Pres. De Lise Est. Lipari
Ministero dell’Interno (Avv.St.) / R.G. (Avv.ti G. Di Majo e C. Caianiello) e altri

sulla sussistenza del requisito della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione per la corresponsione dell’indennità per il trasferimento di autorità ex art. 1 della L. n. 86 del 2001

Militare e militarizzato – Trasferimento d’autorità – Indennità di trasferimento ex art. 1 L. 29 marzo 2001, n. 86 – Distanza inferiore a 10 km tra la sede di provenienza e quella di destinazione – Non spetta

.L’ attribuzione dell’indennità per il trasferimento di autorità, prevista dall’articolo 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86, è subordinata al requisito generale della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione. Infatti, la distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio rappresenta ancora, pur nel mutato quadro normativo di riferimento, una condizione determinante ai fini dell’erogazione, non solo dell’indennità di missione (com’è da sempre), ma anche dell’indennità di trasferimento, e ciò sia nel vigore delle legge n. 100 del 1987, che nel vigore della legge n. 86 del 2001, che ha abrogato la precedente.

N. 00023/2011REG.PROV.COLL.

N. 00042/2011 REG.RIC.A.P.

N. 00043/2011 REG.RIC.A.P.

N. 00044/2011 REG.RIC.A.P.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn. 2035/2006, 2036/2006 e 2037/2006, proposti dal

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Rubino Generoso, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79;

contro

Santabarbara Giovanni, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79.

Di Lauro Angelo, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giorgio Di Majo e Carlo Caianiello, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via A. Doria, 79.

quanto al ricorso n. 2035/2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2485/2005;

quanto al ricorso n. 2036/2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2484/2005;

quanto al ricorso n. 2037 del 2006, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I TER, n. 2463/2005.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2011 il Cons. Marco Lipari;

Uditi per le parti gli Avvocati Giannuzzi e Caianiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I tre ricorsi in appello sono già stati riuniti dalla ordinanza di rinvio all’Adunanza Plenaria, in considerazione della sostanziale identità delle questioni giuridiche rilevanti ai fini della decisione.

Le tre sentenze impugnate, di identico contenuto, hanno accolto altrettanti ricorsi, proposti separatamente dagli attuali appellati, Signori Rubino Generoso, sovrintendente capo della Polizia di Stato, Santabarbara Giovanni e Di Lauro Angelo, ispettori superiori della Polizia di Stato:

– per l’annullamento delle note della Questura di Caserta, di reiezione delle istanze volte al pagamento dell’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86;

– per l’accertamento del loro diritto a percepire la reclamata indennità.

2. I ricorrenti di primo grado espongono di essere stati trasferiti, autoritativamente, a nuove sedi di servizio, situate in comuni diversi da quelli delle sedi originarie, ancorché distanziate meno di dieci chilometri da quelle di provenienza, e di non avere percepito alcuna indennità di trasferimento.

I provvedimenti di diniego, contestati dinanzi al TAR, sono basati sulla circostanza che tra i comuni di provenienza e quelli di destinazione intercorre una distanza non superiore ai 10 Km: manca, pertanto, uno dei requisiti ritenuti indefettibili dall’amministrazione per attribuire il richiesto trattamento economico aggiuntivo.

3. La pronunce di accoglimento del TAR hanno giudicato illegittime le determinazioni sfavorevoli agli interessati. Le decisioni di primo grado si incentrano sull’argomento secondo il quale la regola, richiamata dall’amministrazione nei provvedimenti di diniego, che subordina l’attribuzione dell’indennità di trasferimento al requisito della distanza superiore ai 10 km, non è più vigente: essa si fonda su una normativa precedente, dettata dall’art. 1 della legge 10 marzo 1987, n. 100.

Tale disposizione, nel disciplinare l’indennità spettante al personale della Polizia di Stato, collegata al trasferimento d’autorità, rinvia al trattamento economico previsto dall’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’art. 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, concernente, il trattamento previsto per l’indennità di missione dei magistrati.

Quest’ultima normativa, a sua volta, richiama la disciplina prevista, in generale, per il trattamento di missione dei dipendenti statali, la quale richiede il presupposto della distanza di almeno 10 km tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

Tuttavia, a dire dei giudici di primo grado, tale normativa non è più applicabile ai dipendenti della Polizia di Stato, perché l’indennità di trasferimento risulta ora autonomamente disciplinata da un’apposita norma speciale, che non richiede affatto il requisito della distanza minima tra le sedi, ma considera sufficiente solo la circostanza che il trasferimento riguardi sedi ubicate in comuni diversi.

4. L’amministrazione appellante contesta le decisioni impugnate e deduce l’infondatezza degli originari ricorsi.

Gli appellati resistono ai gravami.

5. La sesta sezione, anche su espressa richiesta delle parti, ha deferito l’esame degli appelli all’adunanza plenaria, evidenziando il contrasto tra due opposti orientamenti interpretativi, emersi nella recente giurisprudenza di questo Consiglio.

Un primo indirizzo, manifestato dalla sesta sezione (espressamente richiamato dalle tre pronunce appellate), ritiene che, attualmente, non sia più necessario il requisito della distanza superiore ai dieci chilometri tra la sede di destinazione e quella di provenienza. In particolare, la decisione 24 novembre 2010, n. 8211, ha affermato che il principio interpretativo letterale, “alla luce dell’art. 12 delle disposizioni della legge in generale precede, in ragione del principio di legalità, quando offre un risultato coerente e non equivoco, ogni altra interpretazione, e induce a ritenere che oggi l’indennità di trasferimento abbia una disciplina autonoma e basata su presupposti compiutamente regolati dalla norma in esame, che sono: a) trasferimento del militare d’autorità; b) predeterminazione del criterio di quantificazione, che, in sostanza, non è più affidato al meccanismo di rinvio ad altra normativa; c) ubicazione della nuova sede di servizio in un comune diverso da quello di provenienza”.

La stessa decisione ha ritenuto che “non si rinviene, invece, nella lettera della disposizione, alcuna menzione, neanche indiretta, alla necessità di dovere valutare anche l’ulteriore requisito della sussistenza o meno di una distanza minima chilometrica tra le sedi di servizio interessate al trasferimento del militare”.

6. In senso contrario, si pone la tesi interpretativa esposta dalla sentenza della quarta sezione, 27 novembre 2010, n. 8293, secondo la quale il contenuto innovativo della legge n. 86 del 2001, non è tale d’aver prodotto l’effetto di incidere sui requisiti minimi, già individuati dalla giurisprudenza amministrativa nel vigore dell’abrogata legge n. 100 del 1987 (v. la decisione dell’ad. plen. n. 7 del 1999), occorrenti per la concreta attribuzione dell’indennità di trasferimento, equiparandola all’indennità di missione”.

La pronuncia della quarta sezione ha affermato che la distanza chilometrica minima di 10 chilometri tra la nuova e l’originaria sede di servizio rappresenta ancora, pur nel mutato quadro normativo di riferimento, una condizione determinante ai fini dell’erogazione, non solo dell’indennità di missione (com’è da sempre), ma anche dell’indennità di trasferimento, e ciò sia nel vigore delle legge n. 100 del 1987, che nel vigore della legge n. 86 del 2001, che ha abrogato la precedente.

7. L’adunanza plenaria ritiene condivisibile tale secondo indirizzo interpretativo.

L’art. 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86 prevede che “Al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, agli ufficiali e sottufficiali piloti di complemento in ferma dodecennale di cui alla legge 19 maggio 1986, n. 224, e, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo 19 maggio 2000, n. 139, al personale appartenente alla carriera prefettizia, trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi”.

La disposizione ha un contenuto diverso rispetto alla precedente previsione racchiusa nell’articolo 1, comma 1, della legge 10 marzo 1987, n. 100, secondo, il quale “A decorrere dal 1° gennaio 1987, al personale delle Forze armate, dell’Arma dei carabinieri e della Guardia di Finanza, trasferito d’autorità prima di aver trascorso quattro anni di permanenza nella sede, spetta il trattamento economico previsto dall’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97 , come sostituito dall’articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27”.

8. Lo scopo essenziale della legge del 2001 è quello di rideterminare, incrementandolo sensibilmente, il trattamento economico collegato al trasferimento di autorità, senza incidere, però, sul presupposto applicativo generale costituito dalla distanza minima di dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

A favore di questa conclusione si pongono diversi e convergenti argomenti.

9. Anzitutto, va sottolineato che la normativa del 2001 richiama, in modo esplicito, il trattamento economico di missione, il quale è tuttora subordinato, indiscutibilmente, al requisito della distanza minima di dieci chilometri.

Il rinvio non riguarda solo il criterio di quantificazione dell’indennità, ma anche uno dei presupposti sostanziali del trattamento economico stabilito per il trasferimento di ufficio.

Al proposito, va sottolineato che, secondo l’art. 3 della legge n. 838 del 1973, deve sussistere il requisito della distanza chilometrica per la corresponsione della indennità di missione giornaliera: ne consegue che, per assicurare la coerenza dell’ordinamento, il medesimo requisito deve sussistere anche per la corresponsione della indennità mensile di trasferimento.

D’altro canto, anche sul piano della ragionevolezza, sarebbe difficile giustificare la diversità dei presupposti necessari per attribuire il trattamento di missione e l’indennità di trasferimento, richiedendo solo nel primo caso il requisito della distanza chilometrica minima.

10. La norma del 2001, poi, non può essere letta in modo autonomo e separato dal contesto complessivo della disciplina generale riguardante la materia del trasferimento di ufficio dei dipendenti delle amministrazioni statali.

In tale quadro, come esattamente evidenziato anche dalla ordinanza di rinvio all’adunanza plenaria, la norma generale che richiede la distanza minima di dieci chilometri, quale elemento imprescindibile per la corresponsione di trattamenti economici di missione o di trasferimento, risulta ancora in vigore ed è applicabile anche al personale della Polizia di Stato.

In questo senso, l’art. 1 (mai abrogato) della legge 26 luglio 1978, n. 417, stabilisce che “le indennità di trasferta dovute ai magistrati, agli avvocati e ai procuratori dello Stato, agli appartenenti alle Forze armate ed ai corpi organizzati militarmente, ai professori universitari ed ai dirigenti statali” spettano solo nel caso di “missione fuori della ordinaria sede di servizio in località distanti almeno 10 chilometri, fuori della ordinaria sede di servizio”: come per le altre categorie prese in considerazione dal medesimo art. 1, e senza irragionevoli disparità di trattamento, l’indennità in questione risulta spettante solo ove sussista il presupposto della distanza dei 10 chilometri.

11. La normativa del 2001 non contiene alcun elemento univocamente orientato a derogare al requisito della distanza chilometrica minima tra le sedi.

In questa direzione, l’argomento “letterale”, richiamato dalle sentenze impugnate e prospettato pure dall’indirizzo interpretativo espresso dalla sesta sezione, non risulta persuasivo.

A tale riguardo, è sufficiente osservare che anche la precedente disciplina di cui alla legge del 1987, isolatamente considerata sul piano letterale, indicava il presupposto applicativo della prevista indennità nella mera circostanza del “trasferimento di autorità”, senza contemplare, in alcun modo, il requisito della distanza chilometrica minima tra la sede originaria e quella di destinazione.

Ma ciò non aveva impedito di affermare che, in base ad una corretta interpretazione sistematica della normativa, per la attribuzione dell’indennità occorresse comunque il requisito della distanza di almeno dieci chilometri tra le sedi.

12. In particolare, l’esatto ambito di applicazione di tale disposizione era stato puntualmente chiarito dall’adunanza plenaria, con decisione 28 aprile 1999, n. 7, secondo la quale “l’art. 1 della legge n. 100/1987 contiene un enunciato, il quale rimanda ad altra disposizione legislativa mediante un’espressione generica (trattamento economico), tolta dall’uso ordinario, la quale (nel quadro di una produzione normativa costellata di epigrafici rinvii ad altre leggi) se non altro agevola la comprensione del contenuto della norma. L’uso di detta espressione, però, non modifica la natura del richiamo, che è puro e semplice, della disciplina contenuta nell’art. 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, da estendere al personale militare. D’altronde è di palese evidenza che l’indennità regolata dal citato art. 13 faccia parte del trattamento economico del personale, sicché appare arbitrario assegnare una specifica finalità all’uso di una locuzione onnicomprensiva”.

La medesima decisione ha dunque ritenuto che il rinvio all’art. 13 della legge n. 97 del 1979 “non può ritenersi limitato al solo quantum dell’indennità e non anche ai presupposti necessari per conseguirla”, anche perché, “se il legislatore avesse voluto concedere l’indennità prescindendo dalla distanza minima tra la vecchia e la nuova sede di servizio, avrebbe dovuto prevederlo espressamente”.

13. La legge del 2001, sotto il profilo strettamente esegetico, contiene una differenza formale rispetto alla originaria previsione, indicando che, in ogni caso, il trasferimento d’autorità, comportante il beneficio economico previsto dalla norma, deve riguardare sedi collocate in comuni diversi.

Dal punto di vista letterale, quindi, la norma del 2001 aggiunge un ulteriore requisito (la diversità tra il comune di provenienza e quello di destinazione) non considerato dalla disciplina del 1987. In altri termini, la regola introdotta nel 2001 è più restrittiva e rigorosa rispetto alla disciplina del 1987, la quale si limitava a indicare, quale presupposto dell’indennità la mera circostanza del “trasferimento di autorità”, senza alcun riferimento alla diversità dei comuni.

È evidente che la norma più recente intende solo chiarire che l’indennità non spetta qualora il trasferimento, ancorché in sede situata a distanza superiore ai dieci chilometri, avvenga nell’ambito dello stesso comune.

In questa corretta prospettiva sistematica, allora, sarebbe irragionevole ricavare dalla formulazione letterale della nuova normativa, sicuramente più circoscritta rispetto a quella precedente, l’opposto risultato interpretativo, secondo il quale la legge del 2001 avrebbe inteso ampliare il raggio operativo del beneficio dell’indennità di trasferimento.

14. In sintesi, deve affermarsi il principio del diritto secondo cui la attribuzione dell’indennità per il trasferimento di autorità, prevista dall’articolo 1, comma 1, della legge 29 marzo 2001, n. 86, è subordinata al requisito generale della distanza minima non inferiore ai dieci chilometri tra la sede di provenienza e quella di destinazione.

15. In definitiva, quindi, essendo pacifico che, in concreto, difetta per tutti e tre i dipendenti interessati, il requisito della distanza chilometrica minima, gli appelli devono essere accolti, con il conseguente rigetto dei ricorsi di primo grado.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

Accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate, respinge i ricorsi di primo grado.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente di Sezione

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 14/12/2011 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. V. Fiorentino, est. G. Nunziata
Guarini Gerardo (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Contrada (Avv. Carmine Monaco)

sulla pretesa risarcitoria di un privato il cui fondo sia stato occupato dalla P.A. la quale non abbia poi successivamente completato l’iter espopriativo

1. Espropriazione per P.U. – Provvedimento di esproprio – Annullamento – Risarcimento danni – Giurisdizione G.A. – Sussiste

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di espropriazioni per p.u. – Ex art. 53 del T.U. espropriazione – Ambito – Individuazione

3. Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione nei termini del decreto di esproprio – Possibilità per il proprietario di essere reintegrato nel possesso – Sussiste – Procedura ex art. 23/bis della Legge 1034/71 (ora art. 119 D.Lgs. 104/10) – Possibilità – Sussiste

4. Espropriazione per P.U. – Occupazione d’urgenza – Mancata emissione nei termini del decreto di esproprio – Qualificazione giuridica – Illecito permanente – Ragioni – Termine di prescrizione – Conseguenza

5. Espropriazione per P.U. – Dichiarazione di pubblica utilità – Adozione – Comunicazione avvio procedimento – Necessità – Sussiste – Ragione – Discrezionalità – Occupazione d’urgenza – Natura – Atto attuativo – Fattispecie

6. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime – Azioni risarcitorie – Possibilità per i proprietari di chiedere il risarcimento, in alternativa alla restituzione – Con conseguente perdita della proprietà – Dopo la sentenza della Corte cost. n. 293 del 2010 che ha dichiarato illegittimo l’art. 43 del T.U. espropriazione – Sussiste – Necessità di subordinare il risarcimento alla stipula di un atto traslativo della proprietà – Sussiste

7. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime della P.A. – Irreversibile trasformazione del fondo – Determina l’acquisto a titolo originario della proprietà in capo alla P.A. nei limiti della parte irreversibilmente trasformata – Proprietario privato – Nel caso di omesso completamento dell’opera pubblica e di sopravvenuto difetto di interesse della P.A. rispetto alla relativa realizzazione – Può chiedere la restituzione del bene.

8. Espropriazione per P.U. – Occupazioni illegittime della P.A. – Disciplina applicabile – Individuazione.

1. Nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di un procedimento ablativo – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (1)

2. L’art. 53 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Testo unico sugli espropri (secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico”), è ispirato al principio di concentrazione dei giudizi ed ha finito per attribuire rilevanza decisiva – ai fini della determinazione della giurisdizione – ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, pertanto, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi (2)

3. Nella ipotesi in cui la P.A., a seguito di una dichiarazione di pubblica utilità, abbia emesso un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento di esproprio nei termini previsti dalla Legge, il proprietario del bene può agire giudizialmente per la reintegra del possesso espletando le procedure di cui all’art. 23/bis della Legge 1034/71 (ora art. 119 D.Lgs. 104/10) anziché la procedura prevista dall’art. 703 c.p.c.

4. Nel caso in cui l’Amministrazione, abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, tale comportamento deve essere qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (3)

5. Nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità la partecipazione dei privati deve essere assicurata già con la comunicazione di avvio del procedimento sin dal primo atto, ossia dalla dichiarazione di pubblica utilità, che presenta ampi momenti di scelte discrezionali, mentre la stessa non ha ragion d’essere nell’ambito dell’occupazione d’urgenza che è meramente attuativa dei provvedimenti presupposti (4): (Nella specie il TAR ha osservato che l’Amministrazione, avendo fatto ricorso alla procedura ex art. 19 D.P.R. 327/01, approvando il progetto definito ed esecutivo dell’opera in variante al vigente strumento urbanistico era obbligata a comunicare l’avvio del procedimento al ricorrente al fine di renderlo partecipe anche in virtù del rispetto dei principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa) (4)

6. A seguito della recente sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 D.P.R. n. 327/2001, deve ritenersi che il proprietario di un immobile illegittimamente occupato dalla P.A. nell’ambito di una procedura espropriativa possa adire il giudice competente optando direttamente per una tutela risarcitoria per equivalente, piuttosto che per una tutela reintegratoria, con ciò implicitamente ponendo in essere un meccanismo abdicatorio della potestas connessa all’esercizio del diritto di proprietà. In tal caso il diritto al risarcimento può essere riconosciuto subordinando la prestazione risarcitoria alla definizione formale tra le parti dell’atto traslativo del diritto domenicale, in modo da rendere la situazione di diritto coerente con la situazione di fatto ormai consolidata (del pari così escludendosi in nuce la violazione del divieto di arricchimento senza causa che altrimenti conseguirebbe all’illegittima locupletazione del privato, ancora formalmente titolare della proprietà, pur dopo averne conseguito il controvalore (5)

7. Nel caso di occupazione illegittima di un’area da parte della P.A. e successiva irreversibile trasformazione della stessa, la richiesta di reintegrazione in forma specifica del pregiudizio è ordinariamente destinata ad un esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica. Tuttavia nel caso in cui le condizioni di fatto riscontrate deponessero nel senso di un sopraggiunto difetto di interesse della P.A. a perseguire l’obiettivo originariamente considerato meritevole di soddisfacimento, non vi è alcun motivo ostativo all’accoglimento della domanda di restituzione del terreno occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, domanda basata sulla richiesta di applicazione delle disposizioni vigenti in tema di risarcimento del danno (6)

8. Con l’art. 34 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 convertito in L. 15 luglio 2011, n. 111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto, attraverso l’art. 42-bis, l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorché la sua utilizzazione risponde a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità; pertanto, in forza di tale disposizione normativa, l’Amministrazione può divenire proprietaria del bene occupato, o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio, o con la cessione del bene espropriando, oppure quando, essendovi una patologia per cui il bene è stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, viene emesso il decreto di acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi del medesimo art. 42-bis (7)

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1. cfr. Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2.3.2010, n. 1222, Cassazione Civile, SS.UU. ord. 16.12.2010, n. 25393;

3. cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175;

4. cfr. ex multis, 2.12.2010, n.27144; 9.3.2009, n.1353; 13.11.2007, n.12105; 12.9.2007, n.7553; T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 11.2.2003, n.156;
5.12.2002, n.3184; Cons. Stato, IV, n.1668/2007; n.8259/2006; n.5352/2005; VI, n.736/2003;

6. cfr. Cassazione Civile, 31.5.2011, n. 11963; TAR Emilia – Romagna, 12.7.2011, n. 245; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.8.2011, n. 4833;

7. cfr. TAR Campania – Napoli, sentenza 21.10.2011, n. 4886 e 4885; 12.10.2011, n. 4659

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn.963/2007 e 2103/2008 R.G. proposti dal

Sig. Guarini Gerardo, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Napoli, Via Melisurgo n.4;

contro

Comune di Contrada, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Carmine Monaco ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Gianfranco Caggiano in Napoli, Via Cervantes n.55/5;

Quanto al ricorso n.963/2007:

della Deliberazione di Consiglio Comunale n.29 del 28/11/2006 di realizzazione parcheggio alla Via Nazionale; della Deliberazione di Consiglio Comunale n.32 del 28/1/2006 di approvazione del progetto preliminare e definitivo sistemazione area mercato alla Via S. Agata; del provvedimento del Comune del 7/12/2006 di comunicazione dell’avvio del procedimento; di ogni ulteriore atto preordinato, comprese le Delibere n.10 del 30/3/2005, n.87 del 23/6/2005, n.157 del 22/1/2005, n.128 del 17711/2006, nonché per il risarcimento dei danni.

Quanto al ricorso n.2103/2008:

dell’atto del 27/2/2008 di comunicazione dell’avvio del procedimento per la dichiarazione di pubblica utilità dei lavori di messa in sicurezza della SS 88, fissando per l’11/4/2008 la redazione dello stato di consistenza e la presa di possesso degli immobili di proprietà, nonché per il risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Viste le costituzioni del Comune di Contrada;

Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.2103/2008, avverso la Delibera di Giunta n.106 del 2/11/2007 recante l’approvazione del progetto esecutivo di messa in sicurezza della SS 88 “Dei Due Principati”, nonché avverso la Delibera di Consiglio n.29 del 28/11/2006;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.1357 del 2008, come resa sul ricorso R.G. n.2103/2008, di rigetto della domanda di sospensione;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato n.3379 del 2008 di accoglimento dell’appello avverso la citata ordinanza;

Vista la relazione di consulenza tecnica di parte ricorrente;

Viste le memorie depositate da parte ricorrente;

Visti i motivi aggiunti, proposti nel ricorso R.G. n.963/2007, avverso il provvedimento del 30/8/2010 di fissazione dell’inizio delle operazioni di redazione dello stato di consistenza e di presa di possesso dell’immobile;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.895 del 2010 di assegnazione alle parti di termini per la precisazione delle conclusioni;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il Consigliere Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 1° dicembre 2011, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Quanto al ricorso n.963/2007:

Espone in fatto parte ricorrente di essere proprietaria di un’appezzamento di terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305; in particolare la p.lla 676 ricade in area destinata a verde pubblico, mentre la p.lla 305 ricade in zona F avente ad oggetto opere e impianti di interesse collettivo. In data 7/12/2006 il ricorrente è venuto a conoscenza che l’Amministrazione comunale ha intenzione di procedere all’espropriazione delle aree di sua proprietà per la sistemazione dell’area mercato alla Via S. Agata, ciò dopo che con Delibera di Consiglio Comunale n.10 del 30/3/2005 il Comune aveva inserito i lavori di sistemazione di detta area nel piano triennale di cui all’art.14 della Legge n.109/1994, mentre con Delibera n.138 del 25/10/2005 la Giunta ha approvato il progetto preliminare per la realizzazione di un’area parcheggio. Dopo vari provvedimenti, con Delibera Consiliare n.29 del 28/10/2006 è stata approvata la realizzazione di un’area destinata a parcheggio alla Via Nazionale, ciò in contrasto logico con l’avvenuta destinazione a parcheggio di altra area insistente su proprietà del ricorrente.

Quanto al ricorso n.2103/2008:

Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, viene rappresentato che con atto del 27/2/2008 è stato dato avviso di avvio del procedimento di dichiarazione di pubblica utilità di lavori che interessano il fl.3 – p.lla 305 – per mq.389.

Il Comune si è costituito in giudizio deducendo la legittimità del proprio operato.

Con ordinanza n.895/2010, a seguito della declaratoria dell’illegittimità costituzionale dell’art.43 del DPR n.327/2001, il Tribunale ha invitato le parti a precisare le conclusioni da sottoporre al Collegio; parte ricorrente ha insistito per la restituzione delle aree irreversibilmente trasformate, previo ripristino dello status quo ante, oltre che per il risarcimento del danno subiti in conseguenza dell’illegittima occupazione.

