della fattispecie concreta, non può che concludersi che l’ordinanza di assegnazione di somme , essendo stata emanata in data 7 novembre 2011 a favore dell’odierno ricorrente in ottemperanza, ed essendo divenuta irrevocabile in epoca decisamente anteriore alla data di presentazione del ricorso per conseguire l’ammissione al concordato preventivo, ( 18 maggio 2012) si sottrae alla comminatoria di nullità che la difesa del Comune di Lecce ( terzo pignorato) ha eccepito a suo favore per esimersi, almeno temporaneamente, dal pagamento nella misura indicata dal giudice dell’esecuzione civile.

In conclusione, ed in accoglimento del presente ricorso, grava sul Comune di Lecce, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, l’obbligo di dare piena e integrale ottemperanza alla ordinanza di assegnazione di somme emanata dal Tribunale di Lecce, in funzione di giudice dell’esecuzione, a favore dell’odierno ricorrente avv. Pietro Quinto – studio legale associato – , nella misura di € 267.000,00, oltre accessori come per legge.

All’accoglimento del ricorso segue la condanna del Comune di Lecce al pagamento delle spese processuali che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di Lecce di assicurare piena e integrale ottemperanza all’ordinanza di assegnazione di somme emanata in data 7 novembre 2011 dal Tribunale Civile di Lecce, in funzione di Giudice dell’Esecuzione, provvedendo al pagamento, in favore del ricorrente avv. Pietro Quinto- studio legale associato -, della somma di € 267.000,00, con accessori di legge , entro il termine di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione.

Condanna il Comune di Lecce al pagamento delle spese processuali che liquida nella misura di € 700,00, oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/12/2012 n.2055 proviene da Giustamm.

L. Costantini – Presidente, C. Dibello – Estensore

su alcuni aspetti relativi alla  clausola che impone alla impresa concorrente, a pena di esclusione, di produrre il documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Clausola – Documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale – Produzione – Obbligo a pena di esclusione – Inutile aggravio procedimentale – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale – Produzione – Obbligo a pena di esclusione – Adempimento – Artt.46 e 47, d.P.R. n.445 del 2000 – Inapplicabilità.

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Documento di valutazione dei rischi da parte dell’imprenditore partecipante – Predisposizione – Fatto notorio – Nozione – Non è riconducibile.

4. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Art.46, d. lg. n.163 del 2006 – Precedente versione – Bando di gara pubblicato – Regola della tassatività delle cause di esclusione – Non si applica.

5. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale – Produzione – Prescrizione del bando – Inadempimento – Espulsione dalla gara – Non è irragionevole.

1. In relazione all’affidamento del servizio di lava nolo, la clausola che impone alla impresa concorrente, a pena di esclusione, di produrre il documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale, lungi dall’implicare un inutile aggravio procedimentale a carico del concorrente, ne esalta la particolare cura e attenzione rispetto al tema generale della sicurezza dei lavoratori e, con essa, ad una corretta esecuzione dell’appalto.

2. Nel caso in cui una clausola del bando di gara imponga alla impresa concorrente, a pena di esclusione, di produrre il documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale, l’adempimento di tale prescrizione non può avvenire ricorrendo alla applicazione degli artt.46 e 47, d.P.R. 28 dicembre 2000 n.445.

3. La predisposizione del documento di valutazione dei rischi da parte dell’imprenditore partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica non può ricondursi alla nozione di fatto notorio, atteso che si tratta di circostanza nota al solo interessato e, al più, al suo circuito organizzativo, esulando senz’altro da un patrimonio di notizie facilmente conoscibili da chiunque.

4. In caso di bando di gara pubblicato nel vigore della precedente versione dell’art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non si applica alla gara, per il principio di irretroattività della disposizione di legge, stabilito dall’art.11 delle preleggi, la regola della tassatività delle cause di esclusione e della conseguente automatica nullità delle previsioni del bando di gara atte a dare vita a ragioni di esclusione atipiche.

5. Non è irragionevole stabilire l’espulsione dalla gara di una ditta che non si è attenuta alla chiara prescrizione del bando di gara contenente l’obbligo di produrre il documento di valutazione dei rischi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 796 del 2012, proposto da:
Fratelli Bernard Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Fulvio Mastroviti, Silvio Giancaspro, con domicilio eletto presso Annarita Marasco in Lecce, via Garibaldi, N. 43;

Azienda Sanitaria Locale Taranto, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Tagliente, con domicilio eletto presso Fabrizio Tommasi in Lecce, via Verdi 5 (piazzetta S. Chiara);

Lim Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Cafagna, con domicilio eletto presso Giuseppe A Marasco in Lecce, viale G Grassi 4/C;

-della deliberazione del D.G. n.1160 del 19.04.2012, comunicata in data 24.04.2012, con cui la ASL TA ha aggiudicato alla ditta LIM s.r.l. l’appalto avente ad oggetto la “fornitura del servizio di lavanolo per la durata di tre anni di divise per il personale del set 118 dell’ASL TA “, nonché di tutti gli atti della procedura concorsuale ed in particolare:

-dei verbali di gara n. 1/6.4.2011, 2/22.04.2011, 3/13.05.2011, 5/25.11.2011 e 6/10.01.2012;

– di ogni altro atto e provvedimento al predetto connesso, presupposto o consequenziale, ivi incluse, ove occorra, la note prot. n. 244/19.01.2012 e n. 1568/13.03.2012 concernenti il sub procedimento di verifica della anomalia della offerta dell’aggiudica


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Taranto e di Lim Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2012 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori avv.ti C. Giorgiani in sostituzione degli avv.ti F. Mastroviti e S. Giancaspro e l’avv.to L. Carpentieri in sostituzione dell’avv.to P. Cafagna;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, la F.lli Bernard s.r.l. impugna la delibera 1160 del 19 aprile 2012, con la quale il Direttore generale dell’ASL TA ha aggiudicato alla Ditta LIM s.r.l. l’appalto avente ad oggetto la “ fornitura del servizio di lava nolo per la durata di tre anni di divise per il personale del settore 118 dell’ASL TA”.

Formano oggetto di gravame anche gli atti della procedura concorsuale e, in particolare, i verbali di gara che hanno cristallizzato il compiersi delle operazioni preliminari alla scelta del contraente .

In ultima analisi, è censurato anche il sub procedimento di verificazione dell’anomalia dell’offerta.

La ditta ricorrente rivolge al TAR istanza diretta a sancire l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente intercorso tra ASL TA e aggiudicatario , nonché il subentro di essa ricorrente nello svolgimento della prestazione contrattuale .

Infine, è chiesta la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subito

Le censure sviluppate dalla ditta ricorrente sono queste:

1) il disciplinare di gara , all’art.10.L, non consentiva alcun adempimento alternativo alla presentazione del documento di valutazione dei rischi, né la possibilità di attestarne l’esistenza mediante dichiarazione sostitutiva di certificazione, ex art.46 dpr 445/2000; è peraltro, escluso in senso assoluto che la formazione del D.V.R. possa essere autocertificata dall’aggiudicatario;

2) La LIM ha presentato un’offerta tecnica composta da elaborati descrittivi ammontanti a 93 pagine. Ciò è avvenuto in violazione dell’art.10.4 dello stesso disciplinare di gara in tema di presentazione dell’offerta tecnica che stabilisce, a pena di esclusione, la predisposizione di un elaborato di 60 pagine al massimo;

3) La Lim ha formulato un’offerta economica con utile pari a zero: tanto si desume dal fatto che il costo indicato – cioè € 290.700-, corrisponde esattamente al costo triennale del servizio in ragione del numero di dipendenti del 118 in favore dei quali è previsto il lavaggio delle divise; peraltro, il costo orario indicato è errato: si parla, infatti, di € 15,13 in luogo di € 18,53, ossia il costo orario risultante dall’applicazione del CCNL di categoria;

4) La documentazione probatoria richiesta dalla stazione appaltante ad integrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara è stata versata in ritardo rispetto ad un termine che deve ritenersi perentorio, ai sensi dell’art.48, comma 2 del d.lgs 163/2006;

La ASL TA si è costituita in giudizio a mezzo di controricorso, con il quale è stato chiesto il respingimento del gravame principale.

Anche la L.I.M. s.r.l. si è costituita in giudizio ed ha chiesto pronunciarsi l’ inammissibilità, la improcedibilità del ricorso o, il suo respingimento nel merito.

La controversia è stata posta in decisione alla pubblica udienza del 4 ottobre 2012

DIRITTO

Il ricorso è fondato con particolare riguardo al primo motivo di censura.

Nel caso proposto all’attenzione del Collegio, il disciplinare di gara stabiliva, in termini inequivocabili, al punto 10.L , che l’impresa concorrente dovesse , a pena di esclusione, produrre il documento di valutazione dei rischi inerente al ciclo produttivo aziendale.

La ragione di una produzione documentale del genere, adempimento insuscettibile di alternative modalità di esecuzione nello stesso contesto del regolamento di gara, può agevolmente rintracciarsi nella esigenza, predeterminata dalla Stazione appaltante, di selezionare, quale miglior contraente possibile, il concorrente in grado di fornire prova immediata di avere eseguito un monitoraggio compiuto e analitico in ordine ai profili di rischio per la salute e la sicurezza dei lavoratori, connessi all’attività imprenditoriale formante oggetto dell’appalto.

La previsione della comminatoria di esclusione dalla gara per il caso di omessa produzione del documento di valutazione dei rischi era ed è senz’altro finalizzata ad una responsabilizzazione dell’impresa ad essa partecipante .

Con l’art 10.L , la stazione appaltante si è auto vincolata al rispetto di una clausola del regolamento la quale risponde alla necessità di rendere avvertito l’operatore economico circa il doveroso e preventivo screening sui rischi insiti nella attività di lava nolo.

Si tratta, peraltro, di attività lavorativa che pone il dipendente a contatto con agenti chimici e con macchinari che presentano indubbi profili di pericolosità.

La clausola in questione, lungi dall’implicare un inutile aggravio procedimentale a carico del concorrente, ne esalta la particolare cura e attenzione rispetto al tema generale della sicurezza dei lavoratori e, con essa, ad una corretta esecuzione dell’appalto

La tesi – sostenuta dalla difesa della controinteressata- secondo la quale si potesse adempiere alla prescrizione del bando di gara anche attraverso la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà appare francamente non condivisibile.

Ed invero, appare opportuno rammentare che l’art 46 del D.P.R. 445/2000, norma dedicata alle Dichiarazioni sostitutive di certificazioni, stabilisce che “ . Sono comprovati con dichiarazioni, anche contestuali all’istanza, sottoscritte dall’interessato e prodotte in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti:

a) data e il luogo di nascita;

b) residenza;

c) cittadinanza;

d) godimento dei diritti civili e politici;

e) stato di celibe, coniugato, vedovo o stato libero;

f) stato di famiglia;

g) esistenza in vita;

h) nascita del figlio, decesso del coniuge, dell’ascendente o discendente;

i) iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti da pubbliche amministrazioni;

l) appartenenza a ordini professionali;

m) titolo di studio, esami sostenuti;

n) qualifica professionale posseduta, titolo di specializzazione, di abilitazione, di formazione, di aggiornamento e di qualificazione tecnica;

o) situazione reddituale o economica anche ai fini della concessione dei benefici di qualsiasi tipo previsti da leggi speciali;

p) assolvimento di specifici obblighi contributivi con l’indicazione dell’ammontare corrisposto;

q) possesso e numero del codice fiscale, della partita IVA e di qualsiasi dato presente nell’archivio dell’anagrafe tributaria;

r) stato di disoccupazione;

s) qualità di pensionato e categoria di pensione;

t) qualità di studente;

u) qualità di legale rappresentante di persone fisiche o giuridiche, di tutore, di curatore e simili;

v) iscrizione presso associazioni o formazioni sociali di qualsiasi tipo;

z) tutte le situazioni relative all’adempimento degli obblighi militari, ivi comprese quelle attestate nel foglio matricolare dello stato di servizio;

aa) di non aver riportato condanne penali e di non essere destinatario di provvedimenti che riguardano l’applicazione di misure di sicurezza e di misure di prevenzione, di decisioni civili e di provvedimenti amministrativi iscritti nel casellario giudiziale ai sensi della vigente normativa ;

bb) di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimenti penali;

bb-bis) di non essere l’ente destinatario di provvedimenti giudiziari che applicano le sanzioni amministrative di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 ;

cc) qualità di vivenza a carico;

dd) tutti i dati a diretta conoscenza dell’interessato contenuti nei registri dello stato civile;

ee) di non trovarsi in stato di liquidazione o di fallimento e di non aver presentato domanda di concordato.

La norma sopra richiamata non può dunque venire in soccorso alla tesi che si è prima ricordata , dal momento che essa non include affatto, tra gli stati, le qualità personali o i fatti suscettibili di rappresentazione a mezzo di dichiarazioni sostitutive di certificazioni, la compilazione del Documento di Valutazione dei Rischi, richiesto dalla Stazione appaltante a pena di esclusione.

Nemmeno il successivo art.47 del medesimo articolato normativo può giovare alla tesi della difesa della L.I.M..

Ed invero, si rileva che sebbene la lettura in superficie della norma “ L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38” , faccia pensare alla facoltà di autocertificare la sussistenza di tutti i fatti, gli stati personali o le qualità di un soggetto non inclusi nella previsione dell’art 46 precedente, con conseguente possibilità di rendere dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà in merito alla avvenuta compilazione del documento di valutazione dei rischi, ciò che conta ai fini di una corretta interpretazione del discorso normativo è il riferimento a fatti, stati personali, o qualità riconducibili alla nozione di fatto notorio, cioè di fatto, in generale, facilmente accertabile e conoscibile da chiunque.

Il Collegio ritiene, in proposito, che la predisposizione del documento di valutazione dei rischi da parte dell’imprenditore partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica non può ricondursi alla nozione di fatto notorio, atteso che si tratta di circostanza nota al solo interessato e , al più, al suo circuito organizzativo, esulando senz’altro da un patrimonio di notizie facilmente conoscibili da chiunque.

Occorre, d’altronde, riferire che non è solo una lettura rigorosa delle norme in materia di semplificazione degli obblighi di documentazione amministrativa a militare in senso favorevole all’accoglimento del ricorso.

Se si ammettesse la possibilità per il concorrente di attestare, in regime di autocertificazione , di avere redatto il documento di valutazione dei rischi, si offrirebbe all’operatore economico un comodo strumento per eludere la regola della obbligatoria predisposizione del documento , sancita addirittura a pena di incorrere nei rigori della sanzione penale dall’art 55 del d.lgs 81/2008.

E, d’altra parte, la ricostruzione della mens legis derivante dalla lettura ragionata delle previsioni che il D.Lgs 81 del 2008 dedica allo specifico tema della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro corrobora la tesi restrittiva che il Collegio propugna in questa sede .

