Va sospeso, su ricorso del Comitato Arci Caccia, il calendario venatorio regionale piemontese per la stagione 2011/2012, nella parte in cui riduce le giornate di caccia da tre (mercoledì, sabato e domenica) a due (mercoledì e domenica), rilevando la violazione degli articoli 44, comma 5, 29, comma 7 e 47, comma 1 della l. Reg. Piemonte n. 70 del 1996, e ritenendo il danno sussistente e grave e irreparabile (in primo grado si era respinta la domanda sottolineando che la riduzione delle giornate di caccia a due soltanto settimanali era stata limitata “a determinate specie”, in accoglimento delle motivate esigenze rappresentate dagli ATC interessati. (G.S.)

N. 05502/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09350/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9350 del 2011, proposto dal

Comitato Federativo Regionale dell’Arci Caccia del Piemonte, Federazione Provinciale dell’Arci Caccia di Cuneo, rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Bongiovanni e Claudio Chiola, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via della Camilluccia n. 785;

contro

Regione Piemonte, rappresentato e difeso dagli avv. Giulietta Magliona e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4; e

nei confronti di

Comitato di Gestione dell’Ambito Territoriale di Caccia CN3 Roero, Comitato di Gestione dell’Ambito Territoriale di Caccia CN4 Alba-Dogliani, Comitato di Gestione dell’Ambito Territoriale di Caccia CN5 Cortemilia, Provincia di Cuneo, n. c. ;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO -SEZIONE II, n. 609/2011, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE CALENDARIO VENATORIO REGIONALE PER LA STAGIONE 2011/2012 –RIDUZIONE GIORNATE DI CACCIA DA TRE A DUE ;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Piemonte;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del 13 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Chiola e Pafundi;

considerato che a un primo e sommario esame l’appello cautelare appare assistito da consistente “fumus boni juris” con riferimento al primo e al secondo motivo formulati, con riferimento alla rilevata violazione degli articoli 44, comma 5, 29, comma 7 e 47, comma 1 della l. Reg. Piemonte n. 70 del 1996, e che il danno sussiste ed è grave e irreparabile;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie la domanda cautelare proposta in primo grado, sospendendo l’esecuzione della deliberazione regionale impugnata nella parte in cui è previsto che negli ATC CN3 , CN4 e CN5 le giornate di caccia siano soltanto due (mercoledì e domenica), anziché tre (mercoledì, sabato e domenica).

Spese del procedimento cautelare compensate.

Dispone che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al TAR per la sollecita fissazione dell’udienza di merito.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.5502 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Comune di Napoli che i respinge un’istanza di rinnovo di occupazione suolo pubblico per mancato pagamento della terza rata del canone cosap anno 2010. In primo grado la domanda cautelare era stata respinta poiche’ vi erano state reiterate proroghe ed appariva ragionevole la scelta di subordinare la fruizione di dette proroghe alla corresponsione degli importi previsti in via ordinaria, onde evitare il blocco del flusso di entrate dell’ente; inoltre in primo grado si era esclusa, ai sensi dell’art. 21 octies L. 241/1990, la rilevanza di una partecipazione procedimentale del privato interessato, trattandosi di attività amministrativa vincolata (peraltro posta in essere su istanza di parte) in dipendenza dell’accertata inadempienza. (G.S.)

N. 05501/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09276/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9276 del 2011, proposto da:

Auspex S.r.l. e Varriale Group To Cater Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Nardone e Arturo Testa, con domicilio eletto presso Antonio Nardone in Roma, piazza del Popolo, n. 18;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Tarallo e Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Giammarco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VII n. 01403/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO RINNOVO DI OCCUPAZIONE SUOLO PUBBLICO PER MANCATO PAGAMENTO DELLA TERZA RATA DEL CANONE COSAP ANNO 2010 – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Casertano, per delega degli Avvocati Nardone e Testa, e Tarallo;

Considerato, ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare, che appare sussistere il periculum connesso al danno grave rinveniente alla ditta Auspex s.r.l. dalla revoca del’autorizzazione di O.S.P., in presenza di ritardato pagamento di una rata del canone di concessione;

Ritenuto, pertanto, che l’appello possa essere accolto, nelle more di una sollecita trattazione del merito da parte del T.A.R.;

Ritenuto, altresì, che le determinazioni in ordine alle spese della attuale fase cautelare vadano rinviate al merito;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 9276/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Spese al merito come in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

con priorità ai sensi dell’art. 55, comma 11, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.5501 proviene da Giustamm.

Va sospeso in primo grado l’avviso di manifestazione di interesse emesso da un’associazione di Comuni molisani, se emerge adeguato fumus boni iuris con riferimento alle censure sollevate avverso la formulazione dell’avviso di manifestazione di interesse ed al contenuto dell’invito ad offrire che ne è oggetto; in particolare, le indicazioni riportate in detta pubblicazione non appaiono sufficienti a garantire la “par condicio” dei concorrenti sin dall’inizio della competizione avviata; inoltre, ricorre il pericolo di un danno grave ed irreparabile dall’esecuzione dell’atto, attesa la valenza pre-selettiva del provvedimento impugnato; in appello la cautela e’ stata confermata per l’assenza di un pregiudizio derivante prima dell’ormai prossima definizione del merito del giudizio. (G.S.)

N. 05494/2011 REG.PROV.CAU.

N. 09158/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9158 del 2011, proposto da:

Ali Comuni Molisani, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Calabrese, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

contro

Società Halley Sud-Est Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Ruta, con domicilio eletto presso Giuseppe Ruta in Roma, piazza della Libertà, 20;

Regione Molise, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Pa Digitale S.p.A., Seleste S.r.l., Dsa-Distribuzione Sistemi Avanzati S.r.l., Simnt Soluzioni Informatiche;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO: SEZIONE I n. 00203/2011, resa tra le parti, concernente AVVISO DI MANIFESTAZIONE DI INTERESSE PER LA FORNITURA DI PROGRAMMI APPLICATIVI – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Halley Sud-Est Srl e di Regione Molise;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Calabrese, Ruta e Varone dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Rilevato che l’appellante chiede la riforma dell’ordinanza con cui il Tar ha concesso la misura cautelare, fissando la discussione di merito per la giornata di domani (14 dicembre 2011);

Ritenuto che l’appellante non ha fornito alcun elemento per dimostrare l’esistenza di un pregiudizio a lei derivante prima dell’ormai prossima definizione del merito del giudizio e che non sussistono, quindi, i presupposti per la riforma dell’ordinanza del giudice di primo grado;

Ritenuto che – sulla base delle stesse considerazioni – deve essere respinto il ricorso in appello incidentale proposto dalla regione Molise.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge l’appello principale (Ricorso numero: 9158/2011) e il ricorso in appello incidentale proposto dalla regione Molise.

Condanna l’appellante principale e l’appellante incidentale in solido alla rifusione, in favore della Halley Sud-Est s.r.l., delle spese della presente fase di giudizio, liquidate nella somma di Euro 2.000,00, oltre Iva e C.P.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.5494 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Ricorrenti vari (Avv.ti V. Angiolini, M. Cuniberti, D. De Pretis) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato)

sul rinvio alla Corte Costituzionale del d.l. 31.5.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in L. 30 luglio 2010 sul blocco delle retribuzioni dei magistrati

1. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Artt. 101, 104, 108 Cost. – Indipendenza ed imparzialità del giudice – Giusto processo

2. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Artt. 101 e seguenti – Credibilità della magistratura

3. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco –Contrasto – Art. 36 Cost. – Principi di proporzionalità e adeguatezza

4. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Indennità giudiziaria – Indipendenza dei magistrati

5. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Natura tributaria – Prelievo forzoso

6. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Art. 97 Cost.

7. Magistrati – Art. 9, comma 22 del d.l. 31 maggio 2010 – Adeguamento automatico della retribuzione – Blocco – Contrasto – Art. 3 Cost. – Principio di ragionevolezza – Disparità di trattamento
non

8. Magistrati – D.l. 5 maggio 2010, n. 78 – Comma 21, primo periodo, comma 22 – Questione di illegittimità costituzionale – Non manifesta infondatezza – Contrasto con gli articoli 3, 36, 53, 97, 101, 104, 108 e 111 Cost

1. La determinazione degli stipendi spettanti ai magistrati è sottratta a qualsiasi genere di contrattazione, essendo essa assoggettata ad un “sistema automatico”, il quale stabilisce la misura dell’adeguamento triennale degli stipendi del personale della magistratura, basato sulla media degli incrementi realizzati dalle altre categorie del pubblico impiego. Tale sistema è regolato direttamente dalla legge al fine di attuare il precetto costituzionale dell’indipendenza e di evitare che i magistrati siano soggetti a periodiche rivendicazioni nei confronti di altri poteri, nonché quello di assicurare la completa autonomia ed indipendenza dei giudici dall’Esecutivo sistema automatico. A ciò consegue che l’applicazione del primo periodo del comma 22 dell’art. 9 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, come convertito, con modificazioni, nella l. 30 luglio 2010, n. 122, che impone di non erogare l’acconto 2011, l’eventuale conguaglio 2012 e il prossimo acconto 2013, lede non solo il dato testuale degli artt. 101, 104 e 108, ma soprattutto i principi e i valori sottesi ad esse, funzionali all’“indipendenza e l’imparzialità del giudice, che costituiscono presupposto e requisito essenziale di ogni giusto processo” di cui agli artt. 24, 101 e 111 della Costituzione. Tali prelievi, infatti,bloccano il meccanismo garantista dell’adeguamento automatico della retribuzione, operando un indebito condizionamento all’esercizio della funzione giurisdizionale, intaccando sia l’indipendenza personale che quella organica.

2. Il blocco dei meccanismi di adeguamento stipendiale disposto dalla disciplina in esame contrasta con il nostro sistema costituzionale di cui agli artt. 101 e seguenti, perché in esso gode della più elevata tutela anche la sola apparenza dell’imparzialità della funzione giurisdizionale in quanto valore fondante per l’affidabilità, la credibilità, la stima istituzionale della figura del magistrato. Le misure legislative volte al contenimento del debito pubblico, anche quelle più rigide, quando riguardano l’operato delle componenti dell’Ordinamento costituzionale devono essere sempre improntate al necessario bilanciamento dei molteplici interessi coinvolti, fra i quali anche la tangibile manifestazione dell’equilibrio e del rispetto nei rapporti tra i Poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Dalle misure in questione risulta invece gravemente compromessa la credibilità della magistratura, a scapito dell’esigenza di una rigorosa tutela del prestigio dell’ordine giudiziario, che rientra senza dubbio tra i più rilevanti beni costituzionalmente protetti. I magistrati debbono essere imparziali e indipendenti, e deve essere garantita la considerazione di cui il magistrato gode presso la pubblica opinione, assicurando, nel contempo, quella dignità dell’intero ordine giudiziario, che si qualifica prestigio e che si concreta nella fiducia dei cittadini verso la funzione giudiziaria e nella credibilità di essa. In relazione a questi profili, le norme denunciate si presentano come una oggettiva occasione di compromissione della fiducia dei cittadini verso la funzione giudiziaria, accreditando apertamente l’immagine di una categoria privilegiata immeritevole del mantenimento di retribuzioni considerate di livello “alto” le quali, pertanto, “devono” essere riviste al ribasso in una logica di sforzo complessivo cui sono chiamate anzitutto le categorie più benestanti tra cui, assertivamente, quella dei magistrati.

3. Sussiste inoltre la possibile violazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza retributiva posti dall’art. 36 della Costituzione. La retribuzione dei magistrati, stabilita con legge formale ed aggiornata, solo di riflesso e per relazionem, con l’automatismo sopra delineato, è rappresentata da un importo fisso e invariabile correlato non solo alla generica quantità e qualità delle funzioni ed incarichi singolarmente svolti ma anche al ruolo istituzionale e costituzionale cui essi sono preordinati. La citata norma costituzionale assume per la magistratura una valenza particolare, per la quale l’adeguatezza e la proporzionalità sono riferite a specifiche funzioni e a correlate qualifiche di rilievo costituzionale, delle quali il legislatore ha tenuto conto nel delineare i corrispondenti meccanismi retributivi. Per cui, incidendo su di essi, si vanno a colpire, nel loro assetto complessivo, quelle funzioni. Una diminuzione, per qualsiasi causa, del trattamento retributivo rompe la proporzionalità e infrange quindi la norma costituzionale.

4. Il fondamento della c.d. indennità giudiziaria è, rinvenibile in un predeterminato rimborso spese: l’indennità deve essere espressamente correlata ai particolari oneri che i magistrati incontrano nello svolgimento della loro attività, la quale tra l’altro comporta un impegno senza precisi limiti temporali, dal che discende un rigoroso collegamento con il servizio effettivamente prestato” ha mantenuto, sin dalla sua istituzione, connotati peculiari perché assoggettata al meccanismo di rivalutazione automatica previsto per gli stipendi dei magistrati (ed avvocati dello Stato) dal precedente art. 2 della legge n. 27 del 1981; che tale rivalutazione si ispira al precetto costituzionale dell’indipendenza dei magistrati, costituendo una guarentigia idonea a tale scopo.

5. Il prelievo forzoso introdotto con il d.l.. n. 78, in particolare di cospicua parte dell’indennità giudiziaria, presenta un’indubbia natura tributaria traducendosi, nei fatti, in una innovativa forma di prelievo coattivo. L’imposizione di detti nuovi sacrifici economici individuali è stata infatti realizzata attraverso un atto autoritativo generale di carattere ablatorio e la destinazione del gettito scaturente da tale ablazione concorre al fabbisogno finanziario dello Stato sotto forma di risparmio di spesa. In realtà, al di là del nomen (risparmio, rallentamento di dinamiche retributive, ecc.), si tratta di un vero e proprio prelievo forzoso di somme stipendiali ed indennitarie a copertura di fabbisogni finanziari indifferenziati dello Stato apparato. Sussistono, pertanto, gli elementi basilari per qualificare quella in esame quale una disposizione tributaria; elementi che sono costituiti dall’ablazione di somme trattenute da parte del datore di lavoro e da costui successivamente versate nelle casse dell’erario e la destinazione delle somme in questione all’apprestamento di mezzi necessari al fabbisogno dello Stato. Analogo discorso vale per il prelievo / congelamento degli acconti e dei conguagli, i quali, come detto, costituiscono un semplice meccanismo di recupero di quanto già corrisposto agli altri pubblici dipendenti essenzialmente a garanzia della perdita d’acquisto dei salari nominali e che, come tale, non può considerarsi indice di capacità contributiva.

6. Risultano violati anche i precetti desumibili dall’art. 97, comma 1, della Costituzione, poiché la manovra in questione si riflette sul buon andamento degli uffici a qualsiasi potere appartenenti: quindi a quelli dell’Amministrazione della giustizia. Il buon andamento si traduce anche nella stabilità, nella certezza e nell’efficiente uso delle risorse a cui poter attingere sia collettivamente che personalmente nello svolgimento della quotidiana attività. Da questo verso, il concetto di buon andamento emerge come regola di svolgimento della funzione il cui rispetto è assicurato da tutti gli strumenti di garanzia assicurati dalla complessiva organizzazione dell’Amministrazione della giustizia, fra i quali rientrano, certamente, anche le condizioni di serenità e di stabilità delle proprie condizioni economiche senza, tra l’altro, dover sopportare addirittura parte dei costi vivi del servizio.