Alla udienza pubblica del 1° dicembre 2011 le cause sono state chiamate e trattenute per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con i ricorsi in esame parte ricorrente lamenta la violazione degli artt.11, 16 e 19 del DPR n.327/2001 in connessione con l’art.7 della Legge n.241/1990 e gli artt.97 e 98 del Decr. Legisl. n.163/2006, dell’art.1 della L.R. n.14/1982, dell’art.14 della Legge n.109/1994, degli artt.2 e 3 della Legge n.241/1990, dell’art.16 del R.D. n.274/1929, dell’art.17 della L.R. n.51/1978 e dell’art.32 della L.R. n.16/2004, nonché l’eccesso di potere, reclamando il risarcimento dei danni.

2. In via preliminare il Tribunale ritiene di disporre la riunione dei ricorsi, attesa la connessione oggettiva e soggettiva.

3. In punto di giurisdizione la Sezione ritiene di non aver motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o comprimere detto diritto – devolute come tali alla giurisdizione ordinaria, sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi, purchè vi sia un collegamento all’esercizio della pubblica funzione (Cons. Stato, IV, 4.4.2011, n.2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I, 18.12.2008, n.1796; 1.6.2007, n.466; Cons. Stato, A.P. 30.7.2007, n.9 e 22.10.2007, n. 12; T.A.R. Basilicata, 22.2.2007, n.75; T.A.R. Puglia, Bari, III, 9.2.2007, n.404; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 18.12.2007, n.6676; T.A.R. Lazio, Roma, II, 3.7.2007, n.5985; T.A.R. Toscana, I, 14.9.2006, n.3976; Cass. Civ., SS.UU., 20.12.2006, nn. 27190, 27191 e 27193). Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa rientrano nella giurisdizione ordinaria, così come il giudice amministrativo – nello stabilire l’importo del danno da ablazione illegittima – non può includervi anche quanto dovuto per il periodo di occupazione legittima, la cui valutazione pure è di spettanza del giudice ordinario a norma degli artt. 53, comma 3 e 54 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, viceversa sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità e, in generale, di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità.

3.1 Peraltro di recente si è affermato (Cons. Stato, IV, 2.3.2010, n.1222) che l’art.53 del DPR n.327/2001, per come ispirato al principio di concentrazione dei giudizi, ha attribuito rilevanza decisiva ai provvedimenti che impongono il vincolo preordinato all’esproprio e a quelli che dispongono la dichiarazione di pubblica utilità: una volta attivato il procedimento caratterizzato dall’esercizio del pubblico potere, sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva in relazione a tutti i conseguenti atti e comportamenti e ad ogni controversia che sorga su di essi, anche quando trattasi di procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un’opera pubblica e di atti strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (Cass. Civ., SS. UU., ord.za 16.12.2010, n.25393). Si è dunque in presenza di una fattispecie riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per come derivante da esercizio di un pubblico potere, anche nel caso in cui si lamenti formalmente l’occupazione di aree non comprese nell’ambito della procedura espropriativa, ma in realtà si abbia riguardo al decreto di esproprio, cioè alla determinazione del suo effettivo contenuto, per la dedotta occupazione di una superficie superiore a quella presa in considerazione da una precedente ordinanza di occupazione d’urgenza, poiché ai fini della liceità o meno va verificato lo specifico contenuto degli atti e degli accordi posti in essere nel corso del procedimento ablatorio.

3.2 Ritenuta dunque la giurisdizione sulla domanda di reintegra nel possesso proposta da parte ricorrente, resta da stabilire se le forme di tutela siano quelle previste dall’art 703 c.p.c., che rinvia agli art. 669 bis e ss. c.p.c., oppure quelle proprie del processo amministrativo. Ritiene il Collegio di seguire la seconda impostazione, poiché, come ha rilevato la Corte Costituzionale – investita di una questione di legittimità con riferimento all’inesistenza di un tutela cautelare ante causam avanti al g.a. – l’applicazione di istituti processual-civilistici non è giustificabile qualora le esigenze ad essi sottese vengano effettivamente tutelate da istituti propri del processo amministrativo (idem T.A.R. Umbria, 4.9.2002, n. 652). Nel caso in esame l’esigenza di tutela immediata, soddisfatta dagli artt. 703-669 bis e ss. c.p.c., è efficacemente garantita mediante il procedimento di cui all’art 23-bis della Legge n.1034/1971 (ora art.119 del Decr. Legisl. 2/7/2010, n.104 di riordino del processo amministrativo), di cui sussistono tutti i presupposti applicativi (essendo, in particolare, la controversia oggetto del presente giudizio contemplata dalla lettera b) del medesimo articolo).

Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, poi, qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 1.2.2011, n. 175).

Tali principi sono stati peraltro codificati in termini di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. f) del Codice del processo amministrativo (allegato 1 del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’ipotesi di comportamento dell’Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che si sia manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d’efficacia, nonché nelle controversie aventi ad oggetto atti, provvedimenti e comportamenti della P.A. in materia di espropriazioni per pubblica utilità di cui alla successiva lett.g) del citato art. 133 ove si è espressamente contemplata la giurisdizione esclusiva di questo giudice, ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le ipotesi di determinazione e corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

4. Venendo al merito della presente controversia, questo Tribunale ribadisce (ex multis, 2.12.2010, n.27144; 9.3.2009, n.1353; 13.11.2007, n.12105; 12.9.2007, n.7553) che è opinione dottrinaria e giurisprudenziale più che consolidata quella secondo cui la Legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo ha recepito, attraverso l’art.7, un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa. Il rispetto di tale principio, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti. Conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto (ex plurimis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 11.2.2003, n.156; 5.12.2002, n.3184). Peraltro per costante giurisprudenza, anche nelle ipotesi in cui ricorre la dichiarazione di pubblica utilità c.d. “implicita”, ovvero quella insita nell’approvazione del progetto dell’opera pubblica, il relativo procedimento deve essere preceduto dalla comunicazione prevista dall’art. 7 della Legge n.241/1990 (Cons. Stato, IV, n.1668/2007; n.8259/2006; n.5352/2005; VI, n.736/2003).

4.1 Ciò premesso in via generale, nel caso specifico va sottolineato che la vigente legislazione in materia di lavori pubblici articola l’attività di progettazione delle opere pubbliche in tre livelli successivi di approfondimento tecnico, che si snodano attraverso l’elaborazione di una progettazione preliminare, per poi passare alla stesura di un progetto definitivo ed, infine, alla redazione di un progetto esecutivo; deve dunque ritenersi che, in linea di principio, le formalità dirette all’instaurazione del contraddittorio procedimentale con i soggetti coinvolti dall’azione amministrativa vadano collocate tra le fasi della progettazione preliminare e di quella definitiva.

Nella fattispecie, viceversa, l’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura disciplinata dall’art.19 del DPR n.327/2001, approvando il progetto definitivo ed esecutivo dell’opera in variante al vigente strumento urbanistico, senza tuttavia comunicare alla parte l’avviso di avvio del procedimento finalizzato all’approvazione del progetto definitivo dell’opera, precludendosi alla parte privata la partecipazione ad una procedura espropriativa avviata con l’approvazione della variante ed alla quale, in quanto parte interessata, avrebbe potuto concorrere in previsione di una scelta discrezionale da effettuarsi da parte dell’Autorità amministrativa.

4.2 Contrariamente a quanto asserito dall’Amministrazione, la Sezione ritiene di dover ribadire (11.11.2008, n.19499) che i principi desumibili dalla Legge n. 241 del 1990 garantiscono la partecipazione di tutti i soggetti interessati al processo di formazione della volontà amministrativa, sancendo a tale scopo il diritto degli interessati stessi ad avere tempestiva notizia della pendenza del procedimento avviato in una fase precoce, quando ancora non è sostanzialmente definita e cristallizzata la determinazione autoritativo di incidere nella sfera giuridica dei destinatari dell’azione amministrativa. In ogni caso la citata violazione di legge ha impedito all’interessato di partecipare utilmente al procedimento per collaborare alla determinazione del contenuto del provvedimento finale, vanificando un meccanismo che ha inteso innestare nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire (ex plurimis, Cons. Stato, VI, 5.12.2007, n.6183; A. P., 15.9.1999, n.14). Si è dunque in presenza di un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa, il cui rispetto, in quanto da un lato preordinato a garantire il contraddittorio nel procedimento amministrativo non solo a scopo difensivo ma anche ai fini della formazione di una più completa e razionale volontà dell’Amministrazione, dall’altro idoneo a garantire la partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente interessati, risulta tra l’altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell’interesse pubblico e parallelamente un’anticipata composizione dei conflitti; conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

Ciò postula che, ai fini della dichiarazione di pubblica utilità, venga assicurato il contraddittorio con i soggetti interessati, adempiendo alle formalità all’uopo previste dalle specifiche disposizioni regolanti l’iter espropriativo a tutela appunto delle garanzie del giusto procedimento (Cons. Stato, A. P., 24.1.2000, n. 2).

5. Ciò posto ai fini dell’annullamento degli atti oggetto di impugnazione, occorre poi tener conto dell’orientamento comunitario (Corte Europea Diritti Uomo, 6.3.2007, n.43662) che preclude di ravvisare una “espropriazione indiretta” o “sostanziale” in assenza di un idoneo titolo previsto dalla legge.

5.1 Il T.U. n.327/2001, attraverso la disciplina contenuta nell’art.43, aveva originariamente introdotto un meccanismo che attribuiva all’Amministrazione il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale al termine del procedimento nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto; il citato art. 43 era stato in definitiva emesso dal Legislatore delegato per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto quando il bene fosse stato (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno). La Corte Costituzionale, però, con sentenza n.293 dell’8 ottobre 2010, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del cennato art.43: muovendo dalla contrapposizione tra la Corte di Cassazione, che esclude l’ammissibilità dell’adozione di un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 43 con riguardo alle occupazioni appropriative verificatesi prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 327 del 2001, e il Consiglio di Stato, secondo il quale «la procedura di acquisizione in sanatoria di un’area occupata sine titulo, descritta dal citato articolo 43, trova una generale applicazione anche con riguardo alle occupazioni attuate prima dell’entrata in vigore della norma», la Consulta ha affrontato la possibilità di acquisire alla mano pubblica un bene privato, in precedenza occupato e modificato per la realizzazione di un’opera di interesse pubblico, anche nel caso in cui l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità sia venuta meno, con effetto retroattivo, in conseguenza del suo annullamento o per altra causa, o anche in difetto assoluto di siffatta dichiarazione. Preso atto che la delega riguardava il «riordino» delle norme elencate nell’allegato I alla legge n. 59 del 1997 ed, in particolare, il «procedimento di espropriazione per causa di pubblica utilità e altre procedure connesse: legge 25 giugno 1865, n. 2359; legge 22 ottobre 1971, n. 865», il giudice delle leggi ha affermato la necessità che, in ogni caso, si faccia riferimento alla ratio della delega, si tenga conto della possibilità di introdurre norme che siano un coerente sviluppo dei principi fissati dal legislatore delegato e detta discrezionalità venga esercitata nell’ambito dei limiti stabiliti dai principi e criteri direttivi.

In definitiva l’istituto previsto e disciplinato dall’art.43 era connotato da numerosi aspetti di novità, rispetto sia alla disciplina espropriativa oggetto delle disposizioni espressamente contemplate dalla legge-delega, sia agli istituti di matrice prevalentemente giurisprudenziale, specie nel momento in cui si era introdotta la possibilità per l’Amministrazione e per chi utilizza il bene di chiedere al giudice amministrativo, in ogni caso e senza limiti di tempo, la condanna al risarcimento in luogo della restituzione; nel regime risultante dalla norma impugnata, inoltre, si era previsto un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa Amministrazione che aveva commesso l’illecito, a dispetto di un giudicato che disponeva il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato. Il Legislatore delegato, in definitiva, non poteva innovare del tutto e derogare ad ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega, dovendo piuttosto limitarsi a disciplinare in modi diversi la materia e ad espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato in analogia con altri ordinamenti europei.

5.2 A seguito dell’eliminazione dal mondo giuridico dell’istituto della cd. “acquisizione sanante” di cui all’art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, la Sezione (a partire dalle pronunce nn.261 e 262 del 18 gennaio 2011) ha ritenuto che in siffatte ipotesi il comportamento tenuto dall’Amministrazione dovesse essere qualificato non già come illecito, bensì come illegittimo; si trattava di un’illegittimità a cui non poteva porsi rimedio neppure riesumando l’istituto di origine giurisprudenziale della cosiddetta “espropriazione sostanziale” – nelle due ipotesi alternative della occupazione acquisitiva o usurpativa – perché tale istituto era stato ritenuto in contrasto con l’ordinamento comunitario (cfr.: T.A.R. Sicilia Palermo I, 1.2.2011 n. 175; idem III, 21.1.2011 n. 115). Del resto in nessun caso – neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica – era possibile giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presupponeva in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica di parte ricorrente, originaria proprietaria, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata, esito, questo, non consentito dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, I, 1.7.2010, n. 1418). Pertanto, ricorrendone i presupposti le Amministrazioni sono state condannate alla restituzione a parte ricorrente degli immobili in ragione dell’accertato utilizzo degli stessi per come materialmente appresi sia pure per fini pubblicistici, atteso l’irrilevanza, nell’ottica di una eventuale traslazione della proprietà della res, che fosse stata realizzata l’opera pubblica nella misura in cui questa aveva modificato la destinazione originaria del cespite e recato un pregiudizio patrimoniale e non a carico di parte ricorrente. Tale statuizione era peraltro compatibile con la restituzione dei cespiti e facoltà dello ius tollendi concessa al proprietario dei manufatti alle condizioni previste dall’art. 935 c.c., comma 1 e art. 937 c.c., laddove il diritto al risarcimento e l’applicabilità dell’art.2058 c.c. sarebbero entrati in discussione ove si fosse rientrati nella materia risarcitoria.

5.3 In costanza di vuoto normativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (31.5.2011, n.11963) hanno affermato che l’irreversibile trasformazione, anche parziale, del fondo determina l’acquisto della proprietà del bene, nei limiti della parte trasformata, da parte dell’Amministrazione che aveva dato corso al processo espropriativo, mentre l’eventuale domanda di risarcimento in forma specifica sarebbe ordinariamente destinata ad avere esito negativo, dovendo trovare prioritario soddisfacimento l’interesse posto a base della realizzazione dell’opera pubblica. Da canto suo, a titolo esemplificativo, la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, I, 12.7.2011, n.245) ha ritenuto che, proprio a seguito del citato vuoto normativo, ove il privato avesse chiesto unicamente il risarcimento del danno per equivalente in ragione dell’irreversibile trasformazione del bene, detta richiesta andava considerata come rinuncia alla restituito in integrum; comunque la richiesta del solo risarcimento per equivalente non determinerebbe un effetto abdicativo della proprietà all’Amministrazione occorrendo piuttosto un accordo transattivo tra le parti (Cons. Stato, IV, 13.6.2011, n.3561; 1.6.2011, n.3331; 28.1.2011, n.676), mentre se il privato dovesse insistere per la tutela restitutoria la stessa andrebbe disposta eccezion fatta per la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione degli artt.2933, comma 2 o 2058 c.c. Di recente si è poi affermato (Cons. Stato, IV, 29.8.2011, n.4833) che, essendo venuto meno il procedimento espropriativo accelerato di cui al citato art.43, la P.A. avrebbe potuto apprendere il bene facendo uso unicamente del contratto tramite l’acquisizione del consenso della controparte, ovvero del provvedimento anche in assenza del consenso ma con riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie.

5.4 Ad oltre nove mesi dalla sentenza di incostituzionalità dell’originario art.43, con l’art.34 del Decreto-Legge 6.7.2011, n.98 convertito in Legge 15.7.2011, n.111 (in materia di misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria) è stato reintrodotto attraverso l’art.42-bis l’istituto dell’acquisizione coattiva dell’immobile del privato utilizzato dall’Amministrazione per fini di interesse pubblico, potendosi acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene del privato allorchè la sua utilizzazione risponde a “scopi di interesse pubblico” nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità. L’obbligo motivazionale ai sensi del nuovo comma 4 impone di dare conto dell’assenza di ragionevoli alternative alla adozione del nuovo provvedimento, che entro trenta giorni va anche comunicato alla Corte dei Conti (comma 7); ancora nella nuova versione (commi 1, 2, 3 e 4) si fa riferimento all’indennizzo, piuttosto che al risarcimento del danno, quale corrispettivo dell’attività posta in essere dall’Amministrazione, ciò forse per la liceità dell’attività, non retroattiva, posta in essere dall’Autorità agente. Laddove prima, anche in sede di contenziosi diretti alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, la P.A. poteva chiedere che il giudice amministrativo disponesse la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione, e successiva adozione del provvedimento sanante dall’Amministrazione interessata, ora (comma 2) il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche in corso di giudizio di annullamento previo ritiro dell’atto impugnato; il potere acquisitivo dell’Amministrazione è esercitabile anche in presenza di una pronunzia giurisdizionale passata in giudicato che abbia annullato il provvedimento che costituiva titolo per l’utilizzazione dell’immobile da parte della stessa Amministrazione, atteso che il giudicato è intervenuto sull’atto annullato e non sul rapporto tra privato ed Amministrazione. Il nuovo atto, che l’Amministrazione è legittimata ad adottare finchè perdura lo stato di utilizzazione pur se illegittima del bene del privato, è distinto da quello annullato, tant’è che non opera con efficacia retroattiva e non ha una funzione sanante del provvedimento annullato; in ogni caso la P.A. deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità, restituendo il bene al privato solo quando siano cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l’utilizzazione del suolo, dovendo in caso contrario acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l’opera pubblica o di pubblico interesse.

Premesso che in ogni caso non sarà possibile la restituzione della nuda proprietà superficiaria al privato, atteso che ciò che rileva è appunto l’idoneità del bene del privato a soddisfare, attraverso la sua trasformazione fisica, l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione, la prima giurisprudenza (T.A.R. Sicilia, Catania, III, 19.8.2001, n.2102) successiva all’entrata in vigore del nuovo art.42-bis ha ritenuto che il giudice amministrativo, anche nell’esercizio dei propri poteri equitativi e nella logica di valorizzare la ratio della novella legislativa di far sì che l’espropriazione della proprietà privata per scopi di pubblica utilità non si trasformi in un danno ingiusto a carico del cittadino e che gli effetti indennitari e/o risarcitori conseguano necessariamente ad un formale provvedimento della PA, possa accogliere la domanda risarcitoria derivante dall’occupazione senza titolo di un bene privato per scopi di interesse pubblico, se irreversibilmente trasformato, differendone però gli effetti all’emissione di un formale provvedimento acquisitivo ai sensi dello stesso art.42-bis.

6. Il Collegio ritiene dunque che l’Amministrazione possa divenire proprietaria o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando, oppure quando, essendovi una patologia per cui il bene è stato modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, viene emesso il decreto di acquisizione al patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 42-bis.

6.1 Quando si accerta l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione e la rilevanza nel giudizio dei principi quali desumibili dal menzionato art.42-bis, l’accoglimento del ricorso e la condanna dell’Ente al risarcimento pongono il problema dell’eventuale applicazione dell’art.5-bis del D.L. n.333 del 1992, convertito in Legge n.359 del 1992; al riguardo occorre precisare che, con riguardo al comma 7-bis di tale articolo come introdotto dall’art.3, comma 65, della Legge n.662 del 1996, la Corte Costituzionale di recente (24.10.2007, n.349) ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale in quanto non prevederebbe un ristoro integrale del danno subito per effetto dell’occupazione acquisitiva da parte della Pubblica Amministrazione, corrispondente al valore di mercato del bene occupato, dunque in contrasto con gli obblighi internazionali sanciti dall’art.1 del Protocollo addizionale alla CEDU e con lo stesso art.117, primo comma, Cost. Quanto alla misura dell’indennizzo, nella giurisprudenza della Corte europea (29.3.2006, Scordino) è ormai costante l’affermazione secondo cui “una misura che costituisce interferenza nel diritto al rispetto dei beni deve trovare il giusto equilibrio tra le esigenze dell’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”, non potendosi garantire in tutti i casi il diritto dell’espropriato al risarcimento integrale in quanto obiettivi legittimi di pubblica utilità possono giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale effettivo. In ogni caso la liquidazione del danno per l’occupazione acquisitiva stabilita in misura superiore a quella stabilita per l’indennità di espropriazione, ma in una percentuale non apprezzabilmente significativa, non permette di escludere la violazione del diritto di proprietà come garantito dalla norma convenzionale. Il danno subito da parte ricorrente va dunque liquidato tenendo conto del valore venale del fondo alla data della realizzazione dell’opera (T.A.R. Lazio, Roma, I-bis, 15.1.2009, n.220) allorchè si verifica la dismissione del diritto dominicale da parte del privato che ha optato per il risarcimento; ai sensi dell’ultima parte del secondo comma dell’art.42-bis, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, devono essere detratte da quelle dovute ai sensi del nuovo atto. Ove invece venga disposta l’acquisizione ai sensi del citato art.42-bis, atteso che ai sensi del comma 3 della stessa norma l’indennizzo deve tener conto della misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità – mentre se l’occupazione riguarda un terreno edificabile occorre aver riguardo ai commi 3, 4, 5, 6 e 7 dell’art.37, andrà risarcito il danno relativo al periodo della utilizzazione senza titolo, nonché l’importo spettante in base alle vigenti disposizioni oltre interessi moratori. Per il periodo di occupazione illegittima il danno da risarcire deve essere forfettariamente determinato nella misura fissa dell’interesse del 5% annuo sul valore venale del bene.

6.2 Nella fattispecie la Sezione, rilevata per i motivi dianzi esposti la illegittimità dell’operato del Comune di Contrada, ritiene, come in propri recenti precedenti successivi al citato nuovo assetto normativo (21.10.2011, nn.4886 e 4885; 12.10.2011, n.4659), di dare applicazione all’art.34, comma 4 del cod. proc. ammin. e, anche in ragione dei sopraindicati poteri equitativi e della ratio dell’art.42-bis, di dover condannare il Comune di Contrada all’emanazione, entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente sentenza, di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni. La quantificazione del risarcimento dovrà avvenire secondo le disposizioni del più volte citato art.42-bis e comunque nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito (Corte cost., n. 949/2007); le parti potranno eventualmente affidare il relativo incarico estimativo ad un tecnico di comune fiducia, con oneri a carico della Regione Campania e, in mancanza di quanto sopra, il tecnico potrà essere nominato – su richiesta di una delle parti – dal Prefetto di Avellino sempre con oneri a carico dello stessa Amministrazione che, per inciso, dovrà anche offrire gli interessi di cui all’art.42-bis quale risarcimento per il periodo di occupazione senza titolo.

Resta inteso che, ove ad esempio non venga adottato un atto formale di acquisizione del terreno nel Comune di Contrada, alla Via S. Agata – fl.6 – p.lla 676 e fl.3 – p.lla 305 di parte ricorrente, tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite Commissario ad acta. La Sezione si riserva, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, non solo di provvedere alla liquidazione del danno risarcibile in caso di mancato accordo sul quantum di esso, ma anche di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell’eventuale riconoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall’ulteriore protrarsi dell’illegittima occupazione. Gli atti andranno poi trasmessi alla Procura Regionale della Corte dei Conti per l’accertamento di eventuali profili di responsabilità contabile nei fatti che avranno condotto a questa fase di giudizio.

7. Alla luce di quanto sopra deve ritenersi che i ricorsi in esame, previa riunione e come proposti anche attraverso motivi aggiunti, vadano accolti con conseguente annullamento degli atti come successivamente impugnati e declaratoria dell’obbligo del Comune di Contrada all’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art.42-bis del T.U. n.327/2001 con indicazione del risarcimento dovuto a parte ricorrente per la perdita della proprietà dei beni.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, anche attraverso motivi aggiunti, previa riunione li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti oggetto di impugnazione con relative statuizioni in premessa.

Condanna il Comune di Contrada al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate complessivamente in € 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 1°/12/2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/12/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 14/12/2011 n.5764 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
Matteo Sansoni (avv. M. Maccaferri) c/Comune di Bocenago (Avvocatura distr. dello Stato di Trento)

Sulla legittimità della rettifica da parte della Giunta comunale dell’importo a titolo di compenso professionale illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato

1. Giurisdizione e competenza – Incarico di progettazione – Deliberazione Giunta comunale – Ricorso – Giurisdizione G.A.

2. Contratti della P.A. – Incarico di progettazione – Errata compilazione della parcella del professionista – Calcolo matematico – Annullamento– Legittimità

3. Contratti della P.A. – Elemento soggettivo – Affidamento – Buona fede – Colpa – Compenso professionale – Correttezza dei calcoli – Controllo –Diligenza.