L’unica disposizione che introduce una qualche deroga al principio della obbligatoria redazione del documento di valutazione dei rischi , e della sua insostituibilità a mezzo di dichiarazioni semplificate, appare essere contenuta nell’art 29, comma 5 del sopra richiamato decreto legislativo.

La norma in questione recita “ I datori di lavoro che occupano fino a 10 lavoratori effettuano la valutazione dei rischi di cui al presente articolo sulla base delle procedure standardizzate di cui all’articolo 6, comma 8, lettera f). Fino alla scadenza del terzo mese successivo alla data di entrata in vigore del decreto interministeriale di cui all’articolo 6, comma 8, lettera f), e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2012, gli stessi datori di lavoro possono autocertificare l’effettuazione della valutazione dei rischi. Quanto previsto nel precedente periodo non si applica alle attivita’ di cui all’articolo 31, comma 6, lettere a), b), c), d) nonche g) .”

Si osserva, a tal riguardo, che la norma non accorda affatto la possibilità di una autocertificazione avente ad oggetto la predisposizione del documento di valutazione dei rischi ma, semmai, e in una chiara logica di “favor” per il bene della salute e della sicurezza dei lavoratori, consente di autocertificare “ l’effettuazione della valutazione dei rischi “.

Questo vuol dire che il datore di lavoro non può limitarsi- come è avvenuto nella specie- ad autocertificare la redazione del documento di valutazione dei rischi ma deve rendere ragione, quantomeno, delle principali operazioni che gli hanno permesso di individuare i fattori di maggiore esposizione a rischio all’interno della propria organizzazione imprenditoriale, pur se in regime agevolato di autocertificazione .

E, ancora, la norma trova applicazione nella sola ipotesi in cui si tratta di impresa che occupa un numero di lavoratori fino a 10, e, in ogni caso, ha un raggio temporale di operatività che non va oltre il 31 dicembre 2012.

La natura derogatoria e, anzi, il carattere eccezionale e transitorio della disciplina che permette al datore di lavoro di utilizzare, a date condizioni, una modalità alternativa alla materiale elaborazione del documento di valutazione dei rischi costituiscono elementi di indubbio valore ermeneutico per avvalorare la tesi del carattere assolutamente inderogabile della previsione del bando di gara, e della inutilità di un comportamento alternativo del concorrente alla gara .

Così come occorre riferire che, in realtà, la ditta LIM s.r.l. non ha inteso giovarsi di tale prescrizione derogatoria ma ha ritenuto, semmai, di potersi avvalere dei meccanismi di semplificazione documentale previsti dal D.P.R. 445/2000.

Né può trovare favorevole accoglimento la tesi , pur prospettata dalla difesa della ASL resistente, che fa leva sulla tassatività delle cause di esclusione , principio generale introdotto in un’ottica di allargamento della partecipazione alle gare pubbliche con la modifica dell’art 46 del codice appalti, arrecata alla norma con l’art 4, comma secondo , lettera d) del D.L.13 maggio 2011,n.70.

A questo ordine di argomentazioni si risponde rammentando che il bando di gara di cui si discute è stato pubblicato nel vigore della precedente versione della norma, il che implica , per il principio di irretroattività della disposizione di legge, stabilito dall’art.11 delle preleggi, la inapplicabilità alla gara di cui si controverte della regola della tassatività delle cause di esclusione e della conseguente automatica nullità delle previsioni del bando di gara atte a dare vita a ragioni di esclusione atipiche .

Il principio è stato affermato, di recente, proprio dalla Sezione, la quale, con sentenza 5 ottobre 2012 n. 1646 ha affermato che “Il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, previsto dall’art. 46, comma 1 bis del codice dei contratti pubblici, introdotto dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, non può essere applicato nel caso in cui la lex specialis sia anteriore all’entrata in vigore della citata novella normativa; con la conseguenza che, in tal caso, le clausole previste a pena di esclusione dalla Stazione appaltante, differenti da quelle tassativamente elencate nella medesima disposizione normativa (incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi), non possono essere considerate automaticamente nulle.

E quand’anche dovesse ritenersi che il sindacato giurisdizionale sulla autonoma previsione, da parte della Stazione appaltante, di una causa di esclusione possa e debba essere esercitato alla stregua di quanto previsto nel vigore della precedente normativa, occorre riferire che non è irragionevole stabilire l’espulsione dalla gara di una ditta che non si è attenuta alla chiara prescrizione del bando di gara contenente l’obbligo di produrre il documento di valutazione dei rischi.

Le ulteriori censure possono ritenersi assorbite.

In definitiva, il ricorso è da accogliere, con conseguente annullamento della impugnata aggiudicazione definitiva .

Le spese di giudizio possono essere compensate a motivo della complessità della controversia

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 14/12/2012 n.2056 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Forlenza
Cmb Societa’ Cooperativa Muratori e Braccianti di Capri (Avv.ti A. Cancrini e C. De Portu) / Uniter Consorzio Stabile A R.L. (Avv.ti G. Pellegrino, A. Sgobba, L. Lentini) e nei confronti Anas spa (Avv.St.), Consorzio Stabile Sis Scpa (Avv. A. Clarizia) e Tecnimont Civil Constgruction S.p.A. (Avv.M.Annoni)

sulle conseguenze della rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione effettuata dall’impresa mandataria di un R.T.I.

1. Contratti della p.a.- Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Modifiche soggettive – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Modifiche soggettive – Casi – Divieto ex art 37 co. 9 D.lgs. 163/2006 – Conseguenze – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Rinuncia – Da parte della mandataria – Effetti – Contenuti e limiti del rapporto di mandato – Irrilevanza.

4. Contratti della p.a. – Gara – R.T.I. – Aggiudicazione – Rinuncia – Dichiarazione – Da parte della mandataria – Ammissibilità

1. In materia di gare, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37).

2. Nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” – anche solo in proprio – agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.

3. Nel caso in cui una impresa mandataria rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce, nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico, sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato – allorchè fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice amministrativo.

4. Rientra tra i poteri dell’impresa mandataria, anche di R.T.I. non ancora costituito (ed a maggior ragione nel caso di raggruppamento costituito), quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10040 del 2011, proposto da:
Cmb Societa’ Cooperativa Muratori e Braccianti di Capri in proprio ed in q.tà Mandataria Rti, Rti-Ghella Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Cancrini, Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

Uniter Consorzio Stabile A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Pellegrino, Antonietta Sgobba, Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Anas Spa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura gen. dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Consorzio Stabile Sis Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;
Tecnimont Civil Constgruction S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 09638/2011, resa tra le parti, nonchè della sentenza del TAR Lazio – Roma: sezione III, 11 gennaio 2012 n. 260, pubblicata dopo dispositivo, resa tra le parti, concernente affidamento gara lavori di ammodernamento e adeguamento autostrada A3 Salerno – Reggio Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Uniter Consorzio Stabile A R.L. e di Anas Spa e di Consorzio Stabile Sis Scpa e di Tecnimont Civil Constgruction S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu, Lorenzo Lentini, Gianluigi Pellegrino, Angelo Clarizia, Andrea Segato in sostituzione di Marco Annoni, Giovanni Palatiello e Stefano Varone (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società C.M.B. – soc. Cooperativa Muratori e braccianti di Carpi impugna la sentenza 11 gennaio 2012 n. 260, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, ha accolto il ricorso proposto dalla società Uniter Consorzio Stabile ed ha quindi annullato la disposizione 4 aprile 2011 n. 56 del Presidente dell’ANAS..

Con tale atto, il Presidente ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva al RTI costituito da Uniter, in qualità di mandante, e da Tecnimont s.p.a., in qualità di mandataria, nella gara ASR 18/08, in considerazione della nota con la quale la Tecnimont ha comunicato di “volersi sciogliere da ogni vincolo con l’amministrazione aggiudicatrice”, ai sensi dell’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006, ed ha quindi disposto l’affidamento in favore del secondo classificato, e precisamente del RTI costituito tra l’appellante C.M.B. e la s.p.a. Impresa Ghella.

La gara alla quale attiene la presente controversia riguarda l’affidamento dei lavori di ammodernamento ed adeguamento dell’autostrada Salerno – Reggio Calabria dal km. 153,4 al km. 173,9 (macrolotto 3°, parte 2°), per un importo a base d’asta di Euro 502.761.177,60.

L’attuale appellante ha dapprima impugnato il dispositivo della citata sentenza del TAR per il Lazio, poi ha proposto appello all’esito della pubblicazione della sentenza medesima.

La sentenza appellata – previa declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale proposto da C.M.B. – ha affermato:

– l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006, relativo ai poteri dell’impresa mandataria, individua questi ultimi “con riferimento alla fase successiva all’avvenuta stipula del contratto di appalto, per cui non sembra automaticamente riferibile a quella fase procedura
– poiché “l’aggiudicazione è disposta a favore di tutti i componenti del raggruppamento temporaneo i quali hanno firmato l’offerta”, ne consegue che “la rinuncia alla stipula del contratto risolvendosi in una sorta di rinuncia all’aggiudicazione, sulla ba
– il potere di rinuncia alla aggiudicazione “non rientra tra i poteri conferiti alla mandataria nella procura, in assenza di una esplicita previsione nella stessa”; ciò in quanto “la costituzione della R.T.I., una volta intervenuta l’aggiudicazione, è fin
– quanto esposto comporta che la rinuncia, se effettuata dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può impegnare le altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza che la stazione appaltante è tenuta for
Avverso tale decisione, vengono proposti motivi di impugnazione, sia nella parte in cui la stessa accoglie il ricorso proposto da Uniter (pagg. 4 – 16 appello), sia nella parte in cui dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello). In particolare, con riferimento al primo aspetto, oltre alla riproposizione delle ragioni per le quali il ricorso Uniter instaurativo del giudizio di I grado avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile (pagg. 6 – 9), viene dedotto:

a) error in iudicando; infondatezza del ricorso instaurativo del giudizio di I grado; ciò in quanto la soc. Tecnimont “nel manifestare la propria scelta di recedere da ogni vincolo, ha agito sia in proprio che in qualità di capogruppo mandataria”. Per un verso, quindi, anche a voler considerare la dichiarazione come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è certamente valida per la parte relativa a Tecnimont; per altro verso, ai sensi dell’art. 1711 cod. civ., “l’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica”; il negozio, dunque, non è annullabile, ma solo inefficace nei confronti del mandante”. Inoltre, la Tecnimont, nella sua qualità di mandataria, nel corso del giudizio di primo grado, ha dichiarato di “non avere più interesse al presente ricorso”, con ciò non solo e non tanto rinunciando al ricorso incidentale proposto, quanto piuttosto “alla posizione sostanziale dedotta in giudizio consistente nella volontà di difendere la legittimità e l’efficacia dell’aggiudicazione disposta da ANAS”;

b) l’art. 37, co. 16, “si basa su un concetto forte di rappresentanza, che è esclusiva, anche processuale”; essa “opera in tutti i sensi e senza limitazioni di sorta”, vigendo anzi “un principio di irrilevanza delle vicende interne al raggruppamento temporaneo di imprese”.

Si è costituita in giudizio l’ANAS spa.

Si è costituito in giudizio il consorzio stabile a r.l. Uniter, che, in primo luogo, con memoria datata 16 febbraio 2012, ha riproposto “per mero tuziorismo . . . per intero tutti i motivi articolati innanzi al TAR in modo da far valere anche nella presente sede di appello e ove mai risultasse necessario i profili non esaminati dal primo giudice”; in secondo luogo, con memoria datata 20 aprile 2012, ha concluso richiedendo che l’appello venga dichiarato inammissibile e, comunque, rigettato stante la sua infondatezza.

In particolare, la Uniter, precisato che il giudizio “si concentra sull’impugnazione della sentenza . . . . introdotta da controparte con l’atto di motivi aggiunti”, prospetta la inammissibilità dell’appello in quanto, avendo il primo giudice accolto i primi due motivi del proprio ricorso instaurativo del giudizio di I grado, l’appello si concentrerebbe solo sul primo motivo di accoglimento, restando dunque “priva di impugnazione la specifica statuizione del TAR nella parte in cui espressamente e testualmente . . . ha annullato l’atto impugnato anche in accoglimento del secondo motivo, recante come detto vizio di istruttoria e di motivazione”. Ne consegue – a dire dell’appellato – la “formazione del giudicato interno dell’annullamento degli atti impugnati per quanto disposto (anche) con riguardo al secondo motivo di ricorso”.

Sempre secondo la Uniter, il TAR, nel rigettare un’eccezione delle parti resistenti, avrebbe inoltre esteso la propria “valutazione della fondatezza dei motivi” anche alla terza censura proposta, riferita al difetto delle condizioni di legge per l’esercizio della facoltà di cui all’art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163/2006 (v. pagg. 3 – 6 memoria 20 aprile 2012).

Si è costituita in giudizio Tecnimont Civil Construction s.p.a., per effetto della intervenuta scissione di Tecnimont s.p.a..

Infine., ha spiegato intervento ad adiuvandum il Consorzio stabile Sis s.c.p.a..

Con decreti monocratici presidenziali n. 5661/2011 e n. 208/2012, è stata sospesa l’esecutività dapprima del dispositivo, poi della sentenza appellata.

Analogamente, dapprima con ordinanza 17 gennaio 2012 n. 191, poi con ordinanza 14 febbraio 2012 n. 624, sono state disposte misure cautelari di sospensione dell’esecutività sia del dispositivo sia della successiva sentenza.

All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. Il Collegio deve, in via preliminare, rigettare, per le ragioni di seguito esposte, l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto non sarebbero state oggetto di impugnazione statuizioni della sentenza di I grado, con conseguente formazione di giudicato sulle medesime e, quindi, di “resistenza” della pronuncia di annullamento anche solo in accoglimento del (o dei) motivi proposti ed accolti con quella parte della pronuncia non gravata.

La sentenza appellata ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio di I grado, dopo averne esplicitato del ragioni, dichiarando che “i primi due motivi di ricorso sono fondati”.

In particolare, con il secondo di tali motivi il ricorrente Uniter aveva dedotto un difetto di istruttoria e di motivazione dell’atto impugnato, per avere richiamato questo solo le note Tecnimont e non anche le comunicazioni e diffide con cui essa Uniter aveva “motivatamente evidenziato le ragioni della giuridica inesistenza di una rinuncia da parte del soggetto aggiudicatario”.

Tanto precisato, appare evidente come il I giudice abbia complessivamente considerato (ritenendole illegittime) le ragioni che hanno portato l’ANAS ad adottare l’atto impugnato (di annullamento della precedente aggiudicazione a Tecnimont- Uniter e di nuova aggiudicazione all’appellante), così come con i motivi di impugnazione proposti (e come sopra sinteticamente riportati), l’attuale appellante ha inteso impugnare la sentenza in ordine all’accoglimento di ambedue i motivi, che, seppure separatamente proposti, convergono in un’unica complessiva doglianza di illegittimità dell’atto impugnato.