7. All’esame dei complessi meccanismi di blocco degli incrementi, così differenziatamente disegnati per categorie appartenenti alla medesima area dei pubblici dipendenti e che hanno identica capacità economica tratta da reddito di lavoro dipendente, appare fondata anche la dedotta disparità di trattamento tra le categorie dei lavoratori del pubblico impiego e, in particolare, in prospettata violazione del precetto di cui all’art. 3 della Costituzione e del concorrente canone della ragionevolezza, ripetutamente applicato proprio da codesta Corte anche nella vessata materia. Oltre al parametro di cui all’art. 3, risulta altresì violato il più generale principio di ragionevolezza che, secondo la Corte, risulta vulnerato anche in assenza di una sostanziale disparità di trattamento tra fattispecie omogenee, allorché la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittorietà od illogicità rispetto al contesto normativo preesistente o rispetto alla complessiva finalità perseguita dal legislatore.

8. Le suesposte considerazioni fondano il giudizio di rilevanza ai fini della compiuta decisione nel merito della controversia, e di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dei commi 21, primo periodo, e 22 del D.L. 31.5.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in L. 30 luglio 2010, n. 122, nella parte in cui, per il personale di cui alla legge n. 27 del 1981, hanno stabilito che: non si applicano i meccanismi di adeguamento retributivo per gli anni 2011, 2012 e 2013 e non danno comunque luogo a possibilità di recupero negli anni successivi; non siano erogati, senza possibilità di recupero, gli acconti per gli anni 2011, 2012 e 2013 ed il conguaglio del triennio 2010-2012; per il triennio 2013-2015 l’acconto spettante per l’anno 2014 sia pari alla misura già prevista per l’anno 2010 e il conguaglio per l’anno 2015 sia determinato con riferimento agli anni 2009, 2010 e 2014; la c.d. indennità giudiziaria spettante negli anni 2011, 2012 e 2013, sia ridotta progressivamente del 15 per cento per l’anno 2011, del 25 per cento per l’anno 2012 e del 32 per cento per l’anno 2013. Il tutto, per contrasto con gli articoli 3, 36, 53, 97, 101, 104, 108 e 111 della Costituzione.

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Ordinanza – 14/12/2011 n.307 proviene da Giustamm.

Va sospesa, nella parte in cui non applica la proroga ex lege al 2015, la delibera che affida in gestione servizi turistici portuali e marittimi a Portofino nei confronti di un concessionario in scadenza nel 2011; rilevato che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni juris in ordine al solo ed assorbente profilo inerente l’invocata applicazione dell’art. 1 comma 18 d.l. 1942009; – atteso che, se per un verso gli atti del 2008 invocati da parte ricorrente appaiono in parte qua sospetti di contrasto con i consolidati principi comunitari posti a fondamento delle procedure di infrazione pendenti in materia contro lo Stato italiano (con conseguente verifica dell’obbligo di disapplicazione), per un altro verso il rapporto instaurato fra le parti (sin dagli atti del 2005) appare qualificabile allo stato in termini di concessione in essere secondo il disposto normativo predetto; – considerato che, a fronte dell’imminenza della scadenza invocata dall’amministrazione (31122011), sussiste altresì il periculum in mora. (G.S.)

N. 00556/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01048/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1048 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Societa’ Gestione Eventi S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Portofino, rappresentato e difeso dagli avv. Fabio Todarello, Luca Nanni, Delia Schiaroli, con domicilio eletto presso Luca Nanni in Genova, Corte Lambr. p.zza borgo Pila, 39;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DELIBERA AFFIDAMENTO IN GESTIONE SERVIZI TURISTICI PORTUALI E MARITTIMI

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Portofino;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni juris in ordine al solo ed assorbente profilo inerente l’invocata applicazione dell’art. 1 comma 18 d.l. 1942009;

– atteso che, se per un verso gli atti del 2008 invocati da parte ricorrente appaiono in parte qua sospetti di contrasto con i consolidati principi comunitari posti a fondamento delle procedure di infrazione pendenti in materia contro lo Stato italiano (c
– considerato che, a fronte dell’imminenza della scadenza invocata dall’amministrazione (31122011), sussiste altresì il periculum in mora;

– atteso che sussistono giusti motivi, anche a fronte della complessità della questione, per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

Accoglie la domanda cautelare proposta e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato nella parte in cui non applica la proroga ex lege;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 14 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 14/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 14/12/2011 n.556 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Poli
Cibra Pubblicita’ s.r.l. (Avv. R. Di Falco) c/ Provincia di Siena (Avv. D. Iaria)

sull’ammissibilità dell’impugnativa avverso provvedimenti diversi nel processo amministrativo, sui presupposti per la configurabilità di una connessione oggettiva e sulla ratio del contributo unificato

1. Giustizia amministrativa – Ricorso avverso più provvedimenti – Presupposto – Connessione oggettiva – Sufficienza – Connessione soggettiva – Irrilevanza

2. Giustizia amministrativa – Connessione oggettiva – Configurabilità – Presupposti

3. Giustizia amministrativa – Contributo unificato – Quantificazione – In misura forfettaria per i ricorsi – Conseguenze – Pluralità domande – Irrilevanza

4. Giustizia amministrativa – Processo – Oneri fiscali – Legittimità – Limite – Connessione con finalità processuali – Necessità

5. Giustizia amministrativa – Abuso del processo – Configurabilità – Presupposto – Esercizio azione in forme devianti

1. A differenza che nel processo civile, in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva, quanto da una connessione soggettiva, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità assume rilevanza soltanto la prima forma di connessione. La connessione soggettiva, al contrario, non consente l’impugnativa con un unico ricorso di provvedimenti diversi, a meno che sussista anche un collegamento oggettivo tra di essi. In altri termini, nel giudizio amministrativo occorre che le domande siano o contemporaneamente connesse dal punto di vista oggettivo e soggettivo, oppure semplicemente connesse dal punto di vista oggettivo.

2. In tema di giustizia amministrativa, è ravvisabile una connessione oggettiva quando fra gli atti impugnati viene ravvisata quantomeno una connessione procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda; ovvero nel caso in cui le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale; ovvero quando sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi.

3. La quantificazione del contributo unificato, in misura forfettaria, per i ricorsi e non per le domande, implica che il contributo è unico nel caso di ricorso contenente una pluralità di domande diverse, in astratto soggette a diversi contributi unificati; tanto sia nel caso in cui vengano proposte domande ontologicamente diverse, sia quando la domanda sia in astratto identica, perché sussumibile nel medesimo genus di quelle costitutive di annullamento, ma abbia ad oggetto una pluralità di provvedimenti amministrativi.

4. In tema di giustizia amministrativa, deve riconoscersi l’astratta legittimità degli oneri fiscali incombenti sul processo e, al contempo, l’inammissibilità di quelle imposizioni tributarie che mirino al soddisfacimento di interessi del tutto estranei alle finalità processuali precludendo o ostacolando grandemente l’esperimento della tutela giurisdizionale addirittura condizionando l’esercizio del diritto di azione al previo pagamento del tributo.

5. L’esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, configura abuso del processo e lede il principio del giusto processo, inteso come risposta alla domanda della parte. Ne discende che l’esegesi del dato normativo processuale, seppur doverosamente rispettosa della lettera delle singole norme scrutinate, deve privilegiare opzioni avversanti ogni inutile e perdurante appesantimento del giudizio al fine di approdare, attraverso la riduzione dei tempi della giustizia, ad un processo che risulti anche giusto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1863 del 2011, proposto dalla

Cibra Pubblicita’ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Riccardo Di Falco, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni n.37;

Provincia di Siena, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Iaria, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

della sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione III, n. 6786 del 21 dicembre 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Siena;

Viste le memorie difensive depositate dalla parte appellante e dalla provincia di Siena, rispettivamente in data 2 novembre 2011 e 8 aprile 2011;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Iaria e Di Falco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Cibra Pubblicita’ s.r.l. (in prosieguo la società), ha inoltrato alla provincia di Siena:

a) 11 autonome istanze per il rinnovo di precedenti autorizzazioni all’installazione di cartellonistica pubblicitaria lungo la rete viaria provinciale;

b) 4 autonome istanze di rilascio di nuove autorizzazioni.

2. La provincia, dopo aver aperto e istruito 15 autonomi procedimenti, ha emanato (in date variabili fra l’8 settembre e il 12 ottobre 2010), 15 differenti provvedimenti di diniego fondati sulla valutazione di specifiche ragioni ostative collegate alla peculiare situazione di fatto della sicurezza stradale relativa a zone diverse della rete viaria provinciale.

3. Avverso i su menzionati dinieghi la società Cibra è insorta davanti al T.a.r. per la Toscana proponendo un unico ricorso affidato a tre autonomi motivi.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Toscana, Sezione III, n. 6786 del 21 dicembre 2010 – resa in forma semplificata in sede di definizione dell’incidente cautelare:

a) ha dichiarato inammissibile il ricorso non ravvisando un vincolo di connessione oggettiva tale da giustificare la riunione degli ipotetici autonomi ricorsi che avrebbe dovuto proporre la società Cibra;

b) ha condannato la società alla refusione delle spese di lite.

5. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 1° e 11 marzo 2011), la società ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. contestandone le statuizioni in rito e reiterando le censure articolate in prime cure ma non esaminate.

6. Si è costituita la provincia di Siena concludendo per l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

7. Con memoria non notificata, depositata il 2 novembre 2011, la società Cibra ha chiesto, in via subordinata, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, che venga esaminato l’originario ricorso limitatamente all’impugnativa degli 11 dinieghi di rinnovo delle corrispondenti autorizzazioni in essere.

8. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 6 dicembre 2011.

9. L’appello è infondato e deve essere respinto.

10. Preliminarmente il collegio rileva l’inammissibilità della richiesta formulata dalla società Cibra nella memoria conclusionale per le seguenti autonome ragioni:

a) l’istanza è stata introdotta con memoria non notificata, per giunta dopo la scadenza del termine di impugnazione della sentenza;

b) in ogni caso gli 11 dinieghi di rinnovo non sono connessi sotto il profilo oggettivo e scontano le stesse criticità (rispetto ai 4 dinieghi di nuova autorizzazione), che saranno meglio illustrate in prosieguo.

11. Il ricorso cumulativo è quello con il quale vengono impugnati più provvedimenti amministrativi; al riguardo giova rilevare che nel processo amministrativo vale la regola, discendente da una antica tradizione, secondo cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento a meno che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico processo.

A differenza che nel processo civile, in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva, quanto da una connessione soggettiva, nel processo amministrativo impugnatorio di legittimità assume rilevanza soltanto la prima forma di connessione. La connessione soggettiva, al contrario, in base al ricordato orientamento giurisprudenziale, non consente l’impugnativa con un unico ricorso di provvedimenti diversi, a meno che sussista anche un collegamento oggettivo tra di essi. In altri termini, nel giudizio amministrativo occorre che le domande siano o contemporaneamente connesse dal punto di vista oggettivo e soggettivo, oppure semplicemente connesse dal punto di vista oggettivo.

La ratio del su riferito indirizzo si fonda:

a) sull’esigenza di evitare la confusione tra controversie diverse con conseguente aggravio dei tempi del processo;

b) sulla necessità di impedire l’elusione delle disposizioni fiscali, atteso che con il ricorso cumulativo il ricorrente chiede più pronunce giurisdizionali provvedendo, però, una sola volta al pagamento dei relativi tributi.

Muovendosi all’interno delle sopra illustrate coordinate, la connessione oggettiva è stata tradizionalmente ravvisata dalla giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17 gennaio 2011, n. 202; sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8251; sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1564):

c) quando fra gli atti impugnati viene ravvisata quantomeno una connessione procedimentale di presupposizione giuridica o di carattere logico, in quanto i diversi atti incidono sulla medesima vicenda;

d) quando le domande cumulativamente avanzate si basino sugli stessi presupposti di fatto o di diritto e siano riconducibili nell’ambito del medesimo rapporto o di un’unica sequenza procedimentale;

c) quando sussistano elementi di connessione tali da legittimare la riunione dei ricorsi.

11.1. Tale assetto deve ritenersi confermato dalla disciplina dettata dal nuovo codice del processo amministrativo e da quella relativa al versamento del contributo unificato sia pure con alcune precisazioni.

Soccorre in primo luogo la norma sancita dall’art. 40, co. 1, lett. b), c.p.a., che, nell’individuare il contenuto necessario del ricorso, stabilisce che lo stesso deve contenere, fra l’altro, <> con ciò lasciando intendere, testualmente, che nel giudizio impugnatorio, fatta salva la disciplina dei motivi aggiunti, a ciascun ricorso corrisponde di norma l’impugnativa di un solo provvedimento.

L’inammissibilità del cumulo soggettivo e l’opportunità di una individuazione rigorosa dei presupposti legittimanti il cumulo oggettivo, traggono nuova linfa dalla più recente disciplina in materia di contributo unificato che, fra l’altro, ne ha di molto incrementato l’importo (cfr. per il processo amministrativo l’art. 13, co. 6 bis e 6 bis. 1., d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato da ultimo dal d.l. n. 138 del 2011).

La quantificazione del contributo unificato, in misura forfettaria, per i ricorsi e non per le domande, implica che il contributo è unico nel caso di ricorso contenente una pluralità di domande diverse, in astratto soggette a diversi contributi unificati; tanto sia nel caso in cui vengano proposte domande ontologicamente diverse (ad. es. di accertamento del silenzio inadempimento e risarcimento del danno, o di ottemperanza al giudicato e risarcimento del danno), sia quando, come nel caso di specie, la domanda sia in astratto identica, perché sussumibile nel medesimo genus di quelle costitutive di annullamento, ma abbia ad oggetto una pluralità di provvedimenti amministrativi. Da qui la necessità della conferma del divieto di connessione soggettiva e di una esegesi rigorosa in ordine ai presupposti costitutivi del cumulo oggettivo.

Sotto tale angolazione si rileva che il criterio basato sulla valutazione compiuta ex post dal giudice amministrativo in ordine alla possibilità di disporre la riunione dei ricorsi (oggi ex art. 70 c.p.a.), deve essere ripudiato perché non risponde alle finalità sottese al divieto del cumulo soggettivo. Il controllo postumo operato dal giudice di una scelta unilaterale compiuta dalla parte ricorrente non consente, infatti, di prevenire l’elusione di imposta e non agevola la valutazione sull’aggravio dei tempi e della complessità del processo.

Invero, quando è il giudice a disporre la riunione di più ricorsi pendenti:

a) il contributo unificato è stato già versato (e non sarà restituito a valle del provvedimento di riunione);

b) il giudice ha valutato in concreto tutti gli aspetti della vicenda soppesando quelli positivi rispetto alle conseguenze negative discendenti da un aggravio della procedura ridondanti sul principio di ragionevole durata del processo e su quello di economia dei mezzi processuali.

Rispetto a tali approdi esegetici, non possono apparire d’ostacolo letture “orientate” dei principi di effettività della tutela e di parità delle armi: la scelta del codice di confermare che, di norma, il ricorso impugnatorio ha ad oggetto un solo provvedimento, è da condividersi non alterando la parità delle parti, atteso che non si tratta, come pure si è affermato, di ingiustificati privilegi della parte pubblica, nonché alla luce del divieto di abuso del processo. Si tratta di prendere atto che la visione del processo amministrativo nella logica “parte privata contro parte pubblica”, “interesse privato contro interesse pubblico” è una visione miope e riduttiva, che non considera sullo sfondo, l’interesse generale dell’intera collettività da un lato ad una corretta gestione della cosa pubblica, dall’altro, ad una corretta gestione del processo, anche per le ripercussioni finanziarie che ricadono su tale collettività.