4. Contratti della P.A. – Errata compilazione della parcella da parte del professionista – Ripetizione indebito oggettivo – Errori di calcolo – Causa giustificatrice – Legittimità

1. Al conferimento di un incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di responsabile e coordinatore della sicurezza con tipico provvedimento amministrativo di carattere discrezionale adottato con deliberazione della Giunta comunale corrisponde una posizione soggettiva dell’interessato che, seppur destinatario anche di un compenso per prestazione d’opera determinato con lo stesso provvedimento, ha consistenza di interesse legittimo e che perdura fino alla completa erogazione di quel compenso, con conseguente devoluzione alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

2. In applicazione della norma di cui all’art. 1, comma 136, della l. n. 311/2004, è legittima e doverosa da parte della Giunta comunale la rettifica dell’importo a titolo di compenso professionale illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato.

3. L’elemento soggettivo dell’affidamento che l’ordinamento tutela richiede che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, quindi maturato in buona fede, non meritando protezione l’aspirazione all’intangibilità di un vantaggio che l’interessato ha ottenuto con colpa, ove la diligenza dovuta nelle circostanze di causa implicava il controllo, da parte del professionista, dei calcoli (di semplice esecuzione trattandosi di un’operazione aritmetica) con i quali ha esposto il suo compenso professionale.

4. È legittima, nonostante sia già stata eseguita la prestazione professionale, la ripetizione dell’indebito oggettivocorrispondente alle somme formalmente erogate come compenso professionale che,in quanto calcolate sulla base di un preventivo recante grossolani errori di calcolo, non sono supportate da una valida causa giustificatrice.

N. 00310/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00107/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Matteo Sansoni, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Maccaferri ed elettivamente domiciliato eletto presso il suo studio in Trento, via Grazioli, n. 27

contro

Comune di Bocenago, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento, nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9 è domiciliato

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:
– della deliberazione della Giunta comunale n. 29, di data 5.4.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha deliberato: “1. di annullare parzialmente, per le motivazioni espresse in premessa, la deliberazione della Giunta comunale n. 15 di data 16 marzo 20
– per quanto occorrer possa, della nota racc. a.r. prot. n. 793/6.5/4-10, di data 9.3.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha comunicato l’avvio del procedimento di annullamento parziale dell'”incarico di progettazione esecutiva, DL, sicurezza in fase
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso;
nonché per l’accertamento
– della persistente validità ed efficacia dell'”atto aggiuntivo alla convenzione n. 227 di rep. atti privati di data 3.4.2006”, stipulato in data 17.3.2009, sub rep. n. 262, e del conseguente obbligo del Comune di Bocenago di corrispondere al dott. arch.
e per la conseguente condanna
– del Comune di Bocenago al pagamento in favore dell’arch. Sansoni dell’importo di € 36.679,10 (al lordo di CNPAIA e IVA), oltre ad interesse legali dal dì del dovuto al saldo;
nonché, in via subordinata, per la condanna
– del Comune di Bocenago a tenere indenne l’odierno ricorrente di tutti i pregiudizi patrimoniali conseguenti all’annullamento parziale in autotutela di provvedimento incidente su rapporti contrattuali con i privati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della deliberazione della Giunta comunale n. 49, di data 25.5.2011, con la quale il Comune di Bocenago ha deliberato: “di integrare la deliberazione della Giunta comunale n. 29, di data 5.4.2011, precisando che l’annullamento è stato disposto per violaz
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bocenago;
Visto il ricorso incidentale proposto dal Comune di Bocenago;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’arch. Sansoni espone di aver ricevuto dalla Giunta comunale di Bocenago, con la deliberazione n. 78 del 25.10.2005, l’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva, per la direzione dei lavori e per il coordinamento della sicurezza degli interventi di sistemazione urbana dell’abitato. L’onorario totale pattuito era pari a 22.717,45 €, a fronte di un costo complessivo delle opere che ammontava a 296.950,00 €.
2. Nel corso dell’anno 2009 i previsti interventi di riqualificazione del centro abitato sono stati integrati da ulteriori opere e lavorazioni, cosicché il loro costo complessivo è stato rideterminato in 425.855,65 € con la deliberazione della Giunta comunale n. 15, del 16.3.2009. Contestualmente, è stato aggiornato il compenso spettante al ricorrente per l’incarico professionale richiestogli. Sulla base della parcella da egli presentata il 12.3.2009, detto compenso è stato rideterminato nella somma totale, comprensiva degli oneri di legge, pari a 86.183,91 €.
Con deliberazione n. 57, del 28.7.2010, al deducente è stato deliberato di corrispondere l’ulteriore somma di 9.488,38 € per la stesura di una variante progettuale.
3. Successivamente, l’Amministrazione ha accertato che nella formulazione del preventivo di parcella datato 11.3.2009 il ricorrente era incorso in un errore materiale di calcolo in quanto lo stesso importo era stato riportato più volte. Con comunicazione di avvio del procedimento di data 9.3.2011 egli è stato pertanto informato che il provvedimento di conferimento dell’incarico professionale sarebbe stato parzialmente annullato per la rideterminazione del relativo compenso.
Esperito il contraddittorio procedimentale, con la deliberazione n. 29, del 5.4.2011, precisamente citata in epigrafe, la Giunta comunale ha dunque rideterminato l’originario importo di 86.183,91 € in 36.464,15 €. Il compenso lordo spettante al deducente per i due incarichi di cui alle deliberazioni n. 15 del 2009 e n. 29 del 2010 ammontava dunque a 45.953,06 €. Tuttavia, avendo il Comune già erogato somme per 61,178,26 €, con la stessa deliberazione è stato altresì disposta la ripetizione dell’indebito pari a 15.225,20 €.
4. Con il ricorso in epigrafe l’arch. Sansoni ha impugnato detto provvedimento formulando tre distinti motivi di diritto:
I – violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della l. 7.8.1990, n. 241, ed eccesso di potere sotto vari profili, in quanto l’Amministrazione avrebbe annullato la precedente deliberazione n. 15 del 2009 – con cui la Giunta comunale aveva liberamente determinato un importo complessivo ritenuto congruo e quindi assunto un’obbligazione nei confronti dell’interessato – senza che la stessa presentasse alcun vizio di legittimità;
II – violazione degli stessi articoli della l. n. 241 del 1990, dell’art. 1, comma 136, della l. 30.12.2004, n. 311; eccesso di potere, a causa dell’omessa considerazione dell’affidamento ingenerato nel privato;
III – eccesso di potere per essersi disposta la ripetizione del presunto indebito a fronte di prestazioni già eseguite.
5. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, eccependo il difetto di giurisdizione, confutando nel merito le tesi sostenute nel ricorso e proponendo ricorso incidentale chiedendo la condanna del ricorrente alla restituzione dell’importo indebitamente percepito.
6. Con ricorso per motivi aggiunti l’interessato ha impugnato anche la deliberazione della Giunta comunale n. 49, del 25.5.2011, adottata dopo la notificazione dell’atto introduttivo del presente giudizio ed esattamente citata in epigrafe, con cui l’Amministrazione ha integrato le motivazioni dell’annullamento disposto con la deliberazione n. 29 del 2011. Oltre l’illegittimità derivata il ricorrente deduce il seguente, ulteriore, nuovo profilo di illegittimità:
IV – violazione dell’art. 20, comma 8, della l.p. 10.9.1993, n. 26, e dell’art. 8 del D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg, nonché delle stesse norme indicate supra sub I e II; eccesso di potere sotto molteplici profili.
In particolare, il ricorrente assume che l’importo complessivo concordato con l’Amministrazione nell’anno 2009, in sede di affidamento diretto dell’incarico, sarebbe contenuto entro i limiti massimi della tariffa degli architetti, la quale, peraltro, a seguito di quanto disposto dal D.L. 4.7.2006, n. 223, non rappresenta più un vincolo normativo.
7. In subordine, sul rilievo che la sua prestazione professionale si è conclusa in data 20.12.2010 e che ha già emesso le fatture a saldo, il ricorrente ha presentato istanza di risarcimento del danno subito, o di indennizzo per i pregiudizi patrimoniali conseguenti, ai sensi del comma 136 dell’art. 1 della l. 30.12.2004, n. 311.
8. In prossimità dell’udienza di discussione la parte ricorrente ha presentato una memoria illustrativa.
9. Alla pubblica udienza del 24 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di difetto di giurisdizione, opposta dalla difesa dell’Amministrazione comunale, non è fondata.
Il rapporto tra l’arch. Sansoni e il Comune di Bocenago è caratterizzato, infatti, prima che dalla stipulazione di un contratto d’opera professionale, dal conferimento di un incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di responsabile e coordinatore della sicurezza con tipico provvedimento amministrativo di carattere discrezionale adottato con deliberazione della Giunta comunale.
Dunque, la posizione soggettiva del ricorrente, seppur destinatario anche di un compenso per prestazione d’opera determinato con lo stesso provvedimento, ha consistenza di interesse legittimo, perdurante fino alla completa erogazione di quel compenso. A ciò consegue che la presente controversia, avente ad oggetto un provvedimento amministrativo adottato in parziale annullamento, in via di autotutela, di una deliberazione precedente è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (cfr., T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 20.7.2007, n. 1839 e C.d.S., sez. V, 9.11.2001, n. 5771).
La giurisdizione del giudice ordinario sussisterebbe solo ove la Pubblica amministrazione avesse contestato inadempienze rispetto agli obblighi professionali assunti con la stipula della convenzione accessiva al provvedimento di incarico (cfr., C.d.S., sez. V, 12.6.2009, n. 3737).
2. Su quest’ultimo punto occorre anche rilevare che l’incarico al ricorrente, con la determinazione del relativo compenso, è stato affidato con la deliberazione della Giunta comunale n. 78 del 25.10.2005, integrata dalle deliberazioni n. 15 del 16 marzo 2009 e n. 57 del 28 luglio 2010. Le convenzioni che, successivamente ad ogni provvedimento giuntale, l’interessato ha sottoscritto con il segretario comunale hanno puntualizzato l’oggetto dell’incarico ed hanno esplicitato gli obblighi del professionista sia in fase di progettazione che con riferimento ai termini per la consegna del progetto.
Al deducente, tuttavia, non sono contestate inadempienze di obblighi professionali assunti con la stipula di quelle convenzioni: pertanto, la presente controversia non attiene alla fase negoziale che segue l’accettazione dell’incarico, avendo l’Amministrazione solo rettificato unilateralmente ed autoritativamente il compenso spettante al professionista.
3. Nel merito, il ricorso non è fondato.
Preliminarmente, in punto di fatto, occorre precisare che, a seguito della volontà dell’Amministrazione di ampliare i lavori di sistemazione urbana e della conseguente necessità di integrare l’incarico professionale che era già stato affidato al ricorrente, questi ha presentato agli uffici comunali, in data 12 marzo 2009, l’aggiornamento della sua parcella professionale in base al nuovo importo dei lavori da eseguire.
Questo documento, per ben 4 su 7 capitoli, presenta la stessa voce di spesa e onorario ripetuta cinque volte, cosicché l’importo per l’attività di coordinatore per la progettazione è risultato pari a 24.875,20 € anziché di 4.975,04 €; l’importo per l’attività di coordinatore per l’esecuzione dei lavori è risultato pari a 41.458,67 € anziché di 8.291,73 €; l’importo per l’attività di responsabile dei lavori in fase di progetto è risultato pari a 5.389,63 € anziché di 1.077,92 € e l’importo per l’attività di responsabile dei lavori in fase di esecuzione è risultato pari a 2.902,11 € anziché di 580,42 €. In definitiva, l’importo totale della parcella presentata è pari a 86.183,91 € anziché a 36.464,15 € (cfr., documento n. 5 in atti dell’Amministrazione).
La replica delle stesse cifre è talmente evidente che lo stesso ricorrente non ha disconosciuto, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, l’errore materiale da lui compiuto in proprio favore (errore che lo stesso interessato ha attribuito al software utilizzato per la compilazione dell’atto, “mai verificatosi né in precedenza né successivamente”). Tuttavia, egli sostiene che l’Amministrazione sarebbe tenuta comunque al rispetto della pattuizione accettata nell’importo di 86.183,91 €, precisando che la cifra sarebbe contenuta entro i massimi della tariffa professionale e che, pertanto, non assumerebbero rilievo ostativo o viziante le modalità di redazione del preventivo di parcella.
4. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 21 octies e 21 nonies della l. n. 241 del 1990, in quanto la deliberazione n. 15 del 2009, parzialmente annullata, non presenterebbe vizi di legittimità.
L’argomentare non è pertinente in quanto la fonte legale del potere esercitato dall’Amministrazione comunale con l’adozione del provvedimento impugnato non risiede negli articoli di legge invocati bensì nell’eccezionale disciplina dell’autotutela introdotta, limitatamente ai provvedimenti che comportano oneri finanziari, con il comma 136 dell’art. 1 della l. 30.12.2004, n. 311.
Quest’ultima ha un ambito applicativo più ristretto rispetto a quello della legge n. 15 dell’11.2.2005, che ha novellato la legge n. 241 del 1990 introducendovi il capo IV bis: la prima, infatti, riguarda non già tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio ma solo quelli incidenti su rapporti economici; la legge n. 241, invece, si applica, senza distinzione alcuna, a tutti i provvedimenti di annullamento d’ufficio (cfr., T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 2.9.2009, n. 1463; T.A.R. Toscana, sez. I, 16.12.2010, n. 6768).
Nel vigente ordinamento, quindi, come contrarius actus può atteggiarsi sia il generale provvedimento di annullamento in autotutela espressamente disciplinato dall’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, sia lo speciale atto di annullamento di cui all’art. 1, comma 136, della legge finanziaria n. 311 del 2004 utilizzabile “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche”.
5a. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione delle disposizioni di cui al menzionato comma 136 dell’articolo 1 della legge n. 311 del 2004, deducendo che il potere di annullamento ha natura discrezionale e che l’interesse pubblico non può prevalere sull’affidamento ingenerato nel privato: da ciò egli assume che l’errore materiale, pur oggettivamente esistente, non sarebbe idoneo a concretare alcun vizio di legittimità e che l’Amministrazione avrebbe già pagato alcune fatture in acconto ingenerandogli un’attendibilità circa la legittima spettanza del compenso indicato nell’atto aggiuntivo della convenzione sottoscritto il 17 marzo 2009.
In definitiva, non vi sarebbero i presupposti per l’annullamento in autotutela.
5b. Anche questo ragionamento è privo di pregio.
Come si evince dalle premesse del provvedimento gravato la decisione di annullare parzialmente la deliberazione di conferimento dell’incarico al ricorrente, segnatamente nella parte con cui era stato determinato il suo compenso professionale, è scaturita dal riscontro dell’evidente errore ostativo contenuto nel preventivo di parcella redatto dal professionista, talmente manifesto che lo stesso ricorrente non ha potuto non riconoscerlo ancora in sede di istruttoria procedimentale (cfr. documento n. 10 in atti dell’Amministrazione).
La sussistenza del palese errore, a detta dell’Amministrazione, comportava un onere finanziario ingiustificato a carico del bilancio comunale, “onere determinato esclusivamente” non dalla volontà di corrispondere quel determinato importo bensì “dall’errore materiale riconosciuto dallo stesso tecnico”. Difatti, soggiunge la deliberazione n. 29 del 2011, non vi è stato “esercizio dell’autonomia delle parti nel determinare un compenso professionale anche superiore ai minimi tariffari perché … tale diverso e maggiore compenso non è frutto dell’autonomia delle parti ma di un mero errore di elaborazione elettronica”.
Così precisamente individuata la causa del disposto annullamento parziale, si osserva che il provvedimento in esame richiama poi l’art. 1, comma 136, della l. n. 311 del 2004, affermando altresì che è in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento che determina esborsi illegittimi di denaro pubblico.
5c. Le motivazioni svolte dall’Amministrazione comunale sono condivisibili.
La tangibile inesattezza con la quale il ricorrente ha compilato il preventivo di parcella presentato all’Amministrazione, che ha comportato un impegno di spesa maggiorato di quasi 50.000,00 € rispetto a quanto sarebbe stato proposto dallo stesso professionista se il software da lui utilizzato non avesse presentato i dichiarati problemi di funzionamento, ha incontrovertibilmente influenzato, falsandolo, il procedimento di assunzione della deliberazione di conferimento dell’incarico cosicché, riconosciuta la sussistenza dell’errore, era doverosa da parte della Giunta comunale la rettifica dell’importo illegittimamente determinato in quanto basato su di un calcolo matematico incontrovertibilmente sbagliato. Quindi la causa determinativa di quella parte della deliberazione n. 15 del 2009 era venuta meno, in quanto fondata su di un fatto travisato ed inesistente, ossia un compenso sovradimensionato. Era dunque onere dell’Amministrazione disporre la ripetizione dell’indebito oggettivo.
Correttamente, quindi, è stata fatta applicazione della norma di cui al comma 136 dell’art. 1 della legge n. 311 del 2004, la quale ha introdotto nell’ordinamento “un’ipotesi di autotutela doverosa qualora l’atto annullato o, a maggior ragione, rettificato, sia tale da comportare illegittimi oneri finanziari per la pubblica amministrazione” (cfr., T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6.11.2009, n. 1210).
6. Nemmeno può essere condiviso il ragionamento del ricorrente laddove invoca la tutela di un incomprensibile affidamento.
Lo stesso interessato, infatti, ha dichiarato di essersi accorto dell’errore dandone immediata notizia al segretario comunale, dal quale sarebbe stato “rassicurato della vincolatività degli impegni assunti dall’Amministrazione”.
Invero, di tale parte della vicenda, come riferita dal ricorrente, non sussiste alcun elemento di prova. Peraltro, anche un eventuale colloquio con il funzionario comunale citato si presenterebbe irrilevante di fronte al fatto, inconfutabile, di un titolo di credito inesistente.
Piuttosto, proprio l’ordinaria diligenza e il dovere di correttezza avrebbero imposto al professionista la tempestiva presentazione di un nuovo preventivo di parcella, sostitutivo del precedente e con gli importi doverosamente rettificati, senza attendere il necessario deliberato dell’Amministrazione.
L’elemento soggettivo dell’affidamento che l’ordinamento tutela richiede che il privato difenda un’utilità ottenuta nella plausibile convinzione di averne titolo, quindi maturato in buona fede. All’opposto, non merita protezione l’aspirazione all’intangibilità di un vantaggio che l’interessato ha ottenuto con colpa, come nel caso all’esame, ove la diligenza dovuta nelle circostanze di causa implicava il controllo, da parte dello stesso professionista, dei calcoli (di semplice esecuzione trattandosi di un’operazione aritmetica) con i quali ha esposto il suo compenso professionale.
Il secondo mezzo deve essere pertanto respinto.
7. Non merita miglior sorte il terzo motivo, con il quale il deducente ha chiesto che nei suoi confronti non sia ripetuto l’indebito avendo egli già eseguito la prestazione professionale.
Questa richiesta è frutto di un errore non causa pro causa, in quanto:
– l’incarico professionale eseguito è già stato interamente compensato con quanto esposto nel preventivo di parcella redatto dal ricorrente e presentato al Comune in data 12.3.2009, solo decurtato dagli importi “ripetuti per errore imputabile al software
– la parte che l’Amministrazione ha disposto di ripetere – pari a 15.225,20 € – corrisponde all’indebito oggettivo, ossia alle somme formalmente erogate come compenso professionale ma, invece, non supportate da una valida causa giustificatrice.
8a. Con il ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 49 del 25 maggio 2011, con cui la Giunta comunale ha integrato l’apparato motivazione di quella precedente, la n. 29, precisando che l’annullamento parziale era stato disposto anche ai sensi dell’art. 20, comma 8, della l.p. 10.9.1993, n. 26, e dell’art. 8 del D.P.G.P. 30.9.1994, n. 12-10/Leg.
Le due norme, rispettivamente, dispongono che per l’affidamento degli incarichi a liberi professionisti le amministrazioni possono utilizzare le tariffe professionali quale riferimento per la determinazione dei compensi per le attività professionali, e che l’affidamento degli incarichi di progettazione e di direzione lavori è disposto previa presentazione di una serie di documenti fra i cui un “preventivo di parcella redatto nel rispetto della normativa vigente in materia di tariffe professionali, completo di tutte le voci di spesa e di ogni altro onere, con particolare evidenza delle voci non soggette all’applicazione di tariffe vincolanti a termini di legge”.
Il deducente contesta l’applicazione delle riportate disposizioni in quanto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2 del D.L. 4.7.2006, n. 223 (c.d. Decreto Bersani), convertito dall’art. 1 della L. 4.8.2006, n. 248, le tariffe professionali hanno perso il carattere dell’inderogabilità e sono possibili patti contrari rispetto ai valori dalle stesse contemplati.
8b. Il ragionamento è teoricamente condivisibile ma concretamente non pertinente atteso che:
– pare addirittura ovvio precisare che la normativa provinciale, ove ha stabilito che l’affidamento di un incarico professionale sia disposto sulla base di un preventivo di parcella, implica che detto preventivo debba essere redatto correttamente e privo
– nella vicenda di causa non vi è stato alcun “patto in deroga” alle tariffe professionali, atteso che nemmeno parte ricorrente aveva intenzione di proporre quell’importo, solo scaturito, lo si ripete ancora una volta, “da un errore imputabile al software
9. In conclusione, il ricorso va respinto con contestuale accertamento, in relazione a quanto dedotto, della legittimità delle impugnate deliberazioni della Giunta comunale n. 29 del 2011 e n. 49 del 2011, nonché della decisione con cui è stata disposta la ripetizione dell’indebito a favore del Comune di Bocenago per la somma di 15.225,20 €.
Le spese, liquidate nel dispositivo tenuto conto della natura quasi temeraria del ricorso, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 107 del 2011, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore dell’Amministrazione di Bocenago, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila), oltre al 12,5% a titolo di spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Lorenzo Stevanato, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/12/2011

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 14/12/2011 n.310 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Gaviano
Azienda Generale Servizi Municipali di Verona Spa (Avv.ti M. Clarich, D. Ambrosi e F. Zambelli) c/ Base S.p.A. (Avv. C. Codognato e A. Manzi)

sulla necessità della conoscenza dei verbali di gara ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Domanda risarcimento danni – Termine – Decorrenza – Presupposto ex art. 1, n. 2 Dir. 89/665 – Piena conoscenza violazione

2. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Presupposto – Comunicazione ex art. 79 D.lgs. n. 163/06 – “Caratteristiche e vantaggi offerta selezionata” – Indicazione – Necessità

1. L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa (1).

2. In materia di appalti pubblici, ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione, occorre una comunicazione effettivamente rispettosa del disposto dell’art. 79 del Codice degli appalti, e dunque corredata dell’esposizione delle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”. Solo a questa condizione, infatti, il concorrente astrattamente legittimato all’impugnativa sarebbe in condizione di avvalersi delle proprie facoltà. (Nella specie il Consiglio ha ritenuto insufficiente la comunicazione dell’aggiudicazione a ditta concorrente e dei punteggi attribuiti alle offerenti priva delle ragioni per cui l’offerta avversaria era stata reputata preferibile).

____________________________

1. Cfr. Corte di Giustizia CE, sez, III, 28 gennaio 2010 n. 406.

N. 06543/2011REG.PROV.COLL.

N. 10661/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10661 del 2010, proposto da

Azienda Generale Servizi Municipali di Verona Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Clarich, Daniela Ambrosi e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Marcello Clarich in Roma, piazza del Popolo 18;

contro

Base S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Codognato e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Confalonieri 5;

Conus S.p.A.;

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 5531/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO LETTURA, CHIUSURA, RIAPERTURA, RIPROGRAMMAZIONE E CONTROLLO DEI CONTATORI D’UTENZA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Base S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata, per delega di Clarich, e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Base S.p.A. impugnava dinanzi al T.A.R. per il Veneto, con ricorso del 23 settembre 2010, il provvedimento del 5.5.2010 con cui il Direttore Approvvigionamenti dell’Azienda Generale Servizi Municipali di Verona S.p.A. (di seguito, AGSM) aveva aggiudicato alla Conus S.p.A. (CONUS) l’appalto per il servizio di lettura, chiusura, riapertura, riprogrammazione e controllo dei contatori d’utenza relativi alla distribuzione di energia elettrica e gas metano nei comuni di Verona e Grezzana, procedura gestita da AGSM per conto di AGSM Distribuzione s.r.l..

La doglianza di fondo della ricorrente riguardava la valutazione delle offerte presentate. Le prestazioni concernenti “il ripasso sui clienti assenti” e “l’analisi giornaliera del lavoro svolto”, apprezzate come fattori migliorativi dell’offerta dell’aggiudicataria, non erano state valutate allo stesso modo in favore della ricorrente, che pure adduceva di averle anch’essa offerte ed indicate nella propria offerta tecnica.

Da qui l’illegittimità del superamento da parte della CONUS (con uno scarto, tra l’altro, di appena punti 1,51) dell’offerta della soc. Base, la più conveniente sul piano economico per l’Amministrazione.

Resisteva all’impugnativa l’AGSM, che ne eccepiva la tardività, l’inammissibilità per la sua omessa notifica ad AGSM Distribuzione s.r.l. quale soggetto effettivamente interessato alla procedura (che aveva stipulato in data 16 giugno 2010 il relativo contratto con la CONUS), ed infine la sua infondatezza nel merito.