Tale considerazione, che questo Collegio esprime in relazione all’accoglimento espressamente dichiarato in relazione ai primi due motivi di ricorso, a maggior ragione deve essere ribadita in relazione al terzo dei motivi di ricorso in I grado.

E ciò in quanto, per un verso, tale motivo non è espressamente dichiarato accolto dalla sentenza (di modo che, sul piano formale, non vi è ragione di impugnazione della sentenza anche per tale parte, né formazione di giudicato), Per altro verso, esso rappresenta – tale è, peraltro, il fondamento implicito dell’eccezione (che altrimenti non avrebbe potuto richiamarlo, non essendo espressamente citato in sentenza) – ancora una volta uno sviluppo logico della complessiva argomentazione di doglianza avverso il provvedimento dell’ANAS, accolta dal TAR ed oggetto di impugnazione con i motivi esposti alle pagg. 4 – 16 dell’appello.

3. L’appello è fondato, per le ragioni di seguito esposte, con conseguente riforma della sentenza appellata.

In sostanza, la presente controversia consiste nello stabilire quali siano le conseguenze della rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione effettuata dall’impresa mandataria di un R.T.I..

Il primo giudice, argomentando sull’art. 37 Codice dei contratti, ha ritenuto:

– per un verso che la rinuncia sarebbe possibile, purchè ne sia attribuito esplicitamente il relativo potere alla mandataria, da parte delle imprese mandanti. Ciò si evince laddove in sentenza si afferma che il potere di rinuncia alla aggiudicazione “non
– per altro verso che, in difetto di attribuzione esplicita del potere di rinuncia alla aggiudicazione, questo “non rientra tra i poteri conferiti alla mandataria nella procura”, poichè “la costituzione della R.T.I., una volta intervenuta l’aggiudicazione
– per altro verso ancora, ha concluso affermando che la rinuncia, se effettuata dalla mandataria in assenza di una esplicita previsione nella procura, “non può impegnare le altre imprese componenti dell’A.T.I., con l’ulteriore conseguenza che la stazione
Questo Consiglio di Stato non ritiene di poter condividere tali considerazioni, alla luce delle argomentazioni di seguito esposte.

4. I raggruppamenti temporanei sono definiti dall’art. 2, comma 20, d. lgs. n. 163/2006, come “un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di un’unica offerta”

Più in particolare, l’art. 37 d. lgs. n. 163/2006 prevede, per quel che interessa nella presente sede:

“1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.

2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie.

3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento.

4. Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

5. L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.

6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all’articolo 40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale.

7. È fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. . . .

8. È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti.

9. È vietata l’associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.

10. L’inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto (. . . ) .

14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario.

15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.

16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

17. Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto.

19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

L’associazione (raggruppamento) temporanea di imprese venne introdotta nell’ordinamento italiano dalla legge 8 agosto 1977 n. 584, con la quale furono recepite le direttive comunitarie nn. 304 e 305 del 1971, e di seguito ulteriormente disciplinata dal d. lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, dalla l. 11 febbraio 1994 n. 109 e dal DPR 21 dicembre 1999 n. 584.

Lo scopo del raggruppamento (o associazione) temporanea è quello di consentire la più ampia partecipazione a gare di appalto, in relazione alle quali le singole imprese non posseggono singolarmente tutte le competenze tecnico-operative, le categorie, caratteristiche e classifiche richieste dal bando (scopo che risulta accentuato dalle facilitazioni offerte dalla legge 18 novembre 1998 n. 415, che ha escluso la necessità di costituzione preventiva dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara).

Proprio perché la finalità è costituita dalla agevolazione partecipativa alle gare attraverso temporanee aggregazioni “di scopo”, il raggruppamento temporaneo di imprese – come è stato chiarito anche dalla giurisprudenza risalente (Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 1987 n. 246) fino alla più recente (Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22) – non da luogo alla costituzione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono (mancando qualunque organizzazione comune), né ad un rigido collegamento strutturale.

In definitiva, può affermarsi che l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese rappresenta uno strumento volto ad agevolare la partecipazione alle gare di appalto disposte dalle pubbliche amministrazioni e dagli organismi pubblici in genere, al duplice scopo di consentire l’ampliamento delle imprese partecipanti, e dunque le occasioni di lavoro per le medesime, e di offrire al contempo alla stazione appaltante una più ampia possibilità di scelta con conseguente migliore definizione dell’offerta.

Orbene, alla luce di quanto esposto (ed in particolare, dalla complessiva lettura dell’art. 37 d. lgs. n. 163/2006), si evince:

– per un verso, che l’aggiudicazione, ove intervenuta in favore di un costituendo (o costituito) raggruppamento temporaneo, si intende disposta in favore della composizione di questo come “risultante dall’impegno presentato in sede di offerta” (comma 9);
– per altro verso, che una mutazione della composizione (fatte salve le ipotesi di cui ai commi 18 e 19 del medesimo art. 37), comporta “l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggrupp
– per altro verso ancora (ed ad ulteriore conferma delle ragioni fondanti l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto) che, sia nel raggruppamento verticale sia in quello orizzontale, ciascuno dei concorrenti deve effettuare, nel caso di
Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (sez. V, 20 aprile 2012 n. 2328), con considerazioni che si condividono, l’ immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è preordinata a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. E’ per tali ragioni, che l’art. 37, co. 9, del D.Lgs n. 163/2006 stabilisce il divieto di modificare la composizione dei raggruppamenti temporanei e le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto, riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa. Pertanto, al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del raggruppamento affidatario (in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2006 n. 1903 e 30 agosto 2006 n. 5081).

Questo Collegio non ignora che altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 842 e 13 maggio 2009 n. 2964; sez. V, 10 settembre 2010 n. 6546; sez. IV, 6 luglio 2010 n. 4332), ha ritenuto che il divieto di mutamento della composizione va letto come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’A.T.I. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione, a condizione che quelle che restano risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, e sempre che il recesso e/o la modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.T.I., e non per eludere la disciplina di gara, o, più in particolare, non sia finalizzato ad evitare la sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti a carico del componente.

A tal fine, si è sostenuto che tale interpretazione non penalizza la stazione appaltante, non creando incertezze, né le imprese “le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la stazione appaltante”, né risulta violata la par condicio “perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti” (in tal senso, Cons. St., sez. VI, n. 841/2010, cit.).

Il Collegio non ritiene di condividere tale ultima interpretazione, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, co. 9, il quale letteralmente prevede che “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.”.

Per un verso, quindi, il divieto imposto dal legislatore, riguarda “qualsiasi modificazione”, con ciò impedendosi all’interprete di escludere alcune delle modificazioni dal “totale” di esse, complessivamente vietato dal legislatore E ciò risulta a maggior ragione confermato dal fatto che il medesimo legislatore ha provveduto espressamente ad indicare le eccezioni al regime di divieto, con ciò ancora una volta (e a maggior ragione) precludendo interpretazioni volte ad escludere ipotesi di modificazione (quale quella in senso riduttivo dei componenti) dal complesso delle modifiche vietate.

In definitiva, l’interpretazione “meno rigida” sopra riportata non può ritenersi consentita poiché essa, in presenza di un chiaro (e complessivo) divieto imposto dalla legge, con l’escludere un caso da tale divieto, compie una operazione non già di interpretazione normativa, bensì di (non consentita) integrazione della norma, di per sé compiutamente disciplinante il caso considerato.

Tale operazione non già di interpretazione ma di (non consentita) integrazione normativa, risulta vieppiù non condivisibile, laddove si rileva che la stessa non si limita ad escludere contra legem le modificazioni per riduzione dei partecipanti dal divieto, ma distingue i casi di riduzione per esigenze organizzative, da ritenersi ammessi, dai casi di riduzione dei partecipanti per così dire “elusivi” di cause di esclusione, da ritenere vietati, in tal modo affidando – in modo estemporaneo ed in assenza di previsione normativa, anzi in presenza di esplicito divieto – all’amministrazione, e successivamente al giudice, una analisi delle ragioni del recesso dell’impresa dal raggruppamento.

Per altro verso, il divieto di modificazione, come si è già affermato, è volto a garantire l’amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, nonché alla legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara. Ma tale divieto è volto anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese che partecipano alla gara, onde garantire la migliore affidabilità del futuro contraente dell’amministrazione.

Ed infatti, se è vero che il R.T.I. costituisce strumento volto ad agevolare la partecipazione del maggior numero di imprese alle gare, allo stesso tempo esso richiede anche una preventiva verifica di seria ed effettiva volontà di ciascuna impresa in ordine alla suddetta partecipazione in forma temporaneamente associata con altre.

Né è possibile sostenere che imprese possano dapprima decidere di partecipare ad una gara in forma associata, per poi – per le circostanze più varie – mutare tale forma composita di partecipazione, senza che ciò assuma – in presenza dei requisiti di partecipazione alle altre imprese del raggruppamento – alcuna rilevanza per l’amministrazione.

Da quanto sin qui esposto, consegue che, una volta che un raggruppamento temporaneo di imprese abbia partecipato ad una gara e ne abbia ottenuto l’aggiudicazione, non è possibile alcuna modifica, tanto meno soggettiva, in ordine alla composizione del raggruppamento ed a quanto dichiarato in sede di gara (l’ “impegno presentato in sede di offerta”, di cui parla il comma 9 dell’art. 37).

5. A maggior ragione, nel caso in cui una impresa, sia essa la mandataria o una delle mandanti del raggruppamento, dichiara di non voler più partecipare al raggruppamento (ad esempio, non partecipando alla sua successiva costituzione), ovvero dichiara alla amministrazione aggiudicatrice di non avere più intenzione di eseguire le prestazioni cui era obbligata ai sensi dell’offerta, ovvero ancora nel caso in cui dichiara di “rinunciare” – anche solo in proprio – agli effetti dell’aggiudicazione o del contratto, in ciascuno di detti casi si realizza una differente composizione (per sottrazione/riduzione) del raggruppamento per come esso si è presentato, quale concorrente, in sede di gara, di modo che deve procedersi ai sensi dell’art. 37, comma 10, all’annullamento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di nullità del contratto, fermo ogni ulteriore profilo di (eventuale) responsabilità dell’impresa nei confronti della amministrazione appaltante.

In altre parole, l’effetto concreto che si produce, quale conseguenza delle situazioni sopra rappresentate, è quello di una modificazione della composizione del raggruppamento, che priva l’amministrazione del suo contraente (presente o futuro), così come determinato in sede di gara.

Né a diverse conclusioni si perviene qualora la dichiarazione di rinuncia agli effetti dell’aggiudicazione provenga dalla mandataria. Anche in questo caso, non ha alcun rilievo (per la Pubblica Amministrazione appaltante), se detta rinuncia rientri (o meno) tra i poteri conferiti alla mandataria, né assumono rilievo le disposizioni del codice civile, e segnatamente l’art. 1711 c.c., in base al quale “il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario”.

Come già affermato, nel caso di specie si realizza una modificazione soggettiva del raggruppamento, dovuta al venir meno di una delle imprese concorrenti e partecipanti al medesimo, di modo che ogni questione attinente ai poteri e relativi limiti dell’impresa mandataria non può che retrocedere a fronte del mero dato costituito dalla diversa realtà di fatto.

Occorre ricordare che le norme del Codice dei contratti, quali norme di natura pubblicistica, regolano le posizioni in sede di procedure di affidamento ed i rapporti in sede di esecuzione delle imprese private nei confronti (e con) una Pubblica Amministrazione, organismo pubblico o altro soggetto equiparato, non già (salvo specifiche ed espresse eccezioni) i rapporti tra soggetti privati e, in particolare, tra imprese operanti nell’ambito del medesimo raggruppamento.

Ciò comporta che le norme medesime devono essere interpretate nell’ambito di tale contesto, ed a chiarificazione dei rapporti tra soggetti privati e Pubblica Amministrazione, senza che eventuali disposizioni di fonte diversa, atte a regolare i rapporti interprivati, possano costituire – se non nei limiti strettamente necessari, e laddove la fattispecie delineata dalla norma di diritto pubblico non sia completa – integrazione di una diversa fattispecie e di una normativa di per sé autosufficiente.

Si intende, dunque, affermare che, nel caso in cui una impresa mandataria rinunci all’aggiudicazione, tale manifestazione di volontà sicuramente produce, nei confronti della Pubblica Amministrazione, una oggettiva modificazione della composizione del raggruppamento, le cui conseguenze, sul piano pubblicistico, sono disciplinate dall’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006, mentre ogni questione relativa ai contenuti e limiti del rapporto di mandato – allorchè fuoriescono dalla disciplina pubblicistica -, od anche gli effetti di atti o comportamenti tenuti dall’impresa mandataria nei confronti dell’amministrazione sulla sfera giuridica delle mandanti, possono rilevare tra gli stessi mandante e mandatario, ma risultano indifferenti alla Pubblica Amministrazione, ed in ogni caso esulano dalla cognizione (e giurisdizione) del giudice amministrativo.

6. Alla luce di quanto esposto, appare fondato l’appello proposto, nella parte in cui l’appellante – in disparte ogni questione sulla legittima facoltà della mandataria di rinunciare all’aggiudicazione anche per conto delle mandanti (o comunque con effetti nella sfera delle medesime) – afferma che, anche a voler considerare la dichiarazione di Tecnimont come “tamquam non esset” nei confronti di Uniter, essa è certamente valida per la parte relativa a Tecnimont.

Il che determina, alla luce di quanto esposto, una unilaterale rinuncia all’aggiudicazione, che si sostanzia in una modificazione del raggruppamento e, quindi, determina un doveroso annullamento dell’aggiudicazione medesima, ai sensi dell’art. 37, co. 10, d. lgs. n. 163/2006.

Fermo quanto sin qui affermato, il Collegio ritiene inoltre che rientri tra i poteri dell’impresa mandataria, anche di R.T.I. non ancora costituito (ed a maggior ragione nel caso di raggruppamento costituito), quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione.

Questo Consiglio di Stato si è già pronunciato sul punto, con ordinanze 27 luglio 2011 nn. 3272 e 3278 e 18 gennaio 2012 n. 191, affermando che “ai sensi dell’art. 37, co. 16, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ben rientra nei poteri della mandataria di associazione temporanea di impresa la rinuncia all’aggiudicazione, tenuto conto che, in virtù della connessa procura rilasciata a detta mandataria, quest’ultima agisce anche in nome e per conto della mandante nell’ambito del rapporto di mandato avente chiara natura collettiva (ex art. 1726 c.c,) speciale ed irrevocabile, rilasciato anche nell’interesse della mandataria e della stazione appaltante e non soltanto della mandante”.

Il Collegio ritiene – con le precisazioni di seguito esposte – di non doversi discostare dalle conclusioni già espresse da questa Sezione, nella medesima controversia in sede cautelare.

Come si è detto, le imprese concorrenti che intendono costituire (o hanno già costituito) raggruppamento temporaneo devono conferire (art. 37, co. 14) “mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”.