La ricostruzione dell’istituto processuale della connessione oggettiva nel processo amministrativo di legittimità, nei termini dianzi delineati, non appare contrastante con il consolidato indirizzo seguito dal giudice delle leggi in materia di interferenze fra oneri fiscali e tutela processuale; la Corte costituzionale, infatti, è costante nell’affermare l’astratta legittimità degli oneri fiscali incombenti sul processo e, al contempo, l’inammissibilità di quelle imposizioni tributarie che mirino al soddisfacimento di interessi del tutto estranei alle finalità processuali precludendo o ostacolando grandemente l’esperimento della tutela giurisdizionale addirittura condizionando l’esercizio del diritto di azione al previo pagamento del tributo (cfr., fra le tante, Corte cost., 6 dicembre 2002, n. 522; 5 ottobre 2001, n. 333).

Non si deve però neppure verificare il caso opposto, ovvero che il pagamento del tributo sia condizionato dalle modalità di esercizio dell’azione; in altri termini si deve evitare l’eccedenza delle forme di tutela approntate dall’ordinamento rispetto allo scopo pratico avuto di mira dal ricorrente.

Come ricordato dalla più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, l’esercizio dell’azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall’ordinamento, configura abuso del processo e lede il principio del giusto processo, inteso come risposta alla domanda della parte; assodata la ratio del divieto di abuso del processo, ne discende che l’esegesi del dato normativo processuale, seppur doverosamente rispettosa della lettera delle singole norme scrutinate, deve privilegiare opzioni avversanti ogni inutile e perdurante appesantimento del giudizio al fine di approdare, attraverso la riduzione dei tempi della giustizia, ad un processo che risulti anche giusto (cfr. Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726; 30 luglio 2008, n. 20604).

11.2. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie il collegio osserva quanto segue:

a) tutti i dinieghi impugnati hanno concluso autonomi procedimenti relativi a diverse situazioni di viabilità e sono sostenuti da ragioni fattuali specifiche;

b) è irrilevante che in tutti i ricorsi siano dedotte le medesime censure di difetto di motivazione e istruttoria atteso che le situazioni della viabilità, costitutive del sostrato fattuale dei provvedimenti impugnati, sono diverse;

c) è indubbio il notevole vantaggio fiscale conseguito dal ricorrente che ha versato, in luogo di quindici, un solo contributo unificato (oggi pari ad euro 600 per la tipologia di controversia in esame).

12. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello.

13. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

a) respinge l’appello e per l’effetto conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna Cibra Pubblicita’ s.r.l. a rifondere in favore della provincia di Siena, le spese, le competenze e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 3.000/00 (tremila/00) oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.).

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/12/2011 n.6537 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise Est. Lipari
Ministero dell’Interno (Avv.St.) / R.G. (Avv.ti G. Di Majo e C. Caianiello) e altri

sulla sussistenza del requisito della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione per la corresponsione dell’indennità per il trasferimento di autorità ex art. 1 della L. n. 86 del 2001

Militare e militarizzato – Trasferimento d’autorità – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 29 marzo 2001, n. 86 – Distanza inferiore a 10 km tra la sede di provenienza e quella di destinazione – Non spetta

.L’ attribuzione dell’indennità per il trasferimento di autorità, prevista dall’articolo 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86, è subordinata al requisito generale della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione. Infatti, la distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio rappresenta ancora, pur nel mutato quadro normativo di riferimento, una condizione determinante ai fini dell’erogazione, non solo dell’indennità di missione (com’è da sempre), ma anche dell’indennità di trasferimento, e ciò sia nel vigore delle legge n. 100 del 1987, che nel vigore della legge n. 86 del 2001, che ha abrogato la precedente.

N. 00023/2011REG.PROV.COLL.

N. 00042/2011 REG.RIC.A.P.

N. 00043/2011 REG.RIC.A.P.

N. 00044/2011 REG.RIC.A.P.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 2035/2006, 2036/2006 e 2037/2006, proposti dal

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Rubino Generoso, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79;

contro

Santabarbara Giovanni, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79.

Di Lauro Angelo, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79.

quanto al ricorso n. 2035/2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2485/2005;

quanto al ricorso n. 2036/2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2484/2005;

quanto al ricorso n. 2037 del 2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2463/2005.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2011 il Cons. Marco Lipari;

Uditi per le parti gli Avvocati Giannuzzi e Caianiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I tre ricorsi in appello sono già stati riuniti dalla ordinanza di rinvio all’Adunanza Plenaria, in considerazione della sostanziale identità delle questioni giuridiche rilevanti ai fini della decisione.

Le tre sentenze impugnate, di identico contenuto, hanno accolto altrettanti ricorsi, proposti separatamente dagli attuali appellati, Signori Rubino Generoso, sovrintendente capo della Polizia di Stato, Santabarbara Giovanni e Di Lauro Angelo, ispettori superiori della Polizia di Stato:

– per l’annullamento delle note della Questura di Caserta, di reiezione delle istanze volte al pagamento dell’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86;

– per l’accertamento del loro diritto a percepire la reclamata indennità.

2. I ricorrenti di primo grado espongono di essere stati trasferiti, autoritativamente, a nuove sedi di servizio, situate in comuni diversi da quelli delle sedi originarie, ancorché distanziate meno di dieci chilometri da quelle di provenienza, e di non avere percepito alcuna indennità di trasferimento.

I provvedimenti di diniego, contestati dinanzi al TAR, sono basati sulla circostanza che tra i comuni di provenienza e quelli di destinazione intercorre una distanza non superiore ai 10 Km: manca, pertanto, uno dei requisiti ritenuti indefettibili dall’amministrazione per attribuire il richiesto trattamento economico aggiuntivo.

3. La pronunce di accoglimento del TAR hanno giudicato illegittime le determinazioni sfavorevoli agli interessati. Le decisioni di primo grado si incentrano sull’argomento secondo il quale la regola, richiamata dall’amministrazione nei provvedimenti di diniego, che subordina l’attribuzione dell’indennità di trasferimento al requisito della distanza superiore ai 10 km, non è più vigente: essa si fonda su una normativa precedente, dettata dall’art. 1 della legge 10 marzo 1987, n. 100.

Tale disposizione, nel disciplinare l’indennità spettante al personale della Polizia di Stato, collegata al trasferimento d’autorità, rinvia al trattamento economico previsto dall’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’art. 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, concernente, il trattamento previsto per l’indennità di missione dei magistrati.

Quest’ultima normativa, a sua volta, richiama la disciplina prevista, in generale, per il trattamento di missione dei dipendenti statali, la quale richiede il presupposto della distanza di almeno 10 km tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

Tuttavia, a dire dei giudici di primo grado, tale normativa non è più applicabile ai dipendenti della Polizia di Stato, perché l’indennità di trasferimento risulta ora autonomamente disciplinata da un’apposita norma speciale, che non richiede affatto il requisito della distanza minima tra le sedi, ma considera sufficiente solo la circostanza che il trasferimento riguardi sedi ubicate in comuni diversi.

4. L’amministrazione appellante contesta le decisioni impugnate e deduce l’infondatezza degli originari ricorsi.

Gli appellati resistono ai gravami.

5. La sesta sezione, anche su espressa richiesta delle parti, ha deferito l’esame degli appelli all’adunanza plenaria, evidenziando il contrasto tra due opposti orientamenti interpretativi, emersi nella recente giurisprudenza di questo Consiglio.

Un primo indirizzo, manifestato dalla sesta sezione (espressamente richiamato dalle tre pronunce appellate), ritiene che, attualmente, non sia più necessario il requisito della distanza superiore ai dieci chilometri tra la sede di destinazione e quella di provenienza. In particolare, la decisione 24 novembre 2010, n. 8211, ha affermato che il principio interpretativo letterale, “alla luce dell’art. 12 delle disposizioni della legge in generale precede, in ragione del principio di legalità, quando offre un risultato coerente e non equivoco, ogni altra interpretazione, e induce a ritenere che oggi l’indennità di trasferimento abbia una disciplina autonoma e basata su presupposti compiutamente regolati dalla norma in esame, che sono: a) trasferimento del militare d’autorità; b) predeterminazione del criterio di quantificazione, che, in sostanza, non è più affidato al meccanismo di rinvio ad altra normativa; c) ubicazione della nuova sede di servizio in un comune diverso da quello di provenienza”.

La stessa decisione ha ritenuto che “non si rinviene, invece, nella lettera della disposizione, alcuna menzione, neanche indiretta, alla necessità di dovere valutare anche l’ulteriore requisito della sussistenza o meno di una distanza minima chilometrica tra le sedi di servizio interessate al trasferimento del militare”.

6. In senso contrario, si pone la tesi interpretativa esposta dalla sentenza della quarta sezione, 27 novembre 2010, n. 8293, secondo la quale il contenuto innovativo della legge n. 86 del 2001, non è tale d’aver prodotto l’effetto di incidere sui requisiti minimi, già individuati dalla giurisprudenza amministrativa nel vigore dell’abrogata legge n. 100 del 1987 (v. la decisione dell’ad. plen. n. 7 del 1999), occorrenti per la concreta attribuzione dell’indennità di trasferimento, equiparandola all’indennità di missione”.

La pronuncia della quarta sezione ha affermato che la distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio rappresenta ancora, pur nel mutato quadro normativo di riferimento, una condizione determinante ai fini dell’erogazione, non solo dell’indennità di missione (com’è da sempre), ma anche dell’indennità di trasferimento, e ciò sia nel vigore delle legge n. 100 del 1987, che nel vigore della legge n. 86 del 2001, che ha abrogato la precedente.

7. L’adunanza plenaria ritiene condivisibile tale secondo indirizzo interpretativo.

L’art. 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86 prevede che “Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, e, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi”.

La disposizione ha un contenuto diverso rispetto alla precedente previsione racchiusa nell’articolo 1, comma 1, della legge 10 marzo 1987, n. 100, secondo, il quale “A decorrere dal 1° gennaio 1987, al personale delle Forze armate, dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di Finanza, trasferito d’autorità prima di aver trascorso quattro anni di permanenza nella sede, spetta il trattamento economico previsto dall’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97 , come sostituito dall’articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27”.

8. Lo scopo essenziale della legge del 2001 è quello di rideterminare, incrementandolo sensibilmente, il trattamento economico collegato al trasferimento di autorità, senza incidere, però, sul presupposto applicativo generale costituito dalla distanza minima di dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

A favore di questa conclusione si pongono diversi e convergenti argomenti.

9. Anzitutto, va sottolineato che la normativa del 2001 richiama, in modo esplicito, il trattamento economico di missione, il quale è tuttora subordinato, indiscutibilmente, al requisito della distanza minima di dieci chilometri.

Il rinvio non riguarda solo il criterio di quantificazione dell’indennità, ma anche uno dei presupposti sostanziali del trattamento economico stabilito per il trasferimento di ufficio.

Al proposito, va sottolineato che, secondo l’art. 3 della legge n. 838 del 1973, deve sussistere il requisito della distanza chilometrica per la corresponsione della indennità di missione giornaliera: ne consegue che, per assicurare la coerenza dell’ordinamento, il medesimo requisito deve sussistere anche per la corresponsione della indennità mensile di trasferimento.

D’altro canto, anche sul piano della ragionevolezza, sarebbe difficile giustificare la diversità dei presupposti necessari per attribuire il trattamento di missione e l’indennità di trasferimento, richiedendo solo nel primo caso il requisito della distanza chilometrica minima.

10. La norma del 2001, poi, non può essere letta in modo autonomo e separato dal contesto complessivo della disciplina generale riguardante la materia del trasferimento di ufficio dei dipendenti delle amministrazioni statali.

In tale quadro, come esattamente evidenziato anche dalla ordinanza di rinvio all’adunanza plenaria, la norma generale che richiede la distanza minima di dieci chilometri, quale elemento imprescindibile per la corresponsione di trattamenti economici di missione o di trasferimento, risulta ancora in vigore ed è applicabile anche al personale della Polizia di Stato.

In questo senso, l’art. 1 (mai abrogato) della legge 26 luglio 1978, n. 417, stabilisce che “le indennità di trasferta dovute ai magistrati, agli avvocati e ai procuratori dello Stato, agli appartenenti alle Forze armate ed ai corpi organizzati militarmente, ai professori universitari ed ai dirigenti statali” spettano solo nel caso di “missione fuori della ordinaria sede di servizio in località distanti almeno 10 chilometri, fuori della ordinaria sede di servizio”: come per le altre categorie prese in considerazione dal medesimo art. 1, e senza irragionevoli disparità di trattamento, l’indennità in questione risulta spettante solo ove sussista il presupposto della distanza dei 10 chilometri.

11. La normativa del 2001 non contiene alcun elemento univocamente orientato a derogare al requisito della distanza chilometrica minima tra le sedi.

In questa direzione, l’argomento “letterale”, richiamato dalle sentenze impugnate e prospettato pure dall’indirizzo interpretativo espresso dalla sesta sezione, non risulta persuasivo.

A tale riguardo, è sufficiente osservare che anche la precedente disciplina di cui alla legge del 1987, isolatamente considerata sul piano letterale, indicava il presupposto applicativo della prevista indennità nella mera circostanza del “trasferimento di autorità”, senza contemplare, in alcun modo, il requisito della distanza chilometrica minima tra la sede originaria e quella di destinazione.

Ma ciò non aveva impedito di affermare che, in base ad una corretta interpretazione sistematica della normativa, per la attribuzione dell’indennità occorresse comunque il requisito della distanza di almeno dieci chilometri tra le sedi.

12. In particolare, l’esatto ambito di applicazione di tale disposizione era stato puntualmente chiarito dall’adunanza plenaria, con decisione 28 aprile 1999, n. 7, secondo la quale “l’art. 1 della legge n. 100/1987 contiene un enunciato, il quale rimanda ad altra disposizione legislativa mediante un’espressione generica (trattamento economico), tolta dall’uso ordinario, la quale (nel quadro di una produzione normativa costellata di epigrafici rinvii ad altre leggi) se non altro agevola la comprensione del contenuto della norma. L’uso di detta espressione, però, non modifica la natura del richiamo, che è puro e semplice, della disciplina contenuta nell’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, da estendere al personale militare. D’altronde è di palese evidenza che l’indennità regolata dal citato art. 13 faccia parte del trattamento economico del personale, sicché appare arbitrario assegnare una specifica finalità all’uso di una locuzione onnicomprensiva”.

La medesima decisione ha dunque ritenuto che il rinvio all’art. 13 della legge n. 97 del 1979 “non può ritenersi limitato al solo quantum dell’indennità e non anche ai presupposti necessari per conseguirla”, anche perché, “se il legislatore avesse voluto concedere l’indennità prescindendo dalla distanza minima tra la vecchia e la nuova sede di servizio, avrebbe dovuto prevederlo espressamente”.

13. La legge del 2001, sotto il profilo strettamente esegetico, contiene una differenza formale rispetto alla originaria previsione, indicando che, in ogni caso, il trasferimento d’autorità, comportante il beneficio economico previsto dalla norma, deve riguardare sedi collocate in comuni diversi.

Dal punto di vista letterale, quindi, la norma del 2001 aggiunge un ulteriore requisito (la diversità tra il comune di provenienza e quello di destinazione) non considerato dalla disciplina del 1987. In altri termini, la regola introdotta nel 2001 è più restrittiva e rigorosa rispetto alla disciplina del 1987, la quale si limitava a indicare, quale presupposto dell’indennità la mera circostanza del “trasferimento di autorità”, senza alcun riferimento alla diversità dei comuni.

È evidente che la norma più recente intende solo chiarire che l’indennità non spetta qualora il trasferimento, ancorché in sede situata a distanza superiore ai dieci chilometri, avvenga nell’ambito dello stesso comune.