Il Tribunale con la sentenza in forma semplificata n. 5531 del 2010 in epigrafe accoglieva il ricorso.

Il T.A.R., reputata infondata l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di legittimazione (“AGSM Verona, infatti, ha bandito la gara (cfr. doc. 1 della ricorrente), approvato la graduatoria e disposto l’aggiudicazione, sicché è legittimata a stare in giudizio”), riteneva parimenti priva di fondamento l’eccezione di tardività dell’impugnativa, “atteso che la resistente stazione appaltante non ha dimostrato che la ricorrente aveva avuto piena conoscenza del contenuto del verbale 28.4.2010 (ove, appunto, risultava l’attribuzione del punteggio per “migliorie” e le relative motivazioni, oggetto dell’impugnazione) in epoca antecedente al 9 luglio 2010”.

Nel merito, il Tribunale giudicava fondato il ricorso osservando quanto segue.

“ … dal verbale della seduta del 28.4.2010 in cui sono state esaminate le offerte tecniche presentate dalle ricorrenti risulta che, relativamente alla voce “proposte migliorative” (per la quale era previsto al massimo 4 punti), alla controinteressata sono stati attribuiti complessivamente punti 3,75 per aver garantito “il ripasso sui clienti assenti” e la “analisi giornaliera del lavoro svolto”, prestazioni, queste, che sono state offerte anche dalla ricorrente – con l’unica differenza, peraltro di tenue portata, che la controinteressata aveva garantito “almeno due ripassi” a fronte di uno solo assicurato dalla ricorrente – inserendole, però, non già tra le migliorie, ma nel contesto dell’offerta tecnica in quanto ritenute confacenti a quest’ultima (cfr. la proposta tecnica presentata da BASE spa, ove a pag. 6, relativamente alle mansioni ed obblighi dei letturisti, si precisa che “prima di rilasciare la cartolina” si deve “ripetere il passaggio in orario o giorno diverso”: e laddove a pag. 11, alla voce “software terminali”, con riguardo alla “qualità delle foto” ed al “riscontro delle segnalazioni e dei relativi supporti fotografici”, a pag 13, alla voce “software gestionale a PC”, con riguardo alle “letture che generano consumi”, e, infine, a pag. 10, alla voce “modulo GPS”, con riguardo alle “analisi a campione sulla corrispondenza delle coordinate geografiche del luogo d’inserimento della lettura con l’indirizzo di ubicazione del misuratore”, si assicurano relativamente all’analisi giornaliera del lavoro i medesimi adempimenti previsti dalla controinteressata come “migliorie”): ma prestazioni che, diversamente dalla controinteressata, non sono state autonomamente valutate e remunerate, con conseguente violazione della normativa di gara e, in particolare, dei criteri di valutazione delle offerte e del principio di parità di trattamento di cui all’art. 27, I comma del DLgs n. 163/06, espressamente richiamato dalla lettera di invito”.

Sulla scorta di questa motivazione il ricorso della soc. Base veniva quindi accolto, e conseguentemente dichiarato l’obbligo della stazione appaltante di valutare ex novo le offerte tecniche presentate dalla prima e seconda graduata, “comparandole opportunamente tra di loro tenendo conto della rilevata discriminazione a carico della ricorrente”. Stante la riscontrata necessità dell’Amministrazione di rideterminarsi al riguardo, infine, il Tribunale escludeva la sussistenza dei presupposti per una pronunzia di risarcimento del danno.

Avverso la decisione del Giudice locale la AGSM esperiva il presente appello, con il quale riproponeva le proprie eccezioni in rito e difese di merito, censurando la pronuncia del T.A.R. per averle disattese.

Si costituiva in giudizio in resistenza all’appello la soc. Base, che con l’ausilio di più memorie difensive contrastava le argomentazioni dell’AGSM e concludeva per la reiezione del suo gravame, con la conferma dell’impugnata decisione.

La Sezione, nel frattempo, con ordinanza n. 728 del 15-16 febbraio 2011 accoglieva la domanda cautelare avanzata dall’appellante, osservando che il suo gravame appariva “almeno prima facie fondato con riferimento alla eccepita tardività del ricorso di primo grado, pur meritando la relativa questione di essere approfondita, in sede di merito, anche alla luce delle previsioni dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010”.

All’ordinanza cautelare seguiva il deposito di ulteriori scritti difensivi delle parti.

Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’appello è fondato.

Non merita adesione la riproposta eccezione di tardività dell’originario ricorso che è stata già disattesa dal Tribunale. L’aggiudicazione, benché tempestivamente gravata, contrariamente a quanto statuito dal primo Giudice deve, tuttavia, essere ritenuta legittima.

1 Il ricorso di prime cure ha investito un’aggiudicazione della quale l’originaria ricorrente era stata notiziata con comunicazione ricevuta in data 24 maggio 2010, laddove la sua successiva impugnazione è stata affidata alla notificazione soltanto il seguente 23 settembre.

L’attuale appellata fa però notare, in punto di fatto, a difesa della tempestività della propria azione, di essere stata posta in grado di avvedersi dei vizi inficianti l’aggiudicazione solo successivamente alla detta comunicazione, vale a dire unicamente attraverso il posteriore accesso ai verbali della procedura di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio. E’ infatti dall’esame dei verbali riflettenti la valutazione delle offerte che è emerso, secondo gli assunti attorei, come la stazione appaltante fosse incorsa nei gravi errori che avevano determinato un illegittimo esito della gara.

Dalla precedente comunicazione la soc. Base aveva invece potuto desumere solo di non essere risultata vincitrice, senza però poterne conoscere le ragioni.

1a Come regola generale, la Sezione aderisce al tradizionale insegnamento giurisprudenziale, tuttora prevalente, secondo il quale la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione degli elementi essenziali identificabili nell’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo del provvedimento ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere consapevole il legittimato all’impugnativa dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica. Egli ha così la concreta possibilità, infatti, di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria all’uopo anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, V, 22 settembre 2009, n. 5639 e 7247 del 2010; VI, 19 marzo 2009, n. 1690; V, 26 gennaio 2009, n. 367; IV, 29 luglio 2008, n. 3750; 26 gennaio 2010 n. 292); e senza che possa quindi rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto, e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.

Il contrario indirizzo giurisprudenziale invocato dall’appellata (C.d.S., V, 30 aprile 2002, n. 290; VI, 8 febbraio 2007, n. 522), rimasto minoritario, si basa per parte sua sull’assunto per cui l’elemento essenziale costituito dall’effetto lesivo del provvedimento non si esaurirebbe nel suo carattere sfavorevole per il destinatario, ma richiederebbe il quid pluris costituito dal suo essere (anche) illegittimamente sfavorevole. Questo secondo indirizzo fa leva sull’esigenza del destinatario di un atto amministrativo di poter comprendere se lo stesso sia (o meno) legittimo, prima di decidere se accollarsi i costi di una impugnativa giurisdizionale. Viene inoltre richiamata l’opportunità di evitare il proliferare di ricorsi proposti solo “al buio”.

La Sezione ritiene, peraltro, che non debba essere enfatizzata l’esigenza del potenziale ricorrente di verificare preventivamente la legittimità del provvedimento a sé sfavorevole. Questo non solo, e non tanto, per il fatto che una simile verifica è in realtà di competenza del giudice all’uopo istituito (onde quando essa è compiuta dal privato lascia, per così dire, il tempo che trova), quanto piuttosto per la ragione che la decisione di esperire un rimedio giurisdizionale costituisce prevalentemente il frutto di considerazioni empiriche legate alla valutazione individuale di “irrinunciabilità” di un dato interesse, e alla conseguente propensione del soggetto a difenderlo in tutte le sedi possibili.

Soprattutto, però, la critica di fondo cui questo secondo indirizzo presta il fianco è quella di non tenere nel debito conto l’interesse alla certezza delle relazioni giuridiche che si trova sotteso alla previsione di un breve termine perentorio per la proposizione del ricorso giurisdizionale amministrativo, termine che dal diritto positivo è ancorato in via principale al mero fatto della notificazione o comunicazione dell’atto (art. 41 comma 2 CPA) della cui impugnativa si tratta.

1b Nella specifica materia degli appalti pubblici si registrano, però, delle apposite previsioni particolari, comunitarie e nazionali, che impongono una soluzione diversa da quella appena esposta.

1c Questo vale in primo luogo sul piano del diritto comunitario, alla stregua di un recente arresto della Corte di Giustizia CE (sez. III, n. 406 del 28 gennaio 2010 nel procedimento C-406/08) le cui osservazioni meritano, anche per la loro chiarezza, di essere riportate.

“ 25 Con la prima questione il giudice del rinvio vuole chiarire, in sostanza, se l’art. 1 della direttiva 89/665 esiga che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data della violazione di detta normativa ovvero dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.

26 La direttiva 89/665 è diretta a garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto, al fine di garantire l’applicazione effettiva delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tuttavia, essa non contiene alcuna disposizione specificamente attinente alle modalità relative al termine concernente i ricorsi che la stessa mira ad istituire. Spetta quindi all’ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine (sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I-11617, punto 71).

27 Le modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 72).

28 In tale prospettiva è necessario accertare se, alla luce della finalità di tale direttiva, una normativa nazionale come quella della causa principale non attenti ai diritti conferiti ai singoli dall’ordinamento comunitario (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 73).

29 A tale riguardo, si deve ricordare che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l’obbligo di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 74).

30 Orbene, il fatto che un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza del rigetto della sua candidatura o della sua offerta non gli consente di proporre ricorso in modo efficace. Informazioni del genere sono insufficienti per permettere al candidato o all’offerente di scoprire l’eventuale esistenza di un’illegittimità impugnabile con ricorso.

31 Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l’offerente interessato potrà formarsi un’idea precisa in ordine all’eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre ricorso.

32 Ne consegue che l’obiettivo stabilito dall’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 di garantire ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può essere conseguito soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (v., in tal senso, sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 78).

33 Tale conclusione è confermata dal fatto che l’art. 41, nn. 1 e 2, della direttiva 2004/18, vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale, impone alle amministrazioni aggiudicatrici di comunicare ai candidati e agli offerenti esclusi i motivi della decisione che li concerne. Siffatte disposizioni sono coerenti con una disciplina in materia di termini di decadenza secondo la quale tali termini iniziano a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

34 La medesima conclusione è parimenti suffragata dalle modifiche apportate alla direttiva 89/665 dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 dicembre 2007, 2007/66/CE, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (GU L 335, pag. 31), sebbene il termine per la trasposizione di tale direttiva sia scaduto solamente dopo il verificarsi dei fatti di cui alla causa principale. Infatti, l’art. 2 quater della direttiva 89/665, introdotto dalla direttiva 2007/66, prevede che la comunicazione della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice ad ogni candidato o offerente è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti e che i termini per proporre ricorso decadono soltanto dopo che sia trascorso un certo numero di giorni da tale comunicazione.

35 La prima questione pregiudiziale deve essere quindi risolta nel senso che l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 esige che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa.

…

47 Al fine di soddisfare i requisiti indicati nella risposta alla prima questione, il giudice nazionale adito deve interpretare, per quanto possibile, le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso in maniera tale da garantire che detto termine decorra solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa applicabile all’aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione.

48 Qualora le disposizioni nazionali in questione non si prestassero a una simile interpretazione, tale giudice sarebbe tenuto, esercitando il proprio potere discrezionale, a prorogare il termine di ricorso in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

49 In ogni caso, qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare ad un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665, il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle al fine di applicare integralmente il diritto comunitario e di proteggere i diritti che questo attribuisce ai singoli (v., in tal senso, citate sentenze Santex, punto 64, e Lämmerzahl, punto 63)” (Corte di Giustizia CE sez. III, 28 gennaio 2010 n. 406).

1d Le coordinate interpretative fissate da questa decisione fanno dunque già propendere per la tempestività del gravame di primo grado della soc. Base. Con la comunicazione ricevuta il 24 maggio 2010 questa ebbe notizia solo del fatto dell’aggiudicazione a favore della ditta concorrente e dei punteggi attribuiti a tutte le offerenti, ma non anche delle ragioni per cui l’offerta avversaria era stata reputata preferibile alla sua: e soltanto a seguito dell’accesso ai verbali di gara, da essa richiesto il 1° giugno 2010 ma ottenuto appena il successivo 9-14 luglio, è emersa ragione di poter dubitare della legittimità delle valutazioni della stazione appaltante.

1e La soluzione indicata viepiù si impone alla luce della più recente normativa nazionale di settore.

L’appellata ricorda che l’art. 79 del Codice degli appalti pubblici, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, prescrive con il suo comma 5-bis che l’Amministrazione debba comunicare d’ufficio l’aggiudicazione definitiva, in ogni caso, a tutti i candidati che abbiano presentato un’offerta ammessa in gara. La norma puntualizza che la comunicazione debba essere accompagnata dal provvedimento con la relativa motivazione, che deve almeno contenere “gli elementi di cui al comma 2, lettera c)”, vale a dire “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, oltre che il nome dell’aggiudicataria (la norma precisa subito dopo che l’adempimento può essere attuato mediante invio dei verbali di gara).

L’art. 120 del Codice del processo amministrativo, simmetricamente, stabilisce che i giudizi in questa materia debbano essere proposti entro il termine di trenta giorni “decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Orbene, una lineare lettura testuale e senza pregiudizi di queste disposizioni porta speditamente a ritenere che ai fini della decorrenza del termine per ricorrere avverso un’aggiudicazione occorra una comunicazione effettivamente rispettosa del disposto dell’art. 79 del Codice degli appalti, e dunque corredata dell’esposizione delle “caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”. Solo a questa condizione, infatti, il concorrente astrattamente legittimato all’impugnativa sarebbe in condizione di avvalersi delle proprie facoltà.

L’interpretazione è stata del resto già recentemente fatta propria da questo Consiglio (IV, 3 maggio 2011 n. 2646) con la condivisibile motivazione di seguito riportata:

“… il principio generale richiamato, dal TAR e dal Ministero, non può trovare applicazione in presenza di una disposizione che, prevedendo per la proposizione del ricorso giurisdizionale un termine dimezzato, subordinatamente all’operatività di determinate condizioni, riveste certamente carattere speciale ed innovativo rispetto alla disciplina ordinaria (cfr. il previgente art. 4, c. 2, l.n. 205/2000).

Per contro, l’argomentazione del primo giudice secondo cui l’interpretazione offerta dalla TAI contraddirebbe la logica acceleratoria della normativa (consentendo di dilazionare il momento della conoscenza, e quindi il dies a quo per la proposizione del gravame), ad avviso del Collegio non può però spingersi sino a negare la tempestività del ricorso in casi evidentemente nei quali la mancata piena e completa conoscenza dell’aggiudicazione è esclusivamente imputabile ad una insufficiente applicazione dell’art. 79 c.2 da parte del soggetto appaltante, che non ha fornito tutti i dati richiesti, in violazione di disposizioni che in materia assumono una valenza decisiva per la tutela dei diritti del concorrente. In altri termini il chiaro richiamo della norma di legge alla necessità di comunicare al soggetto non aggiudicatario “caratteristiche e vantaggi dell’offerta selezionata” costituisce un elemento essenziale proprio al fine di permettere di sindacare con completezza le scelte dell’amministrazione, con ciò logicamente facilitando l’eventuale esercizio del diritto di azione giurisdizionale da esercitarsi nel termine abbreviato.

Giova anche rilevare che le esigenze acceleratorie sono comunque salvaguardate dal successivo comma 5 dell’art. 79, che impone all’amministrazione di comunicare l’aggiudicazione, entro un termine non superiore ai cinque giorni, al concorrente che segue nella graduatoria (come appunto la TAI). Nel caso in esame, invece, non può non rilevarsi che la completezza degli elementi richiesti dalla norma è stata raggiunta solo a seguito del esercizio del diritto di accesso esercitato dalla TAI.” (C.d.s., IV, n. 2646/2011 cit.).

1f Per le considerazioni che precedono, il ricorso di primo grado della soc. Base è stato dunque rettamente giudicato tempestivo.

2 Altro infondato mezzo articolato dall’appellante è quello inteso a riproporre la tesi dell’inammissibilità dell’originaria impugnativa avversaria a causa della sua omessa notifica ad AGSM Distribuzione s.r.l., da intendersi come il soggetto di matrice pubblica effettivamente interessato alla procedura.

Il T.A.R. ha difatti reputato giustamente priva di pregio l’eccezione, osservando che AGSM aveva bandito la gara in questione, approvato la graduatoria e disposto l’aggiudicazione, sicché doveva ritenersi pienamente legittimata a stare in giudizio.

Benché, invero, AGSM abbia condotto la gara per conto di AGSM Distribuzione s.r.l., ciò non toglie che sia stata appunto la prima delle due, in nome proprio, ad indire e gestire la procedura, adottando quindi gli atti che avrebbero formato oggetto di gravame. E tanto bastava a radicarne la legittimazione passiva, senza che la seconda società integrasse, di contro, nemmeno i noti requisiti necessari a connotare la posizione di contraddittore necessario nella veste di controinteressato.

3 Le deduzioni di merito dell’appellante a difesa della legittimità della procedura seguita sono, per converso, fondate.

3a La sentenza appellata ha basato l’annullamento dell’aggiudicazione, come è già emerso, sui seguenti elementi.

Dal verbale della seduta di esame delle offerte tecniche risulta che, relativamente alla voce “proposte migliorative” (valutabile fino a 4 punti), alla controinteressata sono stati attribuiti complessivamente punti 3,75 per avere essa garantito “il ripasso sui clienti assenti” e la “analisi giornaliera del lavoro svolto”. Tali prestazioni, però, sarebbero state offerte anche dalla soc. Base – con l’unica differenza, peraltro definita di “tenue portata”, che la controinteressata aveva garantito “almeno due ripassi”, a fronte di uno solo assicurato dalla ricorrente –, pur se da questa testualmente inserite non tra le migliorie, ma nel contesto generale della propria offerta (cfr. la proposta tecnica presentata da BASE spa : a pag. 6, relativamente alle mansioni ed obblighi dei letturisti, dove si precisa che “prima di rilasciare la cartolina” si deve “ripetere il passaggio in orario o giorno diverso” ; a pag. 11, alla voce “software terminali”, con riguardo alla “qualità delle foto” ed al “riscontro delle segnalazioni e dei relativi supporti fotografici” ; a pag 13, alla voce “software gestionale a PC”, riguardo alle “letture che generano consumi” ; infine, a pag. 10, alla voce “modulo GPS”, rispetto alle “analisi a campione sulla corrispondenza delle coordinate geografiche del luogo d’inserimento della lettura con l’indirizzo di ubicazione del misuratore”: punti, questi ultimi tre, in cui si assicurano, relativamente all’analisi giornaliera del lavoro, i medesimi adempimenti previsti dalla controinteressata come “migliorie”). Queste prestazioni, però, diversamente da quanto avvenuto per la controinteressata, a beneficio dell’originaria ricorrente non sono state autonomamente valutate e remunerate, con conseguente violazione dei criteri di valutazione delle offerte e del principio di parità di trattamento.

3b A questo proposito l’appellante ha però svolto le seguenti, condivisibili critiche.

In primo luogo, è indicativo che l’originaria ricorrente non abbia incluso a suo tempo tra le “migliorie” da essa proposte, nell’apposita voce della propria offerta, quelle che in questa sede contenziosa avrebbe poi rivendicato, ma si sia limitata a ricostruire queste ultime ex post in occasione del giudizio, “ritagliando” qua e là degli spezzoni variamente disseminati nel testo della propria offerta. Nell’offerta tecnica della soc. Base il paragrafo dedicato al riepilogo delle proposte migliorative (pag. 17 ivi) non menziona, perciò, gli aspetti qui in discussione (che figurano invece puntualmente indicati nell’offerta di CONUS), bensì si appunta su altri profili, quasi tutti attinenti alle caratteristiche del software proposto.

La stessa dizione della “ripetizione del passaggio” per i clienti assenti, vale notarlo, figura ambiguamente indicata, nell’offerta dell’appellata (pag. 6), solo quale mansione/obbligo lavorativo dei suoi letturisti, mentre non forma oggetto di un preciso impegno dell’offerente verso AGSM (laddove l’aggiudicataria menzionava il proprio preciso impegno di “ripasso sui clienti assenti” tanto nel descrivere la dotazione dei propri letturisti, a pag. 22, quanto, appunto, nella conclusiva definizione delle proposte aziendali migliorative sottoposte alla stazione appaltante).

E’ stato poi giustamente dedotto che tra le migliorie ritualmente offerte da CONUS e quelle che expost si vorrebbero offerte dalla soc. Base non solo non esiste equivalenza, ma emergono delle differenze macroscopiche, ben al di là della “tenue portata” ravvisata dal T.A.R..

Con riferimento alla garanzia del “ripasso sui clienti assenti”, in particolare, l’appellante ha fatto notare come lo specifico impegno di CONUS non soltanto fosse quantitativamente doppio rispetto a quello avversario (vertendo su due ulteriori tentativi di passaggio, in luogo di uno solo), ma fosse anche qualitativamente ben diversamente apprezzabile, dal momento che il duplice ripasso cui CONUS si impegnava era “in fasce orarie differenziate”, mentre l’appellata si era limitata a far parola di un nuovo passaggio “in orario o giorno diverso”.

L’offerta dell’aggiudicataria inseriva infine la propria prestazione in una cornice di accorgimenti pratici che ne accrescevano ulteriormente il divario rispetto a quella qui vantata dalla soc. Base (cfr. le pagg. 19-20 appello).

D’altra parte, non può negarsi che la Commissione disponesse di una discrezionalità tecnica nel valutare quando ricorreva, nel novum proposto, quel minimum di consistenza tale da poter reputare integrato un effettivo “miglioramento”, come tale meritevole di valutazione premiale. Né va dimenticato che la soc. Base per prima aveva omesso di qualificare come “migliorativi” gli anzidetti aspetti della propria offerta.

Con riferimento alla prestazione del “ripasso sui clienti assenti”, pertanto, quanto esposto fa escludere la configurabilità di una violazione del canone della parità di trattamento, come pure degli altri parametri posti a base della critica mossa dalla primitiva ricorrente.

Ma la sentenza in epigrafe è censurabile anche per quanto attiene alla valutazione delle migliorie inerenti alla “analisi giornaliera del lavoro svolto”.

Sotto questo profilo, infatti, mentre l’offerta di CONUS dà conto dei precisi impegni che con essa erano stati assunti dall’aggiudicataria, tanto da iniziare proprio con l’inequivocabile espressione: “Sarà condotta un’analisi giornaliera da parte dell’operatore addetto al coordinamento dei seguenti elementi …”, l’appellata si è limitata, per converso, ad indicare nella propria offerta delle funzionalità che, semplicemente, sarebbero state atte a prestarsi a controlli simili a quelli menzionati dalla concorrente, senza però assumere, l’appellata stessa, alcun preciso impegno a farvi luogo (tanto meno con una data periodicità). Sicché l’appellante ha potuto giustamente obiettare che un conto è l’astratta disponibilità di una funzionalità, ed altro è l’obbligo di assicurare per suo tramite una prestazione, con una determinata periodicità.

Anche per questa parte, pertanto, le censure originariamente proposte dall’appellata si rivelano destituite di fondamento.

3c La soc. Base ripropone, infine, la propria iniziale censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria, ingiustizia manifesta e violazione del principio di economicità (rimasta assorbita in primo grado), imperniata sul fatto che la propria era l’offerta economicamente meno onerosa per l’Amministrazione. Da tale premessa si vorrebbe far discendere l’illazione che la sua soccombenza in gara sarebbe stata per ciò stesso affetta dai vizi allegati. La critica non regge, però, all’obiezione avversaria per cui l’apposita lex specialis della procedura prevedeva che le offerte delle concorrenti venissero valutate alla stregua di una molteplicità di criteri, anche di natura tecnica, onde il profilo della mera (maggiore o minore) convenienza economica delle offerte non possedeva di per sé rilievo decisivo ai fini delle sorti della procedura.

4 Alla luce di tutto quanto precede l’originario ricorso della soc. Base, per quanto tempestivo, si rivela infondato. Tanto porta all’accoglimento del presente appello, con la conseguente necessità di riforma della sentenza in epigrafe.

Le spese processuali dei due gradi di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 14/12/2011 n.6543 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
Società Mannelli Spa (Avv.ti V. Chierroni e I. Marrone) c/ Società RFI – Rete Ferroviaria Italiana Spa (Avv.ti S. Vinti e P. Chirulli) e Società Ducati Energia Spa (Avv. M. Selvaggi)

sul potere della stazione appaltante di fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e sui limiti applicativi dell’art. 84 del Codice dei Contratti pubblici

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Requisiti di partecipazione più rigorosi –Ammissibilità – Sussiste

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di ammissione e partecipazione – Fissazione – Criteri – Imparzialità e buon andamento

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di partecipazione – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti

4. Contratti della p.a. – Gara – Sicurezza linee ferroviarie – Requisiti di partecipazione – Sistema di qualificazione con “doppio” accreditamento – Ammissibilità – Sussiste – Ragione

5. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Nomina – Dopo scadenza termine presentazione offerta – Necessità – Sussiste – Ragione

6. Contratti della p.a. – Gara – Criterio offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione – Nomina ex art. 84 D.lgs. n. 163/06 – Necessità – Sussiste – Criterio massimo ribasso – Esclusione

1. Per consolidato orientamento della giurisprudenza le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti ex lege, in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.