Ai sensi del co. 16 del citato art. 37, al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto”, ferma restando la possibilità che la stazione appaltante faccia valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.

Con la individuazione dell’impresa mandataria il legislatore, a fronte dell’agevolazione partecipativa alla gara concessa ad una pluralità di imprese (che altrimenti non avrebbero potuto parteciparvi), per il tramite del R.T.I., ha inteso rendere chiari ed immediati i rapporti con l’amministrazione appaltante, costituendo un unico soggetto di riferimento, tale da poter interloquire con la predetta amministrazione, a nome e per conto di tutte le imprese del raggruppamento, con ampiezza di poteri e definitività di manifestazione della volontà.

Ciò si evince chiaramente:

– sia dal conferimento al mandatario dei poteri del rappresentante (co. 14), con conseguente applicazione degli artt. 1387 ss. cod. civ.;

– sia, dalla individuazione del contenuto della rappresentanza, riferito nei confronti della stazione appaltante, a “tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzio
– sia dalla previsione di irrevocabilità del mandato e di ininfluenza, nei confronti dell’amministrazione appaltante, della eventuale revoca per giusta causa (co. 15).

A fronte di ciò, non vi sono ragioni per escludere che tra i poteri del mandatario rientri anche quello di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione, poiché:

– per un verso, tale limitazione non si evince dalle norme (che, anzi, prevedono la rappresentanza del mandatario per “tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto”);

– per altro verso, non è comunque consentito ai soggetti privati limitare contra legem il contenuto dei poteri del mandatario con rappresentanza nei confronti della stazione appaltante, così come definiti dalla legge, di modo che non è possibile sostenere
Tale impostazione non esclude che il contratto di mandato limiti i poteri della impresa mandataria, ad esempio escludendo il potere di rinunciare all’aggiudicazione. Ma tale previsione, lungi dal dispiegare effetti, per le ragioni già esposte, nei confronti dell’amministrazione, assume rilievo esclusivamente sui rapporti intercorrenti tra le imprese (mandanti e mandataria) aderenti al costituendo o costituito raggruppamento temporaneo, onde definirne eventuali responsabilità.

Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto anche in riferimento al motivo (sub b) dell’esposizione in fatto), con il quale si censura la sentenza impugnata, per la parte in cui essa esclude il potere di rinunciare agli effetti dell’aggiudicazione in capo alla mandataria.

7. L’accoglimento dell’appello per le ragioni sin qui rappresentate rende superfluo l’esame dei motivi con i quali sui censura la sentenza nella parte in cui la stessa dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’attuale appellante (pagg. 16 – 57 appello).

Quanto alla “memoria di riproposizione questioni assorbite”, datata 16 febbraio 2012, per la parte in cui la stessa possa essere interpretata come proposizione di appello incidentale da parte di Uniter Consorzio stabile a r.l., il Collegio osserva che lo stesso Uniter ha rinunciato a tali motivi (peraltro in parte consistenti in quelli accolti dalla sentenza appellata), come si evince:

– sia dalla memoria 20 aprile 2012, con la quale la Uniter ha precisato che il giudizio “si concentra sull’impugnazione della sentenza . . . . introdotta da controparte con l’atto di motivi aggiunti”;

– sia dalle conclusioni rassegnate con la memoria 20 aprile 2012, limitate alla richiesta di declaratoria di inammissibilità o comunque al rigetto dell’appello avversario.

Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, disponendosi, per l’effetto, il rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da CMB soc. coop. Muratori e braccianti di Carpi (n. 10040/2011 r.g.), lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado..

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 14/12/2012 n.6446 proviene da Giustamm.

Pres. Leonardo Pasanisi, est. Vincenzo Blanda
Antonio Basso (Avv. Vincenzo Duello) c. Comune di Casoria (Avv. Giovanni Cresci Avv. Mauro Iavarone)

sulla istallazione delle strutture accessorie di protezione o di riparo

1. Atto e procedimento amministrativo – Annullabilità – Art. 21 octies della L. n. 241/90 – Vizi formali– Atto dovuto – Illegittimità – Sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Installazione di tettoie – Strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi – Sottrazione al regime del permesso di costruire – Presupposto – Decoro o arredo/Accessorietà – Visibile alterazione dell’edificio cui accedono – Permesso di costruire – Necessità

1. Ai sensi del’art. 21 octies il provvedimento, emanato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, non è annullabile qualora il suo contenuto sostanziale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In tal caso non si fa luogo ad annullamento poiché si rivelerebbe “inutiliter data”, in quanto l’eventuale caducazione dell’atto impugnato non produrrebbe l’effetto voluto dall’interessato, dovendo l’amministrazione reiterare un provvedimento di contenuto identico a quello annullato (1).

2. Gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di semplice decoro o arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) della parte dell’immobile cui accedono. Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite, quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o nella parte dello stesso cui accedono (2).

— *** —

(1.) cfr. TAR Campania, Napoli sentenze n. 20226/05 e 20227/05

(2.) cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 897 del 18 febbraio 2003, n. 12962 del 20 ottobre 2003, n. 4107 del 16 luglio 2002;Consiglio di Stato, Sez. V^, 13 marzo 2001, n. 1442, sez. II^, 5 febbraio 1997, n. 336, TAR Lazio, Sez. II^ n. 1055 del 15 febbraio 2002, TAR Parma n. 114 del 6 marzo 2003

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5800 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Antonio Basso, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Duello, con domicilio eletto in Napoli, Centro Direzionale Isola E/4 Pal. Fadim;

Il Comune di Casoria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Cresci e Mauro Iavarone, con domicilio eletto in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

del provvedimento prot. u/1246/pt del 24.6.2009 di diniego della domanda di condono edilizio prot. n. 26291 del 9.12.2004;

e sui motivi aggiunti depositati il 18.2.2010

per l’annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 97 del 19.11.2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casoria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. Vincenzo Blanda e uditi, ai preliminari di udienza, l’avv. Vincenzo Duello per i ricorrenti e l’avv. Cresci per il Comune di Casoria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. u/1246/pt del 24.6.2009 di diniego della domanda di condono edilizio prot. n. 26291 del 9.12.2004, riguardante la sopraelevazione al primo piano di un fabbricato sito in Via Vittorio Emanuele n. 50, in Casoria.

Il Comune ha motivato il diniego facendo riferimento alla inutilizzabilità delle opere ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. b) della legge regionale della Campania n. 10/2004.

A sostegno della impugnazione sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione art. 32 d.l. n. 269 del 30.9.2003, convertito nella legge 24.11.2003, n. 326; violazione degli artt. 31 e 43 della legge 28.2.85, n. 47 e della l. 724/94; violazione dell’art. 3, comma 2, lett. b) della legge regionale della Campania n. 10/2004, violazione dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724/1994; eccesso di potere; inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto; difetto di motivazione; contraddittorietà difetto di istruttoria; erroneità; travisamento sviamento.

Il diniego sarebbe contraddittorio rispetto al precedente atto con il quale il Comune ha dichiarato la procedibilità della domanda di condono.

L’immobile avrebbe tutte le caratteristiche necessarie per ottenere il condono edilizio, in quanto sarebbe stato completato prima del 31.3.2003;

2) violazione e falsa applicazione art. 32 d.l. n. 269 del 30.9.2003, convertito nella legge 24.11.2003, n. 326; violazione degli artt. 31 e 43 della legge 28.2.85, n. 47 e della l. 724/94; violazione dell’art. 3, comma 2, lett. b) della legge regionale della Campania n. 10/2004; eccesso di potere; inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto; difetto di motivazione; contraddittorietà difetto di istruttoria.

L’immobile ad ogni modo non sarebbe stato completato per effetto delle ordinanze di demolizione n. 293/2006 e n. 258/2001 e dei provvedimenti di sequestro dell’autorità giudiziaria;

3) violazione e falsa applicazione art. 32 d.l. n. 269 del 30.9.2003, convertito nella legge 24.11.2003, n. 326; violazione degli artt. 31 e 43 della legge 28.2.85, n. 47; violazione dell’art. 3, comma 2, lett. b) della legge regionale della Campania n. 10/2004; eccesso di potere; inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto; difetto di motivazione; contraddittorietà; difetto di istruttoria; violazione degli artt. 3 e 6, comma 1, lett. B della legge n. 241/1990.

Il provvedimento impugnato non indicherebbe le ragioni per cui l’organo competente ad adottare il provvedimento finale si sarebbe discostato dal parere favorevole del responsabile del procedimento;

4) violazione dell’art. 32, comma 37, della legge n. 326/2003, inesistenza dei presupposti, disapplicazione di atti amministrativi, violazione dei principi in tema di autotutela e del principio di nominatività, sviamento, eccesso di potere.

Nel caso di specie si sarebbe formato un provvedimento tacito di assenso ai sensi dell’art. 32, comma 37, della legge n. 326/2003, per cui il diniego varrebbe quale atto di revoca del provvedimento formatosi per decorso del termine;

5) Violazione dell’art. 35, comma 8, della legge n. 47/1985. Inesistenza dei presupposti, violazione dei principi di efficacia, efficienza, imparzialità e buon andamento della P.A., violazione dei principi di buona fede e correttezza, ingiustizia manifesta, eccesso di potere.

Il Comune avrebbe leso l’affidamento ingeneratosi nel ricorrente, il quale, non avendo ricevuto alcun ordine di sospensione lavori, avrebbe completato i lavori.

Con motivi aggiunti depositati il 18 febbraio 2010 l’interessato ha impugnato l’ordinanza di demolizione n. 97 del 19.11.2009 con la quale il Comune ha ingiunto la demolizione delle opere abusive e di ulteriori opere consistenti della realizzazione di una tettoia in legno e di una scala di accesso alla sopraelevazione.

Al riguardo, dopo aver richiamato le censure esposte nel ricorso introduttivo, ha articolato i seguenti nuovi motivi:

1) violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990. Inesistenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione, eccesso di potere.

Il Comune non avrebbe valutato la memoria presentata dal ricorrente a seguito della comunicazione di avvio del procedimento;

2) violazione degli artt. 22, commi 1 e 2, 31 e ss. del d.P.R. 380/2001. Inesistenza dei presupposti. Violazione dei principi generali in materia di esercizio del potere repressivo, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, eccesso di potere.

Il Comune non avrebbe potuto disporre la demolizione della tettoia realizzata a copertura della sopraelevazione, trattandosi di mera pertinenza a protezione dello stabile.

Con ordinanze n. 509 e 939 assunte, rispettivamente, nelle camere di consiglio del 4 marzo 2010 e 29 aprile 2010 sono stati disposti incombenti istruttori volti ad acquisire copia della documentazione allegata alla domanda di condono (ed in particolare dei rilievi fotografici), ai quali il Comune di Casoria ha adempiuto con relazione e documenti successivamente depositati.

All’udienza dell’8 novembre 2012, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

La questione ha ad oggetto la richiesta di condono, ai sensi della legge n. 326/2003, di una struttura in ferro a “doppia t” e copertura con lamiere grecate realizzata in sopraelevazione sul lastrico solare di un edificio destinato alla produzione di bomboniere.

Come precisato in fatto, il Comune ha negato il condono sull’assunto della inutilizzabilità delle opere ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. b) della legge regionale della Campania n. 10/2004, stante il loro mancato completamento alla data del 31.3.2003.

Secondo il ricorrente il manufatto abusivo non sarebbe stato completato per effetto di due ordinanze di demolizione e del provvedimento di sequestro adottato dall’autorità giudiziaria.

La tesi non convince.

Dalla relazione del Comune depositata il 7.6.2010 e dagli atti allegati alla stessa si evince che la sopraelevazione oggetto della domanda di condono non era stata completata alla data del 31.3.2003, né il ricorrente ha allegato alcun principio di prova atto a dimostrare che oltre alla copertura fosse stata realizzata anche la tompagnatura con opere non precarie.

Ciò del resto trova conferma nella documentazione trasmessa dal Comune a seguito delle ordinanze istruttorie emanate da questa Sezione: in particolare nella nota del 21 maggio 2010 del settore pianificazione e controllo del territorio si legge che alla domanda di condono non era stata allegata alcuna fotografia; viceversa i rilievi fotografici del giugno 2008, menzionati nella nota del 21 maggio 2010, evidenziano la chiusura sui lati della struttura realizzata con opere del tutto precarie (pannelli e lastre di vetro) comunque successive al 31.3.2003.

Né può convenirsi con il ricorrente, secondo cui il mancato completamento delle opere sarebbe da ricondurre a due ordinanze di demolizione del 1996 e del 2001 ed al provvedimento di sequestro disposto dall’autorità giudiziaria, posto che l’interessato pur menzionandole non ha allegato copia delle ordinanze di demolizione. Peraltro il Comune ha eccepito, senza essere smentito, che le ordinanze non si riferiscono ad un struttura destinata ad uso abitativo quale quella oggetto della domanda di condono.

Nemmeno persuade la dedotta contraddittorietà tra l’atto endoprocedimentale con il quale è stata affermata la possibilità di istruire la domanda di condono ed il successivo diniego. E’ evidente infatti che la mera affermazione di procedibilità faccia riferimento ai requisiti minimi per poter avviare l’esame della domanda di condono, e che l’Ente possa invece concludere il procedimento (dopo un esame più approfondito) rilevando l’assenza dei presupposti per accogliere la medesima istanza, come si è verificato nel caso di specie.

Non sussistono neanche i presupposti per la formazione del silenzio assenso invocato dal ricorrente, in quanto non solo risulta che il manufatto non era stato completato alla data del 31.3.2003, ma anche che alla domanda di condono non era stata allegata la documentazione fotografica prevista dall’art. 32, comma 35, del D.L 269/2003 convertito in legge n. 326/2003, che costituisce requisito di procedibilità della domanda e, quindi, presupposto essenziale per la formazione del silenzio assenso.

Non convince nemmeno l’ultimo mezzo del ricorso introduttivo con il quale è dedotta la lesione dell’affidamento ingeneratosi nel ricorrente sulla possibilità di completare le opere abusive.

A fronte dell’abuso edilizio realizzato non sussiste alcun elemento atto a confermare la buona fede del sig. Basso. In proposito è utile osservare che l’interessato, dopo aver presentato la domanda di condono, ha realizzato ulteriori interventi abusivi che sono stati sanzionati con l’ordinanza di demolizione impugnata con i motivi aggiunti, laddove viceversa lo stesso si sarebbe dovuto astenere da qualsiasi attività fino all’esito del procedimento riguardante la richiesta di sanatoria.

E’ possibile esaminare a questo punto i motivi aggiunti depositati il 18.2.2010.

In primo luogo devono essere disattese le censure che costituiscono una mera ripetizione di quelle già introdotte con il ricorso principale.

Per quanto concerne il primo dei nuovi motivi aggiunti occorre osservare che l’Amministrazione prima di disporre l’ordinanza di demolizione ha comunicato all’interessato l’avvio del procedimento sanzionatorio.