In questa corretta prospettiva sistematica, allora, sarebbe irragionevole ricavare dalla formulazione letterale della nuova normativa, sicuramente più circoscritta rispetto a quella precedente, l’opposto risultato interpretativo, secondo il quale la legge del 2001 avrebbe inteso ampliare il raggio operativo del beneficio dell’indennità di trasferimento.

14. In sintesi, deve affermarsi il principio del diritto secondo cui la attribuzione dell’indennità per il trasferimento di autorità, prevista dall’articolo 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86, è subordinata al requisito generale della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

15. In definitiva, quindi, essendo pacifico che, in concreto, difetta per tutti e tre i dipendenti interessati, il requisito della distanza chilometrica minima, gli appelli devono essere accolti, con il conseguente rigetto dei ricorsi di primo grado.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

Accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, respinge i ricorsi di primo grado.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

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L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 14/12/2011 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. V. Fiorentino, est. G. Nunziata
Guarini Gerardo (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Contrada (Avv. Carmine Monaco)

sulla pretesa risarcitoria di un privato il cui fondo sia stato occupato dalla P.A. la quale non abbia poi successivamente completato l’iter espopriativo

1. Espropriazione per P.U. – Provvedimento di esproprio – Annullamento – Risarcimento danni – Giurisdizione G.A. – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di espropriazioni per p.u. – Ex art. 53 del T.U. espropriazione – Ambito – Individuazione

3. Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione nei termini del decreto di esproprio – Possibilità per il proprietario di essere reintegrato nel possesso – Sussiste – Procedura ex art. 23/bis della Legge 1034/71 (ora art. 119 D.Lgs. 104/10) – Possibilità – Sussiste

4. Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione nei termini del decreto di esproprio – Qualificazione giuridica – Illecito permanente – Ragioni – Termine di prescrizione – Conseguenza

5. Espropriazione per P.U. – Dichiarazione di pubblica utilità – Adozione – Comunicazione avvio procedimento – Necessità – Sussiste – Ragione – Discrezionalità – Occupazione d’urgenza – Natura – Atto attuativo – Fattispecie

6. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime – Azioni risarcitorie – Possibilità per i proprietari di chiedere il risarcimento, in alternativa alla restituzione – Con conseguente perdita della proprietà – Dopo la sentenza della Corte cost. n. 293 del 2010 che ha dichiarato illegittimo l’art. 43 del T.U. espropriazione – Sussiste – Necessità di subordinare il risarcimento alla stipula di un atto traslativo della proprietà – Sussiste

7. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime della P.A. – Irreversibile trasformazione del fondo – Determina l’acquisto a titolo originario della proprietà in capo alla P.A. nei limiti della parte irreversibilmente trasformata – Proprietario privato – Nel caso di omesso completamento dell’opera pubblica e di sopravvenuto difetto di interesse della P.A. rispetto alla relativa realizzazione – Può chiedere la restituzione del bene.

8. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime della P.A. – Disciplina applicabile – Individuazione.

1. Nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di un procedimento ablativo – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (1)

2. L’art. 53 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Testo unico sugli espropri (secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”), è ispirato al principio di concentrazione dei giudizi ed ha finito per attribuire rilevanza decisiva – ai fini della determinazione della giurisdizione – ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, pertanto, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi (2)

3. Nella ipotesi in cui la P.A., a seguito di una dichiarazione di pubblica utilità, abbia emesso un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento di esproprio nei termini previsti dalla Legge, il proprietario del bene può agire giudizialmente per la reintegra del possesso espletando le procedure di cui all’art. 23/bis della Legge 1034/71 (ora art. 119 D.Lgs. 104/10) anziché la procedura prevista dall’art. 703 c.p.c.

4. Nel caso in cui l’Amministrazione, abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, tale comportamento deve essere qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (3)

5. Nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità la partecipazione dei privati deve essere assicurata già con la comunicazione di avvio del procedimento sin dal primo atto, ossia dalla dichiarazione di pubblica utilità, che presenta ampi momenti di scelte discrezionali, mentre la stessa non ha ragion d’essere nell’ambito dell’occupazione d’urgenza che è meramente attuativa dei provvedimenti presupposti (4): (Nella specie il TAR ha osservato che l’Amministrazione, avendo fatto ricorso alla procedura ex art. 19 D.P.R. 327/01, approvando il progetto definito ed esecutivo dell’opera in variante al vigente strumento urbanistico era obbligata a comunicare l’avvio del procedimento al ricorrente al fine di renderlo partecipe anche in virtù del rispetto dei principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa) (4)

6. A seguito della recente sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 D.P.R. n. 327/2001, deve ritenersi che il proprietario di un immobile illegittimamente occupato dalla P.A. nell’ambito di una procedura espropriativa possa adire il giudice competente optando direttamente per una tutela risarcitoria per equivalente, piuttosto che per una tutela reintegratoria, con ciò implicitamente ponendo in essere un meccanismo abdicatorio della potestas connessa all’esercizio del diritto di proprietà. In tal caso il diritto al risarcimento può essere riconosciuto subordinando la prestazione risarcitoria alla definizione formale tra le parti dell’atto traslativo del diritto domenicale, in modo da rendere la situazione di diritto coerente con la situazione di fatto ormai consolidata (del pari così escludendosi in nuce la violazione del divieto di arricchimento senza causa che altrimenti conseguirebbe all’illegittima locupletazione del privato, ancora formalmente titolare della proprietà, pur dopo averne conseguito il controvalore (5)

7. Nel caso di occupazione illegittima di un’area da parte della P.A. e successiva irreversibile trasformazione della stessa, la richiesta di reintegrazione in forma specifica del pregiudizio è ordinariamente destinata ad un esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica. Tuttavia nel caso in cui le condizioni di fatto riscontrate deponessero nel senso di un sopraggiunto difetto di interesse della P.A. a perseguire l’obiettivo originariamente considerato meritevole di soddisfacimento, non vi è alcun motivo ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione del terreno occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, domanda basata sulla richiesta di applicazione delle disposizioni vigenti in tema di risarcimento del danno (6)

8. Con l’art. 34 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 convertito in L. 15 luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto, attraverso l’art. 42-bis, l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorché la sua utilizzazione risponde a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità; pertanto, in forza di tale disposizione normativa, l’Amministrazione può divenire proprietaria del bene occupato, o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio, o con la cessione del bene espropriando, oppure quando, essendovi una patologia per cui il bene è stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, viene emesso il decreto di acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi del medesimo art. 42-bis (7)

__________________________________

1. cfr. Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2.3.2010, n. 1222, Cassazione Civile, SS.UU. ord. 16.12.2010, n. 25393;

3. cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175;

4. cfr. ex multis, 2.12.2010, n.27144; 9.3.2009, n.1353; 13.11.2007, n.12105; 12.9.2007, n.7553; T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 11.2.2003, n.156;
5.12.2002, n.3184; Cons. Stato, IV, n.1668/2007; n.8259/2006; n.5352/2005; VI, n.736/2003;

6. cfr. Cassazione Civile, 31.5.2011, n. 11963; TAR Emilia – Romagna, 12.7.2011, n. 245; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.8.2011, n. 4833;

7. cfr. TAR Campania – Napoli, sentenza 21.10.2011, n. 4886 e 4885; 12.10.2011, n. 4659

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn.963/2007 e 2103/2008 R.G. proposti dal

Sig. Guarini Gerardo, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Napoli, Via Melisurgo n.4;

contro

Comune di Contrada, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmine Monaco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Caggiano in Napoli, Via Cervantes n.55/5;

Quanto al ricorso n.963/2007:

della Deliberazione di Consiglio Comunale n.29 del 28/11/2006 di realizzazione parcheggio alla Via Nazionale; della Deliberazione di Consiglio Comunale n.32 del 28/1/2006 di approvazione del progetto preliminare e definitivo sistemazione area mercato alla Via S. Agata; del provvedimento del Comune del 7/12/2006 di comunicazione dell’avvio del procedimento; di ogni ulteriore atto preordinato, comprese le Delibere n.10 del 30/3/2005, n.87 del 23/6/2005, n.157 del 22/1/2005, n.128 del 17711/2006, nonché per il risarcimento dei danni.

Quanto al ricorso n.2103/2008:

dell’atto del 27/2/2008 di comunicazione dell’avvio del procedimento per la dichiarazione di pubblica utilità dei lavori di messa in sicurezza della SS 88, fissando per l’11/4/2008 la redazione dello stato di consistenza e la presa di possesso degli immobili di proprietà, nonché per il risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Viste le costituzioni del Comune di Contrada;

Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.2103/2008, avverso la Delibera di Giunta n.106 del 2/11/2007 recante l’approvazione del progetto esecutivo di messa in sicurezza della SS 88 “Dei Due Principati”, nonché avverso la Delibera di Consiglio n.29 del 28/11/2006;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1357 del 2008, come resa sul ricorso R.G. n.2103/2008, di rigetto della domanda di sospensione;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato n.3379 del 2008 di accoglimento dell’appello avverso la citata ordinanza;

Vista la relazione di consulenza tecnica di parte ricorrente;

Viste le memorie depositate da parte ricorrente;

Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.963/2007, avverso il provvedimento del 30/8/2010 di fissazione dell’inizio delle operazioni di redazione dello stato di consistenza e di presa di possesso dell’immobile;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.895 del 2010 di assegnazione alle parti di termini per la precisazione delle conclusioni;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 1° dicembre 2011, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Quanto al ricorso n.963/2007:

Espone in fatto parte ricorrente di essere proprietaria di un’appezzamento di terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305; in particolare la p.lla 676 ricade in area destinata a verde pubblico, mentre la p.lla 305 ricade in zona F avente ad oggetto opere e impianti di interesse collettivo. In data 7/12/2006 il ricorrente è venuto a conoscenza che l’Amministrazione comunale ha intenzione di procedere all’espropriazione delle aree di sua proprietà per la sistemazione dell’area mercato alla Via S. Agata, ciò dopo che con Delibera di Consiglio Comunale n.10 del 30/3/2005 il Comune aveva inserito i lavori di sistemazione di detta area nel piano triennale di cui all’art.14 della Legge n.109/1994, mentre con Delibera n.138 del 25/10/2005 la Giunta ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione di un’area parcheggio. Dopo vari provvedimenti, con Delibera Consiliare n.29 del 28/10/2006 è stata approvata la realizzazione di un’area destinata a parcheggio alla Via Nazionale, ciò in contrasto logico con l’avvenuta destinazione a parcheggio di altra area insistente su proprietà del ricorrente.

Quanto al ricorso n.2103/2008:

Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, viene rappresentato che con atto del 27/2/2008 è stato dato avviso di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità di lavori che interessano il fl.3 – p.lla 305 – per mq.389.

Il Comune si è costituito in giudizio deducendo la legittimità del proprio operato.

Con ordinanza n.895/2010, a seguito della declaratoria dell’illegittimità costituzionale dell’art.43 del DPR n.327/2001, il Tribunale ha invitato le parti a precisare le conclusioni da sottoporre al Collegio; parte ricorrente ha insistito per la restituzione delle aree irreversibilmente trasformate, previo ripristino dello status quo ante, oltre che per il risarcimento del danno subiti in conseguenza dell’illegittima occupazione.

Alla udienza pubblica del 1° dicembre 2011 le cause sono state chiamate e trattenute per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con i ricorsi in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.11, 16 e 19 del DPR n.327/2001 in connessione con l’art.7 della Legge n.241/1990 e gli artt.97 e 98 del Decr. Legisl. n.163/2006, dell’art.1 della L.R. n.14/1982, dell’art.14 della Legge n.109/1994, degli artt.2 e 3 della Legge n.241/1990, dell’art.16 del R.D. n.274/1929, dell’art.17 della L.R. n.51/1978 e dell’art.32 della L.R. n.16/2004, nonché l’eccesso di potere, reclamando il risarcimento dei danni.

2. In via preliminare il Tribunale ritiene di disporre la riunione dei ricorsi, attesa la connessione oggettiva e soggettiva.

3. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo – nello stabilire l’importo del danno da ablazione illegittima – non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.

3.1 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l’art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un’opera pubblica e di atti strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 16.12.2010, n.25393). Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d’urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio.

3.2 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall’art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale – investita di una questione di legittimità con riferimento all’inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. – l’applicazione di istituti processual-civilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l’esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all’art 23-bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).

Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175).

Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’ipotesi di comportamento dell’Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d’efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

4. Venendo al merito della presente controversia, questo Tribunale ribadisce (ex multis, 2.12.2010, n.27144; 9.3.2009, n.1353; 13.11.2007, n.12105; 12.9.2007, n.7553) che è opinione dottrinaria e giurisprudenziale più che consolidata quella secondo cui la Legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo ha recepito, attraverso l’art.7, un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa. Il rispetto di tale principio, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti. Conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 11.2.2003, n.156; 5.12.2002, n.3184). Peraltro per costante giurisprudenza, anche nelle ipotesi in cui ricorre la dichiarazione di pubblica utilità c.d. “implicita”, ovvero quella insita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica, il relativo procedimento deve essere preceduto dalla comunicazione prevista dall’art. 7 della Legge n.241/1990 (Cons. Stato, IV, n.1668/2007; n.8259/2006; n.5352/2005; VI, n.736/2003).

4.1 Ciò premesso in via generale, nel caso specifico va sottolineato che la vigente legislazione in materia di lavori pubblici articola l’attività di progettazione delle opere pubbliche in tre livelli successivi di approfondimento tecnico, che si snodano attraverso l’elaborazione di una progettazione preliminare, per poi passare alla stesura di un progetto definitivo ed, infine, alla redazione di un progetto esecutivo; deve dunque ritenersi che, in linea di principio, le formalità dirette all’instaurazione del contraddittorio procedimentale con i soggetti coinvolti dall’azione amministrativa vadano collocate tra le fasi della progettazione preliminare e di quella definitiva.

Nella fattispecie, viceversa, l’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura disciplinata dall’art.19 del DPR n.327/2001, approvando il progetto definitivo ed esecutivo dell’opera in variante al vigente strumento urbanistico, senza tuttavia comunicare alla parte l’avviso di avvio del procedimento finalizzato all’approvazione del progetto definitivo dell’opera, precludendosi alla parte privata la partecipazione ad una procedura espropriativa avviata con l’approvazione della variante ed alla quale, in quanto parte interessata, avrebbe potuto concorrere in previsione di una scelta discrezionale da effettuarsi da parte dell’Autorità amministrativa.

4.2 Contrariamente a quanto asserito dall’Amministrazione, la Sezione ritiene di dover ribadire (11.11.2008, n.19499) che i principi desumibili dalla Legge n. 241 del 1990 garantiscono la partecipazione di tutti i soggetti interessati al processo di formazione della volontà amministrativa, sancendo a tale scopo il diritto degli interessati stessi ad avere tempestiva notizia della pendenza del procedimento avviato in una fase precoce, quando ancora non è sostanzialmente definita e cristallizzata la determinazione autoritativo di incidere nella sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa. In ogni caso la citata violazione di legge ha impedito all’interessato di partecipare utilmente al procedimento per collaborare alla determinazione del contenuto del provvedimento finale, vanificando un meccanismo che ha inteso innestare nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire (ex plurimis, Cons. Stato, VI, 5.12.2007, n.6183; A. P., 15.9.1999, n.14). Si è dunque in presenza di un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa, il cui rispetto, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti; conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

Ciò postula che, ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, venga assicurato il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo alle formalità all’uopo previste dalle specifiche disposizioni regolanti l’iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del giusto procedimento (Cons. Stato, A. P., 24.1.2000, n. 2).