2. Il potere discrezionale della p.a. di fissare specifici requisiti di partecipazione ad una gara non è espressione di mero arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice ma costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia nel potere-dovere di apprestare – proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara – gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

3. Le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare specifici requisiti di partecipazione non possono essere utilmente sottoposte al sindacato del giudice amministrativo salvo che questi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara.

4. Risultano congrue e proporzionali rispetto allo specifico oggetto della gara (sistemi integrati per l’alimentazione e la protezione degli impianti di sicurezza e segnalamento di linee ferroviarie) nonché adeguate rispetto all’interesse pubblico alla sicurezza complessiva delle linee ferroviarie perseguito dalla stazione appaltante, le norme speciali che istituiscono un sistema di qualificazione, sulla base del quale gli operatori ottengono un primo “accreditamento” ed un successivo processo di omologazione dei prodotti, cui tutti i fornitori debbono sottoporsi per essere ammessi a fornire il prodotto in linea.

5. L’art. 84, comma 10, del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (cd. Codice dei Contratti pubblici), secondo cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte” risponde all’esigenza di evitare che la precedente formazione della Commissione, rispetto al termine di presentazione delle offerte, possa interferire sul corretto svolgimento della procedura ed in particolare delle operazioni valutative.

6. L’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 è stato dettato per gli appalti che vengono aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non può trovare applicazione nelle diverse fattispecie per le quali il criterio di aggiudicazione è quello del massimo ribasso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3115 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Mannelli Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Chierroni e Ivan Marrone, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Società RFI – Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Paola Chirulli, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia, 88;

Società Ecm Spa, in persona del legale rappresentante p.t., Società Mesar Srl, in persona del legale rappresentante p.t., non costituite; Società Ducati Energia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Selvaggi, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Roma, via Nomentana, 76;

con il ricorso introduttivo: della lettera di invito della RFI Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. del 28.2.2011 avente ad oggetto “Richiesta di offerta per la GPN n. DGQ1/7017” nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione eventualmente adottato;

con atto per motivi aggiunti notificato il 17.10.2011: del provvedimento di aggiudicazione definitiva della RFI n. 120 del 16 settembre 2011, disposto in favore della Ducati Energia s.p.a. nonché del provvedimento n. 126 del 3 ottobre 2011 di nuova aggiudicazione definitiva con rettifica dell’importo;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di RFI – Rete Ferroviaria Italiana Spa e di Ducati Energia Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2011 il cons. Rosa Perna;

Uditi l’avv. Romani, in sostituzione dell’avv. Marrone, per la ricorrente, l’avv. Chirulli per RFI Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. e l’avv. Selvaggi per Ducati Energia s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera di invito del 28 febbraio 2011 RFI indiceva una gara a procedura negoziata per la fornitura di un “sistema integrato siap” ripartita in tre lotti da aggiudicarsi – separatamente o congiuntamente – con il sistema dell’importo virtuale più basso.

Nella lettera d’invito del 28 febbraio 2011, inviata a tutte le ditte iscritte al Sistema di Qualificazione per la Categoria di Specializzazione “Sistema SIAP”, la stazione appaltante specificava che i primi due lotti erano riservati alle imprese che avessero già conseguito l’omologazione per i prodotti oggetto della fornitura e che il primo lotto era riservato a coloro che, oltre ad aver ottenuto l’omologazione, fossero anche già fornitori di RFI (cfr. punto 1 della lettera d’invito).

Quanto al terzo lotto, esso era riservato ai soli fornitori non omologati onde consentire loro, nelle more dell’esecuzione del contratto, di conseguire l’omologazione.

L’impresa Mannelli, non possedendo i requisiti per poter validamente partecipare all’affidamento dei primi due lotti, presentava offerta per il solo lotto n. 3.

All’esito della procedura e prima della formale conclusione della medesima, per il lotto n. 1 risultava potenziale aggiudicataria la ditta ECM, per il lotto n. 2 la ditta MESAR e per il lotto n. 3 la ditta Ducati Energia S.p.A, odierna controinteressata, mentre la Mannelli S.p.A risultava terza in graduatoria delle tre offerte presentate.

A questo punto, con ricorso notificato il 30 marzo-1° aprile 2011 e depositato il 13 aprile successivo, l’odierna esponente impugnava la lettera d’invito lamentando l’illegittimità delle modalità di affidamento prescelte da RFI per la fornitura de quo, ed in particolare la scelta di indire una gara da Sistema di Qualificazione ex art. 232 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici) mediante procedura negoziata, per la conclusione di contratti aperti relativi a tre lotti distinti, fissando requisiti speciali diversi per la partecipazione a ciascuno dei tre lotti.

Questi i motivi dedotti:

1) Eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e pubblicità. Contraddittorietà con precedente provvedimento (“Normativa del sistema di qualificazione dei fornitori di prodotti per l’infrastruttura”) applicativo dell’art. 232 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163;

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 57, 220 e 221 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163;

3) Violazione della lettera di invito quale lex specialis della procedura nonché della “Normativa del sistema di qualificazione dei fornitori di prodotti per l’infrastruttura” applicativa dell’art. 232 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163.

Si costituiva nel presente giudizio RFI s.p.a. per resistere al ricorso e chiederne la reiezione nel merito siccome infondato.

Si costituiva altresì Ducati Energia s.p.a., che insisteva per il rigetto del ricorso.

All’esito della Camera di consiglio del 5 maggio 2011, con ordinanza n. 1673/11 la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione proposta dalla ricorrente, non ravvisando sufficienti profili di fumus boni iuris nelle censure sollevate da quest’ultima e condannandola altresì alle spese del giudizio cautelare; la suddetta ordinanza veniva poi confermata in sede di appello cautelare, con ordinanza n. 3684/11 del Consiglio di Stato, sez. VI, avendo “considerato che l’impugnativa investe non le modalità di riconoscimento dell’omologazione, previste da Rete Ferroviaria s.p.a., ma la preclusa partecipazione ad una gara per la parte in cui era richiesta tale omologazione, non posseduta dai prodotti dell’attuale appellante.”

In data 16 settembre 2011 la società Mannelli riceveva la comunicazione ex art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006 di avvenuta aggiudicazione definitiva a Ducati Energia s.p.a. del lotto n. 3 e successivamente, in data 3 ottobre 2011, del provvedimento n. 126 del 3 ottobre 2011 con il quale veniva rettificato l’importo di aggiudicazione alla odierna controinteressata da euro 1.626.000,00 ad euro 1.500.000,00.

La società ricorrente chiedeva pertanto di visionare tutti gli atti di gara, inclusi i verbali, l’offerta della Ducati ed il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice, che venivano rilasciati il 4 ottobre 2011.

A seguito dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 3 da parte di RFI e riscontrata nel verbale di gara del 7 luglio 2011 la presenza di vizi ed irregolarità, la Mannelli proponeva motivi aggiunti, con atto notificato in data 17 ottobre 2011 e depositato il 26 ottobre successivo, per svolgere le seguenti censure:

I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 86 D. Lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di motivazione, manifesta irragionevolezza, errore di fatto; violazione del provvedimento di nomina della Commissione quale atto presupposto;

II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 84 D. Lgs. n. 163/2006 e dei principi di trasparenza e imparzialità.

Con ordinanza n. 4092/11 la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione nuovamente proposta dalla ricorrente con le censure integrative, non ravvisando nelle censure svolte sufficienti profili di fumus boni juris.

Alla Pubblica Udienza del 1° dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo la ricorrente contesta la correttezza della suddivisione in tre lotti separati dell’appalto in controversia, lamentando la violazione degli artt. 2 e 232 del codice dei contratti pubblici i quali, nel prevedere che le stazioni appaltanti possano stabilire un sistema di qualificazione dei fornitori, non consentirebbero di diversificare ulteriormente i requisiti di partecipazione, come invece è accaduto nel caso de quo in cui RFI ha richiesto ai partecipanti non solo il possesso della qualificazione ma anche l’omologazione dei prodotti e, per il lotto n. 1, lo status di precedente fornitore. I tre lotti non presenterebbero alcuna differenza dal punto di vista tecnico, essendo identiche le voci di capitolato indicate nel “prospetto materiali”, mentre risulterebbero diversi solamente per l’importo della fornitura, di tal che la previsione degli ulteriori requisiti di qualificazione, oltre che illegittima, sarebbe illogica e irragionevole e si tradurrebbe in un’ingiustificata restrizione della concorrenza. Ancora, la previsione suddetta sarebbe illogica anche in relazione alla predefinizione degli importi massimi acquistabili per ciascun lotto in quanto, una volta che l’operatore abbia omologato il proprio prodotto, non vi sarebbe alcuna ragione per la quale egli non possa fornirlo fino a concorrenza della propria classifica di iscrizione al sistema di qualificazione RFI, anziché fino agli importi massimi previsti per ciascun lotto.

Le censure non sono meritevoli di adesione nel loro complesso.

Per consolidato orientamento della giurisprudenza “le Amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli ex lege previsti, in relazione alle peculiari caratteristiche dei servizio da appaltare (cfr. Cons. St., Sez. V, 1.6.2001 n. 2973; id., 31.12.2003, n. 9305; Cons. St., Sez. VI, 10.10.2002, n. 5442; Cons. St., Sez. IV, 12.6.2007, n. 3103). In particolare, detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’Amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 della Costituzione, e si sostanzia, quindi, nel potere-dovere, assegnato all’Amministrazione, di apprestare – proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara – gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. St., Sez, IV, 22.10.2004, n. 6972). Sotto tale profilo, non possono essere utilmente sottoposte al sindacato del giudice amministrativo le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice nel fissare specifici requisiti di partecipazione, salvo che questi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali od illogici rispetto al fine pubblico della gara” (Cons. St., Sez. V, 2.2.2010, n. 426).

Orbene, le previsioni in questione risultano congrue e proporzionali rispetto allo specifico oggetto della gara (il sistema integrato Siap) ed alla sua rilevanza, nonché adeguate rispetto all’interesse pubblico perseguito.

E invero, il sistema integrato SIAP trova impiego nella alimentazione e protezione degli impianti di sicurezza e segnalamento di linee ferroviarie e le apparecchiature che ne formano oggetto sono dei sistemi complessi; per tal motivo, come efficacemente chiarito nelle difese della odierna intimata, RFI non soltanto istituiva un sistema di qualificazione – sulla base del quale gli operatori ottengono un primo “accreditamento” – ma prevedeva anche un necessario processo di omologazione dei prodotti, costituente un presupposto necessario per poter porre in esercizio in piena sicurezza i sistemi oggetto della fornitura.

Detti sistemi, oltretutto, diversamente da quanto dedotto dalla parte ricorrente, non hanno le medesime caratteristiche tecniche ma presentano varie configurazioni di potenza e pertanto formano necessariamente oggetto di lotti di gara distinti.

Il processo per il conseguimento dell’omologazione è complesso ma necessario per poter preventivamente testare l’affidabilità tecnica dei prodotti che i fornitori sono in grado di offrire, e tutti i fornitori debbono sottoporvisi per ottenere il certificato di omologazione ed essere ammessi a fornire il prodotto in linea (v. Specifica Tecnica di Fornitura IS 732, Rev. D).

Si può dunque concludere che le modalità di selezione sul mercato del fornitore di apparati della specie risultavano fortemente condizionate dalle specifiche tecniche dell’oggetto della fornitura e dai connessi vincoli tecnico-normativi dovuti all’impatto sulla sicurezza complessiva delle linee ferroviarie dei sistemi in oggetto, e pertanto la scelta operata dalla Stazione appaltante risulta immune dai vizi in rassegna.

E’infatti evidente che, essendo il fabbisogno relativo a prodotti che necessitano di omologazione, RFI avrebbe potuto rivolgersi soltanto alla ECM e alla MESAR, ossia agli unici due operatori non solo qualificati, ma altresì dotati della necessaria omologazione, operando con degli affidamenti diretti e senza prevedere alcuna procedura aperta ad altri potenziali fornitori.

Anzi, in questo contesto, la previsione di un terzo lotto riservato agli operatori qualificati anche se non ancora omologati, come l’odierna ricorrente, era proprio volta ad aprire gradualmente alla concorrenza la fornitura di sistemi SIAP e pertanto è altresì insussistente la lesione della concorrenza denunciata con il primo mezzo, che va respinto.

Dalle superiori considerazioni discende anche l’infondatezza del secondo mezzo con cui si contesta l’avvenuto esperimento della procedura negoziata senza previa indizione di bando di gara, pur in assenza dei presupposti di cui agli artt. 57 e 221 del d.lgs n. 163/2006 e senza il rispetto delle procedure di cui all’art. 220 del medesimo Codice dei contratti pubblici.

A tal proposito, va preliminarmente ribadito che l’apertura della partecipazione alla gara per il lotto n. 3 ad operatori, come la società Mannelli, qualificati ma non omologati, era un’opportunità e non un limite privo di giustificazione, in quanto rappresentava un’eccezione rispetto alla regola base dell’affidamento rivolto a operatori “omologati”, regola che peraltro conseguiva direttamente ai descritti vincoli di natura tecnica, una volta escluso che l’oggetto della fornitura in esame fosse identico per tutti e tre i lotti e che vi fosse o potesse essere alcun automatismo tra il possesso dei requisiti di qualificazione al Sistema e la possibilità di concorrere per ciascun lotto in gara.

Le caratteristiche tecniche dell’appalto erano tali da giustificare ampiamente il ricorso alla procedura negoziata e dunque all’affidamento diretto e, se giustificata e legittima era la scelta di richiedere prodotti già omologati e di rivolgersi ai soli fornitori già omologati, del tutto legittimamente RFI dava corso a una procedura negoziata, procedura peraltro aperta, per il secondo lotto, ad un confronto concorrenziale (tra ECM s.p.a. e MESAR s.r.l.).

E infatti nel caso de quo ricorrevano tutti i presupposti per l’applicazione dell’art. 221, comma 1, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, stante che l’appalto, “per ragioni di natura tecnica”, poteva “essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”, e pertanto anche le censure svolte con il secondo mezzo debbono essere disattese.

Sono invece inammissibili le censure spiegate con il terzo motivo.

Una volta accertato, infatti, che la procedura in oggetto aveva legittimamente come prerequisito quello di rivolgersi a fornitori in possesso della prescritta omologazione – non posseduta dalla odierna ricorrente – inammissibili risultano, per carenza di interesse al merito intrinseco della doglianza, le censure con cui si lamenta il mancato possesso da parte della ECM dei requisiti per partecipare congiuntamente ai lotti 1 e 2.

Ed infatti, l’eventuale accoglimento della censura volta a rendere “contendibile”, attraverso la previa esclusione della ECM, uno dei due lotti suddetti, sarebbe precluso dalla mancanza in capo alla ricorrente dei requisiti per potersi aggiudicare il lotto n. 1, stante il difetto del prescritto requisito della omologazione.

In ragione delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo è infondato e pertanto deve essere respinto.

Con il primo motivo aggiunto la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 86 e seguenti del D.lgs. n. 163/2006 per avere la Stazione appaltante condotto la verifica della congruità dell’offerta di Ducati Energia secondo un procedimento del quale i verbali darebbero atto solo in parte e che avrebbe condotto a conclusioni errate ed illogiche.

Il motivo è inammissibile per carenza di interesse.

Va infatti rilevato che la ricorrente, in relazione al lotto n. 3 per il quale concorreva, si è classificata soltanto terza in graduatoria e, pertanto, l’accoglimento del motivo in esame avverso l’ammissibilità dell’offerta della prima graduata non le consentirebbe comunque di aggiudicarsi la fornitura.

Con il secondo motivo aggiunto la società Mannelli denuncia violazione di legge in riferimento all’articolo 84 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 lamentando, in particolare, che la delibera di nomina della Commissione avrebbe carattere generale, non essendo riferita alla gara in questione ed essendo stata adottata anteriormente al termine di presentazione delle offerte, in violazione del comma 10 del medesimo art. 84.

Il motivo è privo di pregio e non può essere considerato favorevolmente.

Ai sensi della disposizione citata “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”; la ratio della norma è quella di evitare che la precedente formazione della Commissione, rispetto al termine di presentazione delle offerte, possa interferire sul corretto svolgimento della procedura, ed in particolare delle operazioni valutative.

L’art.84 del Codice dei contratti pubblici, è rubricato “Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa” ed il primo comma chiaramente afferma che “quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una Commissione giudicatrice che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”.

La funzione preparatoria e strumentale della commissione giudicatrice, investita da compiti di esame e valutazione delle offerte e, quindi, la ratio sottesa alla disposizione in esame in presenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono strettamente connesse alle caratteristiche di tale criterio, disciplinato dal Codice all’art. 83.

Quest’ultimo – come correttamente evidenziato dalla difesa della odierna controinteressata – costituisce criterio preferenziale in tutti i casi in cui, per la complessità dell’affidamento e il carattere non standardizzato delle prestazioni da eseguire, si rendano necessari od opportuni l’apporto ideativo del concorrente oppure la verifica di elementi valutativi diversi dal prezzo, di tipo cioè tecnico-valutativo e non meramente economico.

La norma di cui all’art. 84 circoscrive chiaramente l’ambito della propria applicazione alle ipotesi in cui il criterio di selezione delle offerte sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e pertanto per l’appalto in controversia non risulta pertinente il richiamo al comma 10 della suddetta disposizione come operato dalla ricorrente, il criterio di valutazione delle offerte prescelto dalla Stazione appaltante essendo non quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa bensì quello del massimo ribasso.

Del resto, in tema di affidamento di appalti pubblici anche la giurisprudenza ha ritenuto che l’art. 84 del D.lgs. n. 163/2006 sia stato dettato per gli appalti che vengono aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di tal che non possa trovare applicazione nelle diverse fattispecie per le quali il criterio di aggiudicazione è quello del massimo ribasso (Tar Sicilia – Palermo, Sez. III, 28.7.2008 n. 1013).

Dalla inapplicabilità dell’art. 84 al caso di specie discende l’inconsistenza delle censure di illegittimità mosse dalla ricorrente con il mezzo in rassegna, onde anche i motivi aggiunti si appalesano nel loro complesso infondati e devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

respinge il ricorso;

respinge i motivi aggiunti;

condanna la ricorrente al pagamento nei confronti di RFI s.p.a, e di Ducati Energia s.p.a, delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 3.000,00 (=tremila/00) da dividere in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 14/12/2011 n.9741 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
Telecom Italia Spa (Avv.ti M. Siragusa, M. D’Ostuni, F. Lattanzi, M. Tariciotti, F. S. Cantella) c/ AGCOM (Avv. Stato) e Fastweb Spa (Avv.ti L. Tufarelli, R. Ristuccia e S. Calabretta), Vodafone Omnitel NV e Teletu spa (Avv. A. Boso Caretta), Bt Italia s.p.a. (Avv. R. Caiazzo), Eutelia s.p.a. (Avv.ti A. Manzi e P. Pettinelli)

sulla determinazione delle condizioni tecniche ed economiche di fornitura dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico

1. Telecomunicazioni – Reti – Interconnessione – Nozione

2. Telecomunicazioni – Reti – Interconnessione – Negoziazione – Onere operatori telefonia – Determinazione condizioni tecnico-economiche – Onere AGCOM

3. Telecomunicazioni – Infrastruttura trasmissiva – Titolare – Posizione dominante – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze – Prezzi – Controllo AGCOM – Necessità

4. Telecomunicazioni –– AGCOM – Analisi mercato ex art. 19 CEE – Potestà conformativa piena – Sussiste – Conseguenze – Precedente assetto mercato – Irrilevanza

5. Giustizia amministrativa – Atto meramente confermativo – Autonoma impugnabilità – Esclusione – Preventiva impugnazione atto confermato – Necessità

6. Unione Europea – Commissione – Osservazioni – Vincolatività – Inconfigurabilità – Conseguenze

7. Unione Europea – Commissione – Osservazioni – Adozione – Conseguenze – AGCOM – Mancata conformazione – Obbligo rafforzato motivazione – Necessità – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. m, del D.lgs 1° agosto 2003 n. 259 (recante il Codice delle comunicazioni elettroniche, CCE), l’interconnessione fra reti di telecomunicazioni è il “collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dal medesimo operatore o da un altro per consentire agli utenti di un operatore di comunicare con gli utenti del medesimo o di un altro operatore o di accedere ai servizi offerti da un altro operatore”.

2. Ai sensi dell’art. 41 CCE tutti gli operatori di telefonia sono tenuti a negoziare tra loro l’interconnessione ai fini della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, pertanto spetta all’attività regolatoria dell’Agcom fissare le condizioni tecnico-economiche di fornitura dei relativi servizi che assicurano l’interoperabilità fra le differenti reti offerti dagli operatori.

3. Poiché ogni operatore titolare di una infrastruttura trasmissiva è per definizione dominante per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, i relativi prezzi non sono liberamente negoziabili fra gli operatori ma sottoposti al controllo delle autorità di regolazione.

4. Nella esplicazione dei poteri amministrativi di cui all’art. 19 CCE l’Autorità regolatrice deve ritenersi attributaria di una potestà conformativa piena, suscettibile di essere esercitata senza condizionamenti di sorta derivanti dall’assetto di mercato delineato in atti precedenti, sempre che le misure anche di dettaglio dettate in passato non appaiano più coerenti con la finalità regolatoria concretamente perseguita.

5. L’atto meramente confermativo, in mancanza di previa impugnativa dell’atto confermato, è insuscettibile di essere gravato autonomamente mentre la conferma, scaturita da una nuova indagine sulle condizioni di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie oggetto di valutazione, ben può essere sottoposta al sindacato giurisdizionale, anche nell’ipotesi di accertata inoppugnabilità del primo provvedimento.

6. Le osservazioni della Commissione Europea hanno carattere non vincolante, dato che i suoi rilievi non vincolano l’Autorità di regolamentazione la quale non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni svolte dall’organo suddetto anche se, ex art. 12 CCE, deve tenerle in massima considerazione, trattandosi sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l’Autorità è investita.

7. Le osservazioni della Commissione Europea determinano un obbligo rafforzato di motivazione e pertanto il giudice deve valutare se l’Autorità abbia ponderato le ragioni esposte dall’organo consultivo e abbia tuttavia deciso di perseverare nel proprio diverso.

N. 09739/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10683/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10683 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Siragusa, Marco D’Ostuni, Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti, Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi tre in Roma, via P.L. da Palestrina, n. 47;

contro

Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Tufarelli, Renzo Ristuccia e Stefano Calabretta, con domicilio eletto presso il loro studio in via E. Q. Visconti, n. 20 Roma; Vodafone Omnitel NV e Teletu spa, ciascuna in persona del legale rappresentante p.t., entrambe rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Due Macelli, n. 66; Bt Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Rino Caiazzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.B de Rossi, n. 30; Eutelia s.p.a. in amm.ne straord. in persona dei commissari giudiziali p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi e Paolo Pettinelli, presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri, n. 7; Brennercom s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., Colt Telecom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Fly Net s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Infracom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Metropol Access s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Orange Business Italy s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Satcom s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Tex97 s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Tiscali Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., Welcome Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., non costituiti;

ad opponendum:

Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Guizzi ed Ilaria Pagni, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma Piazza dell’Emporio, n. 1;

con il ricorso principale: degli artt. 17, 24 e 25 comma 1 della delibera n. 179/2010/Cons, notificata il 17 maggio 2010 e contestualmente pubblicata sul sito internet dell’AGCOM recante: “Mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica (mercati nn. 2 e 3 della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2007/879/CE): identificazione ed analisi dei mercati, valutazione di sussistenza del significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti ed individuazione degli obblighi regolamentari”, nonché di tutti gli atti prodromici connessi e conseguenziali;

con atto di motivi aggiunti, a valere anche come ricorso autonomo, depositato l’8 giugno 2011: della delibera n. 229/11/CONS, del 28 aprile 2011, pubblicata sul sito internet dell’Agcom il 12 maggio 2011, recante “Definizione dei prezzi per l’anno 2011 dei servizi di raccolta e transito distrettuale offerti da Telecom Italia e del servizio di terminazione su rete fissa offerto da tutti gli operatori di cui all’art. 3, comma 1, della medesima delibera”;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresa la delibera n. 602/10/CONS del 15 novembre 2010, di avvio della consultazione pubblica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Fastweb spa, Vodafone Omnitel Nv, Teletu spa, Bt Italia spa, Eutelia spa in amministrazione straordinaria, Opitel Spa;

Visto l’atto di intervento di Wind Telecomunicazioni Spa in data 22 dicembre 2010;

Visto il ricorso incidentale spiegato da Fastweb s.p.a. e depositato in data 12 luglio 2011;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il cons. Rosa Perna;

Uditi l’avv. F. Cardarelli, in sostituzione dell’avv. Lattanzi, nonché gli avv.ti Siragusa e D’Ostuni per la parte ricorrente, l’avv. dello Stato Guida per l’Autorità Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni, l’avv. Boso Caretta per Vodafone Omnitel Nv e per Opitel s.p.a., l’avv. Caiazzo per BT Italia s.p.a., gli avv.ti Guarino e Cerchi per Fastweb s.p.a., l’avv. Pettinelli per Eutelia s.p.a. e l’avv. Guizzi per Wind Telecomunicazioni s.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso straordinario, notificato in data 14 settembre 2010 – depositato in pari data presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (in seguito: “l’Autorità” o “AGCOM”) e successivamente trasposto dinanzi a questo Tribunale con atto di costituzione notificato il 30 novembre e depositato il 2 dicembre – Telecom Italia spa impugnava la delibera consiliare n. 179/10/CONS, adottata il 17 maggio 2010, recante disposizioni in materia di Mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica (mercati nn. 2 e 3 della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2007/879/CE): identificazione ed analisi dei mercati, valutazione di sussistenza di significativo potere di mercato per le imprese ivi operanti ed individuazione degli eventuali obblighi regolamentari”.