E’ pur vero che l’istante ha depositato una memoria che il Comune ha soltanto menzionato nell’ordine di demolizione, senza soffermarsi sulle ragioni per cui l’ha ritenuta non utile ai fini del procedimento, tuttavia tale circostanza non può trovare favorevole considerazione poiché il vizio formale in tal caso deve considerarsi sanato ai sensi dell’art. 21 octies della legge 241/90.

Infatti l’Amministrazione nel costituirsi in giudizio ha evidenziato che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; il menzionato art. 21 octies della legge n. 241/1990 assume una valenza particolare, poiché assolve la funzione di impedire che il proliferare delle norme procedimentali nel diritto amministrativo, specie a livello regolamentare, possa portare ad un uso distorto delle stesse e ad una strumentalizzazione delle regole endoprocedimentali al solo fine di ottenere la caducazione dell’atto impugnato in sede giurisdizionale.

In questa prospettiva, e nei casi previsti, le norme di natura formale assumono ora una veste di cedevolezza rispetto alle norme di natura sostanziale. La natura cedevole delle norme procedimentali si rapporta alla loro valenza finale, essenzialmente strumentale al perseguimento dell’interesse sostanziale fatto valere dall’interessato. La logica della cedevolezza dei vizi di natura formale risale al principio di conservazione degli atti giuridici, che trova applicazione laddove sia stato assicurato il “raggiungimento dello scopo”. Nella fattispecie, lo scopo si intende raggiunto attraverso la realizzazione dell’interesse sostanziale che sta alla base del rapporto procedimentale tra privato e pubblica amministrazione. Per tale ragione, riconosciuta la natura formale della violazione contestata, per escludere l’annullamento occorre che sia palese che l’atto, pur in assenza del vizio constatato, avrebbe avuto comunque il medesimo contenuto provvedimentale sfavorevole per l’interessato.

In tal caso non si fa luogo ad annullamento poiché, la eventuale pronuncia di annullamento si rivelerebbe “inutiliter data”, in quanto la eventuale caducazione dell’atto impugnato non produrrebbe l’effetto voluto dall’interessato, dovendo l’amministrazione, in esecuzione della sentenza, reiterare un provvedimento di contenuto identico a quello annullato (cfr. TAR Campania, Napoli sentenze n. 20226/05 e 20227/05).

Ciò premesso, ad avviso del Collegio, il vizio prospettato con riferimento alla violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241/1990, appartiene, senza dubbio, alla categoria dei vizi emendabili ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 come innovata dalla legge n. 15/2005.

Nella specie l’applicazione di tale norma impedisce di pervenire all’annullamento degli atti impugnati, in quanto, sulla base delle argomentazioni difensive del Comune non contrastate da elementi specifici da parte del ricorrente (il quale ammette la mancanza di titolo edilizio e la contrarietà di quanto realizzato alle previsioni di piano regolatore, tanto da chiedere una sanatoria per l’intervento abusivo posto in essere), deve ritenersi in ogni caso palese che il contenuto del provvedimento con cui l’Amministrazione ha disposto la demolizione di quanto abusivamente realizzato dando anche atto della non condonabilità dell’opera, in quanto priva dei requisiti prescritti dalla legge 326/2003, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Sotto tale profilo l’attività della amministrazione appare vincolata in quanto normativamente predeterminata sulla base di precisi parametri, in assenza di margini di scelta tra più soluzioni astrattamente ammissibili.

Non convince nemmeno il secondo dei motivi aggiunti con i quali si deduce che il Comune non avrebbe potuto disporre la demolizione della tettoia realizzata a copertura della sopraelevazione, trattandosi di mera pertinenza a protezione dello stabile.

Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, infatti, la realizzazione di una tettoia può costituire una vera e propria costruzione in relazione alle dimensioni ed ai materiali utilizzati e come tale, può essere soggetta al permesso di costruire (T.A.R. Toscana, sez. III, 17 luglio 2003, n. 2850; T.A.R Veneto, Sez. II, 10 febbraio 2003, n. 1216).

Al riguardo si deve ricordare che, per giurisprudenza costante di questo Tribunale (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, n. 897 del 18 febbraio 2003, n. 12962 del 20 ottobre 2003, n. 4107 del 16 luglio 2002), gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime del permesso di costruire soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono.

Tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire, o D.I.A “alternativa” ai sensi dell’art.22 del d.P.R. n. 380/2001, allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite; quando quindi per la loro consistenza dimensionale non possono più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione della accessorietà, nell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono (in termini Consiglio di Stato, Sez. V^, 13 marzo 2001, n. 1442, sez. II^, 5 febbraio 1997, n. 336, TAR Lazio, Sez. II^ n. 1055 del 15 febbraio 2002, TAR Parma n. 114 del 6 marzo 2003).

Nel caso in esame la dimensione della tettoia di cui trattasi è visibilmente idonea a modificare la sagoma ed il prospetto dell’edificio, con conseguente alterazione dell’edificio cui accede, e dagli atti del giudizio non risulta per essa presentata D.I.A “alternativa”, ai sensi dell’art.22 comma 3 del DPR n.380/01, né richiesto permesso di costruire, con conseguente legittimità dell’ordine di demolizione emanato. Né la “tettoia” di cui trattasi potrebbe comunque essere considerata un “volume tecnico”. Per l’identificazione della nozione di volume tecnico assumono infatti valore tre ordini di parametri: il primo, positivo, di tipo funzionale, per cui il manufatto deve avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all’interno della parte abitativa, e dall’altro ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti: ne deriva che tale nozione può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 9 settembre 2009, n. 4903; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 11 settembre 2009, n. 4949).

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) dispone quanto segue:

– respinge il ricorso introduttivo;

– respinge i motivi aggiunti depositatati il 18.2.2010;

– condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Casoria che liquida nella misura di € 1.000,00 (mille/00) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente FF

Pierluigi Russo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 14/12/2012 n.5214 proviene da Giustamm.

Pres. Leonardo Pasanisi, est. Brunella Bruno
Antonio Rizzi Torino (Avv.ti Orazio ed Andrea Abbamonte,) c. Comune di Castello di Cisterna (non costituito)

sull’annullamento della concessione edilizia

1. Edilizia e urbanistica – Area edificatoria- E’ suscettibile – Ulteriore edificazione-Saturazione della volumetria consentita – Limite.

2. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento– Art. 11 L. 28 febbraio 1985 n. 47 (oggi art. 38 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) – Vizi formali o procedimentali – Criterio di applicazione.

1. Un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (1).

2. In caso di annullamento della concessione edilizia, la disposizione di cui all’art. 11 della l. n. 47 del 1985(oggi art. 38 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), trova applicazione solo nelle ipotesi di annullamento per motivi formali o procedimentali, e non anche quando l’annullamento è disposto per motivi sostanziali, riguardanti le disposizioni in materia di distacchi, la mancanza di un piano particolareggiato o di un apposito atto di convenzionamento con il confinante oppure la cubatura assentita:ne deriva che tale disciplina non può essere applicata quando la concessione edilizia è stata annullata a causa della sussistenza di un vizio originario e sostanziale e non meramente formale.(2)

— *** —

(1). Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3120

(2). Cons. St., sez. V, 26 maggio 2003, n. 2849

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7765 del 1994, proposto da Antonio Rizzi Torino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Orazio ed Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, viale Gramsci n.16;

il Comune di Castello di Cisterna, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 15185 del 1994, proposto da Antonio Rizzi Torino, rappresentato e difeso dagli avv.ti Orazio ed Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Napoli, viale Gramsci n.16;

il Comune di Castello di Cisterna, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso n. 7765 del 1994:

a) della nota del Sindaco del Comune di Castello di Cisterna prot. n. 1819 del 30 marzo 1994, con la quale è stato disposto l’annullamento della concessione edilizia n.9/93 del 14 maggio 1993, rilasciata ad Antonio Rizzi Torino;

b) del parere della Commissione edilizia comunale del 25 marzo 1994;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;

quanto al ricorso 15185 del 1994:

e) della nota del Sindaco del Comune di Castello di Cisterna prot. n.5364 del 26 settembre 1994, con la quale è stata rigettata la domanda di concessione edilizia in sanatoria;

f) del parere della Commissione edilizia comunale del 15 settembre 1994;

g) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Silvio Rizzi Torino, padre e dante causa dell’odierno ricorrente, ha acquisito, nel 1975, la proprietà di un terreno sito nel Comune di Castello di Cisterna, catastalmente censito al foglio n. 4, particella n. 449, sul quale ha edificato una casa unifamiliare composta da piano terra e primo piano, con riferimento alla quale ha ottenuto, in data 12 ottobre 1976, il titolo edilizio in sanatoria n.27/76.

B. Il suddetto fabbricato, come emerge dalla relativa licenza edilizia, è stato edificato su un’area di 11.253 mq., con una consistenza di 800 mq. di cui 300 mc. destinati ad abitazione ed i restanti 500 mc. destinati a pertinenze.

C. Alla data del rilascio del prefato titolo edilizio, il programma di fabbricazione prevedeva per il lotto de quo un indice di fabbricabilità pari a 0.03 mc./mq. per la residenza ed a 0.12 mc./mq. per le pertinenze; tutta l’area in proprietà del Rizzi, dunque, aveva, in base alla normativa urbanistica applicabile nel 1976, una potenzialità edificatoria di 337,59 mc. per la residenza e di 1.350,36 mc. per le pertinenze.

D. Nel 1984 il Comune di Castello di Cisterna si è dotato del P.R.G. con il quale è stata confermata l’inclusione della suddetta area nella Z.T.O. agricola come pure l’indice di fabbricabilità per le residenze, pari a 0.03 mc./mq. ma è stato diminuito l’indice di fabbricabilità per le pertinenze, stabilito in 0.02 mc./mq..

E. Nel 1987 – a seguito di frazionamento dell’originaria particella (449), disposto con atto del 13 novembre 1985 – Silvio Rizzi Torino ha donato un lotto, pari a 4.110 mq. al figlio Antonio, odierno ricorrente, ed un lotto pari a 3.210 mq. al figlio Fiore; quest’ultimo, in data 13 dicembre 1990, ha ottenuto la concessione edilizia n. 67/90 per l’edificazione di un fabbricato colonico.

F. Anche Antonio Rizzi Torino ha presentato, l’11 novembre 1992, una domanda per il rilascio di una concessione edilizia per l’edificazione di una casa rurale, la quale è stata rilasciata in data 14 maggio 1993 (C.E. n. 9/93).

G. A seguito di un ricorso presentato dalla società proprietaria di un fondo confinante con quello del ricorrente, la Commissione edilizia comunale si è espressa per l’annullamento delle suddette concessioni edilizie (n. 67/90, rilasciata a Fiore Rizzi Torino e n. 9/93 rilasciata ad Antonio Rizzi Torino); ciò in quanto, a seguito di una più approfondita valutazione, ha riscontrato di essere stata tratta in errore dalla mancanza di conteggi chiari riferiti alle superfici utilizzate attraverso il rilascio dei vari titoli edilizi ed ha, quindi, appurato l’avvenuta saturazione della volumetria prevista in base agli indici di fabbricabilità previsti dal P.R.G. vigente dal 1984.

H. L’amministrazione comunale ha, dunque, annullato entrambi i titoli edilizi: la C.E. n. 9/93, rilasciata all’odierno ricorrente, è stata annullata con il provvedimento prot. n. 1819 del 30 marzo 1994, mentre la C.E. n.69/90, rilasciata a Fiore Rizzi Torino, è stata annullata con provvedimento n. 1818, pure adottato il 30 marzo 1994, sebbene, successivamente, in data 22 ottobre 1998, in accoglimento della domanda di condono edilizio presentata ai sensi della l. n. 724 del 1994, quest’ultimo ha ottenuto la concessione edilizia in sanatoria.

I. Con ricorso iscritto al numero di registro generale 7765 del 1994 Antonio Rizzi Torino ha impugnato il provvedimento di annullamento della concessione edilizia n. 9/93, deducendone l’illegittimità per:

– violazione degli artt. 3 e 7 ss. della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e sviamento, avendo l’amministrazione omesso di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del titolo edilizio;< - violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per carenza di motivazione, in quanto l’amministrazione non ha adeguatamente esplicitato i giustificativi alla base della determinazione assunta, non essendo neanche possibile individu - violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 47 del 1985 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto specificamente descrivere l’oggetto del provvedimento sanzionatorio, individuato in maniera t - violazione dell’art. 11 della l. n. 47 del 1985 ed eccesso di potere per errore dei presupposti di fatto e diritto, difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto ai sensi della sopra indicata disposizione, l’amministrazione avrebbe dovuto motivare - violazione di legge, violazione del principio utile per inutile non vitiatur ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione e travisamento dei fatti, non avendo l’amministrazione esattamente identificato le opere asserita
L. Con ordinanza collegiale n. 1576 del 21 marzo 2011 questa Sezione ha richiesto all’amministrazione comunale alcuni chiarimenti, segnatamente riferiti all’indice di fabbricazione previsto dal P.R.G. al momento della presentazione della domanda diretta ad ottenere la concessione edilizia, alla volumetria consentita ed a quella utilizzata, ed ha, altresì, ordinato il deposito di documentazione relativa al procedimento de quo.

M. Nelle more della definizione del suddetto giudizio, Antonio Rizzi Torino ha richiesto, con domanda presentata in data 5 luglio 1994, la concessione edilizia in sanatoria avente ad oggetto il fabbricato edificato sulla base del titolo edilizio annullato; tale domanda è stata rigettata dall’amministrazione con provvedimento del 26 settembre 1994, a motivo del superamento della cubatura prevista dalla strumento urbanistico generale.

N. Anche tale provvedimento è stato impugnato dal Rizzo con ricorso iscritto al numero di registro generale 15185 del 1994, con il quale ne è stata dedotta l’illegittimità sia in via derivata dal provvedimento di annullamento d’ufficio della concessione edilizia sia per vizi propri, relativi al difetto di motivazione, alla violazione dell’art. 7 della l. n. 47 del 1985 e del principio di conservazione degli atti; la difesa del ricorrente, infatti, ha declinato con riferimento al provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria ordinaria, le medesime argomentazioni già dedotte con il quinto motivo di ricorso proposto avverso il provvedimento di annullamento d’ufficio impugnato con il ricorso iscritto al numero di registro generale 7765 del 1994.

O. Con ordinanza n. 1201 del 1994, la quinta Sezione di questo Tribunale, alla quale il ricorso numero R.G. 15185 del 1994 era stato originariamente assegnato, ha rigettato la domanda cautelare, valutando non sussistenti i relativi presupposti.