5. Ciò posto ai fini dell’annullamento degli atti oggetto di impugnazione, occorre poi tener conto dell’orientamento comunitario (Corte Europea Diritti Uomo, 6.3.2007, n.43662) che preclude di ravvisare una “espropriazione indiretta” o “sostanziale” in assenza di un idoneo titolo previsto dalla legge.

5.1 Il T.U. n.327/2001, attraverso la disciplina contenuta nell’art.43, aveva originariamente introdotto un meccanismo che attribuiva all’Amministrazione il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale al termine del procedimento nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto; il citato art. 43 era stato in definitiva emesso dal Legislatore delegato per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto quando il bene fosse stato (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno). La Corte Costituzionale, però, con sentenza n.293 dell’8 ottobre 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del cennato art.43: muovendo dalla contrapposizione tra la Corte di Cassazione, che esclude l’ammissibilità dell’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 con riguardo alle occupazioni appropriative verificatesi prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, e il Consiglio di Stato, secondo il quale «la procedura di acquisizione in sanatoria di un’area occupata sine titulo, descritta dal citato articolo 43, trova una generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore della norma», la Consulta ha affrontato la possibilità di acquisire alla mano pubblica un bene privato, in precedenza occupato e modificato per la realizzazione di un’opera di interesse pubblico, anche nel caso in cui l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità sia venuta meno, con effetto retroattivo, in conseguenza del suo annullamento o per altra causa, o anche in difetto assoluto di siffatta dichiarazione. Preso atto che la delega riguardava il «riordino» delle norme elencate nell’allegato I alla legge n. 59 del 1997 ed, in particolare, il «procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità e altre procedure connesse: legge 25 giugno 1865, n. 2359; legge 22 ottobre 1971, n. 865», il giudice delle leggi ha affermato la necessità che, in ogni caso, si faccia riferimento alla ratio della delega, si tenga conto della possibilità di introdurre norme che siano un coerente sviluppo dei principi fissati dal legislatore delegato e detta discrezionalità venga esercitata nell’ambito dei limiti stabiliti dai principi e criteri direttivi.

In definitiva l’istituto previsto e disciplinato dall’art.43 era connotato da numerosi aspetti di novità, rispetto sia alla disciplina espropriativa oggetto delle disposizioni espressamente contemplate dalla legge-delega, sia agli istituti di matrice prevalentemente giurisprudenziale, specie nel momento in cui si era introdotta la possibilità per l’Amministrazione e per chi utilizza il bene di chiedere al giudice amministrativo, in ogni caso e senza limiti di tempo, la condanna al risarcimento in luogo della restituzione; nel regime risultante dalla norma impugnata, inoltre, si era previsto un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa Amministrazione che aveva commesso l’illecito, a dispetto di un giudicato che disponeva il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato. Il Legislatore delegato, in definitiva, non poteva innovare del tutto e derogare ad ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega, dovendo piuttosto limitarsi a disciplinare in modi diversi la materia e ad espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato in analogia con altri ordinamenti europei.

5.2 A seguito dell’eliminazione dal mondo giuridico dell’istituto della cd. “acquisizione sanante” di cui all’art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, la Sezione (a partire dalle pronunce nn.261 e 262 del 18 gennaio 2011) ha ritenuto che in siffatte ipotesi il comportamento tenuto dall’Amministrazione dovesse essere qualificato non già come illecito, bensì come illegittimo; si trattava di un’illegittimità a cui non poteva porsi rimedio neppure riesumando l’istituto di origine giurisprudenziale della cosiddetta “espropriazione sostanziale” – nelle due ipotesi alternative della occupazione acquisitiva o usurpativa – perché tale istituto era stato ritenuto in contrasto con l’ordinamento comunitario (cfr.: T.A.R. Sicilia Palermo I, 1.2.2011 n. 175; idem III, 21.1.2011 n. 115). Del resto in nessun caso – neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica – era possibile giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presupponeva in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica di parte ricorrente, originaria proprietaria, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata, esito, questo, non consentito dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 1.7.2010, n. 1418). Pertanto, ricorrendone i presupposti le Amministrazioni sono state condannate alla restituzione a parte ricorrente degli immobili in ragione dell’accertato utilizzo degli stessi per come materialmente appresi sia pure per fini pubblicistici, atteso l’irrilevanza, nell’ottica di una eventuale traslazione della proprietà della res, che fosse stata realizzata l’opera pubblica nella misura in cui questa aveva modificato la destinazione originaria del cespite e recato un pregiudizio patrimoniale e non a carico di parte ricorrente. Tale statuizione era peraltro compatibile con la restituzione dei cespiti e facoltà dello ius tollendi concessa al proprietario dei manufatti alle condizioni previste dall’art. 935 c.c., comma 1 e art. 937 c.c., laddove il diritto al risarcimento e l’applicabilità dell’art.2058 c.c. sarebbero entrati in discussione ove si fosse rientrati nella materia risarcitoria.

5.3 In costanza di vuoto normativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (31.5.2011, n.11963) hanno affermato che l’irreversibile trasformazione, anche parziale, del fondo determina l’acquisto della proprietà del bene, nei limiti della parte trasformata, da parte dell’Amministrazione che aveva dato corso al processo espropriativo, mentre l’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica sarebbe ordinariamente destinata ad avere esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica. Da canto suo, a titolo esemplificativo, la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, I, 12.7.2011, n.245) ha ritenuto che, proprio a seguito del citato vuoto normativo, ove il privato avesse chiesto unicamente il risarcimento del danno per equivalente in ragione dell’irreversibile trasformazione del bene, detta richiesta andava considerata come rinuncia alla restituito in integrum; comunque la richiesta del solo risarcimento per equivalente non determinerebbe un effetto abdicativo della proprietà all’Amministrazione occorrendo piuttosto un accordo transattivo tra le parti (Cons. Stato, IV, 13.6.2011, n.3561; 1.6.2011, n.3331; 28.1.2011, n.676), mentre se il privato dovesse insistere per la tutela restitutoria la stessa andrebbe disposta eccezion fatta per la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione degli artt.2933, comma 2 o 2058 c.c. Di recente si è poi affermato (Cons. Stato, IV, 29.8.2011, n.4833) che, essendo venuto meno il procedimento espropriativo accelerato di cui al citato art.43, la P.A. avrebbe potuto apprendere il bene facendo uso unicamente del contratto tramite l’acquisizione del consenso della controparte, ovvero del provvedimento anche in assenza del consenso ma con riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie.

5.4 Ad oltre nove mesi dalla sentenza di incostituzionalità dell’originario art.43, con l’art.34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n.98 convertito in Legge 15.7.2011, n.111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto attraverso l’art.42-bis l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorchè la sua utilizzazione risponde a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. L’obbligo motivazionale ai sensi del nuovo comma 4 impone di dare conto dell’assenza di ragionevoli alternative alla adozione del nuovo provvedimento, che entro trenta giorni va anche comunicato alla Corte dei Conti (comma 7); ancora nella nuova versione (commi 1, 2, 3 e 4) si fa riferimento all’indennizzo, piuttosto che al risarcimento del danno, quale corrispettivo dell’attività posta in essere dall’Amministrazione, ciò forse per la liceità dell’attività, non retroattiva, posta in essere dall’Autorità agente. Laddove prima, anche in sede di contenziosi diretti alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la P.A. poteva chiedere che il giudice amministrativo disponesse la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione, e successiva adozione del provvedimento sanante dall’Amministrazione interessata, ora (comma 2) il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche in corso di giudizio di annullamento previo ritiro dell’atto impugnato; il potere acquisitivo dell’Amministrazione è esercitabile anche in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per l’utilizzazione dell’immobile da parte della stessa Amministrazione, atteso che il giudicato è intervenuto sull’atto annullato e non sul rapporto tra privato ed Amministrazione. Il nuovo atto, che l’Amministrazione è legittimata ad adottare finchè perdura lo stato di utilizzazione pur se illegittima del bene del privato, è distinto da quello annullato, tant’è che non opera con efficacia retroattiva e non ha una funzione sanante del provvedimento annullato; in ogni caso la P.A. deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità, restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l’utilizzazione del suolo, dovendo in caso contrario acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l’opera pubblica o di pubblico interesse.

Premesso che in ogni caso non sarà possibile la restituzione della nuda proprietà superficiaria al privato, atteso che ciò che rileva è appunto l’idoneità del bene del privato a soddisfare, attraverso la sua trasformazione fisica, l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione, la prima giurisprudenza (T.A.R. Sicilia, Catania, III, 19.8.2001, n.2102) successiva all’entrata in vigore del nuovo art.42-bis ha ritenuto che il giudice amministrativo, anche nell’esercizio dei propri poteri equitativi e nella logica di valorizzare la ratio della novella legislativa di far sì che l’espropriazione della proprietà privata per scopi di pubblica utilità non si trasformi in un danno ingiusto a carico del cittadino e che gli effetti indennitari e/o risarcitori conseguano necessariamente ad un formale provvedimento della PA, possa accogliere la domanda risarcitoria derivante dall’occupazione senza titolo di un bene privato per scopi di interesse pubblico, se irreversibilmente trasformato, differendone però gli effetti all’emissione di un formale provvedimento acquisitivo ai sensi dello stesso art.42-bis.

6. Il Collegio ritiene dunque che l’Amministrazione possa divenire proprietaria o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando, oppure quando, essendovi una patologia per cui il bene è stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, viene emesso il decreto di acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 42-bis.

6.1 Quando si accerta l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione e la rilevanza nel giudizio dei principi quali desumibili dal menzionato art.42-bis, l’accoglimento del ricorso e la condanna dell’Ente al risarcimento pongono il problema dell’eventuale applicazione dell’art.5-bis del D.L. n.333 del 1992, convertito in Legge n.359 del 1992; al riguardo occorre precisare che, con riguardo al comma 7-bis di tale articolo come introdotto dall’art.3, comma 65, della Legge n.662 del 1996, la Corte Costituzionale di recente (24.10.2007, n.349) ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale in quanto non prevederebbe un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della Pubblica Amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, dunque in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art.1 del Protocollo addizionale alla CEDU e con lo stesso art.117, primo comma, Cost. Quanto alla misura dell’indennizzo, nella giurisprudenza della Corte europea (29.3.2006, Scordino) è ormai costante l’affermazione secondo cui “una misura che costituisce interferenza nel diritto al rispetto dei beni deve trovare il giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”, non potendosi garantire in tutti i casi il diritto dell’espropriato al risarcimento integrale in quanto obiettivi legittimi di pubblica utilità possono giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale effettivo. In ogni caso la liquidazione del danno per l’occupazione acquisitiva stabilita in misura superiore a quella stabilita per l’indennità di espropriazione, ma in una percentuale non apprezzabilmente significativa, non permette di escludere la violazione del diritto di proprietà come garantito dalla norma convenzionale. Il danno subito da parte ricorrente va dunque liquidato tenendo conto del valore venale del fondo alla data della realizzazione dell’opera (T.A.R. Lazio, Roma, I-bis, 15.1.2009, n.220) allorchè si verifica la dismissione del diritto dominicale da parte del privato che ha optato per il risarcimento; ai sensi dell’ultima parte del secondo comma dell’art.42-bis, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, devono essere detratte da quelle dovute ai sensi del nuovo atto. Ove invece venga disposta l’acquisizione ai sensi del citato art.42-bis, atteso che ai sensi del comma 3 della stessa norma l’indennizzo deve tener conto della misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità – mentre se l’occupazione riguarda un terreno edificabile occorre aver riguardo ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 dell’art.37, andrà risarcito il danno relativo al periodo della utilizzazione senza titolo, nonché l’importo spettante in base alle vigenti disposizioni oltre interessi moratori. Per il periodo di occupazione illegittima il danno da risarcire deve essere forfettariamente determinato nella misura fissa dell’interesse del 5% annuo sul valore venale del bene.

6.2 Nella fattispecie la Sezione, rilevata per i motivi dianzi esposti la illegittimità dell’operato del Comune di Contrada, ritiene, come in propri recenti precedenti successivi al citato nuovo assetto normativo (21.10.2011, nn.4886 e 4885; 12.10.2011, n.4659), di dare applicazione all’art.34, comma 4 del cod. proc. ammin. e, anche in ragione dei sopraindicati poteri equitativi e della ratio dell’art.42-bis, di dover condannare il Comune di Contrada all’emanazione, entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente sentenza, di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni. La quantificazione del risarcimento dovrà avvenire secondo le disposizioni del più volte citato art.42-bis e comunque nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito (Corte cost., n. 949/2007); le parti potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico della Regione Campania e, in mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato – su richiesta di una delle parti – dal Prefetto di Avellino sempre con oneri a carico dello stessa Amministrazione che, per inciso, dovrà anche offrire gli interessi di cui all’art.42-bis quale risarcimento per il periodo di occupazione senza titolo.

Resta inteso che, ove ad esempio non venga adottato un atto formale di acquisizione del terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305 di parte ricorrente, tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite Commissario ad acta. La Sezione si riserva, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, non solo di provvedere alla liquidazione del danno risarcibile in caso di mancato accordo sul quantum di esso, ma anche di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell’eventuale riconoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall’ulteriore protrarsi dell’illegittima occupazione. Gli atti andranno poi trasmessi alla Procura Regionale della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile nei fatti che avranno condotto a questa fase di giudizio.

7. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che i ricorsi in esame, previa riunione e come proposti anche attraverso motivi aggiunti, vadano accolti con conseguente annullamento degli atti come successivamente impugnati e declaratoria dell’obbligo del Comune di Contrada all’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, anche attraverso motivi aggiunti, previa riunione li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti oggetto di impugnazione con relative statuizioni in premessa.

Condanna il Comune di Contrada al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 1°/12/2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 14/12/2011 n.5764 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Matteo Sansoni (avv. M. Maccaferri) c/Comune di Bocenago (Avvocatura distr. dello Stato di Trento)

Sulla legittimità della rettifica da parte della Giunta comunale dell’importo a titolo di compenso professionale illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato

1. Giurisdizione e competenza – Incarico di progettazione – Deliberazione Giunta comunale – Ricorso – Giurisdizione G.A.

2. Contratti della P.A. – Incarico di progettazione – Errata compilazione della parcella del professionista – Calcolo matematico – Annullamento– Legittimità

3. Contratti della P.A. – Elemento soggettivo – Affidamento – Buona fede – Colpa – Compenso professionale – Correttezza dei calcoli – Controllo –Diligenza.

4. Contratti della P.A. – Errata compilazione della parcella da parte del professionista – Ripetizione indebito oggettivo – Errori di calcolo – Causa giustificatrice – Legittimità

1. Al conferimento di un incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di responsabile e coordinatore della sicurezza con tipico provvedimento amministrativo di carattere discrezionale adottato con deliberazione della Giunta comunale corrisponde una posizione soggettiva dell’interessato che, seppur destinatario anche di un compenso per prestazione d’opera determinato con lo stesso provvedimento, ha consistenza di interesse legittimo e che perdura fino alla completa erogazione di quel compenso, con conseguente devoluzione alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

2. In applicazione della norma di cui all’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, è legittima e doverosa da parte della Giunta comunale la rettifica dell’importo a titolo di compenso professionale illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato.

3. L’elemento soggettivo dell’affidamento che l’ordinamento tutela richiede che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, quindi maturato in buona fede, non meritando protezione l’aspirazione all’intangibilità di un vantaggio che l’interessato ha ottenuto con colpa, ove la diligenza dovuta nelle circostanze di causa implicava il controllo, da parte del professionista, dei calcoli (di semplice esecuzione trattandosi di un’operazione aritmetica) con i quali ha esposto il suo compenso professionale.