1.1 La ricorrente società, dopo aver descritto la nozione di interconnessione fra reti di telecomunicazioni (in seguito: “tlc”) e le caratteristiche del servizio di terminazione delle chiamate su rete fissa, esponeva in fatto che con delibera n. 417/06/CONS era stato completato il primo ciclo di analisi dei mercati dei servizi all’ingrosso di raccolta e terminazione di rete fissa; in quel contesto l’Autorità aveva individuato Telecom Italia (in seguito “TI”) quale unico operatore dominante nel mercato dei servizi di raccolta, mentre aveva identificato e qualificato la stessa TI e tutti gli operatori alternativi (other licensed operators, “OLO”) come individualmente dominanti nei rispettivi mercati dei servizi di terminazione sulla propria rete.

Conseguentemente la delibera, da un lato aveva imposto rimedi regolamentari in capo a TI con riferimento ai servizi di raccolta e di terminazione, dall’altro aveva contestualmente sottoposto per la prima volta gli operatori telefonici (compresi gli OLO) all’obbligo di controllo dei prezzi con riferimento ai soli servizi di terminazione da realizzare nel rispetto di criteri di equità e ragionevolezza, prevedendo una diminuzione pluriennale delle tariffe praticate fino a raggiungere la simmetria con i livelli di prezzo applicati da Telecom Italia.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, la ricorrente rappresentava che la Commissione Europea – cui lo schema di delibera era stato sottoposto per la formulazione del prescritto parere ex art. 7, comma 3, della direttiva UE n. 2002/21 e dell’art. 12, comma 3, del d.lgs 1° agosto n. 259/2003 (recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche, di seguito “CCE”) – aveva rilevato il carattere eccezionale e derogatorio della asimmetria tariffaria nelle relazioni di interconnessione fra operatori di tlc, sollecitando l’AGCOM a definire de futuro un percorso regolamentare che traguardasse entro un certo numero di anni il raggiungimento dell’obiettivo della simmetria nei prezzi di terminazione fra tutti gli operatori sviluppando “un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che, basato sui costi, tenga in considerazione la necessità degli stessi di divenire efficienti nel tempo” (Comunicazione della Commissione Europea/AGCOM del 24.5.2006, SG-Greffe (2006) D/202771, sub III).

1.2 Cosicché, con la successiva delibera n. 251/08/CONS (par. 5.2) l’Autorità definiva il modello contabile relativo ai costi di terminazione di un “OLO efficiente”, prevedendo che, a partire dal 1° luglio 2010, la tariffa massima praticabile dagli OLO per la fornitura del servizio di terminazione sulle proprie reti fosse pari ad 0,57 eurocent /minuto (corrispondente alla tariffa applicabile da Telecom Italia per la terminazione sulla propria rete a livello SGT). A tal proposito l’odierna deducente specificava che, in funzione della diversa estensione delle proprie reti, gli operatori si interconnettono alla infrastruttura dell’operatore storico in punti e livelli gerarchici di rete differenti: un OLO che disponga di una rete capillare, per terminare la chiamata del proprio abbonato al cliente Telecom, può collegarsi alla centrale telefonica più prossima alla postazione di utente (stadio di gruppo urbano, “SGU”), mentre un operatore dotato di una rete meno sviluppata per raggiungere lo stesso abbonato di TI potrà interconnettersi ad un livello superiore della rete pubblica (lo stadio di gruppo territoriale, “SGT”, cui corrisponde un ambito territoriale di dimensione regionale). Illustrava ancora la ricorrente che, nonostante l’apparente identità dei livelli tariffari massimi applicabili da tutti gli operatori di tlc per la fornitura del servizio di terminazione, l’assetto delineato dalla delibera n. 251/08 rimaneva comunque caratterizzato da una intrinseca asimmetria fra TI da un lato e gli OLO dall’altro: mentre infatti per la ricorrente erano previste due diverse soglie di prezzo (una più alta per il livello SGT, una inferiore per il livello SGU), per gli OLO veniva prevista un’unica tariffa a prescindere dal livello al quale si sarebbe realizzata l’interconnessione con la rete di TI, tariffa progressivamente decrescente fino a raggiungere, al 1° luglio 2010, il parallelismo con il valore di 0,57 eurocent/minuto, che per TI corrisponde al livello SGT.

1.3 Infine, con la delibera n. 179/2010 (in seguito, “Delibera”), oggetto in parte qua dell’odierno gravame, l’Autorità completava il secondo ciclo di analisi di mercato, confermando la posizione dominante di TI nei mercati della raccolta e della terminazione delle chiamate sulle reti telefoniche fisse e degli OLO solo in quest’ultimo mercato della terminazione. Quanto all’obbligo di controllo dei prezzi, la delibera prevedeva di definire un nuovo meccanismo tariffario per gli anni 2011-2012, stabilendo un regime transitorio per il 2010: più in particolare, in attuazione della Raccomandazione della Commissione Europea n. 2009/396 medio tempore intervenuta (recante disposizioni in materia di determinazione delle tariffe di terminazione nelle reti fisse e mobili), si prevedeva la definizione nel 2010 di un modello contabile Bottom Up – Long Run Incremental Costs (BU-LRIC) il quale, prescindendo dalla situazione individuale dei singoli operatori, individuasse i livelli di costo di un operatore efficiente sui quali parametrare i prezzi dei servizi di interconnessione per consentire loro il conseguimento di un’equa remunerazione (Delibera, parr. 195 e ss.).

Nelle more dell’elaborazione del predetto modello, la Delibera fissava direttamente le tariffe di interconnessione degli operatori per il 2010, e questo faceva mantenendo in vigore il regime, che l’odierna ricorrente ritiene sostanzialmente ancora asimmetrico, di cui alla delibera n. 251/08; e pertanto, mentre per gli OLO (art. 24) stabiliva un unico livello tariffario – quale che fosse il livello gerarchico al quale si realizzava l’interconnessione fra le reti – pari a 0,57 eurocent/min, corrispondente al prezzo di terminazione riconosciuto a TI per l’interconnessione a livello SGT, per la terminazione su rete TI (art. 17, comma 1, lett. a) e c)) confermava il duplice tetto tariffario, in funzione del livello gerarchico al quale si realizzava l’interconnessione fra le reti: 0,57 eurocent/min per il livello SGT, prevedendo la tariffa massima asimmetrica di 0,302 eurocent/min per l’interconnessione realizzata a livello SGU.

2. Contro le richiamate disposizioni della delibera n. 179/10 insorgeva Telecom Italia con il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa concessione di misure cautelari, per i seguenti motivi:

1) Violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione; violazione del principio della certezza del diritto; contraddittorietà intrinseca e con la delibera n. 251/08/Cons; difetto di istruttoria e di motivazione; travisamento del fatto:

l’Agcom ha solo figurativamente realizzato l’obiettivo di sottoporre tutti gli operatori di rete fissa notificati (Telecom Italia da una parte, gli OLO infrastrutturati dall’altra) a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche, mentre invece essa ha declinato un sistema tale da comportare la perpetuazione di un meccanismo tariffario sbilanciato a favore degli OLO; l’Autorità ha pertanto ignorato le prescrizioni dettate a livello comunitario e disatteso i pressanti inviti formulati dalla Commissione Europea (nota 19 marzo 2010) a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente; essa è inoltra incorsa nel difetto di istruttoria laddove, nell’individuare nel valore della terminazione a livello SGT l’unico parametro per la quantificazione delle tariffe massime praticabili dagli OLO, ha omesso di considerare l’evoluzione della struttura gerarchica delle infrastrutture trasmissive degli operatori alternativi, ormai per la quasi totalità attestati a livello SGU, che pure Telecom Italia nel corso della consultazione pubblica aveva ampiamente illustrato senza mai essere smentita.

2) Illogicità, difetto di motivazione e violazione di legge (art. 41 Cost., artt. 4, 13, 45 e 50 del Codice delle comunicazioni elettroniche, artt. 101 e ss. Tfue) e dei principi di impresa e di libera concorrenza:

La delibera n. 179/10, nel fissare il tetto massimo della tariffa di terminazione praticabile da TI a livello SGU ad eurocent 0,302/min., ha imposto un prezzo inferiore ai costi risultanti dalla contabilità regolatoria certificata della stessa ricorrente, le cui risultanze avrebbero giustificato un prezzo massimo non inferiore a 0,427 eurocent/min; tale scelta regolatoria viola tanto l’art. 50 del Codice comunicazioni elettroniche quanto i principi propri del diritto della concorrenza.

3) Difetto di istruttoria e di partecipazione procedimentale, carenza di motivazione, travisamento di fatto, eccesso di potere:

La decisione di AGCOM di sottoporre solo Telecom Italia all’obbligo di applicare, nelle relazioni di interconnessione, prezzi inferiori ai costi quali risultanti dalla contabilità regolatoria certificata è preceduta da un’istruttoria insufficiente e non è motivata in ordine alla metodologia di calcolo impiegata.

3. Si costituiva in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, per resistere al ricorso e ne chiedeva il rigetto stante l’infondatezza nel merito. Si costituivano, altresì, Vodafone Omnitel s.p.a., Fastweb s.p.a., Teletu spa, BT Italia spa, Eutelia spa in amministrazione straordinaria, tutte sostenendo l’infondatezza del gravame nel merito e chiedendone il rigetto; Fastweb eccepiva pregiudizialmente l’inammissibilità, per tardività, delle censure svolte con il primo motivo di ricorso, con riferimento alla mancata impugnativa da parte di TI delle statuizioni contenute nella sentenza di questa Sezione, n. 10230/2010, resa nel giudizio avverso la delibera n. 417/06/Cons.

Con atto del 22 dicembre 2010 Wind s.p.a. spiegava intervento ad opponendum nel presente giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato

4. Contestualmente, con istanza depositata il 24 dicembre 2010 ai sensi dell’art. 119, comma 3, del D.lgs 2 luglio 2010, n. 104 (recante il Codice del processo amministrativo, “c.p.a.”), Telecom Italia deduceva che nell’ambito dello schema di provvedimento sottoposto a consultazione pubblica per la fissazione delle tariffe di terminazione su rete fissa per l’anno 2011, avviata con delibera n. 602/10/CONS, era stato previsto, fra le varie opzioni, anche quella di perpetuare per un ulteriore anno l’asimmetria tariffaria, già denunciata con il ricorso principale, confermando per gli OLO un unico prezzo massimo, fissato nella misura di 0,57 eurocent/min; chiedeva all’uopo la sollecita fissazione dell’udienza di discussione nel merito per evitare che la già denunciata illegittimità venisse reiterata mediante l’approvazione di una delibera finale che estendesse l’operatività del sistema asimmetrico anche per il 2011.

Nella camera di consiglio del 24 gennaio 2011, su concorde richiesta di tutte le parti costituite, la causa veniva rinviata all’udienza pubblica del 14 luglio 2011.

5. Nelle more del giudizio, con delibera n. 229/11/CONS approvata nella seduta del 28 aprile, l’Autorità concludeva il procedimento avente ad oggetto la definizione dei prezzi per l’anno 2011 dei servizi di terminazione su rete fissa offerto da tutti gli operatori notificati, confermando integralmente per il detto anno le condizioni economiche già fissate dalle delibere nn. 251/08 e 179/10. All’art. 1 stabiliva che a partire dal 1° gennaio e fino al 31 dicembre 2011 Telecom Italia dovesse applicare i seguenti prezzi flat per i servizi di raccolta e terminazione: a) servizio di raccolta e terminazione SGU 0,302 centesimi di euro/minuto… c) servizio di raccolta e terminazione SGT distrettuale 0,57 centesimi di euro/minuto. A sua volta, l’art. 3, comma 1, disponeva che gli operatori alternativi controinteressati per la fornitura dei servizi di terminazione sulla propria rete fissa offerti fossero soggetti a partire dal 1° gennaio e fino al 31 dicembre 2011 al medesimo vincolo di prezzo di 0,57 centesimi di euro al minuto stabilito dall’articolo 1 della delibera n. 251/08 e confermato dall’art. 24 della delibera n. 179/10 con riferimento al periodo 1° luglio 2010-31 dicembre 2010.

6. Con atto di motivi aggiunti (a valere anche come ricorso autonomo) notificato il 3 giugno e depositato il successivo 8 giugno 2011 Telecom Italia impugnava anche la delibera n. 229/11, svolgendo un’unica articolata censura:

4) Violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione, fissato nella Raccomandazione n. 2009/396/CE, del principio della certezza del diritto, nonché dell’art. 7 della direttiva 2002/21/CE e dell’art. 12 d.l.vo n. 259/03; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti e falsità del presupposto; errore di fatto, violazione degli artt. 4 e 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche, nonché della Raccomandazione della Commissione UE n. 2009/396/CE; eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti decisioni della stessa AGCOM:

Con la delibera n. 229/11 l’AGCOM non solo ha perpetuato le illegittimità già denunciate contro la delibera n. 179/10, ma è incorsa in ulteriori autonomi profili di invalidità; la nuova delibera è in contrasto con la decisione resa dalla Commissione Europea ex art. 12 CCE il 4 aprile 2011, sullo schema di provvedimento sottoposto alla sua valutazione ed è altresì affetta da eccesso di potere sotto i distinti profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

7. Avverso la medesima delibera n. 229/11/Cons si gravava anche Fastweb s.p.a, che con ricorso incidentale, notificato l’11 luglio e depositato il 12 luglio 2011, ne chiedeva l’annullamento parziale. In particolare, la ricorrente incidentale denunciava l’illegittimità dell’art. 4 della predetta delibera, che stabilisce a decorrere dal 1° gennaio 2012 l’effettiva simmetria tariffaria fra gli operatori di rete fissa a livello SGU.

8. Con memorie conclusionali e memorie di replica depositate entro i termini tanto l’Autorità, quanto gli operatori alternativi controinteressati diffusamente controdeducevano alle doglianze complessivamente sviluppate da Telecom Italia nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

In particolare, la difesa erariale analiticamente confutava le asserzioni sviluppate nell’atto di motivi aggiunti, eccependo la non vincolatività per le autorità nazionali delle indicazioni provenienti dalla Commissione Europea nell’esercizio del potere di cui all’art. 12 CCE e rilevando che, nella specie, l’AGCOM si sarebbe comunque sostanzialmente conformata ai rilievi sollevati dalla Istituzione comunitaria; respingeva fermamente la censura di difetto di istruttoria rilevando che l’opzione A prevista nello schema di delibera sottoposto a consultazione (raggiungimento della simmetria a livello SGU già dall’anno 2011) avrebbe imposto agli operatori l’adattamento tecnologico delle proprie infrastrutture per un periodo di tempo oggettivamente breve, essendo ormai imminente l’approvazione delle specifiche tecniche per l’interconnessione a livello IP che comporterà un nuovo adeguamento evolutivo verso modalità tecniche di interazione fra infrastrutture di tlc del tutto differente da quello attuale; ha ribadito che la differente architettura fra le infrastrutture degli OLO e quella di TI giustificava in sostanza il mantenimento della asimmetria tariffaria; sottolineava infine che, in ogni caso – cioè anche se dovesse ritardare il passaggio alla interconnessione secondo la modalità IP, o dovesse essere differita l’approvazione dell’aggiornamento del modello BU-LRIC per l’operatore efficiente – tuttavia dal 1° gennaio 2012 gli OLO saranno costretti a ridurre il livello massimo di prezzo applicabile per la terminazione reverse a 0,302 eurocent/minuto, così realizzandosi l’effettiva simmetria fra tutti gli operatori notificati.

9. All’udienza pubblica del 17 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso principale e l’atto di motivi aggiunti Telecom Italia spa (TI) impugna in partis quibus le delibere nn. 179/2010 e 229/2011/Cons relativamente alle statuizioni con le quali AGCOM ha definito rispettivamente per gli anni 2010 e 2011 i livelli massimi di prezzo per la fornitura da parte degli operatori alternativi (OLO) dei servizi di raccolta e di terminazione delle chiamate sulle proprie reti (cd interconnessione reverse). Deduce a sostegno del complessivo gravame l’illegittimità sotto vari profili del mancato raggiungimento dell’obiettivo di sottoporre, per gli anni 2010 e 2011, a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche tutti gli operatori di rete fissa, notificati come dominanti sulla propria rete. Questo perché, secondo la prospettazione della ricorrente, entrambe le delibere hanno previsto per gli OLO un unico tetto tariffario massimo per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete delle chiamate provenienti da clienti di TI, pari a 0,57 eurocent/min, stabilendo invece due differenti livelli tariffari per la terminazione delle chiamate dei clienti degli OLO su rete TI, corrispondenti al livello di interconnessione effettivamente assicurata: il primo, pari appunto a 0,57 eurocent/min, per la terminazione delle chiamate a livello SGT (stadio di gruppo territoriale), il secondo pari a 0,302 eurocent/min per la terminazione delle chiamate a livello SGU (stadio di gruppo urbano). In sostanza, TI lamenta che, per effetto delle due delibere impugnate, essa è costretta a versare agli OLO un prezzo per il trasporto delle chiamate provenienti dalla sua rete e terminate sulla loro sempre pari a 0,57 eurocent/min (corrispondente al livello di interconnessione più elevato), come se gli OLO non fossero interconnessi, ovvero non possano esserlo, al livello più basso SGU; per converso, quanto alle chiamate provenienti da reti degli operatori alternativi terminate su rete TI, AGCOM ha lasciato liberi gli OLO di scegliere il livello di interconnessione con la rete della ricorrente (SGU o SGT) e conseguentemente il prezzo da pagare a TI per la fruizione di questo servizio, che per il 91% delle chiamate risulterebbe essere quello inferiore di 0,302 eurocent/min.

In questo modo, prosegue la ricorrente, l’ AGCOM ha solo figurativamente raggiunto l’obiettivo di sottoporre tutti gli operatori di rete fissa notificati a tariffe di terminazione effettivamente simmetriche, mentre invece ha declinato un sistema che perpetua la asimmetria tariffaria fra TI e gli OLO, i quali continuano a beneficiare di livelli di prezzo più favorevoli di quelli massimi praticati da TI per la fornitura del medesimo servizio.

2. Prima di procedere all’esame del merito, va premessa la ricostruzione del quadro normativo e regolatorio di riferimento all’interno del quale si colloca la presente vicenda contenziosa.

2.1 Ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. m, CCE, l’interconnessione è il “collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dal medesimo operatore o da un altro per consentire agli utenti di un operatore di comunicare con gli utenti del medesimo o di un altro operatore o di accedere ai servizi offerti da un altro operatore”; essa consente alle diverse reti telefoniche di essere reciprocamente collegate in maniera tale che i clienti di ciascun operatore possano comunicare con quelli di tutti gli altri. In particolare, attraverso la fornitura del servizio di terminazione l’operatore consente che una chiamata proveniente dalla rete di altro gestore raggiunga il proprio abbonato; la remunerazione di questo servizio è a carico del gestore del chiamante il quale corrisponde all’operatore sulla cui rete termina la chiamata il compenso, che verrà poi riversato sul prezzo finale praticato all’utente che ha generato la chiamata, in applicazione del principio secondo cui calling party pays, condiviso a livello europeo.

Va aggiunto che, in linea con quanto dispone l’art. 41 CCE, poiché tutti gli operatori di telefonia sono tenuti ex lege a negoziare l’interconnessione fra le rispettive reti, spetta all’attività regolatoria dell’Autorità fissare le condizioni tecnico-economiche di fornitura dei relativi servizi che assicurano l’interoperabilità fra le differenti reti offerti dagli operatori. Poiché peraltro ogni operatore titolare di una infrastruttura trasmissiva è per definizione dominante per quanto concerne la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete, i relativi prezzi non sono liberamente negoziabili fra gli operatori, ma sottoposti al controllo delle autorità di regolazione.

2.2 In effetti, con una prima delibera (la 417/06/Cons, la cui legittimità veniva confermata da Tar Lazio, sez. III ter, n. 10230/07) l’Autorità portava a compimento l’analisi dei mercati della raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica, notificando, per quanto qui rileva, TI e gli OLO maggiormente infrastrutturati come dominanti ciascuno nel mercato della terminazione sulle rispettive reti, e sottoponendoli correlativamente all’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’art. 50 CEE. Per quanto specificamente riguarda i livelli massimi di prezzo per la terminazione sulla rete degli OLO notificati, la delibera 417/10 (art. 40), nelle more della definizione di un modello contabile per il calcolo dei costi di terminazione degli operatori alternativi basato sull’operatore efficiente, introduceva un meccanismo di riduzione progressiva delle relative tariffe, ammettendo transitoriamente a determinate condizioni la possibilità di derogarvi per ciascun singolo operatore.

Come già enunciato nella narrativa in fatto, sulla bozza di provvedimento si pronunciava la Commissione Europea (nota 24 maggio 2006) rilevando che “qualora una Autorità di regolamentazione intenda imporre rimedi diversi in capo ad operatori differenti … tale trattamento differenziato deve essere adeguatamente motivato”, ed invitando contestualmente l’ AGCOM a definire “un preciso percorso regolamentare (glide path)” ed a “sviluppare un modello di costi per il calcolo del valore di terminazione degli operatori alternativi che, basato sui costi, tenga in considerazione la necessità degli stessi di divenire efficienti nel tempo”.

Nei considerando della delibera n. 417/06 l’Autorità riscontrava le osservazioni della Commissione Europea, rilevando “l’opportunità di specificare già nel presente provvedimento il percorso regolamentare (glide path) per la discesa programmata dei prezzi di terminazione degli operatori alternativi, in concreta applicazione di quanto richiesto dalla Commissione Europea nella lettera del 24 maggio 2006, ferma restando la volontà dell’Autorità di non deprimere gli investimenti finalizzati alla realizzazione di nuove infrastrutture” e considerando altresì “la necessità di coniugare la richiesta della Commissione Europea di prevedere un percorso stringente di riduzione dei prezzi di terminazione con criteri di ragionevolezza e proporzionalità in una visione prospettica di medio-periodo, tenendo conto che tali investimenti richiedono una programmazione economica e finanziaria basata su un arco temporale pluriennale e prevedendo come obbiettivo che la simmetria dei prezzi di terminazione si raggiunga in un arco temporale di un anno in più, rispetto a quello (4 anni) indicato nella proposta di decisione relativa al procedimento in oggetto..”.

2.3 Con la successiva delibera n. 251/08/Cons (anch’essa ritenuta legittima dalla Sezione con le sentenze nn. 6437, 6439, 6440, 6442 e 6445/2009 rese nei giudizi introdotti da vari OLO) l’Autorità completava l’istruttoria per la definizione di un modello contabile per il calcolo dei costi degli OLO, optando per un modello che prescinde dalla situazione reale dei singoli operatori per ipotizzare le soluzioni infrastrutturali ed i costi propri di un OLO efficiente; con riferimento all’obbligo di controllo dei prezzi, la delibera 251/08 abrogava l’art. 40 della delibera n. 416/07, sostituendolo con la elaborazione di un percorso di riduzione graduale delle tariffe massime applicabili dagli OLO per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete fino al raggiungimento, al 1° luglio 2010, della simmetria con i livelli di prezzo praticabili da TI.

Premetteva in un considerando a questo proposito “che l’Autorità ha previsto che il definitivo percorso regolamentare (glide path) che conduce alla simmetria delle tariffe di terminazione tra operatori sia fondato, come richiesto dalla Commissione, sulla preliminare definizione ed applicazione di un modello di costi (il Modello) e che tale Modello preveda la definizione di una tariffa che contemperi il diritto degli operatori alternativi di vedere riconosciuti i costi sostenuti con l’esigenza che gli stessi conseguano la massima efficienza nella fornitura del servizio di terminazione”; osservava nella motivazione che “i)“l’orientamento della Commissione europea – in sintonia con quello delle Anr – si è andato consolidando attorno al principio per cui l’esistenza di tariffe asimmetriche debba costituire l’eccezione mentre la simmetria rappresenta la condizione naturale di un mercato in cui gli operatori alternativi ormai da diversi anni sul mercato – sono in grado di esprimere livelli di efficienza paragonabili a quelli dell’ incumbent, così da poter competere con quest’ultimo sui mercati finali, in modo efficace e sostenibile”, e che “ii) la stessa letteratura economica in materia afferma che le tariffe di terminazione dovrebbero essere fissate in base ai costi sostenuti da un (ipotetico) operatore efficiente, per cui – nel lungo periodo – tali tariffe non dovrebbero dipendere dai costi effettivamente sostenuti dai singoli operatori, né dalle quote di mercato da essi possedute e dovrebbero, quindi essere simmetriche”.