P. Il 26 gennaio 2011 la difesa del ricorrente ha presentato un’istanza per la riunione dei due ricorsi, in quanto connessi sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

Q. Il Comune di Castello di Cisterna non si è costituito in nessuno dei due giudizi.

R. Con ordinanza collegiale n. 3986 del 2011, questa Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi e l’espletamento di una verificazione ai sensi dell’art. 66 del c.p.a. – resasi necessaria a motivo dell’inottemperanza da parte dell’amministrazione comunale all’ordinanza n. 1576 del 21 marzo 2011 – finalizzata all’accertamento dell’eventuale sussistenza di volumetria residua edificabile sul lotto del ricorrente; per l’esecuzione dell’incombente istruttorio è stato nominato, con facoltà di subdelega, il Dirigente del Settore Urbanistica della Provincia di Napoli, il quale, esercitando la suddetta facoltà, ha comunicato, in data 26 settembre 2011, il nominativo dell’Arch. Claudia Morelli.

S. All’udienza dell’8 novembre 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio ribadisce la riunione dei ricorsi stante la loro connessione soggettiva e oggettiva, già disposta con ordinanza collegiale n. 3986 del 25 luglio 2011.

2. Il Collegio deve procedere all’esame del primo dei ricorsi riuniti, con il quale parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di annullamento in autotutela della concessione edilizia n.9/93 del 14 maggio 1993, rilasciata ad Antonio Rizzi Torino per l’edificazione di una casa rurale.

2.1. Il ricorso è infondato per le regioni di seguito esposte.

2.2. Non meritano accoglimento il primo ed il secondo motivo di ricorso, con i quali è stata dedotta l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ed il difetto di motivazione, in quanto, nella fattispecie, emerge che l’amministrazione ha adottato il provvedimento di annullamento d’ufficio a seguito della riscontrata erosione della volumetria stabilita per il lotto interessato dall’intervento in base agli indici di fabbricabilità previsti dal P.R.G..

2.3. Il provvedimento gravato, adottato a meno di un anno dal rilascio del titolo edilizio annullato, pone, dunque, a proprio fondamento l’assenza di un presupposto essenziale per l’ammissibilità dell’intervento, costituito dal rispetto dei limiti di densità di edificazione stabiliti dallo strumento urbanistico generale, di fondamentale rilevo al fine di assicurare un ordinato sviluppo del territorio.

2.4. Come ribadito, anche di recente, dal giudice d’appello, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (cfr., Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3120).

2.5. Nella fattispecie, quindi, il contenuto del potere esercitato dall’amministrazione è da correlare al giustificativo alla base della determinazione assunta ed alla sussistenza di uno specifico vizio originario; in altri termini, sebbene l’annullamento in autotutela costituisca esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione, nel caso che ne occupa, la gravità dell’illegittimità del titolo edilizio è stata doverosamente apprezzata ai fini dell’adozione del provvedimento in questa sede gravato, indispensabile per assicurare adeguata tutela all’interesse pubblico sotteso alla stessa determinazione del suddetto indice.

2.6. Da ciò discende che non residuava all’amministrazione nessuna diversa alternativa e che, dunque, la partecipazione dell’interessato al procedimento non avrebbe potuto determinare alcuna incidenza sul potere in concreto esercitato e sul contenuto del provvedimento; ciò, peraltro, come di seguito si avrà modo di evidenziare, risulta confermato dagli esisti della verificazione.

2.7. Né è possibile sostenere l’assenza di un adeguato substrato motivazionale; il provvedimento impugnato, infatti, dà conto delle ragioni che ne hanno determinato l’adozione e, nel richiamare le risultanze delle valutazioni svolte dalla Commissione edilizia nella seduta del 25 marzo 1994, ha rilevato l’errore nel quale quest’ultima era incorsa nell’esprimere i precedenti pareri favorevoli al rilascio delle concessioni edilizie n.27/76 e n.3/93, errore conseguente alla “mancanza di un chiaro conteggio delle superfici utilizzate nelle varie concessioni edilizie”.

2.8. Dalla documentazione versata in atti e, segnatamente, dal parere n. 10 del 27 marzo 1994, emerge che la Commissione edilizia ha proceduto al riesame dei titoli edilizi rilasciati ai fratelli Rizzi Torino a seguito della presentazione, nel 1994, di un ricorso proposto dalla società Samagas ed ha concluso l’accertamento rilevando che “la prima licenza edilizia (27/76), aveva utilizzato, anche se parzialmente, la volumetria concessa dagli indici allora vigenti” e che “alla data dell’entrata in vigore del P.R.G. (1984) tale volumetria era sovrabbondante rispetto a quella consentita dagli indici previsti”.

2.9. L’esaurimento della volumetria consentita costituisce, dunque, il fondamento della determinazione assunta e tale motivazione è stata, peraltro, chiaramente compresa dal ricorrente, come comprovato dalla deduzione di censure specificamente riferite a tale profilo, dirette a sostenere la sussistenza di una volumetria residua legittimamente edificata.

3. Per le suesposte ragioni, non merita accoglimento neanche il terzo motivo di ricorso, in relazione al quale il Collegio deve rilevare che il provvedimento gravato costituisce esercizio non già – come erroneamente affermato dalla difesa del ricorrente – del potere sanzionatorio edilizio bensì del potere di annullamento in autotutela, risultando, dunque, non pertinente il riferimento all’art. 7 della l. n. 47 del 1985.

3.1. Anche il quarto ed il quinto motivo di ricorso – con i quali è stata dedotta la violazione dell’art. 11 della l. n. 47 del 1985, del principio di conservazione degli atti giuridici ed il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti – sono infondati e vanno disattesi.

3.2. Come confermato dagli esiti della verificazione disposta, integralmente condivisi dal Collegio, alla data di presentazione della domanda di concessione edilizia, la volumetria edificabile sulla particella in proprietà del ricorrente era pari a zero, in quanto quella consentita era già stata esaurita a seguito dell’edificazione di altri fabbricati.

3.3. L’intero lotto originariamente in proprietà del dante causa dell’odierno ricorrente, catastalmente censito al foglio 4, particella, 449, aveva una consistenza di 11.253 mq. e, in base al Programma di Fabbricazione al tempo vigente, era previsto un indice di fabbricabilità pari a 0.03 mc./mq. per la residenza ed a 0.12 mc./mq. per le pertinenze; risulta per tabulas (documentazione allegata alla relazione di verificazione) che il fabbricato assentito con il rilascio, in data 12 ottobre 1976, della licenza edilizia in sanatoria ha una consistenza di 800 mq., di cui 300 mc. destinati ad abitazione ed i restanti 500 mc. destinati a pertinenze.

3.4. A seguito dell’adozione, nel 1984, del P.R.G. è stato diminuito l’indice di fabbricabilità per le pertinenze, stabilito in 0.02 mc./mq., restando invariati sia l’inclusione della suddetta area nella Z.T.O. agricola sia l’indice di fabbricabilità per le residenze, pari a 0.03 mc./mq..

3.5. A seguito di tale modifica, il lotto de quo avrebbe potuto sviluppare per le pertinenze un volume di 225 mc., inferiore, dunque, ai 500 mc. già realizzati nel 1976 dal dante causa del ricorrente, mentre con riferimento alle residenze, l’indice di fabbricabilità, rimasto invariato, continuava a sviluppare una volumetria complessiva di 337,59 mc. di cui 300 già edificati e sanati nel 1976, residuando, dunque, una volumetria per residenza pari a 37,59 mc..

3.6. Come esposto nella narrativa in fatto, nel 1987 – a seguito di frazionamento dell’originaria particella (449), disposto con atto del 13 novembre 1985 – Silvio Rizzi Torino ha donato un lotto, pari a 4.110 mq. al figlio Antonio, odierno ricorrente, ed un lotto pari a 3.210 mq. al figlio Fiore.

3.7. Nel 1990 Fiore Rizzi Torino ha ottenuto la concessione edilizia n. 67/90 per l’edificazione di un fabbricato colonico di 160 mc., di cui 61 mc. destinati a residenza e 99 mc. destinati a pertinenze, impegnando, quindi, i residui 37,59 mc.

3.8. Al momento della presentazione da parte del ricorrente della domanda volta ad ottenere il titolo edilizio per la costruzione della casa rurale il lotto aveva già esaurito ogni potenzialità edificatoria; la quota relativa alle pertinenze, pari a 225 mc., risultava, infatti, già saturata dalla licenza n. 27/76, mentre la quota relativa alla residenza, pari a 337,59 mc., risultava utilizzata per 300 mc. dal padre Silvio e per i residui 37,59 mc. dal fratello Fiore; quest’ultimo, peraltro, a seguito dell’annullamento d’ufficio del titolo edilizio in base al quale aveva realizzato il proprio fabbricato, ha presentato una domanda di condono, accolta dall’amministrazione il 22 ottobre del 1998.

3.9. Legittimamente, dunque, l’amministrazione comunale ha adottato il provvedimento in questa sede gravato, essendo l’area insuscettibile di ulteriore edificazione, in quanto non solo l’intera volumetria disponibile era stata utilizzata ma, addirittura, era stata realizzata cubatura in eccedenza (il fabbricato edificato da Fiore Rizzi Torino, successivamente sanato a seguito dell’accoglimento della domanda di condono, ha comportato l’erosione, già prima della richiesta della nuova concessione edilizia da parte dell’odierno ricorrente, degli indici di fabbricabilità).

3.10. Non meritano condivisione, infatti, le risultanze della perizia prodotta dalla difesa del ricorrente in data 3 ottobre 2012, la quale reca, in primo luogo, un evidente errore di fondo; il Collegio rileva, infatti, che, come correttamente sottolineato dal tecnico verificatore, gli indici di fabbricabilità relativi alla residenza e quelli relativi alle pertinenze vanno applicati separatamente alla superficie del lotto, in quanto relativi a volumetrie con distinte destinazioni d’uso.

3.11. Il Collegio, conformemente alla consolidata giurisprudenza, rileva, altresì, che un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3120).

3.12. La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che il calcolo della volumetria realizzabile su di un lotto edificabile deve essere operato detraendo dalla cubatura richiesta quella relativa al fabbricato preesistente, in modo da determinare se residui un’ulteriore volumetria assentibile, a nulla rilevando il fatto che questa possa insistere su particelle che erano catastalmente divise (Cons. St., sez. V, 26 settembre 2008, n. 4647; id. 12 maggio 2008, n. 2177; id. 23 agosto 2005, n. 4385; id. 29 giugno 1979, n. 442); tale computo assume rilievo non certo al fine di determinare una qualche incidenza sulle volumetrie eseguite in conformità della normativa vigente all’epoca in cui il relativo progetto è stato assentito (come affermato dalla difesa del ricorrente, infatti, la modifica dell’indice di fabbricabilità successiva non può certo determinare l’annullamento del titolo edilizio rilasciato in conformità della disciplina urbanistica applicabile ratione temporis), ma incide in maniera decisiva sull’assentibilità degli interventi ulteriori e, nella fattispecie, la volumetria prevista dal P.R.G. per il lotto de quo era stata già ampiamente superata.

3.13. Si evidenzia, inoltre, che i suddetti indici di fabbricabilità non possono in alcun modo essere derogati, salve ipotesi eccezionali riconducibili ad una legislazione di condono, in quanto, come più volte ribadito, notoriamente diretti a concorrere alla regolamentazione dell’uso del territorio comunale in modo conforme, coerente ed adeguato ai connessi interessi pubblici, così come apprezzati dall’amministrazione comunale attraverso le scelte pianificatorie operate (Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3120); il Collegio sottolinea, peraltro, che, il ricorrente, a differenza del fratello Fiore, non ha affatto presentato una domanda di sanatoria ai sensi della normativa sul condono, bensì esclusivamente, secondo quando emerge dalla documentazione versata in atti, una domanda di sanatoria ordinaria e, cioè, attraverso l’istituto dell’accertamento di conformità.

3.14. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, del tutto non pertinenti si palesano le argomentazioni della difesa del ricorrente dirette a prospettare la sussistenza di una illegittimità solo parziale, al pari di quelle riferite alla violazione dell’art. 11 della l. n. 47 del 1985.

3.15. La concessione edilizia, infatti, è stata annullata a motivo della sussistenza di un vizio originario e non meramente formale; come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, la disposizione di cui all’art. 11 della l. n. 47 del 1985 trova applicazione solo nelle ipotesi di annullamento della concessione per motivi formali o procedimentali, e non anche qualora l’annullamento sia disposto per motivi sostanziali, riguardanti le disposizioni in materia di distacchi, la mancanza di un piano particolareggiato o di un apposito atto di convenzionamento con il confinante oppure, come nella fattispecie, la cubatura assentita (Cons. St., sez. V, 26 maggio 2003, n. 2849).

3.16. Per le ragioni sopra esposte, il primo dei ricorsi riuniti va respinto in quanto infondato.

4. Dall’acclarata infondatezza del suddetto ricorso discende anche il rigetto delle doglianze dedotte in via derivata avverso il diniego del permesso di costruire in sanatoria, impugnato con il secondo dei ricorsi riuniti.

4.1. Il Collegio, inoltre – in disparte l’inconferente riferimento nel ricorso agli standard urbanistici che non entrano direttamente in considerazione nella fattispecie – evidenzia che anche le doglianze dedotte in via autonoma avverso il suddetto provvedimento reiettivo non meritano accoglimento, in quanto l’amministrazione ha esaustivamente indicato, quale motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza, il superamento della cubatura consentita in base alle previsioni del P.R.G.; la non conformità a tali previsioni, in relazione alla quale si rinvia ai precedenti capi della presente pronuncia, preclude in radice la possibilità di un favorevole riscontro della domanda di sanatoria che, come sopra esposto, non è stata presentata ai sensi della normativa sul condono edilizio.

In conclusione, entrambi i ricorsi vanno respinti in quanto infondati.

5. Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite, in quanto l’ente evocato non si è costituito in giudizio; in considerazione delle peculiarità della fattispecie e, soprattutto, della circostanza che l’amministrazione comunale non ha neanche ottemperato all’ordinanza istruttoria con la quale era stato ordinato il deposito di documentazione e richiesti chiarimenti, rendendo necessaria, proprio a motivo di tale inadempimento, la verificazione, il Collegio dispone, ai sensi dell’art. 66, comma 4 c.p.a. la ripartizione, in eguale misura, tra il ricorrente e l’amministrazione comunale, delle spese di verificazione, che vengono liquidate in complessivi euro 2.000,00 (ivi compreso l’importo di euro 500,00 corrisposto a titolo di anticipazione) in favore dell’Arch. Claudia Morelli.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe indicati, previa loro riunione, li respinge.

Nulla sulle spese.

Condanna il ricorrente ed il Comune di Castello di Cisterna al pagamento delle spese di verificazione, liquidate complessivamente in euro 2.000,00 (ivi compreso l’anticipo pari ad euro 500,00), ripartite nella misura di euro 1.000,00 ciascuno, in favore dell’Arch. Claudia Morelli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente FF

Pierluigi Russo, Consigliere

Brunella Bruno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 14/12/2012 n.5209 proviene da Giustamm.