4. È legittima, nonostante sia già stata eseguita la prestazione professionale, la ripetizione dell’indebito oggettivocorrispondente alle somme formalmente erogate come compenso professionale che,in quanto calcolate sulla base di un preventivo recante grossolani errori di calcolo, non sono supportate da una valida causa giustificatrice.

N. 00310/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Matteo Sansoni, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Maccaferri ed elettivamente domiciliato eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli, n. 27

contro

Comune di Bocenago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9 è domiciliato

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:
– della deliberazione della Giunta comunale n. 29, di data 5.4.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha deliberato: “1. di annullare parzialmente, per le motivazioni espresse in premessa, la deliberazione della Giunta comunale n. 15 di data 16 marzo 20
– per quanto occorrer possa, della nota racc. a.r. prot. n. 793/6.5/4-10, di data 9.3.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento parziale dell'”incarico di progettazione esecutiva, DL, sicurezza in fase
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;
nonché per l’accertamento
– della persistente validità ed efficacia dell'”atto aggiuntivo alla convenzione n. 227 di rep. atti privati di data 3.4.2006”, stipulato in data 17.3.2009, sub rep. n. 262, e del conseguente obbligo del Comune di Bocenago di corrispondere al dott. arch.
e per la conseguente condanna
– del Comune di Bocenago al pagamento in favore dell’arch. Sansoni dell’importo di € 36.679,10 (al lordo di CNPAIA e IVA), oltre ad interesse legali dal dì del dovuto al saldo;
nonché, in via subordinata, per la condanna
– del Comune di Bocenago a tenere indenne l’odierno ricorrente di tutti i pregiudizi patrimoniali conseguenti all’annullamento parziale in autotutela di provvedimento incidente su rapporti contrattuali con i privati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della deliberazione della Giunta comunale n. 49, di data 25.5.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha deliberato: “di integrare la deliberazione della Giunta comunale n. 29, di data 5.4.2011, precisando che l’annullamento è stato disposto per violaz
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bocenago;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Comune di Bocenago;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’arch. Sansoni espone di aver ricevuto dalla Giunta comunale di Bocenago, con la deliberazione n. 78 del 25.10.2005, l’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, per la direzione dei lavori e per il coordinamento della sicurezza degli interventi di sistemazione urbana dell’abitato. L’onorario totale pattuito era pari a 22.717,45 €, a fronte di un costo complessivo delle opere che ammontava a 296.950,00 €.
2. Nel corso dell’anno 2009 i previsti interventi di riqualificazione del centro abitato sono stati integrati da ulteriori opere e lavorazioni, cosicché il loro costo complessivo è stato rideterminato in 425.855,65 € con la deliberazione della Giunta comunale n. 15, del 16.3.2009. Contestualmente, è stato aggiornato il compenso spettante al ricorrente per l’incarico professionale richiestogli. Sulla base della parcella da egli presentata il 12.3.2009, detto compenso è stato rideterminato nella somma totale, comprensiva degli oneri di legge, pari a 86.183,91 €.
Con deliberazione n. 57, del 28.7.2010, al deducente è stato deliberato di corrispondere l’ulteriore somma di 9.488,38 € per la stesura di una variante progettuale.
3. Successivamente, l’Amministrazione ha accertato che nella formulazione del preventivo di parcella datato 11.3.2009 il ricorrente era incorso in un errore materiale di calcolo in quanto lo stesso importo era stato riportato più volte. Con comunicazione di avvio del procedimento di data 9.3.2011 egli è stato pertanto informato che il provvedimento di conferimento dell’incarico professionale sarebbe stato parzialmente annullato per la rideterminazione del relativo compenso.
Esperito il contraddittorio procedimentale, con la deliberazione n. 29, del 5.4.2011, precisamente citata in epigrafe, la Giunta comunale ha dunque rideterminato l’originario importo di 86.183,91 € in 36.464,15 €. Il compenso lordo spettante al deducente per i due incarichi di cui alle deliberazioni n. 15 del 2009 e n. 29 del 2010 ammontava dunque a 45.953,06 €. Tuttavia, avendo il Comune già erogato somme per 61,178,26 €, con la stessa deliberazione è stato altresì disposta la ripetizione dell’indebito pari a 15.225,20 €.
4. Con il ricorso in epigrafe l’arch. Sansoni ha impugnato detto provvedimento formulando tre distinti motivi di diritto:
I – violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della l. 7.8.1990, n. 241, ed eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’Amministrazione avrebbe annullato la precedente deliberazione n. 15 del 2009 – con cui la Giunta comunale aveva liberamente determinato un importo complessivo ritenuto congruo e quindi assunto un’obbligazione nei confronti dell’interessato – senza che la stessa presentasse alcun vizio di legittimità;
II – violazione degli stessi articoli della l. n. 241 del 1990, dell’art. 1, comma 136, della l. 30.12.2004, n. 311; eccesso di potere, a causa dell’omessa considerazione dell’affidamento ingenerato nel privato;
III – eccesso di potere per essersi disposta la ripetizione del presunto indebito a fronte di prestazioni già eseguite.
5. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, eccependo il difetto di giurisdizione, confutando nel merito le tesi sostenute nel ricorso e proponendo ricorso incidentale chiedendo la condanna del ricorrente alla restituzione dell’importo indebitamente percepito.
6. Con ricorso per motivi aggiunti l’interessato ha impugnato anche la deliberazione della Giunta comunale n. 49, del 25.5.2011, adottata dopo la notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio ed esattamente citata in epigrafe, con cui l’Amministrazione ha integrato le motivazioni dell’annullamento disposto con la deliberazione n. 29 del 2011. Oltre l’illegittimità derivata il ricorrente deduce il seguente, ulteriore, nuovo profilo di illegittimità:
IV – violazione dell’art. 20, comma 8, della l.p. 10.9.1993, n. 26, e dell’art. 8 del D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg, nonché delle stesse norme indicate supra sub I e II; eccesso di potere sotto molteplici profili.
In particolare, il ricorrente assume che l’importo complessivo concordato con l’Amministrazione nell’anno 2009, in sede di affidamento diretto dell’incarico, sarebbe contenuto entro i limiti massimi della tariffa degli architetti, la quale, peraltro, a seguito di quanto disposto dal D.L. 4.7.2006, n. 223, non rappresenta più un vincolo normativo.
7. In subordine, sul rilievo che la sua prestazione professionale si è conclusa in data 20.12.2010 e che ha già emesso le fatture a saldo, il ricorrente ha presentato istanza di risarcimento del danno subito, o di indennizzo per i pregiudizi patrimoniali conseguenti, ai sensi del comma 136 dell’art. 1 della l. 30.12.2004, n. 311.
8. In prossimità dell’udienza di discussione la parte ricorrente ha presentato una memoria illustrativa.
9. Alla pubblica udienza del 24 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di difetto di giurisdizione, opposta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, non è fondata.
Il rapporto tra l’arch. Sansoni e il Comune di Bocenago è caratterizzato, infatti, prima che dalla stipulazione di un contratto d’opera professionale, dal conferimento di un incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di responsabile e coordinatore della sicurezza con tipico provvedimento amministrativo di carattere discrezionale adottato con deliberazione della Giunta comunale.
Dunque, la posizione soggettiva del ricorrente, seppur destinatario anche di un compenso per prestazione d’opera determinato con lo stesso provvedimento, ha consistenza di interesse legittimo, perdurante fino alla completa erogazione di quel compenso. A ciò consegue che la presente controversia, avente ad oggetto un provvedimento amministrativo adottato in parziale annullamento, in via di autotutela, di una deliberazione precedente è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (cfr., T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 20.7.2007, n. 1839 e C.d.S., sez. V, 9.11.2001, n. 5771).
La giurisdizione del giudice ordinario sussisterebbe solo ove la Pubblica amministrazione avesse contestato inadempienze rispetto agli obblighi professionali assunti con la stipula della convenzione accessiva al provvedimento di incarico (cfr., C.d.S., sez. V, 12.6.2009, n. 3737).
2. Su quest’ultimo punto occorre anche rilevare che l’incarico al ricorrente, con la determinazione del relativo compenso, è stato affidato con la deliberazione della Giunta comunale n. 78 del 25.10.2005, integrata dalle deliberazioni n. 15 del 16 marzo 2009 e n. 57 del 28 luglio 2010. Le convenzioni che, successivamente ad ogni provvedimento giuntale, l’interessato ha sottoscritto con il segretario comunale hanno puntualizzato l’oggetto dell’incarico ed hanno esplicitato gli obblighi del professionista sia in fase di progettazione che con riferimento ai termini per la consegna del progetto.
Al deducente, tuttavia, non sono contestate inadempienze di obblighi professionali assunti con la stipula di quelle convenzioni: pertanto, la presente controversia non attiene alla fase negoziale che segue l’accettazione dell’incarico, avendo l’Amministrazione solo rettificato unilateralmente ed autoritativamente il compenso spettante al professionista.
3. Nel merito, il ricorso non è fondato.
Preliminarmente, in punto di fatto, occorre precisare che, a seguito della volontà dell’Amministrazione di ampliare i lavori di sistemazione urbana e della conseguente necessità di integrare l’incarico professionale che era già stato affidato al ricorrente, questi ha presentato agli uffici comunali, in data 12 marzo 2009, l’aggiornamento della sua parcella professionale in base al nuovo importo dei lavori da eseguire.
Questo documento, per ben 4 su 7 capitoli, presenta la stessa voce di spesa e onorario ripetuta cinque volte, cosicché l’importo per l’attività di coordinatore per la progettazione è risultato pari a 24.875,20 € anziché di 4.975,04 €; l’importo per l’attività di coordinatore per l’esecuzione dei lavori è risultato pari a 41.458,67 € anziché di 8.291,73 €; l’importo per l’attività di responsabile dei lavori in fase di progetto è risultato pari a 5.389,63 € anziché di 1.077,92 € e l’importo per l’attività di responsabile dei lavori in fase di esecuzione è risultato pari a 2.902,11 € anziché di 580,42 €. In definitiva, l’importo totale della parcella presentata è pari a 86.183,91 € anziché a 36.464,15 € (cfr., documento n. 5 in atti dell’Amministrazione).
La replica delle stesse cifre è talmente evidente che lo stesso ricorrente non ha disconosciuto, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, l’errore materiale da lui compiuto in proprio favore (errore che lo stesso interessato ha attribuito al software utilizzato per la compilazione dell’atto, “mai verificatosi né in precedenza né successivamente”). Tuttavia, egli sostiene che l’Amministrazione sarebbe tenuta comunque al rispetto della pattuizione accettata nell’importo di 86.183,91 €, precisando che la cifra sarebbe contenuta entro i massimi della tariffa professionale e che, pertanto, non assumerebbero rilievo ostativo o viziante le modalità di redazione del preventivo di parcella.
4. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990, in quanto la deliberazione n. 15 del 2009, parzialmente annullata, non presenterebbe vizi di legittimità.
L’argomentare non è pertinente in quanto la fonte legale del potere esercitato dall’Amministrazione comunale con l’adozione del provvedimento impugnato non risiede negli articoli di legge invocati bensì nell’eccezionale disciplina dell’autotutela introdotta, limitatamente ai provvedimenti che comportano oneri finanziari, con il comma 136 dell’art. 1 della l. 30.12.2004, n. 311.
Quest’ultima ha un ambito applicativo più ristretto rispetto a quello della legge n. 15 dell’11.2.2005, che ha novellato la legge n. 241 del 1990 introducendovi il capo IV bis: la prima, infatti, riguarda non già tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio ma solo quelli incidenti su rapporti economici; la legge n. 241, invece, si applica, senza distinzione alcuna, a tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio (cfr., T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 2.9.2009, n. 1463; T.A.R. Toscana, sez. I, 16.12.2010, n. 6768).
Nel vigente ordinamento, quindi, come contrarius actus può atteggiarsi sia il generale provvedimento di annullamento in autotutela espressamente disciplinato dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, sia lo speciale atto di annullamento di cui all’art. 1, comma 136, della legge finanziaria n. 311 del 2004 utilizzabile “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche”.
5a. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione delle disposizioni di cui al menzionato comma 136 dell’articolo 1 della legge n. 311 del 2004, deducendo che il potere di annullamento ha natura discrezionale e che l’interesse pubblico non può prevalere sull’affidamento ingenerato nel privato: da ciò egli assume che l’errore materiale, pur oggettivamente esistente, non sarebbe idoneo a concretare alcun vizio di legittimità e che l’Amministrazione avrebbe già pagato alcune fatture in acconto ingenerandogli un’attendibilità circa la legittima spettanza del compenso indicato nell’atto aggiuntivo della convenzione sottoscritto il 17 marzo 2009.
In definitiva, non vi sarebbero i presupposti per l’annullamento in autotutela.
5b. Anche questo ragionamento è privo di pregio.
Come si evince dalle premesse del provvedimento gravato la decisione di annullare parzialmente la deliberazione di conferimento dell’incarico al ricorrente, segnatamente nella parte con cui era stato determinato il suo compenso professionale, è scaturita dal riscontro dell’evidente errore ostativo contenuto nel preventivo di parcella redatto dal professionista, talmente manifesto che lo stesso ricorrente non ha potuto non riconoscerlo ancora in sede di istruttoria procedimentale (cfr. documento n. 10 in atti dell’Amministrazione).
La sussistenza del palese errore, a detta dell’Amministrazione, comportava un onere finanziario ingiustificato a carico del bilancio comunale, “onere determinato esclusivamente” non dalla volontà di corrispondere quel determinato importo bensì “dall’errore materiale riconosciuto dallo stesso tecnico”. Difatti, soggiunge la deliberazione n. 29 del 2011, non vi è stato “esercizio dell’autonomia delle parti nel determinare un compenso professionale anche superiore ai minimi tariffari perché … tale diverso e maggiore compenso non è frutto dell’autonomia delle parti ma di un mero errore di elaborazione elettronica”.
Così precisamente individuata la causa del disposto annullamento parziale, si osserva che il provvedimento in esame richiama poi l’art. 1, comma 136, della l. n. 311 del 2004, affermando altresì che è in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento che determina esborsi illegittimi di denaro pubblico.
5c. Le motivazioni svolte dall’Amministrazione comunale sono condivisibili.
La tangibile inesattezza con la quale il ricorrente ha compilato il preventivo di parcella presentato all’Amministrazione, che ha comportato un impegno di spesa maggiorato di quasi 50.000,00 € rispetto a quanto sarebbe stato proposto dallo stesso professionista se il software da lui utilizzato non avesse presentato i dichiarati problemi di funzionamento, ha incontrovertibilmente influenzato, falsandolo, il procedimento di assunzione della deliberazione di conferimento dell’incarico cosicché, riconosciuta la sussistenza dell’errore, era doverosa da parte della Giunta comunale la rettifica dell’importo illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato. Quindi la causa determinativa di quella parte della deliberazione n. 15 del 2009 era venuta meno, in quanto fondata su di un fatto travisato ed inesistente, ossia un compenso sovradimensionato. Era dunque onere dell’Amministrazione disporre la ripetizione dell’indebito oggettivo.
Correttamente, quindi, è stata fatta applicazione della norma di cui al comma 136 dell’art. 1 della legge n. 311 del 2004, la quale ha introdotto nell’ordinamento “un’ipotesi di autotutela doverosa qualora l’atto annullato o, a maggior ragione, rettificato, sia tale da comportare illegittimi oneri finanziari per la pubblica amministrazione” (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6.11.2009, n. 1210).
6. Nemmeno può essere condiviso il ragionamento del ricorrente laddove invoca la tutela di un incomprensibile affidamento.
Lo stesso interessato, infatti, ha dichiarato di essersi accorto dell’errore dandone immediata notizia al segretario comunale, dal quale sarebbe stato “rassicurato della vincolatività degli impegni assunti dall’Amministrazione”.
Invero, di tale parte della vicenda, come riferita dal ricorrente, non sussiste alcun elemento di prova. Peraltro, anche un eventuale colloquio con il funzionario comunale citato si presenterebbe irrilevante di fronte al fatto, inconfutabile, di un titolo di credito inesistente.
Piuttosto, proprio l’ordinaria diligenza e il dovere di correttezza avrebbero imposto al professionista la tempestiva presentazione di un nuovo preventivo di parcella, sostitutivo del precedente e con gli importi doverosamente rettificati, senza attendere il necessario deliberato dell’Amministrazione.
L’elemento soggettivo dell’affidamento che l’ordinamento tutela richiede che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, quindi maturato in buona fede. All’opposto, non merita protezione l’aspirazione all’intangibilità di un vantaggio che l’interessato ha ottenuto con colpa, come nel caso all’esame, ove la diligenza dovuta nelle circostanze di causa implicava il controllo, da parte dello stesso professionista, dei calcoli (di semplice esecuzione trattandosi di un’operazione aritmetica) con i quali ha esposto il suo compenso professionale.
Il secondo mezzo deve essere pertanto respinto.
7. Non merita miglior sorte il terzo motivo, con il quale il deducente ha chiesto che nei suoi confronti non sia ripetuto l’indebito avendo egli già eseguito la prestazione professionale.
Questa richiesta è frutto di un errore non causa pro causa, in quanto:
– l’incarico professionale eseguito è già stato interamente compensato con quanto esposto nel preventivo di parcella redatto dal ricorrente e presentato al Comune in data 12.3.2009, solo decurtato dagli importi “ripetuti per errore imputabile al software
– la parte che l’Amministrazione ha disposto di ripetere – pari a 15.225,20 € – corrisponde all’indebito oggettivo, ossia alle somme formalmente erogate come compenso professionale ma, invece, non supportate da una valida causa giustificatrice.
8a. Con il ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 49 del 25 maggio 2011, con cui la Giunta comunale ha integrato l’apparato motivazione di quella precedente, la n. 29, precisando che l’annullamento parziale era stato disposto anche ai sensi dell’art. 20, comma 8, della l.p. 10.9.1993, n. 26, e dell’art. 8 del D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg.
Le due norme, rispettivamente, dispongono che per l’affidamento degli incarichi a liberi professionisti le amministrazioni possono utilizzare le tariffe professionali quale riferimento per la determinazione dei compensi per le attività professionali, e che l’affidamento degli incarichi di progettazione e di direzione lavori è disposto previa presentazione di una serie di documenti fra i cui un “preventivo di parcella redatto nel rispetto della normativa vigente in materia di tariffe professionali, completo di tutte le voci di spesa e di ogni altro onere, con particolare evidenza delle voci non soggette all’applicazione di tariffe vincolanti a termini di legge”.
Il deducente contesta l’applicazione delle riportate disposizioni in quanto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 del D.L. 4.7.2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), convertito dall’art. 1 della L. 4.8.2006, n. 248, le tariffe professionali hanno perso il carattere dell’inderogabilità e sono possibili patti contrari rispetto ai valori dalle stesse contemplati.
8b. Il ragionamento è teoricamente condivisibile ma concretamente non pertinente atteso che:
– pare addirittura ovvio precisare che la normativa provinciale, ove ha stabilito che l’affidamento di un incarico professionale sia disposto sulla base di un preventivo di parcella, implica che detto preventivo debba essere redatto correttamente e privo
– nella vicenda di causa non vi è stato alcun “patto in deroga” alle tariffe professionali, atteso che nemmeno parte ricorrente aveva intenzione di proporre quell’importo, solo scaturito, lo si ripete ancora una volta, “da un errore imputabile al software
9. In conclusione, il ricorso va respinto con contestuale accertamento, in relazione a quanto dedotto, della legittimità delle impugnate deliberazioni della Giunta comunale n. 29 del 2011 e n. 49 del 2011, nonché della decisione con cui è stata disposta la ripetizione dell’indebito a favore del Comune di Bocenago per la somma di 15.225,20 €.
Le spese, liquidate nel dispositivo tenuto conto della natura quasi temeraria del ricorso, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 107 del 2011, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore dell’Amministrazione di Bocenago, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila), oltre al 12,5% a titolo di spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/12/2011