Stabiliva infine nella parte dispositiva (art. 2, comma 1) che “il prezzo massimo del servizio di terminazione delle chiamate vocali sulla rete di Telecom Italia, dal 1° luglio 2010, dovrà essere simmetrico a quello stabilito per gli operatori alternativi notificati e, dunque, non potrà essere superiore a 0.57 centesimi di euro al minuto”; precisava, altresì, al comma 2 che “il prezzo di terminazione indicato al comma precedente si riferisce al valore massimo della tariffa di interconnessione a livello di singolo SGT, ottenuto come media tra tariffa peak ed off-peak.”

2.4. Nelle more della conclusione del nuovo ciclo di analisi dei mercati della raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica fissa, la Commissione Europea pubblicava nella GUCE del 20 maggio 2009 la raccomandazione 2009/396 sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione su reti fisse e mobili nella UE. Sulla premessa che “l’esistenza di divergenze significative nella regolamentazione delle tariffe di terminazione fisse e mobili crea gravi distorsioni della concorrenza (considerando n. 3), che nel fissare le tariffe di terminazione ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori …, ed ancora che nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’operatore non possa controllare” (considerando n. 16), al punto 1 del dispositivo dettava il principio cardine prevedendo che “le autorità nazionali di regolamentazione quando impongono obblighi in materia di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi … agli operatori da esse designati come detentori di un significativo potere di mercato nei mercati all’ingrosso della terminazione … dovrebbero stabilire tariffe di terminazione basate sui costi sostenuti da un operatore efficiente .. ciò implica che dette tariffe sarebbero inoltre simmetriche”; significativo anche quanto previsto al punto 9, e cioè che “nella determinazione dei livelli di costo efficiente l’eventuale scostamento dai principi summenzionati dovrà trovare giustificazione in differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori interessati”; infine, al punto 11 la raccomandazione prevedeva che rimanevano “impregiudicate le decisioni normative adottate in precedenza dalle Anr nelle materie in essa trattate .. invitando nel contempo le Anr a far sì che entro il 31 dicembre 2012 le tariffe di terminazione siano applicate ad un livello di costi efficiente e simmetrico, fatte salve le eventuali differenze oggettive di costo determinate in conformità ai punto 9 e 10”.

2.5 Con la delibera n. 179/10/Cons l’Agcom ha completato il nuovo ciclo di analisi dei mercati dei servizi di raccolta e terminazione nella rete telefonica pubblica fissa.

Per quanto più direttamente concerne le questioni oggetto della presente controversia, l’atto impugnato ha confermato la sottoposizione – di TI da un lato e degli operatori alternativi maggiormente infrastrutturati dall’altro – all’obbligo di controllo dei prezzi di cui all’art. 50 CEE.

2.5.1 Per la ricorrente (art. 17, comma 1) ha così stabilito che, con riferimento al 2010, il prezzo per la fornitura del servizio di raccolta/terminazione a livello SGU non avrebbe potuto essere superiore a 0,302 eurocent/min, mentre quello per la erogazione del medesimo servizio a livello SGT non avrebbe potuto eccedere i 0,570 eurocent/min; a supporto di questo capo di decisione si legge (par. 198 e segg.) che “per l’anno 2010 l’Autorità, al fine di assicurare una continuità con quanto stabilito nella delibera n. 251/08, che fissa il valore simmetrico della tariffa di terminazione per tutti gli operatori a partire dal 1 luglio 2010 pari a 0,57 eurocent/min, ritiene opportuno confermare tale valore ed applicarlo ai prezzi di TI al livello di interconnessione SGT a partire dal 1 gennaio fino al 31 dicembre dello stesso anno”; ed ancora che “l’Autorità ha effettuato le valutazioni in merito ai costi dei servizi di traffico per l’anno 2010 sulla base dei dati di contabilità regolatoria del 2007, ossia dell’ultima contabilità certificata .. nell’ambito di tale valutazione inoltre l’Autorità ha stimato il valore della tariffa di terminazione al livello SGT della rete di TI, riscontrando una sostanziale coerenza con il valore di 0.57 centesimi di euro al minuto, già stabilito nella delibera n. 251/08 … in particolare il valore a livello SGU distrettuale risulta inferiore a quello al livello SGT in coerenza con gli altri prezzi del listino di interconnessione”.

2.5.2 Con riferimento invece alle condizioni economiche massime del servizio di terminazione su rete OLO, l’art. 24 ha sottoposto gli operatori alternativi maggiormente infrastrutturati (individuati nominativamente ai commi 2 e 3) ai vincoli di prezzo massimo di cui alla delibera n. 251/08, ovverossia alla tariffa massima unica di 0,57 centesimi di euro al minuto. Nella motivazione di questa scelta si legge (par. 217) che “in linea con quanto stabilito nella delibera 251/08 nonché con la Raccomandazione sulla terminazione l’Autorità ritiene che la determinazione dei prezzi diterminazione applicati dagli operatori alternativi si debba fondare .. sull’utilizzo di un modello bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo (BU-LRIC) nell’obiettivo del mantenimento della simmetria delle tariffe di terminazione già sancito nella delibera n. 251/08 a partire dal 1 luglio 2010. Tale modello determinerà il valore della terminazione da applicarsi a tutti gli operatori di rete fissa, soggetti all’obbligo di controllo dei prezzi per gli anni 2010 e 2011.”

Nella parte della motivazione dedicata alle osservazioni formulate con riferimento al quesito D.10 (“si condivide l’orientamento dell’Autorità di imporre agli operatori alternativi gli obblighi di cui ai punti precedenti … attraverso gli strumenti e le modalità descritte”) risulta che la ricorrente TI formulava una articolata osservazione (par. D.10.3) sullo schema di provvedimento finale sottoposto a consultazione così riportato nella delibera: “la simmetria delle tariffe dovrà essere realizzata facendo riferimento ad un’unica struttura di interconnessione a livelli locale e distrettuale valida per tutti gli operatori, definendo prezzi uguali per i medesimi servizi .. al riguardo TI ritiene che la fissazione di una tariffa di terminazione per gli operatori alternativi di 0,57 euro al minuto, pari al valore della tariffa di terminazione via SGT di TI, non tenga conto del livello effettivo di interconnessione raggiunto dagli operatori alternativi – sempre più a livello di SGU … e che quindi l’applicazione del principio di simmetria dovrebbe avvenire a livello di centrale locale (SGU)”.

2.5.3 Sullo schema di provvedimento rendeva il suo parere la Commissione Europea con nota 19 marzo 2010 (D/3536); con riferimento alla simmetria delle tariffe di terminazione, la Commissione (par. III) dapprima invitava AGCOM “a imporre in modo efficace un obbligo di modifica delle tariffe conformemente al principio dell’orientamento dei prezzi ai costi mediante una procedura che non imponga indebiti oneri procedurali ai piccoli operatori alternativi ma che fissi tariffe di terminazione simmetriche orientate ai costi da applicare a tutti gli operatori come previsto dalla raccomandazione sulle tariffe di terminazione”. La stessa Commissione, poi, dopo aver sollecitato l’Autorità “a imporre agli operatori alternativi un obbligo di controllo dei prezzi che rifletta i costi di un operatore efficiente che offre servizi di terminazione su reti fisse ..”, e preso atto della circostanza che AGCOM “propone di fissare per gli operatori alternativi tariffe di terminazione equivalenti a quelle di TI a livello di SGT”, si domandava se “il livello SGT sia tuttora rappresentativo dei costi di un operatore efficiente” dato che “un numero di più ridotto di punti di interconnessione degli operatori alternativi rispetto a TI non dovrebbe determinare oneri di terminazione più elevati”; concludeva invitando l’Autorità “a fissare le tariffe degli operatori alternativi al livello di un operatore efficiente, tariffe che potrebbero essere equivalenti al livello della tariffa fissata per la terminazione delle chiamate di Telecom Italia a livello locale o al livello di costo sostenuto da un operatore che effettua la terminazione delle chiamate a livello dei nodi di interconnessione BBN/IP di TI”.

2.5.4 L’Autorità riscontrava le osservazioni della Commissione rilevando l’opportunità (quart’ultimo considerando di pag. 94) che “la valutazione richiesta dalla Commissione circa l’adeguato livello di interconnessione al quale imporre le tariffe di terminazione di un operatore efficiente, avvenga nell’ambito del medesimo procedimento – integrativo della presente delibera – con cui si definiranno i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU, SGD e SGT distrettuale) per l’anno 2011”.

2.6. L’intrinseca connessione oggettiva fra le censure sviluppate da Telecom con il ricorso introduttivo e quelle dedotte nell’atto di motivi aggiunti, rende opportuno passare in rassegna anche il successivo provvedimento (impugnato in via incidentale anche dalla controinteressata Fastweb spa) con la quale l’AGCOM ha definito i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione su rete fissa offerti da tutti gli operatori notificati da applicarsi per il 2011.

2.6.1 Con la delibera n. 229/11/CONS l’Autorità concludeva il procedimento confermando, quanto ai livelli massimi dei prezzi di terminazione, l’assetto già definito con la delibera n. 179/10.

Nella motivazione veniva dato atto che, in ottemperanza ai rilievi espressi dalla Commissione Europea in sede di esame dello schema di provvedimento poi trasfuso nella delibera n. 179/10, l’AGCOM aveva individuato due possibili alternative per la fissazione dei livelli tariffari massimi per il 2011:

“i. Opzione A: definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione (e quindi il livello dei prezzi 2011 di tutti gli OAOs) al livello del prezzo di terminazione locale di Telecom Italia (SGU);

ii. Opzione B: individuazione di un nuovo livello di simmetria nell’ambito del procedimento di definizione dei prezzi per l’anno 2012 e, quindi, conferma per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione al livello di 0,57 centesimi di Euro al minuto (fissata dalle delibere nn. 251/08/CONS e 179/10/CONS), equivalente al prezzo di terminazione SGT di Telecom Italia”.

2.6.2 All’esito dell’istruttoria l’Autorità optava per la seconda soluzione, riconoscendo agli operatori alternativi, anche per il 2011, il diritto di applicare un unico prezzo per la fornitura della terminazione sulla propria rete pari a quello di terminazione sulla rete TI a livello SGT (0,57 €cent/min.), a fronte del mantenimento dell’ obbligo per TI di riconoscere, per la terminazione sulla propria rete, anche il prezzo inferiore di 0,302 eurocent/min per l’interconnessione a livello SGU.

2.6.3 Pur rilevando in due passaggi della motivazione (parr. 35 e V.9) che l’unica soluzione coerente con i rilievi critici formulati dalla Commissione Europea sarebbe stata quella di dettare immediatamente la regola della integrale simmetria tariffaria al livello del prezzo di terminazione locale SGU di TI (“in virtù delle suddette considerazioni, l’Autorità ritiene che l’unica soluzione adottabile per dare seguito immediato all’invito della CE sarebbe quella di fissare le tariffe di terminazione degli operatori alternativi al livello della tariffa fissata per la terminazione locale delle chiamate di TI, ossia adottare l’Opzione A del documento sottoposto a consultazione (definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi di terminazione, e quindi del prezzo di tutti gli OAOs notificati, a livello di 0,302 centesimi di Euro al minuto”), l’Autorità tuttavia optava per la conferma del regime tariffario asimmetrico già previsto nella delibera n. 179/2010, sulla base delle seguenti motivazioni:

i) “…. una misura del genere, oltre ad avere un notevole impatto economico per gli operatori coinvolti, debba prevedere un congruo periodo di tempo prima della sua adozione, così da consentire agli operatori di adattarsi alla nuova situazione che si viene a determinare”( par. V.10);

ii) “si ravvisano tuttora significative differenze tra l’architettura di rete di TI e quelle degli OAOs per la fornitura del servizio di terminazione, in quanto questi ultimi gestiscono il traffico attraverso una rete caratterizzata da un solo livello gerarchico speculare al livello SGT della rete di TI. Sebbene i principali operatori alternativi siano interconnessi a quasi tutti gli SGU di TI (cosiddetta interconnessione diretta), TI termina il proprio traffico sulla loro rete (interconnessione reverse) presso un numero decisamente inferiore di nodi, nella maggior parte dei casi direttamente interconnessi ai nodi SGT di Telecom Italia. Ciò significa che il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di TI non implica che nella rete degli OAOs esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI perfornire il servizio di terminazione”;

iii) “l’Autorità considera degne di rilievo le argomentazioni sostenute da diversi OAOs con riguardo al fatto che la piena simmetria tariffaria si dovrebbe raggiungere in presenza di un’effettiva simmetria architetturale. D’altro canto, la simmetria architetturale verrà sicuramente raggiunta con l’adozione di un’architettura di interconnessione IP, benché sarebbe comunque raggiungibile nell’attuale scenario di interconnessione mediante la realizzazione di un nuovo livello di interconnessione per la terminazione TDM degli OAOs equivalente a quello SGU di TI” (par. V.12), ciò che, tuttavia, comporterebbe “… la realizzazione di investimenti in una tecnologia destinata ad essere superata nel prossimo futuro …” (par. V.14).

2.6.4 Va rilevato che sullo schema di provvedimento si pronunciava la Commissione Europea con la nota SG-Greffe (2011) D/5545 del 4 aprile 2011 “reitera[ndo] le osservazioni formulate in relazione alla precedente notifica dell’AGCOM sul mercato rilevante della terminazione delle chiamate vocali in postazione fissa”, (punto III) e osservando, più nel dettaglio, che

– la proposta dell’Autorità “dà luogo a tariffe più elevate e asimmetriche per gli OAOs nel 2011, che non rispecchiano i costi di un operatore efficiente (in contrasto con la Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione)”;“… incerto, però,
La Commissione, nel ribadire i precedenti rilievi critici “..insiste affinché l’AGCOM fissi quanto più rapidamente possibile le tariffe di tutti gli operatori in postazione fissa al livello di un operatore efficiente in maniera simmetrica”, ammettendo, nel periodo transitorio di migrazione verso la nuova tecnologia IP “ … in via eccezionale, la fissazione .. delle tariffe di tutti gli operatori a un livello corrispondente alla terminazione della chiamata a livello SGU locale …”.

3. Questo essendo il quadro di riferimento normativo e regolamentare, si può passare ad esaminare il primo motivo del ricorso introduttivo con il quale TI impugna gli artt. 17 e 24 della delibera 179/10 denunciando la violazione del principio di simmetria delle tariffe di terminazione, del principio della certezza del diritto, contraddittorietà intrinseca e con la delibera n. 251/08, difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento del fatto.

3.1 La ricorrente sostanzialmente denuncia il carattere meramente figurativo della simmetria tariffaria realizzata mediante la fissazione da parte di AGCOM, per il 2010, dei prezzi massimi per la fornitura del servizio di terminazione sulle reti, rispettivamente, di TI e degli OLO maggiormente infrastrutturali.

Sostiene la odierna esponente che, nonostante le affermazioni rinvenibili negli atti prodromici alla delibera impugnata (i.e. che nel 2010 sarebbe stato raggiunto l’obiettivo regolatorio di una effettiva simmetria fra tutti i maggiori operatori telefonici quanto alle tariffe di terminazione, come recita l’art. 1 delibera n. 251/08), l’assetto dei prezzi massimi complessivamente declinato dalla delibera n. 179/10 – e reiterato in termini identici con la delibera n. 229/11 per il corrente anno – evidenzia una significativa differenziazione fra le condizioni economiche concretamente praticabili dalle due categorie di operatori, l’incumbent da un lato, gli OLO più infrastrutturati dall’altra.

Tale discrasia consiste nella possibilità per questi ultimi di decidere a quale livello gerarchico di interconnessione sulla rete della ricorrente far terminare le chiamate destinate ad utenti TI, la quale, invece, è per converso obbligata a terminare le chiamate dei suoi clienti destinate ad abbonati degli OLO all’unico livello di interconnessione fra le reti (SGT) reso disponibile dagli operatori alternativi: con la conseguenza che, mentre la ricorrente corrisponde sempre il prezzo unico di 0,57 eurocent/min agli OLO, questi ultimi per la quasi totalità delle chiamate destinate alla rete di TI (circa il 91%), remunerano la ricorrente ad un prezzo notevolmente inferiore (pari a 0,302 eurocent/min), corrispondente alla tariffa massima praticabile da TI per la fornitura del servizio di terminazione al livello SGU. Evidente risulterebbe dunque lo sbilancio, a parità di minuti di conversazione, fra quanto complessivamente incassato dagli OLO rispetto a quanto ricavato da TI per la fornitura del medesimo servizio intermedio e, di conseguenza, l’elusione dell’obiettivo dichiarato da AGCOM di raggiungere al 2010 una situazione di effettiva simmetria fra le condizioni economiche reciprocamente praticate dai principali operatori telefonici per la fornitura dell’omologo servizio di terminazione.

3.2 La difesa erariale non contesta l’esistenza di siffatta differenza e tuttavia ritiene che questa non smentisca affatto la configurabilità di una effettiva simmetria tariffaria, quale risultante dall’assetto complessivamente delineato dagli artt. 17 e 24 della delibera n. 179/2010.

E invero, sotto un primo profilo sarebbe rilevante la circostanza che, fin dalla delibera n. 251/08, era stato previsto per il 2010 (art. 1, comma 2) un livello di simmetria delle tariffe di terminazione applicabili dagli OLO (pari a 0,57 eurocent/min) corrispondente a quella praticata da TI per il medesimo anno a livello SGT, che la delibera n. 179/10 si sarebbe semplicemente limitata a confermare, non avendo AGCOM fissato ex novo alcuna tariffa per la interconnessione reverse; dall’altro lato assumerebbe importanza il fatto che il prezzo massimo individuato per la fornitura del servizio di terminazione sulla rete degli OLO non sarebbe il risultato della mera applicazione analogica della corrispondente tariffa applicata a TI, ma scaturirebbe dal modello di costo BU-LRIC, attraverso il quale è stato calcolato il costo di terminazione di un ipotetico operatore alternativo efficiente.

Ne consegue, ad avviso della difesa di parte resistente, che non avrebbe pregio l’argomento centrale sviluppato da TI, secondo cui l’Autorità illegittimamente avrebbe omesso di tener conto dello sviluppo intervenuto nel frattempo sulle reti degli OLO, i quali, per la quasi totalità (il 91%) del traffico destinato a clienti TI, si interconnettono ormai al livello SGU della rete della ricorrente e conseguentemente, al medesimo livello SGU, dovrebbero assicurare l’ interconnessione reverse verso la propria utenza; questo perché, ad avviso di AGCOM, la suddetta circostanza non significa affatto che valga il reciproco, attesa la differente architettura infrastrutturale delle rispettive reti: quella di TI infatti si articola in circa 600 SGU distribuiti sull’intero territorio nazionale e su 66 SGT attestati a livello regionale, mentre la rete dell’operatore alternativo maggiormente infrastrutturato consterebbe di circa 60 nodi, ciascuno dei quali, nell’assunto dell’Autorità, corrisponderebbe ad uno SGT per estensione dell’area territoriale coperta, piuttosto che ad uno SGU.

In altri termini, secondo la difesa erariale, il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di Telecom Italia non implica che nella rete degli OLO esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI; conseguentemente, le condizioni tecniche ed economiche del servizio di terminazione offerto dagli operatori alternativi non sono influenzate direttamente dal livello di interconnessione diretta di questi ultimi con la rete di TI, bensì dalle modalità, diverse dal punto di vista tecnico, di interconnessione reverse (numerosità dei punti di interconnessione) delle proprie reti con quella della ricorrente.

Per resistere al motivo tutti gli operatori alternativi controinteressati hanno sviluppato argomenti analoghi a quelli illustrati nelle difese di AGCOM, pur nella varietà delle rispettive prospettazioni.

3.3. Risultando incontroverso fra le parti che la scelta dell’Autorità di mantenere sostanzialmente immutate anche per il 2010 le condizioni tecnico-economiche per l’interconnessione già fissate nella delibera n. 251/08 vada ricondotta alle differenze architetturali fra la rete di TI da un lato e quella degli OLO dall’altra, reputa opportuno il Collegio esaminare preliminarmente l’eccezione di tardività della relativa censura, sollevata in termini espliciti dalla difesa di Fastweb con riferimento alla mancata impugnativa da parte di TI delle statuizioni contenute nella sentenza di questa Sezione, n. 10230/2010, resa nel giudizio avverso la delibera n. 417/06/Cons; la suddetta disamina serve anche a stabilire il rapporto fra le tre delibere che si sono succedute in questo arco temporale allo scopo di verificare se, rispetto a talune statuizioni ormai consolidate, siano eventualmente configurabili anche ulteriori profili di inoppugnabilità, rilevabili eventualmente anche d’ufficio.

3.3.1 Ritiene il Collegio che l’eccezione nelle sue varie articolazioni non meriti accoglimento. Se è vero infatti che gli atti prodromici alla delibera qui gravata (ed in particolare la delibera 251/08) avevano previsto che la realizzazione dell’obiettivo di raggiungere la sostanziale simmetria nel 2010 fra le tariffe di terminazione sarebbe stato conseguito mediante la sottoposizione degli operatori alternativi al prezzo massimo di 0,57 eurocent/min, corrispondente alla tariffa massima applicabile a livello SGT, è altrettanto innegabile che nel tessuto motivazionale della medesima delibera n. 251/08 più volte siano rinvenibili affermazioni volte a sancire per il 2010 il raggiungimento del traguardo di una simmetria piena e sostanziale fra le tariffe di terminazione degli operatori alternativi e quelle di TI: “una volta definiti i valori di partenza del glide path si è proceduto ad applicare il modello … al fine di verificare in quale anno si realizzi la convergenza verso un unico valore”(1.1.) … “E’ così risultato che il 2010 rappresenta il momento in cui si perviene ad una sostanziale simmetria fra le tariffe massime di terminazione di tutti gli olo”; ed ancora che “al fine di garantire, come richiesto dalla Commissione Europea, una piena simmetria fra tutte le tariffe di terminazione, incluse quelle dell’operatore TI, si rende necessario stabilire che anche a quest’ultimo si applichi il valore di 0,57 eurocent/min.” (5.2)

3.3.2 Sulla base di questi rilievi – da valutare, sotto un profilo sostanziale, in combinato disposto con il contenuto della Raccomandazione comunitaria 2009/396 intervenuta nelle more nonché alla luce delle osservazioni critiche formulate dalla Commissione Europea sullo schema di provvedimento sottoposto a consultazione – ritiene il Collegio che l’Autorità non fosse univocamente vincolata al mantenimento dell’assetto definito due anni prima con la delibera n. 251/08, quanto alla definizione al 2010 delle concrete modalità di realizzazione dell’obiettivo della sostanziale coincidenza tariffaria fra gli operatori telefonici per la terminazione su rete fissa.

Ad avviso del Collegio, infatti, nello svolgimento della consultazione pubblica sfociata nella delibera n. 179/10 – gravata con il ricorso principale – nulla avrebbe impedito all’AGCOM di prendere atto di circostanze sopravvenute, di dati quantitativi nel frattempo modificati, di un differente assetto delle condizioni di mercato concretamente riscontrate all’esito della relativa analisi condotta secondo l’articolato modello procedimentale delineato dall’art. 19 CCE; e, conseguentemente, ben sarebbe stato possibile per essa declinare condizioni attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi per TI e gli operatori alternativi anche parzialmente divergenti rispetto a quelle fissate nel dispositivo della delibera n. 251/08, possibilmente per stabilire condizioni di effettiva ed integrale simmetria tariffaria fra tutti i gestori di telefonia fissa infrastrutturati.

3.3.3 A tal fine è significativo considerare che la Commissione Europea, nel suo parere del 19 marzo 2010, sulla premessa che un inferiore numero di punti di interconnessione non dovrebbe determinare maggiori costi di terminazione, avesse espresso il suo avviso per una soluzione che traguardasse fin dal 2010 il prezzo della terminazione su rete degli OLO al modello dell’operatore efficiente che dovrebbe essere quella assicurata a livello locale da TI (cioè al livello SGU), non ritenendo evidentemente vincolante in questo senso il contenuto della misura approvata in sede di delibera n. 251/08.

3.3.4 Pertanto, fissata dalla delibera n. 251/08 al 1° luglio 2010 la decorrenza della tariffa a livello SGT per la terminazione su rete TI, con la delibera n. 179/10 l’AGCOM anticipava la vigenza di tale prezzo al 1° gennaio 2010, così confermandosi la strutturale e per certi versi fisiologica modificabilità dei remedies imposti precedentemente alle imprese operanti nel settore delle tlc all’esito di una nuova analisi di mercato.