Pres. ff. C.L. Cardoni; Est. S. Fantini
R. R. e R. U. (avv.to G. La Spina) c/ Comune di Spoleto (avv. M. Marcucci); Provincia di Perugia (avv. I. Sorbini); altri ricorsi riuniti (OMISSIS)

illegittima la delibera di adozione del PRG non preceduta dall’acquisizione del parere dell’ex genio civile

Edilizia e urbanistica – Strumenti urbanistici generali e loro varianti – PRG – Parere del genio civile – Necessità – Omessa acquisizione prima dell’adozione – Illegittimità – Fattispecie

E’ illegittima la delibera di adozione del PRG che non sia stata preceduta, nelle zone sismiche, dal parere del competente ufficio del genio civile (e ora, della Regione) (nella specie, il Collegio ha ritenuto illegittima la deliberazione di adozione della parte strutturale del PRG)

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 359 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R. R. e R. U., rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe La Spina, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Perugia, via Baglioni, 36;

contro

– Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bartolo n. 10;
– Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo, s.n.c.;

sul ricorso numero di registro generale 360 del 2008, proposto da:
Lidia Antimi, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe La Spina, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Baglioni, 36;

contro

– Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bartolo n. 10;
– Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo s.n.c.;

nei confronti di

Novello Bocci;

sul ricorso numero di registro generale 361 del 2008, proposto da:
Walter Bernacchia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe La Spina, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 36;

contro

– Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bartolo n. 10;
– Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo s.n.c.;

nei confronti di

Novello Bocci;

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2008, proposto da:
Silvio Maggi, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe La Spina, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Baglioni, 36;

contro

– Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bartolo n. 10;
– Provincia di Perugia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso l’avv. Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo s.n.c.;

per l’annullamento

– quanto al ricorso n. 359 del 2008:

(1) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 50 del 14/5/2008 di approvazione del Piano Regolatore Generale – Parte Strutturale, affissa all’Albo Pretorio del Comune in data 19/5/2008;

(2) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 51 del 15/5/2008 di adozione del PRG – Parte operativa, pubblicata all’Albo Pretorio il 19/5/2008 e nel BUR in data 27/5/2008.

L’impugnazione investe, ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o conseguente, ivi compresi

(3) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 107 del 25/6/2003 di adozione del PRG – Parte Strutturale;

(4) la delibera della Giunta Provinciale di Perugia n. 192 dcl 14/4/2008 di verifica dei contenuti del PRG-Parte strutturale in uno con le determinazioni e i verbali 4/3/08 e 2/4/08 (ivi menzionati e non conosciuti) della Conferenza istituzionale;

(5) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 70 del 29/6/2005 di presa d’atto ed approvazione delle precedenti determinazioni consiliari assunte sulle osservazioni al PRG come presentate;

(6) la nota 9/6/2008 prot. n. 3 132/08 del Comune di Spoleto.

L’impugnazione investe, altresì, tutti gli ulteriori verbali, schede e/o rapporti istruttori, nonché deliberazioni (ivi comprese quelle un. 38, 39, 40, 42, 43, 44,47, 48, 51, 53, 54 del 2005 e a 386 dell’ 11/10/2005) relative al procedimento di approvazione del PRG parte strutturale e di adozione del PRG parte operativa menzionate negli atti impugnati e non conosciuti; atti tutti per i quali si esprime riserva, una volta prodotti, di motivi aggiunti.

– quanto al ricorso n. 360 del 2008:

(1) della delibera dei Consiglio Comunale di Spoleto n. 50 del 14/5/2008 di approvazione del Piano Regolatore Generale – Parte Strutturale, affissa all’Albo Pretorio del Comune in data 19/5/2008;

(2) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 51 del 15/5/2008 di adozione del PRG – Parte operativa, pubblicata all’Albo Pretorio il 19/5/2008 e nel BUR in data 27/5/2008.

L’impugnazione investe, ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o conseguente, ivi compresi

(3) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 107 del 25/6/2003 di adozione del PRG – Parte Strutturale;

(4) la delibera della Giunta Provinciale di Perugia n. 192 del 14/4/2008 di verifica dei contenuti del PRG-Parte strutturale;

(5) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 43 dell’1/6/2005 relativa all’esame delle osservazioni alla parte strutturale del PRG;

(6) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 53 del 20/6/2005 relativa all’esame di ulteriori osservazioni alla parte strutturale del PRG;

(7) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 70 del 29/6/2005 di presa d’atto dell’esito delle determinazioni consiliari assunte sulle osservazioni al PRG come presentate;

L’impugnazione investe, altresì, tutti gli ulteriori verbali (compreso il verbale n. 43 del 14/6/2005), schede e/o rapporti istruttori, nonché deliberazioni (ivi comprese quelle un. 38, 39, 40, 42, 43, 44,47, 48, 51, 53, 54 del 2005 e a 386 dell’ 11/10/2005) relative al procedimento di approvazione del PRG parte strutturale e di adozione del PRG parte operativa menzionate negli atti impugnati e non conosciuti; atti tutti per i quali si esprime riserva, una volta prodotti, di motivi aggiunti;

– quanto al ricorso n. 361 del 2008:

(1) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto a. 50 del 14/5/2008 di approvazione del Piano Regolatore Generale – Parte Strutturale, affissa all’Albo Pretorio del Comune in data 19/5/2008;

(2) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 51 del 15/5/2008 di adozione del PRG – Parte operativa, pubblicata all’Albo Pretorio il 19/5/2008 e nel BUR in data 27/5/2008.

L’impugnazione investe ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o conseguente, ivi compresi

(3) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 107 del 25/6/2003 di adozione del PRG – Parte Strutturale;

(4) la delibera della Giunta Provinciale di Perugia n. 192 del 14/4/2008 di verifica dei contenuti del PRG Parte strutturale;

(5) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 43 dell’1/6/2005 relativa all’esame delle osservazioni alla parte strutturale del PRG;

(6) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 53 del 20/6/2005 relativa all’esame di ulteriori osservazioni alla parte strutturale del PRG;

(7) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 70 del 29/06/2005 di presa d’atto ed approvazione delle precedenti determinazioni consiliari assunte sulle osservazioni al PRG come presentate.

L’impugnazione investe, altresì, tutti gli ulteriori verbali. (compreso il verbale n. 43 del 14/6/2005) schede e/o rapporti istruttori, nonché deliberazioni (ivi comprese quelle nn. 38, 39, 40, 42, 43, 44, 47, 48, 51, 53, 54 del 2005 e n. 386 dell’l1/l0/2005) relative al procedimento di esame delle osservazioni menzionate negli atti impugnati e non conosciuti; atti tutti per i quali si esprime riserva, una volta prodotti, di motivi aggiunti.

– quanto al ricorso n. 362 del 2008:

(I) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 50 del 14/5/2008 di approvazione del Piano Regolatore Generale – Parte Strutturale, affissa all‘Albo Pretorio del Comune in data 19/5/2008;

(2) della delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 51 del 15/5/2008 di adozione del PRG – Parte operativa, pubblicata all’Albo Pretorio il 19/5/2008 e nel BUR in data 27/5/2002.

L’impugnazione investe ogni altro atto presupposto e/o connesso e/o conseguente, ivi compresi

(3) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 107 del 25/6/2003 di adozione del PRG – Parte Strutturale;

(4) la delibera della Giunta Provinciale di Perugia.n. 192 del 14/4/2008 di verifica dei contenuti del PRG-Parte strutturale;

(5) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 38 del 18/5/2005 (non conosciuta) e relativa all’esame delle osservazioni presentate dal ricorrente;

(6) la delibera del Consiglio Comunale di Spoleto n. 70 del 29/6/2005 con allegato elenco contenente l’esito delle osservazioni proposte, tra cui quella del ricorrente riportato con (la dicitura: “non accolta”).

L’impugnazione investe, altresì, tutti gli ulteriori verbali schede e/o rapporti istruttori e/o deliberazioni (ivi comprese quelle mi. 38, 39, 40, 42, 43, 44, 47, 48, 51, 53, 54 del 2005 e n. 386 dell’11/l0/2005) relative al procedimento di esame delle osservazioni menzionate negli atti impugnati e non conosciuti; atti tutti per i quali si esprime riserva, una volta prodotti, di motivi aggiunti.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Spoleto e della Provincia di Perugia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con delibera di C.C. del Comune di Spoleto n. 50 in data 14 maggio 2008 – dopo la valutazione delle osservazioni (effettuate mediante una serie di delibere di C.C., tra le quali le nn. 38 in data 18 maggio 2005, 43 in data 1 giugno 2005, 53 in data 20 giugno 2005, e, riassuntiva delle precedenti, 70 in data 29 giugno 2005) e la verifica di conformità al P.T.C.P. ed al P.U.T. da parte della Provincia di Perugia (conclusa con la delibera di G.P. n. 192 in data 14 aprile 2008) – è stato approvato il nuovo P.R.G. – Parte Strutturale (che era stato adottato con delibera di C.C. n. 107 in data 25 giugno 2003).

Con delibera di C.C. n. 51 in data 15 maggio 2008 è stato adottato il P.R.G.-Parte Operativa.

2.- Vengono all’esame del Collegio quattro ricorsi, con cui sono stati impugnati i predetti provvedimenti, per quanto concerne la destinazione di zona impressa alle aree di rispettiva proprietà.

I ricorsi (iscritti al R.G. sub nn. 359/2008, 360/2008, 361/2008 e 362/2008), sono stati riuniti con l’ordinanza 5 settembre 2011, n. 292.

2.1.- Il ricorso n. 359/2008 R.G. è proposto dai sigg.ri Ranucci Roberto e Rosati Ustero, proprietari di terreni siti in località Pompagnano, classificati dal vecchio P.R.G. come “zona C”, cioè destinata all’edificazione. La proposta di lottizzazione presentata dai ricorrenti non aveva avuto esito positivo. Detta destinazione edificatoria era stata mantenuta in sede di adozione del nuovo P.R.G., tanto che i ricorrenti in data 18 gennaio 2008, scadute le misure di salvaguardia, hanno ripresentato un piano di lottizzazione. Alla luce delle indicazioni date dalla Provincia di Perugia – nel senso di contenere il consumo di suolo complessivo entro il 10% – il Comune ha però modificato il P.R.G.-Parte Strutturale, ed in particolare la destinazione di zona della proprietà dei ricorrenti, che è divenuta “zona agricola di particolare interesse agricolo”; così da condurre al diniego (cfr. preavviso di diniego in data 9 giugno 2008) del suddetto piano di lottizzazione.

2.2. – I ricorsi n. 360/2008 e n. 361/2008 del R.G. sono proposti da proprietari di terreni siti in località S. Anastasio, posti sulla parte destra della strada comunale (rispettivamente, la sig.ra Antimi Lidia ed il sig. Bernacchia Walter).

I proprietari sottolineano di aver presentato (nel caso del ricorso n. 360/3008, la dante causa della ricorrente) osservazioni al P.R.G.-Parte Strutturale adottato, chiedendo la riclassificazione da “zona di particolare interesse agricolo” (non edificabile) a “zona di consolidamento prevalentemente residenziale” (edificabile), e sottolineando a tal fine che i terreni sono pertinenziali a preesistenti fabbricati urbani posti in continuità con il nucleo storico di S. Anastasio e anteposti ad altre proprietà aventi le stesse caratteristiche, insieme alle quali costituiscono un comparto urbanizzato di circa 11 unità abitative.

Dette osservazioni sono state respinte con delibera di C.C. n. 43 in data 1 giugno 2005, affermandosi, per giustificare la non comparabilità dell’area a quelle poste a valle del nucleo storico di S. Anastasio individuate come «zone residenziali di completamento dei nuclei residenziali esistenti (i.e. = 1mc/mq)», che «l’area oggetto della richiesta non ha le caratteristiche per essere classificata come zona MCR perché non compatibile con i principi ed i criteri informatori del Piano regolatore, in quanto si connota come insediamento sparso nel territorio contraddicendo la logica aggregativa contenuta nei criteri sopradetti».

Diversa sorte avevano le osservazioni presentate dal sig. Bocci Novello (n. 67), precedentemente anch’esse respinte, ma poi accolte con delibera di C.C. n. 53 in data 20 giugno 2005; nonostante che, a dire dei ricorrenti, si trattasse di terreni ubicati nello stesso luogo e con le stesse caratteristiche di quelli della ricorrente.

2.3. – Il ricorso n. 362/2008 è presentato dal sig. Maggi Silvio, proprietario di terreni siti in località Maiano.

Aveva presentato osservazioni al P.R.G.-Parte Strutturale adottato, chiedendo la riclassificazione da zona “verde di rispetto”(non edificabile) a “zona residenziale di completamento”, sottolineando che le aree sono ubicate lungo la direttrice principale dello sviluppo edilizio della Città di Spoleto a forte richiesta edilizia, in prospicienza della strada provinciale Tuderte, già servita da tutte le opere di urbanizzazione e circondata da preesistenti fabbricati urbani aventi le stesse caratteristiche che, insieme, costituiscono un comparto edificato e totalmente urbanizzato.

Dette osservazioni sono state respinte dal Comune (con delibera di C.C. n. 70 in data 29 giugno 2005), a dire del ricorrente senza alcuna motivazione.

3. – I ricorrenti si dolgono della declassificazione subita dalla loro proprietà (ricorso n. 359/2008 R.G.) oppure della omessa riclassificazione in senso edificatorio della loro proprietà (ricorsi n. 360/2008, n. 361/2008 e n. 362/2008 R.G.) ed impugnano i provvedimenti comunali di adozione ed approvazione del P.R.G., unitamente a quello presupposto della Provincia di Perugia, succitati.

Lamentano in particolare che :

– non siano stati osservati i termini previsti dagli articoli 9 e 10 della l.r. 31/1997 per la trasmissione alla Provincia del P.R.G. – Parte Strutturale adottato, per lo svolgimento e la conclusione della conferenza istituzionale e per tutti gli adempime
– non siano stati previamente acquisiti, né sulla Parte Strutturale né su quella Operativa, il parere igienico-sanitario della A.S.L. richiesto dall’articolo 8 della l.r. 31/1997, ed il parere dell’Ufficio del Genio Civile richiesto, trattandosi di zona s
– la declassificazione (ricorso n. 359/2008), ovvero la omessa riclassificazione in senso edificatorio (ricorsi n. 360/2008, n. 361/2008 e n. 362/2008), delle loro proprietà non sia stata adeguatamente motivata, ed appaia comunque illogica in quanto inatt
– (nei ricorsi n. 360/2008, n. 361/2008 e n. 362/2008) il Comune non abbia adeguatamente motivato il rigetto delle osservazioni presentate; e inoltre sia incorso in una evidente contraddittorietà, e disparità di trattamento, rispetto alla riclassificazion
– (nel ricorso n. 359/2008) sia stata preclusa ai ricorrenti la partecipazione al procedimento di approvazione mediante le osservazioni previste dall’articolo 7 della l.r. 31/1997, in relazione alle importanti modifiche imposte dalla Provincia, senza che
– (nel ricorso n. 359/2008) il ritardo del Comune nel pronunciarsi sulla nuova domanda di lottizzazione, in violazione dell’articolo 2 della legge 241/1990, abbia fatto sì che non potesse più applicarsi la disciplina del P.R.G. adottato, bensì quella, più
4. – Con un primo atto di motivi aggiunti, i ricorrenti (in tutti i ricorsi in esame) hanno esteso l’impugnazione alla delibera di C.C. n. 105 in data 17 ottobre 2008, con cui è stato approvato il P.R.G. – Parte Operativa.