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L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 14/12/2011 n.310 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Gaviano
Azienda Generale Servizi Municipali di Verona Spa (Avv.ti M. Clarich, D. Ambrosi e F. Zambelli) c/ Base S.p.A. (Avv. C. Codognato e A. Manzi)

sulla necessità della conoscenza dei verbali di gara ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Domanda risarcimento danni – Termine – Decorrenza – Presupposto ex art. 1, n. 2 Dir. 89/665 – Piena conoscenza violazione

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Presupposto – Comunicazione ex art. 79 D.lgs. n. 163/06 – “Caratteristiche e vantaggi offerta selezionata” – Indicazione – Necessità

1. L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa (1).

2. In materia di appalti pubblici, ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione, occorre una comunicazione effettivamente rispettosa del disposto dell’art. 79 del Codice degli appalti, e dunque corredata dell’esposizione delle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”. Solo a questa condizione, infatti, il concorrente astrattamente legittimato all’impugnativa sarebbe in condizione di avvalersi delle proprie facoltà. (Nella specie il Consiglio ha ritenuto insufficiente la comunicazione dell’aggiudicazione a ditta concorrente e dei punteggi attribuiti alle offerenti priva delle ragioni per cui l’offerta avversaria era stata reputata preferibile).

____________________________

1. Cfr. Corte di Giustizia CE, sez, III, 28 gennaio 2010 n. 406.

N. 06543/2011REG.PROV.COLL.

N. 10661/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10661 del 2010, proposto da

Azienda Generale Servizi Municipali di Verona Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Clarich, Daniela Ambrosi e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo 18;

contro

Base S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Codognato e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Confalonieri 5;

Conus S.p.A.;

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 5531/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO LETTURA, CHIUSURA, RIAPERTURA, RIPROGRAMMAZIONE E CONTROLLO DEI CONTATORI D’UTENZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Base S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata, per delega di Clarich, e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Base S.p.A. impugnava dinanzi al T.A.R. per il Veneto, con ricorso del 23 settembre 2010, il provvedimento del 5.5.2010 con cui il Direttore Approvvigionamenti dell’Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.A. (di seguito, AGSM) aveva aggiudicato alla Conus S.p.A. (CONUS) l’appalto per il servizio di lettura, chiusura, riapertura, riprogrammazione e controllo dei contatori d’utenza relativi alla distribuzione di energia elettrica e gas metano nei comuni di Verona e Grezzana, procedura gestita da AGSM per conto di AGSM Distribuzione s.r.l..

La doglianza di fondo della ricorrente riguardava la valutazione delle offerte presentate. Le prestazioni concernenti “il ripasso sui clienti assenti” e “l’analisi giornaliera del lavoro svolto”, apprezzate come fattori migliorativi dell’offerta dell’aggiudicataria, non erano state valutate allo stesso modo in favore della ricorrente, che pure adduceva di averle anch’essa offerte ed indicate nella propria offerta tecnica.

Da qui l’illegittimità del superamento da parte della CONUS (con uno scarto, tra l’altro, di appena punti 1,51) dell’offerta della soc. Base, la più conveniente sul piano economico per l’Amministrazione.

Resisteva all’impugnativa l’AGSM, che ne eccepiva la tardività, l’inammissibilità per la sua omessa notifica ad AGSM Distribuzione s.r.l. quale soggetto effettivamente interessato alla procedura (che aveva stipulato in data 16 giugno 2010 il relativo contratto con la CONUS), ed infine la sua infondatezza nel merito.

Il Tribunale con la sentenza in forma semplificata n. 5531 del 2010 in epigrafe accoglieva il ricorso.

Il T.A.R., reputata infondata l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione (“AGSM Verona, infatti, ha bandito la gara (cfr. doc. 1 della ricorrente), approvato la graduatoria e disposto l’aggiudicazione, sicché è legittimata a stare in giudizio”), riteneva parimenti priva di fondamento l’eccezione di tardività dell’impugnativa, “atteso che la resistente stazione appaltante non ha dimostrato che la ricorrente aveva avuto piena conoscenza del contenuto del verbale 28.4.2010 (ove, appunto, risultava l’attribuzione del punteggio per “migliorie” e le relative motivazioni, oggetto dell’impugnazione) in epoca antecedente al 9 luglio 2010”.

Nel merito, il Tribunale giudicava fondato il ricorso osservando quanto segue.

“ … dal verbale della seduta del 28.4.2010 in cui sono state esaminate le offerte tecniche presentate dalle ricorrenti risulta che, relativamente alla voce “proposte migliorative” (per la quale era previsto al massimo 4 punti), alla controinteressata sono stati attribuiti complessivamente punti 3,75 per aver garantito “il ripasso sui clienti assenti” e la “analisi giornaliera del lavoro svolto”, prestazioni, queste, che sono state offerte anche dalla ricorrente – con l’unica differenza, peraltro di tenue portata, che la controinteressata aveva garantito “almeno due ripassi” a fronte di uno solo assicurato dalla ricorrente – inserendole, però, non già tra le migliorie, ma nel contesto dell’offerta tecnica in quanto ritenute confacenti a quest’ultima (cfr. la proposta tecnica presentata da BASE spa, ove a pag. 6, relativamente alle mansioni ed obblighi dei letturisti, si precisa che “prima di rilasciare la cartolina” si deve “ripetere il passaggio in orario o giorno diverso”: e laddove a pag. 11, alla voce “software terminali”, con riguardo alla “qualità delle foto” ed al “riscontro delle segnalazioni e dei relativi supporti fotografici”, a pag 13, alla voce “software gestionale a PC”, con riguardo alle “letture che generano consumi”, e, infine, a pag. 10, alla voce “modulo GPS”, con riguardo alle “analisi a campione sulla corrispondenza delle coordinate geografiche del luogo d’inserimento della lettura con l’indirizzo di ubicazione del misuratore”, si assicurano relativamente all’analisi giornaliera del lavoro i medesimi adempimenti previsti dalla controinteressata come “migliorie”): ma prestazioni che, diversamente dalla controinteressata, non sono state autonomamente valutate e remunerate, con conseguente violazione della normativa di gara e, in particolare, dei criteri di valutazione delle offerte e del principio di parità di trattamento di cui all’art. 27, I comma del DLgs n. 163/06, espressamente richiamato dalla lettera di invito”.

Sulla scorta di questa motivazione il ricorso della soc. Base veniva quindi accolto, e conseguentemente dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di valutare ex novo le offerte tecniche presentate dalla prima e seconda graduata, “comparandole opportunamente tra di loro tenendo conto della rilevata discriminazione a carico della ricorrente”. Stante la riscontrata necessità dell’Amministrazione di rideterminarsi al riguardo, infine, il Tribunale escludeva la sussistenza dei presupposti per una pronunzia di risarcimento del danno.

Avverso la decisione del Giudice locale la AGSM esperiva il presente appello, con il quale riproponeva le proprie eccezioni in rito e difese di merito, censurando la pronuncia del T.A.R. per averle disattese.

Si costituiva in giudizio in resistenza all’appello la soc. Base, che con l’ausilio di più memorie difensive contrastava le argomentazioni dell’AGSM e concludeva per la reiezione del suo gravame, con la conferma dell’impugnata decisione.

La Sezione, nel frattempo, con ordinanza n. 728 del 15-16 febbraio 2011 accoglieva la domanda cautelare avanzata dall’appellante, osservando che il suo gravame appariva “almeno prima facie fondato con riferimento alla eccepita tardività del ricorso di primo grado, pur meritando la relativa questione di essere approfondita, in sede di merito, anche alla luce delle previsioni dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010”.

All’ordinanza cautelare seguiva il deposito di ulteriori scritti difensivi delle parti.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato.

Non merita adesione la riproposta eccezione di tardività dell’originario ricorso che è stata già disattesa dal Tribunale. L’aggiudicazione, benché tempestivamente gravata, contrariamente a quanto statuito dal primo Giudice deve, tuttavia, essere ritenuta legittima.

1 Il ricorso di prime cure ha investito un’aggiudicazione della quale l’originaria ricorrente era stata notiziata con comunicazione ricevuta in data 24 maggio 2010, laddove la sua successiva impugnazione è stata affidata alla notificazione soltanto il seguente 23 settembre.

L’attuale appellata fa però notare, in punto di fatto, a difesa della tempestività della propria azione, di essere stata posta in grado di avvedersi dei vizi inficianti l’aggiudicazione solo successivamente alla detta comunicazione, vale a dire unicamente attraverso il posteriore accesso ai verbali della procedura di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio. E’ infatti dall’esame dei verbali riflettenti la valutazione delle offerte che è emerso, secondo gli assunti attorei, come la stazione appaltante fosse incorsa nei gravi errori che avevano determinato un illegittimo esito della gara.

Dalla precedente comunicazione la soc. Base aveva invece potuto desumere solo di non essere risultata vincitrice, senza però poterne conoscere le ragioni.

1a Come regola generale, la Sezione aderisce al tradizionale insegnamento giurisprudenziale, tuttora prevalente, secondo il quale la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali identificabili nell’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo del provvedimento ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere consapevole il legittimato all’impugnativa dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica. Egli ha così la concreta possibilità, infatti, di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria all’uopo anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5639 e 7247 del 2010; VI, 19 marzo 2009, n. 1690; V, 26 gennaio 2009, n. 367; IV, 29 luglio 2008, n. 3750; 26 gennaio 2010 n. 292); e senza che possa quindi rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto, e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.

Il contrario indirizzo giurisprudenziale invocato dall’appellata (C.d.S., V, 30 aprile 2002, n. 290; VI, 8 febbraio 2007, n. 522), rimasto minoritario, si basa per parte sua sull’assunto per cui l’elemento essenziale costituito dall’effetto lesivo del provvedimento non si esaurirebbe nel suo carattere sfavorevole per il destinatario, ma richiederebbe il quid pluris costituito dal suo essere (anche) illegittimamente sfavorevole. Questo secondo indirizzo fa leva sull’esigenza del destinatario di un atto amministrativo di poter comprendere se lo stesso sia (o meno) legittimo, prima di decidere se accollarsi i costi di una impugnativa giurisdizionale. Viene inoltre richiamata l’opportunità di evitare il proliferare di ricorsi proposti solo “al buio”.

La Sezione ritiene, peraltro, che non debba essere enfatizzata l’esigenza del potenziale ricorrente di verificare preventivamente la legittimità del provvedimento a sé sfavorevole. Questo non solo, e non tanto, per il fatto che una simile verifica è in realtà di competenza del giudice all’uopo istituito (onde quando essa è compiuta dal privato lascia, per così dire, il tempo che trova), quanto piuttosto per la ragione che la decisione di esperire un rimedio giurisdizionale costituisce prevalentemente il frutto di considerazioni empiriche legate alla valutazione individuale di “irrinunciabilità” di un dato interesse, e alla conseguente propensione del soggetto a difenderlo in tutte le sedi possibili.

Soprattutto, però, la critica di fondo cui questo secondo indirizzo presta il fianco è quella di non tenere nel debito conto l’interesse alla certezza delle relazioni giuridiche che si trova sotteso alla previsione di un breve termine perentorio per la proposizione del ricorso giurisdizionale amministrativo, termine che dal diritto positivo è ancorato in via principale al mero fatto della notificazione o comunicazione dell’atto (art. 41 comma 2 CPA) della cui impugnativa si tratta.