E’ del resto opinione del Collegio che, nella esplicazione dei poteri amministrativi di cui all’art. 19 CCE, l’Autorità regolatrice debba necessariamente ritenersi attributaria di una potestà conformativa piena, suscettibile di essere esercitata senza condizionamenti di sorta derivanti dall’assetto di mercato delineato in atti precedenti; questo, sempre che, ovviamente, le misure anche di dettaglio dettate in passato non appaiano più coerenti con la finalità regolatoria concretamente perseguita.

3.3.5 Ecco perché, ad avviso del Collegio, la mancata impugnativa da parte di TI della delibera n. 251/08 (nella parte in cui fissava al 1° luglio 2010 la simmetria tariffaria con gli OLO maggiormente infrastrutturati individuando un unico livello gerarchico per la interconnessione cd. reverse) non poteva precludere all’odierna deducente l’impugnazione della successiva delibera n. 179/10, nonostante quest’ultima in parte qua possa apparire meramente confermativa della misura declinata nel 2008; in realtà, la circostanza che l’AGCOM nel 2010 abbia declinato le condizioni attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi nei confronti di OLO e TI in esito ad una consultazione pubblica durante la quale aveva posto in essere un’istruttoria assai penetrante nel pieno contraddittorio con gli operatori, con AGCM, con la Commissione Europea, esercitando in termini paradigmatici un potere discrezionale nuovo ed autonomo, consente di collocare la questione processuale in esame nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che distingue fra l’atto meramente confermativo, insuscettibile di essere gravato autonomamente in mancanza di previa impugnativa dell’atto confermato, e l’esito di conferma, scaturito da una nuova indagine sulle condizioni di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie oggetto di valutazione, il quale ben può essere sottoposto al sindacato giurisdizionale, anche nell’ipotesi di accertata inoppugnabilità del primo provvedimento (cfr., fra le più recenti, Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 813; id., sez. V, 8 settembre 2010, n. 6522 e 29 dicembre 2009, n. 8853; Tar Lazio, sez. I, 10 marzo 2011, n. 2187).

3.4 Tanto premesso, ritiene il Collegio che il primo articolato motivo di doglianza formulato da TI meriti accoglimento.

Ed invero, alla luce degli argomenti variamente articolati dalle parti nelle memorie difensive (cfr. parr. 3.1 e 3.2), è opinione del Collegio che la delibera n. 179/10, nella parte in cui ha mantenuto anche per il 2010 una oggettiva disomogeneità fra le condizioni economiche concretamente praticabili dagli operatori interessati per la reciproca fornitura del servizio di terminazione delle chiamate sulle rispettive reti, non sia immune dai denunciati indici sintomatici dell’eccesso di potere, quali la contraddittorietà manifesta, l’insufficienza della motivazione e il difetto di istruttoria.

3.4.1 Sotto il primo profilo rileva la distonia sussistente tra la reiterata attestazione da parte dell’Autorità dell’obiettivo di raggiungere la simmetria tariffaria nel 2010, all’esito dell’analisi di mercato e, di contro, l’assetto concreto scaturito dalla fissazione delle tariffe di terminazione, che sul piano logico ed economico si pone in antitesi con la nozione di simmetria; ad avviso del Collegio, il mantenimento di condizioni obiettivamente disomogenee fra le diverse categorie di operatori confligge insuperabilmente con la finalità regolatoria più volte dichiarata di traguardare i livelli massimi dei prezzi di terminazione degli operatori di telefonia fissa fin dal 2010 ad uno stadio di sostanziale allineamento.

La incongruenza di fondo che si rileva fra le dichiarazioni di intenti (cfr. il par. D10.13, nel quale si legge che “l’Autorità ritiene che la determinazione dei prezzi di terminazione applicati dagli operatori alternativi si debba fondare … sull’utilizzo di un modello bottom-up basato sui costi prospettici incrementali di lungo periodo nell’obiettivo del mantenimento della simmetria delle tariffe di terminazione già sancito dalla delibera n. 251/08 a partire dal 1 luglio 2010 .. modello che determinerà il valore della tariffa di terminazione da applicarsi a tutti gli operatori di rete fissa soggetti all’obbligo di controllo dei prezzi per gli anni 2010 e 2011”: enfasi aggiunta) e la concreta conformazione dei remedies approvati, non trova composizione nel tessuto motivazionale della delibera, laddove non sono rinvenibili indici argomentativi idonei a giustificare in qualche modo la distonia fra l’obiettivo regolatorio assuntivamente da raggiungere e l’assetto scaturito dall’esercizio concreto del potere conformativo con riferimento alla declinazione dell’obbligo di controllo dei prezzi.

3.4.2 Tale disallineamento si riflette in due snodi motivazionali dell’atto impugnato.

3.4.2.1 In primo luogo, laddove (par. D.10) l’Autorità omette di riscontrare l’osservazione critica centrale contenuta nella memoria di osservazioni presentata dalla ricorrente nel corso della consultazione pubblica, secondo cui la fissazione di una tariffa per gli OLO pari al valore della terminazione SGT per TI non avrebbe tenuto conto del livello effettivo di interconnessione diretta raggiunto dagli OLO per la quasi totalità del traffico a livello SGU.

A tal riguardo, non appare dirimente il richiamo, operato dalla difesa erariale, ai dati quantitativi di cui al par. 42 della delibera, che denoterebbero una sostanziale invarianza rispetto alla precedente analisi di mercato (quella approvata con delibera n. 417/06), e ciò, sia per quanto concerne il tasso di presenza degli OLO presso i SGU di TI, sia per quanto riguarda le percentuali di traffico OLO verso rete TI terminato a livello SGU.

E invero, quanto al primo aspetto, TI rilevava che – essendo almeno tre OLO interconnessi in quasi il 95% degli SGU ed almeno quattro in più dell’80% – i dati del 2009 evidenziavano una significativa crescita del numero di operatori interconnessi a livello SGU; con riferimento invece ai volumi di traffico, TI formulava una critica metodologica, rilevando che l’analisi proposta dall’Autorità non dava affatto conto degli effetti dovuti alla necessità di sterilizzare i dati della componente traffico di raccolta e della forte contrazione in assoluto della domanda del traffico di terminazione su rete TI (-25% nel periodo 2005-2009), che consentiva di attestare al 90% il traffico proveniente da utenza OLO destinato a terminare su rete TI a livello SGU.

3.4.2.2 Sul punto del resto questa stessa Sezione (sentenza n. 10230/2007) aveva ritenuto immune da vizi la scelta dell’Autorità – effettuata in occasione dell’approvazione della delibera n. 417/06 – di considerare all’epoca il livello SGT quale parametro gerarchico per la terminazione degli OLO su rete TI, ma questo aveva affermato perché “le reti degli operatori alternativi, a differenza di quella di TI, difficilmente riescono ad articolarsi nei livelli superiori rappresentati dagli SGU …”; poiché invece nel corso della istruttoria è stato acquisito che gli operatori alternativi sono ormai quasi integralmente attestati ai livelli superiori della infrastruttura TI rappresentati dagli SGU, reputa il Collegio che il richiamato precedente (invocato tanto da parte ricorrente quanto dalle altre parti del giudizio) corrobori il motivo di doglianza dedotto dalla ricorrente principale piuttosto che smentirne la fondatezza.

3.5 Ma ciò che desta perplessità, e con questo viene a trattarsi anche la censura relativa al difetto di motivazione, è l’ordito motivazionale che sorregge la risposta alle puntuali osservazioni rassegnate dalla Commissione nella lettera del 19 marzo 2010.

3.5.1 Ed invero, quanto alla prima sollecitazione (“invita Agcom ad imporre l’obbligo di praticare tariffe orientate ai costi che sosterrebbe un operatore efficiente mediante una procedura che …. fissi tariffe di terminazione simmetriche orientate ai costi da applicare a tutti gli operatori”), l’Autorità, senza fornire evidenza di alcun supporto di ordine tecnologico o economico, si limita a differire al 2011 la realizzazione della conformazione all’avviso dell’istituzione europea, “ritenuto opportuno che l’Autorità provveda a definire il livello delle tariffe di terminazione simmetriche ed orientate ai costi, per tutti gli operatori, nell’ambito del procedimento integrativo della presente delibera mediante cui verranno stabiliti i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU … e SGT) per l’anno 2011..”.

3.5.2 Con riferimento al secondo rilievo (opportunità di individuare l’adeguato livello di interconnessione per gli operatori alternativi identico a quello locale sulla rete di TI, ossia l’SGU), che nella delibazione del presente motivo di censura appare decisivo, la risposta di AGCOM risulta altrettanto tautologica: “ritenuto opportuno che la valutazione richiesta dalla Commissione circa l’adeguato livello di interconnessione, al quale imporre le tariffe di terminazione di un operatore efficiente, avvenga nell’ambito del medesimo procedimento – integrativo della presente delibera – con cui si definiranno i prezzi dei servizi di raccolta e terminazione (a livello SGU .. SGT) per l’anno 2011”.

Ebbene, in disparte la circostanza che anche per il 2011 l’Autorità ha mantenuto il medesimo assetto qui contestato (come lamentato da TI con i successivi motivi aggiunti proposti avverso la delibera n. 229/11), resta il fatto che nell’impianto motivazionale della decisione impugnata non si rinvengono argomenti a sostegno dell’opzione di differire l’operatività di un meccanismo di fissazione delle tariffe di terminazione di tutti gli operatori infrastrutturati effettivamente e sostanzialmente simmetrico.

3.5.3 E’ ben noto al Collegio l’orientamento giurisprudenziale maturato nell’ambito della Sezione circa il carattere non vincolante delle osservazioni della Commissione Europea (cfr. Tar Lazio, sez. III ter, 11 febbraio 2011, n. 1336; id., 16 febbraio 2009, n. 1491 e 29 gennaio 2009, n. 895), dato che i suoi rilievi “non vincolano l’Autorità di regolamentazione la quale .. non è obbligata a conformarsi sempre e comunque alle osservazioni svolte dalla Commissione anche se ex art. 12 del Codice deve tenerle in massima considerazione, trattandosi non di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell’organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l’Autorità è investita”; cionondimeno, poiché esse comunque determinano un obbligo rafforzato di motivazione, va valutato se “l’Autorità abbia ponderato le ragioni esposte dall’organo consultivo e di aver però deciso di perseverare nel proprio orientamento” (in termini, sentenza n. 895/2009, cit.). Ebbene, è proprio applicando queste coordinate ermeneutiche che il Collegio ritiene nella specie non assolto quell’onere motivazionale rafforzato che pure sarebbe stato imposto dal carattere puntuale e circoscritto della questione sollevata dall’organo europeo, rispetto alle cui osservazioni l’Autorità non ha, di fatto, contrapposto argomenti.

3.5.4 Né potrebbe convincentemente sostenersi, come si vorrebbe dalla difesa erariale, che a fondamento dell’opzione prescelta varrebbe il vincolo tecnologico derivante dalla differenza strutturale nelle architetture di rete di OLO, la cui presenza con propri apparati di commutazione presso quasi tutti gli SGU di TI, se consente di garantire l’interconnessione diretta verso l’utenza TI, non necessariamente assicura l’operazione inversa che permetterebbe di raccogliere al medesimo livello gerarchico il traffico proveniente dalla rete di TI e diretto agli utenti OLO.

3.6 In disparte la circostanza che nella delibera non sono rinvenibili riscontri che attestino in siffatti termini le ragioni della determinazione gravata, sta di fatto che le prospettazioni della ricorrente, oltre a risultare coerenti con il contenuto della Raccomandazione comunitaria (cfr. considerando n. 16 dove è affermato che “nel fissare le tariffe di terminazione ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori”, ma “nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’operatore non possa controllare”) e con il richiamato avviso della Commissione Europea, denotano – e con ciò si viene a trattare anche del terzo profilo di illegittimità denunciato con il primo mezzo – una carenza di istruttoria davvero paradigmatica in merito alla questione centrale che avrebbe dovuto essere affrontata da AGCOM, per stabilire se il raggiungimento dell’obiettivo della effettiva simmetria avrebbe legittimamente potuto essere differito rispetto alla scadenza fissata al luglio 2010.

Nel tessuto motivazionale della delibera impugnata manca infatti qualunque riferimento alla rilevanza e/o alla decisività delle differenze fra le architetture di rete in quanto volto a supportare il mantenimento di una significativa asimmetria tariffaria fra gli OLO e la ricorrente; né viene risolta la questione se – considerato il notevole e documentato incremento dei punti di interconnessione fra le reti degli OLO e quella di TI a livello SGU verificatosi nelle more della conclusione dell’analisi di mercato – i collegamenti utilizzati dagli OLO per l’effettuazione della interconnessione diretta possano essere utilizzati anche per la reverse, eventualmente con adattamenti tecnologici, ed a fronte di quali oneri economici.

3.7 Per le ragioni complessivamente esposte, ritiene il Collegio che il primo motivo di gravame è fondato e pertanto il ricorso debba essere accolto con conseguente annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10, nella parte in cui fissa a 0,57 eurocent/min il livello massimo della tariffa di terminazione per gli operatori maggiormente infrastrutturati.

4 Il Collegio può dunque passare all’esame delle censure integrative sviluppate dalla ricorrente avverso la successiva delibera n. 229/11.

4.1 Onde delimitare l’esatto ambito cognitivo segnato dai motivi aggiunti, va innanzi tutto considerato che il disposto annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10 determina il travolgimento, per illegittimità derivata, delle corrispondenti disposizioni della delibera n. 229/11 gravate dalla ricorrente con le censure integrative (art. 3, comma 1): e ciò, sia in ragione del vincolo di presupposizione che insiste fra le due decisioni regolatorie in controversia, sancito, quanto alle tariffe massime di terminazione per gli OLO, dallo stesso art. 24, comma 5, della prima di esse, laddove essa stabiliva che con un provvedimento integrativo – appunto la delibera n. 229/11 – sarebbero stati definiti per l’anno 2011 i prezzi dei servizi di terminazione forniti da tutti gli operatori alternativi notificati; sia, soprattutto, a causa del riferimento letterale esplicito contenuto nell’art. 3, comma 1, della delibera n. 229/11 – espressamente impugnato con l’atto di motivi aggiunti – al “medesimo vincolo di prezzo di 0,57 centesimi di euro al minuto stabilito dall’art. 1 della delibera n. 251/08 e confermato dall’art. 24 della delibera n. 179/10/Cons con riferimento al periodo 1 luglio 2010-31 dicembre 2010”.

Ne consegue che la statuizione di annullamento dell’art. 24 della delibera n. 179/10 non può che riverberare i suoi effetti caducatori anche sull’art. 3, comma 1, della delibera n. 229/11.

4.2 Ciò posto, allo scopo di orientare il successivo corso dell’attività di rinnovazione parziale dei due procedimenti istruttori onde conformarli alla decisione demolitoria, il Collegio reputa comunque opportuno scrutinare nel merito, sia pure sommariamente, le censure svolte dalla ricorrente principale nell’atto di motivi aggiunti; questo perché, risultando questa volta la scelta di AGCOM di differire ulteriormente il raggiungimento della simmetria tariffaria fondata su un supporto motivazionale esplicito, le risultanze del sindacato giurisdizionale sulla congruità ed adeguatezza delle ragioni poste a fondamento della decisione di differimento potranno essere efficacemente utilizzate in sede di conformazione dell’attività amministrativa alla sentenza di annullamento.

5. Come dedotto dalla parte ricorrente, la delibera risulta innanzi tutto intrinsecamente contraddittoria quanto al suo primo capo motivazionale.

Nel par. V.9 l’Autorità riconosce che l’adesione alla opzione A (“definizione per l’anno 2011 della simmetria dei prezzi … di tutti gli OLO a livello di 0,302 centesimi di euro al minuto”) costituirebbe l’unica soluzione adottabile per dare seguito immediato all’invito della Commissione europea di fissare le tariffe di terminazione degli operatori alternativi al livello della tariffa fissata per la terminazione locale di TI; nel paragrafo successivo questo assunto viene tuttavia disatteso sulla base di due argomenti concorrenti, entrambi non persuasivi sul piano logico.

5.1 Non convince innanzi tutto il riferimento alla “significativa riduzione dei ricavi di interconnessione per gli OLO” che deriverebbe dall’adesione all’opzione A perché questo è l’effetto naturale del progressivo ed inevitabile percorso di diminuzione dei livelli massimi delle tariffe di terminazione degli operatori telefonici, che debbono allinearsi ad un livello di omogeneità sostanziale nel più breve tempo possibile (cfr. la più volte richiamata Raccomandazione del maggio 2009).

5.2 A maggior ragione questo argomento denuncia la propria debolezza se coniugato con l’ulteriore deduzione sviluppata nel par. V.11 della delibera in esame, in forza della quale, secondo l’Autorità, una siffatta misura (la simmetria tariffaria di tutti gli operatori a livello SGU) dovrebbe prevedere “un congruo periodo di tempo prima della sua adozione così da consentire agli operatori di adattarsi alla nuova situazione che si viene a determinare ..”.

A questo proposito è agevole rilevare, da un lato, che per giustificare un ulteriore differimento del raggiungimento della simmetria tariffaria, l’Autorità invoca contraddittoriamente gli effetti indotti sull’assetto organizzativo degli operatori alternativi proprio dalla sua reiterata scelta di dilazionare il compimento definitivo del processo di allineamento tariffario; sotto concorrente profilo si deve osservare che, se AGCOM avesse recepito le sollecitazioni dell’istituzione comunitaria optando fin dal 2010 per una soluzione che traguardasse i livelli tariffari di tutti gli operatori ad un sostanziale allineamento, gli operatori alternativi avrebbero potuto per tempo predisporsi ad un assetto regolatorio che avrebbe progressivamente determinato la riduzione del flusso dei ricavi da interconnessione.

6. Necessariamente più articolato deve essere l’approccio al secondo capo motivazionale addotto dall’Autorità per giustificare l’ulteriore differimento del raggiungimento dell’obiettivo della simmetria tariffaria nell’interconnessione fra reti di telefonia fissa.

6.1 Secondo quanto illustrato nei parr. V.11 e seguenti, la sussistenza di significative differenze fra le architetture infrastrutturali degli operatori alternativi rispetto a TI giustificherebbe il mantenimento di una asimmetria tariffaria; specularmente, l’Autorità dichiara di condividere la posizione sostenuta nel corso della consultazione pubblica da alcuni degli odierni controinteressati in forza della quale “la piena simmetria tariffaria potrebbe essere raggiunta in presenza di una effettiva simmetria architetturale”.

Persistenti differenze architetturali consisterebbero, secondo la prospettazione illustrata in delibera, nella gestione del traffico da parte degli OLO mediante una rete caratterizzata da un solo livello gerarchico “speculare al livello SGT sulla rete di TI, mediante un numero di nodi di interconnessione, decisamente inferiore, nella maggior parte dei casi direttamente interconnessi ai nodi SGT di TI;” questo comporta che “il livello di interconnessione diretta degli operatori ai nodi SGU di TI non implica che nella rete degli OAOs esista un livello gerarchico equivalente al livello locale SGU di TI per fornire il servizio di terminazione”.

6.2 Anche questi assunti però non appaiono idonei ad assolvere pienamente allo stringente obbligo di motivazione che pure l’Autorità avrebbe dovuto rispettare per discostarsi legittimamente dai reiterati inviti formulati dalla Commissione Europea.

6.2.1 Sotto un primo profilo appare infatti tautologica l’affermazione della necessità di una simmetria architetturale fra le reti per traguardare l’obiettivo della simmetria tariffaria: al contrario, la più volte richiamata Raccomandazione del maggio 2009, dopo aver affermato al par. 16 che “ogni scostamento rispetto ad un livello unico di costo efficiente deve essere dettato da differenze oggettive di costo che sfuggono al controllo degli operatori”, riconosce che “nelle reti fisse non è stata rilevata alcuna differenza oggettiva di costo che l’ operatore non possa controllare”, tanto che la Commissione Europea, nella sua decisione sullo schema di provvedimento finale, critica la proposta B dell’Autorità perché “dà luogo a tariffe più elevate ed asimmetriche per gli OAOs nel 2011 che non rispecchiano i costi di un operatore efficiente, in contrasto con la Raccomandazione sulla regolamentazione delle tariffe di terminazione …”.

6.2.2 In secondo luogo, poco perspicuo appare nel par. V.11 l’iter logico seguito da AGCOM, che denota un profilo di intrinseca contraddittorietà con alcune definizioni contenute nella medesima delibera, come contestato da TI nell’atto di motivi aggiunti.

E invero, nel replicare all’osservazione dedotta da TI nel corso della consultazione pubblica al punto O.13 (secondo cui, in linea con la definizione di cui all’art. 1, lett. o), della delibera 179/10, il servizio di terminazione degli OLO non sarebbe più assimilabile a quello di terminazione a livello SGT perché ormai di “tipo locale in quanto corrispondente all’ultimo autocommutatore utile ai fini dell’istradamento della chiamata destinata al cliente finale nel caso in cui il servizio sia offerto da altri operatori”), l’Autorità controdeduce che da siffatta definizione discenderebbe che “tale autocommutatore non corrisponde necessariamente all’SGU della rete di TI”.

6.2.3 E’, questo, un punto nodale per lo scrutinio di legittimità della decisione di AGCOM di ulteriormente differire il raggiungimento della effettiva simmetria tariffaria fra tutti gli operatori di rete fissa; attraverso questa puntualizzazione di carattere tecnico, infatti, sembrerebbe volersi attestare l’esistenza di una sorta di alterità fra le architetture di rete degli operatori alternativi e quella di TI, tale da non consentire alcuna assimilazione quanto alle modalità tecniche di realizzazione della interconnessione fra le reti e della correlativa fornitura reciproca del servizio di terminazione.

Tale assunto, tuttavia, appare in contrasto con le definizioni di servizio di terminazione (per tale intendendosi, ex par. 24 della delibera n. 229/11, “il trasporto di una chiamata dall’autocommutatore locale alla linea di destinazione, compresa la prestazione di commutazione effettuata dall’autocommutatore locale”) e di “autocommutatore locale” (il quale corrisponde “al nodo SGU nel caso in cui il servizio sia offerto da TI, ed in generale al primo autocommutatore utile ai fini dell’istradamento della chiamata destinata al cliente finale nel caso in cui il servizio sia offerto da altri operatori”); come dedotto nell’atto di motivi aggiunti, le suddette definizioni dimostrerebbero una sorta di equipollenza funzionale fra interconnessione diretta e reverse, dato che entrambe le categorie di autocommutatori utilizzate per istradare le chiamate sulle rispettive reti sono qualificate espressamente come locali: in altri termini, anche il servizio di terminazione sulle reti degli OLO dovrebbe essere qualificato locale, a questi fini non rilevando l’ubicazione geografica dell’apparato di commutazione.

6.2.4 Ad avviso del Collegio non appare risolutivo neanche l’ulteriore rilievo contenuto nella motivazione in rassegna, che assume la assimilazione fra nodi di interconnessione sulle reti degli OLO e nodi SGT di TI essenzialmente in considerazione della rispettiva numerosità (circa 60 i primi, circa 66 i secondi). Questa affermazione, infatti, non consente di ritenere destituita di fondamento l’asserzione di parte ricorrente, ben argomentata sul piano tecnico, circa l’equivalenza funzionale fra i nodi di commutazione degli OLO ed i nodi SGU di TI, equivalenza che, oltretutto, sembra rispondere ad una logica immanente al sistema: e invero, posto che presso quegli stadi di linea tutti gli OLO sono in grado di assicurare senza alcuna difficoltà l’interconnessione diretta verso la clientela TI, non si vede per quale ragione essi non potrebbero analogamente ricevere presso i medesimi stadi di linea le chiamate provenienti dalla rete TI e veicolarle conseguentemente verso la propria clientela.

7. Conclusivamente, anche la delibera n. 229/11 gravata con motivi aggiunti, ancorché contenente una motivazione ben più diffusa della precedente delibera, non appare immune dai vizi denunciati, sostanzialmente riconducibili alla complessiva inadeguatezza dell’istruttoria condotta dall’Autorità che ha portato all’adozione di una decisione non rispettosa del quadro di riferimento normativo nazionale e comunitario, e pertanto deve essere annullata.

8. L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e dei motivi aggiunti comporta l’assorbimento di tutte le rimanenti censure dedotte da Telecom Italia. Analogamente, anche il ricorso incidentale proposto da Fastweb – per denunciare l’illegittimità dell’art. 4, comma 1, della delibera n. 229/11 che stabilisce a decorrere dal 1° gennaio 2012 l’effettiva simmetria tariffaria fra gli operatori di rete fissa a livello SGU – è divenuto improcedibile; e ciò, non tanto a causa del suo carattere condizionato rispetto all’impugnativa principale proposta dalla Telecom Italia, quanto per il sopravvenuto venir meno del suo oggetto, stante che il disposto annullamento delle statuizioni recanti la declinazione dell’obbligo di controllo dei prezzi per gli operatori alternativi sia per il 2010 che per il 2011, comporta la caducazione automatica anche delle disposizioni conseguenziali (come appunto l’art. 4, comma 1) che trovano fondamento in un assetto regolatorio ormai venuto meno.

9. Data la particolare complessità delle questioni sottese alla definizione della presente controversia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.