Oltre a far valere, a titolo di illegittimità derivata, le censure già dedotte, lamentano che :

– sia stato seguito il procedimento di cui alla l.r. 11/2005, mentre, ai sensi dell’articolo 67, essendo l’adozione intervenuta nella vigenza della l.r. 31/1997, avrebbe dovuto seguirsi la relativa disciplina anche per la fase di approvazione; non sono st
– anche in questo caso, non siano stati previamente acquisiti, né sulla Parte Strutturale né su quella Operativa, il parere igienico-sanitario della A.S.L. richiesto dall’articolo 8 della l.r. 31/1997 (la verifica di carattere igienico-sanitario, peraltro
– continui a mancare un’adeguata motivazione a supporto della declassificazione dell’area; non siano stati considerati, in particolare, i rilievi prospettati dai ricorrenti con il ricorso introduttivo, da valutare alla stregua delle osservazioni acquisite
– non siano stati assolti gli adempimenti di pubblicità previsti dagli articoli 13 e 17 della l.r. 11/2005;

– non siano state effettuate le valutazioni richieste dall’articolo 4, commi 2 e 6, della l.r. 11/2005 (in particolare, in ordine alla fattibilità delle previsioni di P.R.G. in relazione ai documenti di programmazione e di bilancio comunali, ai criteri di
5. – Con un secondo atto per motivi aggiunti, i ricorrenti (in tutti i ricorsi in esame), oltre a puntualizzare (sulla base della produzione documentale di controparte) le censure già dedotte, hanno esteso l’impugnazione al parere della A.S.L. n. 3 prot. (in carico al Comune di Spoleto) n. 49733 in data 17 ottobre 2008, nel corso del giudizio versato in atti dal Comune.

Lamentano che detto parere sia stato acquisito solo al momento dell’approvazione del P.R.G. – Parte Strutturale, tardivamente, e non sia sostanzialmente motivato.

Nel ricorso n. 359/2008, lamentano anche che il Comune di Spoleto, nel recepire le indicazioni della Conferenza Istituzionale volte a rendere il P.R.G. conforme al P.U.T. ed al P.T.C.P. riducendo i volumi edificabili, anziché rivedere classificazioni di aree che da agricole erano divenute edificabili, abbia incongruamente ed illogicamente operato un’acritica riduzione “quantitativa”, declassando aree (come quella dei ricorrenti) che sono poste in ambiti urbanizzati, che erano edificabili da molto tempo e rispetto alle quali la Conferenza non aveva formulato osservazioni.

6. – Si sono costituiti in giudizio e controdeducono puntualmente, il Comune di Spoleto e la Provincia di Perugia.

7.- Con ordinanze, rispettivamente nn. 33, 32, 31 e 30, in data 25 giugno 2010, il Tribunale ha disposto l’acquisizione, da parte del Comune di Spoleto, di documentati chiarimenti in ordine alle valutazioni di compatibilità sismica acquisite sul P.R.G., ed in generale agli aspetti sottoposti a censura.

L’incombente istruttorio è stato eseguito, cumulativamente, con nota prot. 71036 in data 17 dicembre 2010.

8. – Con successiva ordinanza 5 settembre 2011, n. 292, questo Tribunale Amministrativo ha precisato, con riferimento ad alcune delle censure prospettate, come la giurisprudenza sia consolidata nel senso che:

a) Le scelte effettuate dall’Amministrazione in sede di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale sono accompagnate da un’amplissima valutazione discrezionale: dette scelte, quindi, appaiono insindacabili nel merito e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, per abnormità e irrazionalità delle stesse. L’Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate in sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l’impostazione del piano. Le scelte urbanistiche adottate per ciò che attiene la destinazione delle singole aree non necessitano di una specifica motivazione se non nel caso che la scelta medesima vada ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate, ravvisabili unicamente nell’esistenza di piani e/o progetti di lottizzazione convenzionati già approvati o situazioni di diverso regime urbanistico accertate da sentenze passate in giudicato. Un soggetto privato non può invocare una sorta di diritto alla immutabilità della classificazione urbanistica dell’area di sua proprietà sulla scorta di una semplice richiesta di edificazione, che è del tutto inidonea a configurare una posizione qualificata rispetto ai nuovi intendimenti dell’Amministrazione. La preesistente destinazione urbanistica non impedisce l’introduzione di previsioni di segno diverso in virtù dell’esercizio di uno ius variandi pacificamente riconosciuto all’Amministrazione. La posizione del soggetto che avanza una richiesta di edificazione assume un contenuto di semplice aspettativa, senza che perciò possa configurarsi a carico dell’ente locale un onere di specifica motivazione in ordine alla disposta variazione urbanistica dell’area, ben potendo soccorrere al riguardo l’esposizione delle ragioni di carattere generale sottese alle scelte di gestione del territorio comunale (Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1015; 24 febbraio 2011, n. 1222).

b) In capo ai privati coinvolti nelle previsioni di piano non è comunque configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria in relazione ad una precedente determinazione dell’amministrazione, ma soltanto un’aspettativa generica al mantenimento della destinazione urbanistica “gradita” ovvero ad una reformatio in melius, analoga a quella di ogni altro proprietario di aree, che aspiri ad una utilizzazione comunque proficua dell’immobile; onde non può essere invocata la cd. polverizzazione della motivazione, la quale si porrebbe in contrasto con la natura generale dell’atto, che – come tale – non richiede altra motivazione rispetto a quella automaticamente esplicitata dai criteri di ordine tecnico osservati per la redazione dello stesso (Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio, n. 2843, Sez. III, 6 ottobre 2009, n. 1610).

c) Più precisamente, le uniche evenienze, che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali, sono date dal superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree; dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione e, infine, dalla modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 133; 9 dicembre 2010, n. 8682; 13 ottobre 2010, n. 7492); in sostanza, una motivazione specifica è necessaria nei casi in cui si incida su zone territorialmente circoscritte, ledendo legittime aspettative dei privati proprietari, in conseguenza di statuizioni giurisdizionali passate in giudicato, nonché di accordi con l’ente locale e di convenzioni di lottizzazione (Cons. Stato, Sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8514), posto che in tali evenienze la compattezza della motivazione costituisce lo strumento dal quale deve emergere l’avvenuta comparazione tra il pubblico interesse cui si finalizza la nuova scelta e quello del privato, assistito, appunto, da una aspettativa tutelata (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6886). Negli altri casi (di reformatio in pejus o di non reformatio in melius, rispetto alle aspettative del privato proprietario) non sussiste la necessità di una motivazione specifica delle nuove destinazioni urbanistiche rispetto a quelle che possono agevolmente evincersi dai criteri di ordine tecnico – urbanistico seguiti per la redazione dello strumento stesso (Cons. Stato, Sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3552).

d) Le osservazioni dei privati ai progetti di strumenti urbanistici (nel caso di specie un piano urbanistico comunale) sono un mero apporto collaborativo alla formazione di detti strumenti e non danno luogo a peculiari aspettative, con la conseguenza che il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, essendo sufficiente che esse siano state esaminate e ritenute in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6911; 1 marzo 2010, n. 1182). Tuttavia, l’obbligo di motivazione esistente, nell’ipotesi che una variante urbanistica incida su un’area determinata, trova la sua sede anche nella fase dell’esame delle osservazioni dal privato proposte, che, pur qualificate come meri apporti collaborativi alle scelte urbanistiche dell’Amministrazione ad una analitica confutazione dei quali l’Amministrazione non può dirsi obbligata, comportano comunque che il loro rigetto, perché possa ritenersi legittimo, sia assistito da una congrua motivazione, anche non dettagliata, quanto alla loro incompatibilità con le linee generali dello strumento urbanistico o della sua variante (Cons. Stato, Sez. IV, 9 dicembre 2010, n. 8650).

e) Le scelte di pianificazione urbanistica appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’Amministrazione per cui, in ordine ad esse, non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti, dovendo tali scelte obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli (Cons. Stato, Sez. III, 17 settembre 2010, n. 2536; Sez. IV, 21 aprile 2010, n. 2264; 18 giugno 2009, n. 4024; 7 luglio 2008, n. 3358).

9. – Al fine di verificare il rispetto, nel caso in esame, di detti parametri di legittimità, questo Tribunale Amministrativo, con la più volte richiamata ordinanza n. 292 del 2011, ha disposto una verificazione tecnica, officiando all’uopo il dirigente del Servizio Valorizzazione del territorio e tutela del paesaggio, tecnologie dell’informazione, promozione e coordinamento progetti comunitari, della Direzione regionale Ambiente, territorio e infrastrutture, della Regione Umbria, od un funzionario da lui delegato; alle operazioni potevano assistere i tecnici delle parti, con facoltà di osservazioni, di cui dovrà essere dato conto nella relazione conclusiva.

L’incombente istruttorio è stato eseguito con separate relazioni di verificazione depositate in data 30 giugno 2012.

10. – All’udienza del 17 ottobre 2012 i ricorsi riuniti sono stati trattenuti in decisione.

11. – Deve anzitutto essere disattesa la prima censura con cui si deduce la violazione degli artt. 9 e 10 della l.r. 21 ottobre 1997, n. 31, per mancato rispetto dei termini procedimentali ivi previsti.

Ed invero, come questo Tribunale Amministrativo ha avuto occasione di chiarire in altre occasioni (cfr. T.A.R. Umbria, 1 marzo 2010, n. 149), non può correttamente ipotizzarsi una tardiva convocazione della conferenza da parte del Presidente della Provincia di Perugia, anche in ragione del fatto che un termine perentorio per l’esercizio di un’attività di controllo non può che decorrere dalla data di ricezione, da parte dell’Amministrazione controllante, del provvedimento di base completo dell’intera documentazione; conseguentemente non può dirsi trascorso il termine di novanta giorni, previsto dall’art. 9 della l.r. n. 31 del 1997, ove, al momento della convocazione della conferenza, la documentazione originariamente inviata dal Comune risulti incompleta. In particolare, risulta dalla produzione in atti che il Comune di Spoleto ha provveduto a trasmettere la documentazione con note dell’8 ottobre 2007 e del 3 marzo 2008, e dunque anche dopo la convocazione della conferenza istituzionale.

In ogni modo, la violazione del termine previsto dall’art. 9, comma 2, della l.r. n. 31 del 1997, seppure qualificato come perentorio, non può ragionevolmente viziare ex post la legittimità del deliberato comunale, che risulterebbe contraddittoriamente travolto dall’inazione dell’Autorità sovraordinata; detto termine è posto, piuttosto, a garanzia del Comune, comportando, il suo spirare, solo la consumazione dei poteri di intervento e correzione che la legge attribuisce all’Autorità provinciale. Ciò significa che il decorso del termine autorizza il Comune a procedere all’approvazione definitiva senza attendere oltre, ma se esso deicide (sia pure tacitamente) di attendere la pronuncia della Provincia, ed una volta ricevutala vi si conforma, nessun vizio di legittimità ne deriva per l’atto della Provincia, né per quello conclusivo del Comune.

12. – Dall’esperita istruttoria, prima ancora che gli aspetti di logicità/illogicità e conformità allo stato dei luoghi del P.R.G. e delle destinazioni di zona contestate, è emerso che lo strumento urbanistico è stato adottato, con delibera consiliare n. 107 del 25 giugno 2003, senza previa acquisizione del parere di compatibilità sismica, in violazione di quanto prescritto dall’allora vigente art. 13 della legge 2 febbraio 1974, n. 64.

Ed invero dalla relazione di verificazione del 17 dicembre 2010 si inferisce che detto parere sismico non è stato richiesto dal Comune di Spoleto, sebbene nella parte strutturale del piano sia contenuto un, chiaramente non equivalente, studio sullo sviluppo del territorio in funzione dell’eventuale rischio sismico.

Giova precisare che solamente con l’art. 13 della l.r. 22 febbraio 2005, n. 11, al comma 9, è stato previsto che il parere sismico è espresso dal Comune stesso in sede di adozione, tenendo conto degli elaborati del P.R.G. relativi alle indagini geologiche, idrogeologiche e idrauliche, nonché agli studi di microzonazione sismica. Ma tale disciplina, ratione temporis, non era applicabile al momento dell’adozione del P.R.G., oggetto della presente impugnativa.

Corollario di ciò è che la norma di riferimento era il già ricordato art. 13 della legge n. 64 del 1974.

Ai sensi di tale disposizione, requisito di legittimità degli strumenti urbanistici generali e delle loro varianti è che siano preceduti, nelle zone sismiche, dal parere del competente ufficio del genio civile, attribuzione poi traslata alla Regione (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1196; 8 maggio 2000, n. 2643; 19 febbraio 1999, n. 176; C.G.A., 13 ottobre 1998, n. 607).

Occorre aggiungere, alla luce dell’evoluzione avutasi nella vicenda procedimentale in esame, che l’art. 13 della legge n. 64 del 1974, nel prevedere l’obbligo del Comune, ricadente in zona dichiarata sismica, di richiedere il parere all’ufficio del genio civile (o Regione) sui piani regolatori anteriormente all’adozione della relativa deliberazione, non può che essere interpretato nel senso che tale parere deve anche intervenire anteriormente all’adozione medesima (così Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2643; Sez. IV, 13 aprile 2005, n. 1743). La norma si conforma infatti all’esigenza per cui, in sede di programmazione di primo (ed anche di secondo livelo), deve essere valutata la compatibilità della destinazione impressa alla zona ed alle aree nella stessa ricomprese, con la struttura, la morfologia e l’andamento del territorio.

Lo studio geologico in prospettiva della prevenzione del rischio sismico ed idrogeologico, che risulta successivamente intervenuto, oltre a costituire un’evidente inversione procedimentale, non può avere efficacia sanante, in quanto non proviene da un organo terzo rispetto all’Amministrazione titolare del potere di pianificazione urbanistica, e perché si è tradotto, per quanto è dato evincere dal verbale della conferenza istituzionale, essenzialmente, nella redazione delle carte dello zoning del rischio geologico, sì che non può ritenersi che la finalità prevista dalla norma sia stata comunque adeguatamente raggiunta.

La seconda censura deve, in conclusione, essere accolta.

13. – L’accoglimento del motivo scrutinato ha chiaramente portata assorbente, atteso che, comportando l’annullamento delle delibere di adozione ed approvazione del P.R.G., esime il Collegio dalla disamina delle restanti censure, svolte nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, che possono dunque essere dichiarate assorbite.

Le spese di giudizio, stante la complessità della vicenda procedimentale, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla le impugnate delibere di adozione ed approvazione del P.R.G.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Nicola Durante, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

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