1b Nella specifica materia degli appalti pubblici si registrano, però, delle apposite previsioni particolari, comunitarie e nazionali, che impongono una soluzione diversa da quella appena esposta.

1c Questo vale in primo luogo sul piano del diritto comunitario, alla stregua di un recente arresto della Corte di Giustizia CE (sez. III, n. 406 del 28 gennaio 2010 nel procedimento C-406/08) le cui osservazioni meritano, anche per la loro chiarezza, di essere riportate.

“ 25 Con la prima questione il giudice del rinvio vuole chiarire, in sostanza, se l’art. 1 della direttiva 89/665 esiga che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data della violazione di detta normativa ovvero dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.

26 La direttiva 89/665 è diretta a garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tuttavia, essa non contiene alcuna disposizione specificamente attinente alle modalità relative al termine concernente i ricorsi che la stessa mira ad istituire. Spetta quindi all’ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine (sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 71).

27 Le modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 72).

28 In tale prospettiva è necessario accertare se, alla luce della finalità di tale direttiva, una normativa nazionale come quella della causa principale non attenti ai diritti conferiti ai singoli dall’ordinamento comunitario (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 73).

29 A tale riguardo, si deve ricordare che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 74).

30 Orbene, il fatto che un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza del rigetto della sua candidatura o della sua offerta non gli consente di proporre ricorso in modo efficace. Informazioni del genere sono insufficienti per permettere al candidato o all’offerente di scoprire l’eventuale esistenza di un’illegittimità impugnabile con ricorso.

31 Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l’offerente interessato potrà formarsi un’idea precisa in ordine all’eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre ricorso.

32 Ne consegue che l’obiettivo stabilito dall’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 di garantire ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può essere conseguito soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (v., in tal senso, sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 78).

33 Tale conclusione è confermata dal fatto che l’art. 41, nn. 1 e 2, della direttiva 2004/18, vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale, impone alle amministrazioni aggiudicatrici di comunicare ai candidati e agli offerenti esclusi i motivi della decisione che li concerne. Siffatte disposizioni sono coerenti con una disciplina in materia di termini di decadenza secondo la quale tali termini iniziano a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

34 La medesima conclusione è parimenti suffragata dalle modifiche apportate alla direttiva 89/665 dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (GU L 335, pag. 31), sebbene il termine per la trasposizione di tale direttiva sia scaduto solamente dopo il verificarsi dei fatti di cui alla causa principale. Infatti, l’art. 2 quater della direttiva 89/665, introdotto dalla direttiva 2007/66, prevede che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni candidato o offerente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e che i termini per proporre ricorso decadono soltanto dopo che sia trascorso un certo numero di giorni da tale comunicazione.

35 La prima questione pregiudiziale deve essere quindi risolta nel senso che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.

…

47 Al fine di soddisfare i requisiti indicati nella risposta alla prima questione, il giudice nazionale adito deve interpretare, per quanto possibile, le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso in maniera tale da garantire che detto termine decorra solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa applicabile all’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione.

48 Qualora le disposizioni nazionali in questione non si prestassero a una simile interpretazione, tale giudice sarebbe tenuto, esercitando il proprio potere discrezionale, a prorogare il termine di ricorso in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

49 In ogni caso, qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli (v., in tal senso, citate sentenze Santex, punto 64, e Lämmerzahl, punto 63)” (Corte di Giustizia CE sez. III, 28 gennaio 2010 n. 406).

1d Le coordinate interpretative fissate da questa decisione fanno dunque già propendere per la tempestività del gravame di primo grado della soc. Base. Con la comunicazione ricevuta il 24 maggio 2010 questa ebbe notizia solo del fatto dell’aggiudicazione a favore della ditta concorrente e dei punteggi attribuiti a tutte le offerenti, ma non anche delle ragioni per cui l’offerta avversaria era stata reputata preferibile alla sua: e soltanto a seguito dell’accesso ai verbali di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio, è emersa ragione di poter dubitare della legittimità delle valutazioni della stazione appaltante.

1e La soluzione indicata viepiù si impone alla luce della più recente normativa nazionale di settore.

L’appellata ricorda che l’art. 79 del Codice degli appalti pubblici, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, prescrive con il suo comma 5-bis che l’Amministrazione debba comunicare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, in ogni caso, a tutti i candidati che abbiano presentato un’offerta ammessa in gara. La norma puntualizza che la comunicazione debba essere accompagnata dal provvedimento con la relativa motivazione, che deve almeno contenere “gli elementi di cui al comma 2, lettera c)”, vale a dire “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, oltre che il nome dell’aggiudicataria (la norma precisa subito dopo che l’adempimento può essere attuato mediante invio dei verbali di gara).

L’art. 120 del Codice del processo amministrativo, simmetricamente, stabilisce che i giudizi in questa materia debbano essere proposti entro il termine di trenta giorni “decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Orbene, una lineare lettura testuale e senza pregiudizi di queste disposizioni porta speditamente a ritenere che ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione occorra una comunicazione effettivamente rispettosa del disposto dell’art. 79 del Codice degli appalti, e dunque corredata dell’esposizione delle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”. Solo a questa condizione, infatti, il concorrente astrattamente legittimato all’impugnativa sarebbe in condizione di avvalersi delle proprie facoltà.

L’interpretazione è stata del resto già recentemente fatta propria da questo Consiglio (IV, 3 maggio 2011 n. 2646) con la condivisibile motivazione di seguito riportata:

“… il principio generale richiamato, dal TAR e dal Ministero, non può trovare applicazione in presenza di una disposizione che, prevedendo per la proposizione del ricorso giurisdizionale un termine dimezzato, subordinatamente all’operatività di determinate condizioni, riveste certamente carattere speciale ed innovativo rispetto alla disciplina ordinaria (cfr. il previgente art. 4, c. 2, l.n. 205/2000).

Per contro, l’argomentazione del primo giudice secondo cui l’interpretazione offerta dalla TAI contraddirebbe la logica acceleratoria della normativa (consentendo di dilazionare il momento della conoscenza, e quindi il dies a quo per la proposizione del gravame), ad avviso del Collegio non può però spingersi sino a negare la tempestività del ricorso in casi evidentemente nei quali la mancata piena e completa conoscenza dell’aggiudicazione è esclusivamente imputabile ad una insufficiente applicazione dell’art. 79 c.2 da parte del soggetto appaltante, che non ha fornito tutti i dati richiesti, in violazione di disposizioni che in materia assumono una valenza decisiva per la tutela dei diritti del concorrente. In altri termini il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario “caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata” costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.

Giova anche rilevare che le esigenze acceleratorie sono comunque salvaguardate dal successivo comma 5 dell’art. 79, che impone all’amministrazione di comunicare l’aggiudicazione, entro un termine non superiore ai cinque giorni, al concorrente che segue nella graduatoria (come appunto la TAI). Nel caso in esame, invece, non può non rilevarsi che la completezza degli elementi richiesti dalla norma è stata raggiunta solo a seguito del esercizio del diritto di accesso esercitato dalla TAI.” (C.d.s., IV, n. 2646/2011 cit.).

1f Per le considerazioni che precedono, il ricorso di primo grado della soc. Base è stato dunque rettamente giudicato tempestivo.

2 Altro infondato mezzo articolato dall’appellante è quello inteso a riproporre la tesi dell’inammissibilità dell’originaria impugnativa avversaria a causa della sua omessa notifica ad AGSM Distribuzione s.r.l., da intendersi come il soggetto di matrice pubblica effettivamente interessato alla procedura.

Il T.A.R. ha difatti reputato giustamente priva di pregio l’eccezione, osservando che AGSM aveva bandito la gara in questione, approvato la graduatoria e disposto l’aggiudicazione, sicché doveva ritenersi pienamente legittimata a stare in giudizio.

Benché, invero, AGSM abbia condotto la gara per conto di AGSM Distribuzione s.r.l., ciò non toglie che sia stata appunto la prima delle due, in nome proprio, ad indire e gestire la procedura, adottando quindi gli atti che avrebbero formato oggetto di gravame. E tanto bastava a radicarne la legittimazione passiva, senza che la seconda società integrasse, di contro, nemmeno i noti requisiti necessari a connotare la posizione di contraddittore necessario nella veste di controinteressato.

3 Le deduzioni di merito dell’appellante a difesa della legittimità della procedura seguita sono, per converso, fondate.

3a La sentenza appellata ha basato l’annullamento dell’aggiudicazione, come è già emerso, sui seguenti elementi.

Dal verbale della seduta di esame delle offerte tecniche risulta che, relativamente alla voce “proposte migliorative” (valutabile fino a 4 punti), alla controinteressata sono stati attribuiti complessivamente punti 3,75 per avere essa garantito “il ripasso sui clienti assenti” e la “analisi giornaliera del lavoro svolto”. Tali prestazioni, però, sarebbero state offerte anche dalla soc. Base – con l’unica differenza, peraltro definita di “tenue portata”, che la controinteressata aveva garantito “almeno due ripassi”, a fronte di uno solo assicurato dalla ricorrente –, pur se da questa testualmente inserite non tra le migliorie, ma nel contesto generale della propria offerta (cfr. la proposta tecnica presentata da BASE spa : a pag. 6, relativamente alle mansioni ed obblighi dei letturisti, dove si precisa che “prima di rilasciare la cartolina” si deve “ripetere il passaggio in orario o giorno diverso” ; a pag. 11, alla voce “software terminali”, con riguardo alla “qualità delle foto” ed al “riscontro delle segnalazioni e dei relativi supporti fotografici” ; a pag 13, alla voce “software gestionale a PC”, riguardo alle “letture che generano consumi” ; infine, a pag. 10, alla voce “modulo GPS”, rispetto alle “analisi a campione sulla corrispondenza delle coordinate geografiche del luogo d’inserimento della lettura con l’indirizzo di ubicazione del misuratore”: punti, questi ultimi tre, in cui si assicurano, relativamente all’analisi giornaliera del lavoro, i medesimi adempimenti previsti dalla controinteressata come “migliorie”). Queste prestazioni, però, diversamente da quanto avvenuto per la controinteressata, a beneficio dell’originaria ricorrente non sono state autonomamente valutate e remunerate, con conseguente violazione dei criteri di valutazione delle offerte e del principio di parità di trattamento.

3b A questo proposito l’appellante ha però svolto le seguenti, condivisibili critiche.

In primo luogo, è indicativo che l’originaria ricorrente non abbia incluso a suo tempo tra le “migliorie” da essa proposte, nell’apposita voce della propria offerta, quelle che in questa sede contenziosa avrebbe poi rivendicato, ma si sia limitata a ricostruire queste ultime ex post in occasione del giudizio, “ritagliando” qua e là degli spezzoni variamente disseminati nel testo della propria offerta. Nell’offerta tecnica della soc. Base il paragrafo dedicato al riepilogo delle proposte migliorative (pag. 17 ivi) non menziona, perciò, gli aspetti qui in discussione (che figurano invece puntualmente indicati nell’offerta di CONUS), bensì si appunta su altri profili, quasi tutti attinenti alle caratteristiche del software proposto.

La stessa dizione della “ripetizione del passaggio” per i clienti assenti, vale notarlo, figura ambiguamente indicata, nell’offerta dell’appellata (pag. 6), solo quale mansione/obbligo lavorativo dei suoi letturisti, mentre non forma oggetto di un preciso impegno dell’offerente verso AGSM (laddove l’aggiudicataria menzionava il proprio preciso impegno di “ripasso sui clienti assenti” tanto nel descrivere la dotazione dei propri letturisti, a pag. 22, quanto, appunto, nella conclusiva definizione delle proposte aziendali migliorative sottoposte alla stazione appaltante).

E’ stato poi giustamente dedotto che tra le migliorie ritualmente offerte da CONUS e quelle che expost si vorrebbero offerte dalla soc. Base non solo non esiste equivalenza, ma emergono delle differenze macroscopiche, ben al di là della “tenue portata” ravvisata dal T.A.R..

Con riferimento alla garanzia del “ripasso sui clienti assenti”, in particolare, l’appellante ha fatto notare come lo specifico impegno di CONUS non soltanto fosse quantitativamente doppio rispetto a quello avversario (vertendo su due ulteriori tentativi di passaggio, in luogo di uno solo), ma fosse anche qualitativamente ben diversamente apprezzabile, dal momento che il duplice ripasso cui CONUS si impegnava era “in fasce orarie differenziate”, mentre l’appellata si era limitata a far parola di un nuovo passaggio “in orario o giorno diverso”.

L’offerta dell’aggiudicataria inseriva infine la propria prestazione in una cornice di accorgimenti pratici che ne accrescevano ulteriormente il divario rispetto a quella qui vantata dalla soc. Base (cfr. le pagg. 19-20 appello).

D’altra parte, non può negarsi che la Commissione disponesse di una discrezionalità tecnica nel valutare quando ricorreva, nel novum proposto, quel minimum di consistenza tale da poter reputare integrato un effettivo “miglioramento”, come tale meritevole di valutazione premiale. Né va dimenticato che la soc. Base per prima aveva omesso di qualificare come “migliorativi” gli anzidetti aspetti della propria offerta.

Con riferimento alla prestazione del “ripasso sui clienti assenti”, pertanto, quanto esposto fa escludere la configurabilità di una violazione del canone della parità di trattamento, come pure degli altri parametri posti a base della critica mossa dalla primitiva ricorrente.

Ma la sentenza in epigrafe è censurabile anche per quanto attiene alla valutazione delle migliorie inerenti alla “analisi giornaliera del lavoro svolto”.

Sotto questo profilo, infatti, mentre l’offerta di CONUS dà conto dei precisi impegni che con essa erano stati assunti dall’aggiudicataria, tanto da iniziare proprio con l’inequivocabile espressione: “Sarà condotta un’analisi giornaliera da parte dell’operatore addetto al coordinamento dei seguenti elementi …”, l’appellata si è limitata, per converso, ad indicare nella propria offerta delle funzionalità che, semplicemente, sarebbero state atte a prestarsi a controlli simili a quelli menzionati dalla concorrente, senza però assumere, l’appellata stessa, alcun preciso impegno a farvi luogo (tanto meno con una data periodicità). Sicché l’appellante ha potuto giustamente obiettare che un conto è l’astratta disponibilità di una funzionalità, ed altro è l’obbligo di assicurare per suo tramite una prestazione, con una determinata periodicità.

Anche per questa parte, pertanto, le censure originariamente proposte dall’appellata si rivelano destituite di fondamento.

3c La soc. Base ripropone, infine, la propria iniziale censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e violazione del principio di economicità (rimasta assorbita in primo grado), imperniata sul fatto che la propria era l’offerta economicamente meno onerosa per l’Amministrazione. Da tale premessa si vorrebbe far discendere l’illazione che la sua soccombenza in gara sarebbe stata per ciò stesso affetta dai vizi allegati. La critica non regge, però, all’obiezione avversaria per cui l’apposita lex specialis della procedura prevedeva che le offerte delle concorrenti venissero valutate alla stregua di una molteplicità di criteri, anche di natura tecnica, onde il profilo della mera (maggiore o minore) convenienza economica delle offerte non possedeva di per sé rilievo decisivo ai fini delle sorti della procedura.

4 Alla luce di tutto quanto precede l’originario ricorso della soc. Base, per quanto tempestivo, si rivela infondato. Tanto porta all’accoglimento del presente appello, con la conseguente necessità di riforma della sentenza in epigrafe.

Le spese processuali dei due gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

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